{"id":4099,"date":"2008-11-27T17:00:53","date_gmt":"2008-11-27T17:00:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4099"},"modified":"2016-04-29T13:02:24","modified_gmt":"2016-04-29T13:02:24","slug":"4b-o-47604-hybridizer","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4099","title":{"rendered":"4b O 476\/04 – Hybridizer"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>1032<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 27. November 2008, Az. 4b O 476\/04<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 8\/09<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Sonden, insbesondere die Sonden A, B und\/oder C, B und\/oder D, B und\/oder E, B und\/oder F, B und\/oder G, B und\/oder F, B und\/oder G, B und\/oder H, B und\/oder I, B und\/oder J, B und\/oder K, B und\/oder L, B und\/oder M, B und\/oder N, B und\/oder O<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

Kits mit Reagenzien enthaltend Stringenzpuffer und\/oder Fluoreszenzverst\u00e4rker, insbesondere das Cytology FISH Accessory Kit No. K 5499<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

Hybridizer zur automatisierten Durchf\u00fchrung der Hybridisierung mit FISH-Sonden, insbesondere den U;<\/p>\n

die geeignet sind zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zum F\u00e4rben von chromosomalem Zielmaterial auf Basis der Nukleins\u00e4uresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien verbunden sind, nachzuweisen, in einer Interphasezelle, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass ein in-situ Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden des menschlichen Genoms mit der chromosomalen Ziel-DNA stattfindet, wobei jede der Sonden eine Komplexit\u00e4t von 50 kB bis 10 MB aufweist, wobei die Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen aufweisen, welche im wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen sind, die die Bruchstellenregionen der bekannten genetischen Umordnungen flankieren und\/oder diese ganz oder teilweise \u00fcberspannen, wobei jede Sonde mit einem Flourochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, zur Beobachtung des Abstandes oder der \u00dcberlappung der Regionen, die von jeder Sonde angef\u00e4rbt werden, wodurch der Nachweis der Translokation erm\u00f6glicht wird,<\/p>\n

ohne<\/p>\n

im Fall des Anbietens und der Lieferung blickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass die genannten Sonden, Kits und\/oder Hybridizer nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents 0 430 XXX zur Benutzung des in Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahrens benutzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2. den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1.10.2001 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, \u2013zeiten und \u2013preisen (inklusive der Angabe von gew\u00e4hrten Natural- sowie Geldrabatten), den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nb) des Bezugspreises der jeweiligen Lieferanten,
\nc) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nd) des aktuellen Bestands an den in Ziffer I. 1 bezeichneten Mitteln,
\ne) der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
\nf) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebiets,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer sowie Angebotsempf\u00e4nger statt den Kl\u00e4gerinnen einem von diesen zu bezeichnenden, ihnen gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, den Kl\u00e4gerinnen auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist;<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, den Kl\u00e4gerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 1.10.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV.
\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 85 % und die Kl\u00e4gerinnen zu 15 %.<\/p>\n

V.
\nDas Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 2.500.000,00 \u20ac vorl\u00e4ufig vollstreckbar; f\u00fcr die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
\nDie Sicherheiten k\u00f6nnen auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete B\u00fcrgschaften eines im Inland zum Gesch\u00e4ftsbetrieb befugten sowie als Zoll- und Steuerb\u00fcrgin zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.<\/p>\n

VI.
\nDer Streitwert wird auf 2.500.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) ist ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin, die Kl\u00e4gerin zu 2) eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme zweier US-amerikanischer Priorit\u00e4ten vom 1.12.1989 und 20.03.1990 am 8.08.1991 angemeldeten europ\u00e4ischen Patents 0 430 XXX B 1 (im Folgenden: Klagepatent, Anlage K 1), dessen Erteilung am 27.01.1998 ver\u00f6ffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Die deutsche \u00dcbersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 690 32 920 (Anlage K 2) gef\u00fchrt.<\/p>\n

Das Klagepatent steht in Kraft. Im Rahmen des gegen das europ\u00e4ische Patent von dritter Seite eingelegten Einspruchsverfahrens hat das Europ\u00e4ische Patentamt mit Bescheid vom 20.08.2002 (Anlage K 4) das Klagepatent in \u00fcberwiegendem Ma\u00dfe aufrecht erhalten. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde ist zwischenzeitlich zur\u00fcckgenommen worden. \u00dcber die gegen den deutschen Teil des Klagepatents vor dem Bundespatentgericht mit Schriftsatz vom 12.12.2006 (Anlage B 21) von der Beklagten zu 2) erhobene Nichtigkeitsklage (3 Ni 78\/06) ist noch nicht entschieden. Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung ist dort auf den 27.01.2009 bestimmt.<\/p>\n

Das in englischer Verfahrenssprache abgefasste Klagepatent tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eVerfahren und Zusammensetzungen f\u00fcr chromosomenspezifische F\u00e4rbungen\u201c. Patentanspruch 1 lautet in deutscher \u00dcbersetzung in der aufrecht erhaltenen und von den Kl\u00e4gerinnen allein geltend gemachten Fassung wie folgt:<\/p>\n

\u201eVerfahren zum F\u00e4rben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleins\u00e4uresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden, nachzuweisen, in einer Interphasenzelle, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird und die Schritte
\na) in-situ-Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA, wobei jede der Sonden eine Komplexit\u00e4t von 50 kB (50.000 Basen) bis 10 MB (10.000.000 Basen) aufweist und die Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen enthalten, die im Wesentlichen komplement\u00e4r sind zu Nukleins\u00e4uresequenzen, welche Bruchstellenregionen, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind, flankieren und\/oder sich teilweise oder v\u00f6llig \u00fcber Bruchstellenregionen erstrecken, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind, wobei jede Sonde mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, und
\nb) Beobachten der Nachbarschaft oder des \u00dcberlappens der durch jede Sonde gef\u00e4rbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation erm\u00f6glicht wird,
\numfasst.\u201c<\/p>\n

Wegen der weiteren Patentanspr\u00fcche wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) ist ein d\u00e4nisches Unternehmen, das sich mit der Entwicklung und dem Angebot von diagnostischen Systemen befasst. Sie bewirbt ihre Produkte u.a. auf ihrer Internetseite www.d.com<\/a>, wobei dort Informationen und Handb\u00fccher zu den Produkten in deutscher Sprache bereitgestellt werden. Mit der Beklagten zu 1) unterh\u00e4lt sie eine in Hamburg ans\u00e4ssige Vertriebsgesellschaft, welche die Produkte der Beklagten zu 2) in Deutschland ausliefert.<\/p>\n

Die Beklagten bieten u. a. die Sonden A, B, C, B, D, B, E, B, F, B, G, B, F, B, G, B , H, B, I, B, J, B, K, B, L, B, M, B, N, B und O an (im folgenden: angegriffene Sonden). Mit Hilfe der angegriffenen Sonden, deren konkrete Ausgestaltung sich aus den von den Kl\u00e4gerinnen als Anlagen K 7 bis K 11, K 24 bis 27 \u00fcberreichten Werbebrosch\u00fcren der Beklagten ergibt, kann in einer Interphasenzelle eine genetische Translokation nachgewiesen werden. Der Nachweis wird wie folgt gef\u00fchrt:
\no Das Sondengemisch enth\u00e4lt zwei Nukleins\u00e4uresonden.
\no Jede der beiden Sonden flankiert dabei eine (scil.: dieselbe) Bruchstellenregion auf einem (scil.: demselben) Chromosom, das m\u00f6glicherweise von einer Translokation betroffen ist.
\no Die eine Sonde ist gr\u00fcn gef\u00e4rbt und betrifft den Bereich \u201edownstream\u201c der mutma\u00dflichen Bruchstelle; die andere Sonde ist rot gef\u00e4rbt und betrifft den Bereich \u201eupstream\u201c derselben mutma\u00dflichen Bruchstelle.
\no Hat keine Translokation stattgefunden, liegen die beiden eingef\u00e4rbten Sonden auf demselben Chromosom nahe beieinander (scil.: beiderseits derselben auf dem Chromosom vermuteten Bruchstelle), was ein gelbes Farbsignal oder zwei eng beieinander liegende Rot\/Gr\u00fcn-Signale hervorbringt.
\no Hat eine Translokation stattgefunden, lagert sich die eine Sonde an dem einen Chromosom und die andere Sonde an ein anderes Chromosom, n\u00e4mlich dasjenige an, welches das translokalisierende Bruchst\u00fcck aufgenommen hat. Mit den beteiligten Chromosomen befinden sich infolge dessen auch die beiden eingef\u00e4rbten Sonden auf Abstand, was durch zwei sichtbar voneinander entfernte Farbsignale (Rot und Gr\u00fcn) kenntlich ist.<\/p>\n

Die Beklagten bieten dar\u00fcber hinaus sogenannte Kits, insbesondere das P, an, die s\u00e4mtliche Schl\u00fcsselreagenzien (au\u00dfer den Sonden) enthalten, die zum Nachweis einer Translokation in der oben beschriebenen Weise erforderlich sind. Die Kits beinhalten Reagenzien enthaltende Stringenzpuffer und\/oder Fluoreszenzverst\u00e4rker in einer Menge, um 20 Tests durchzuf\u00fchren (im folgenden: angegriffene Kits). Die konkrete Ausgestaltung der Kits ist der Werbebrosch\u00fcre der Beklagten Anlage K 12 zu entnehmen.<\/p>\n

Des weiteren bieten die Beklagten Hybridizer zur automatisierten Durchf\u00fchrung der Hybridisierung mit FISH-Sonden an, so insbesondere den Hybridizer Q (im folgenden: angegriffene Hybridizer). Deren Ausgestaltung ergibt sich aus der Werbebrosch\u00fcre der Beklagten Anlage K 13.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) nimmt die Kl\u00e4gerinnen vor dem Tribunale di Milano \/ Italien auf Feststellung in Anspruch, dass sie mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent \u2013 und auch gerade den deutschen Teil \u2013 nicht verletzt. Die gegen die hiesige Kl\u00e4gerin zu 1) gerichtete Klageschrift in dem italienischen Verfahren datiert vom 22.03.2005 (Anlage B 6), die gegen die hiesige Kl\u00e4gerin zu 2) gerichtete Klageschrift vom 25.03.2005 (Anlage B 8).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind der Auffassung, bei den angegriffenen Sonden, Kits und Hybridizern handele es sich um wesentliche Elemente des im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahrens. Diese seien zur wortsinngem\u00e4\u00dfen Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geeignet und bestimmt. Die angegriffenen Sonden wiesen insbesondere die beanspruchten Komplexit\u00e4tswerte auf, wie eine Untersuchung von Dr. R mit dem Computerprogramm \u201eRepeatMasker\u201c (Anlagen K 16, K 17, K 23 und K 28) belege. Die Beklagten w\u00fcssten um die M\u00f6glichkeit der Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens mit den angegriffenen Sonden, Kits und Hybridizer ebenso wie um eine entsprechende Verwendungsbestimmung seitens der Abnehmer. Sie nehmen die Beklagten deshalb mit am 21.12.2004 bei Gericht eingegangener Klage unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht in Anspruch.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerinnen sich zun\u00e4chst gegen die genannten Kits und Hybridizer und den S sowie die Sonden A, B, C, B, D, B, E, B, F, T wandten und Auskunft- sowie Rechnungslegung ab dem 27.02.1999 begehrten, erweiterten sie die Klage sodann auf die Sonden G, B, F, B, G, B , H, B, I, B, J, B, K, B, L, B, M, B, N, B und O.<\/p>\n

Nunmehr beantragen die Kl\u00e4gerinnen,
\nI.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Sonden, insbesondere die Sonden A, B und\/oder C, B und\/oder D, B und\/oder E, B und\/oder F, B und\/oder G, B und\/oder F, B und\/oder G, B und\/oder H, B und\/oder I, B und\/oder J, B und\/oder K, B und\/oder L, B und\/oder M, B und\/oder N, B und\/oder O<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

Kits mit Reagenzien enthaltend Stringenzpuffer und \/ oder Fluoreszenzverst\u00e4rker, insbesondere das P<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

Hybridizer zur automatisierten Durchf\u00fchrung der Hybridisierung mit FISH-Sonden, insbesondere den U;<\/p>\n

die bestimmt und geeignet sind zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zum F\u00e4rben von chromosomalem Zielmaterial auf Basis der Nukleins\u00e4uresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien verbunden sind, nachzuweisen, in einer Interphasezelle, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass ein in-situ Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden des menschlichen Genoms mit der chromosomalen Ziel-DNA stattfindet, wobei jede der Sonden eine Komplexit\u00e4t von 50 KB bis 10 MB aufweist, wobei die Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen aufweisen, welche im wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen sind, die die Bruchstellenregionen der bekannten genetischen Umordnungen flankieren und\/oder diese ganz oder teilweise \u00fcberspannen, wobei jede Sonde mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, zur Beobachtung des Abstandes oder der \u00dcberlappung der Regionen, die von jeder Sonde angef\u00e4rbt werden, wodurch der Nachweis der Translokation erm\u00f6glicht wird,<\/p>\n

hilfsweise<\/p>\n

den Beklagten zu untersagen, die in Ziffer 1 bezeichneten Mittel in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung der Erfindung anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

ohne<\/p>\n

a) im Falle des Anbietens ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass die Sonden, Kits und\/oder Hybridizer nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents EP 0 430 XXX zur Benutzung des in Ziffer 1 beschriebenen Verfahrens benutzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

b) im Falle der Lieferung ihren Abnehmern die schriftliche Verpflichtung mit dem Versprechen einer Vertragsstrafe in H\u00f6he von 10.000,00 \u20ac f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu zahlen an die Kl\u00e4gerinnen, abzuverlangen, nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents 0 430 XXX die Sonden, Kits und Hybridizer f\u00fcr das in Ziffer 1 beschriebene Verfahren zu benutzen.<\/p>\n

hilfsweise
\nb) im Falle der Lieferung ihren Abnehmern die schriftliche Verpflichtung abzuverlangen, nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents EP 0 430 XXX die Sonden, Kits und Hybridizer f\u00fcr das in Ziffer 1 beschriebene Verfahren zu benutzen,<\/p>\n

hilfsweise
\nc) im Falle der Lieferung ihre Abnehmer ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass die Sonden, Kits und\/oder Hybridizer nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents EP 0 430 XXX zur Benutzung des in Ziffer 1 beschriebenen Verfahrens benutzt werden d\u00fcrfen.<\/p>\n

2. den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1.10.2001 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, \u2013zeiten und \u2013preisen (inklusive der Angabe von gew\u00e4hrten Natural- sowie Geldrabatten), den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nb. des Bezugspreises der jeweiligen Lieferanten,
\nc. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nd. des aktuellen Bestands an den in Ziffer I. 1 bezeichneten Mitteln,
\ne. der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
\nf. der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebiets,<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, den Kl\u00e4gerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 1.10.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) beantragt,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklage 3 Ni 78\/06 auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) beantragt,
\ndas Verfahren bis zur Entscheidung des von der Beklagten zu 2) angerufenen Tribunale di Milano (Az.: RG 22239\/05 und RG 23801\/05) \u00fcber seine Zust\u00e4ndigkeit im Verfahren gegen die hiesigen Kl\u00e4gerinnen auszusetzen,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklage 3 Ni 78\/06 auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) r\u00fcgt die mangelnde internationale und \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf. Sie ist dar\u00fcber hinaus der Ansicht, der Rechtsstreit sei wegen der in Italien rechtsh\u00e4ngigen Feststellungsklage auszusetzen, da die Klagen in Italien den hiesigen Kl\u00e4gerinnen zugestellt worden seien, bevor ihr \u2013 der Beklagten zu 2) – die hiesige Verletzungsklage zugestellt worden sei.
\nBeide Beklagten stellen eine Patentverletzung in Abrede. Die angegriffenen Sonden verf\u00fcgten nicht \u00fcber die nach dem Klagepatent erforderliche Komplexit\u00e4t, wie die von ihr durchgef\u00fchrte Untersuchung der Sonde mit der Bezeichnung V gem\u00e4\u00df Anlage B 4 zeige. Die Untersuchungen der Kl\u00e4gerinnen seien bereits deshalb unbeachtlich, weil die dortigen Daten \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht nach der im Klagepatent genannten Methode von W et. al. gewonnen worden sind. Die Ermittlung der Komplexit\u00e4t anhand dieser Methode werde seitens des Klagepatents jedoch zwingend vorgeschrieben. Dar\u00fcber hinaus stelle das Klagepatent nur ein Nachweisverfahren unter Schutz, bei dem sogenannte Fused-Signale Verwendung finden. Die angegriffenen Sonden arbeiteten demgegen\u00fcber \u2013 insoweit ebenfalls unstreitig \u2013 mit einem T-Signal. \u00dcberdies seien die angegriffenen Sonden nicht im Sinne des Klagepatents im Wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen der Ziel-DNA.
\nDas von den Kl\u00e4gerinnen geforderte Schlechthinverbot scheide aus, da die angegriffenen Sonden \u2013 insoweit unstreitig \u2013 auch f\u00fcr den Nachweis in Metaphasenzellen dienen. Weder bei den angegriffenen Kits noch bei den angegriffenen Hybridizern handele es sich im \u00fcbrigen um Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen w\u00fcrden.
\nDie Beklagten sind schlie\u00dflich der Ansicht, das Klagepatent werde sich als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Der Patentanspruch sei unzul\u00e4ssig erweitert worden; er sei zudem weder neu noch erfinderisch. Die Erfindung sei ferner nicht in ausreichender Weise offenbart.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens entsprechend dem Beweisbeschluss vom 15.02.2006 (GA II, Bl. 288 ff.). Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweiserhebung wird auf das schriftliche Gutachten von Prof. Dr. X vom 21.06.2007 (GA II, Bl. 349 ff.) sowie auf die Niederschrift der Sitzung vom 30.10.2008 (GA II, Bl. 442 ff.) verwiesen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begr\u00fcndet. Mit dem Angebot und dem Vertrieb der genannten Sonden, Kits und Hybridizer machen die Beklagten widerrechtlich mittelbar von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie sind den Kl\u00e4gerinnen deshalb zur Unterlassung, Auskunft sowie Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet, allerdings nicht im Sinne eines Schlechthinverbots, sondern nur in der zugesprochenen eingeschr\u00e4nkten Weise. Unbegr\u00fcndet ist die Klage zudem insoweit, als die Kl\u00e4gerinnen von den Beklagten eine Rechnungslegung ohne Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt begehren. Veranlassung den Rechtsstreit auszusetzen besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Landgericht D\u00fcsseldorf ist international und \u00f6rtlich zust\u00e4ndig. Die Zust\u00e4ndigkeit ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGV\u00dc, welches im Verh\u00e4ltnis zwischen Deutschland und D\u00e4nemark noch Anwendung findet, sowie aus \u00a7 32 ZPO.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) unterh\u00e4lt unstreitig mit der Beklagten zu 1) eine in Hamburg ans\u00e4ssige Vertriebsgesellschaft, \u00fcber welche die angegriffenen Sonden, Kits und Hybridizer in Deutschland ausgeliefert werden. Indem die Beklagte zu 1) mit den von der Beklagten zu 2) zur Verf\u00fcgung gestellten Produkten solche Lieferungen vornimmt, ist die Beklagte zu 2) Mitt\u00e4terin gem\u00e4\u00df \u00a7 830 BGB in Bezug auf die von der Beklagten zu 1) bundesweit vorgenommenen Vertriebshandlungen. Angesichts dessen ist das Vorbringen der Beklagten zu 2), sie beliefere Kunden in Deutschland nicht direkt, sondern verweise sie auf ihrer Internetseite stets an die nationalen Tochtergesellschaften, ohne Belang. Auch f\u00fcr sie als Mitt\u00e4terin ist, genauso wie f\u00fcr die Beklagte zu 1), in ganz Deutschland der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gegeben.<\/p>\n

II.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zum F\u00e4rben von Chromosomen mit Zusammensetzungen von Nucleins\u00e4uresonden, um normale Chromosomen und Chromosomenanomalien in Interphasezellkernen zu identifizieren.<\/p>\n

Wie das Klagepatent einleitend ausf\u00fchrt, stehen Chromosomenanomalien mit genetischen St\u00f6rungen, degenerativen Erkrankungen und der Einwirkung von Mitteln, von denen bekannt ist, dass sie degenerative Erkrankungen bewirken, im Zusammenhang. Chromosomenanomalien k\u00f6nnen unterschiedlichen Typs sein. Es kann sich sowohl um zus\u00e4tzliche oder fehlende einzelne Chromosomen oder Chromosomenteile, Br\u00fcche und Ringe als auch um Chromosomenumordnungen handeln. Eine Art einer chromosomalen oder genetische Umordnungen ist die Translokation, die als \u00dcbertragung eines St\u00fccks von einem Chromosom auf ein anderes Chromosom verstanden wird. Repr\u00e4sentativ nennt das Klagepatent eine Translokation, die ein Fusionsgen BCR-ABL (sog. Philadelphia-Chromsomen) liefert, das diagnostisch f\u00fcr chronisch-myeloische Leuk\u00e4mie ist.<\/p>\n

Im Stand der Technik sind zum Nachweis von Chromosomenanomalien, insbesondere auch einer Translokation, mehrere auf chemische F\u00e4rbung beruhende zytologische Techniken bekannt, welche ein L\u00e4ngsmuster auf kondensierten Chromosomen erzeugen. Dies wird allgemein als Banden bezeichnet. Das Bandmuster eines jeden Chromosoms in einem Organismus erlaubt \u00fcblicherweise die eindeutige Identifizierung jedes Chromosomentyps. Die Chromosomenbandenanalyse funktioniert jedoch \u2013 wie das Klagepatent kritisch hervorhebt \u2013 nur mit sich teilenden Zellen (Metaphasenchromosomen) und erfordert das Kultivieren von Zellen sowie die Pr\u00e4paration von Metaphasespreitungen hoher Qualit\u00e4t. Dies ist dem Klagepatent zufolge zeit- und arbeitsaufwendig, h\u00e4ufig schwierig oder sogar undurchf\u00fchrbar. \u00dcberdies erfordere sie hochge\u00fcbte Analytiker und k\u00f6nne lediglich auf kondensierte Chromosomen angewendet werden. Schlie\u00dflich erlaube die Bandenanalyse nicht den Nachweis struktureller Aberrationen, welche weniger als 3-15 Megabasen (MB), abh\u00e4ngig von der Art der Aberrationen und der Aufl\u00f6sung der Bandendarstellungstechnik, betreffen. Ein wirkungsvoller automatisierter Nachweis von Translokationen bei konventionell mit Banden versehenen Chromosomen sei deshalb trotz langj\u00e4hriger intensiver Arbeit nicht zustande gebracht worden.<\/p>\n

Ebenso bekannt im Stand der Technik sind Hybridisierungsverfahren. Bei der Hybridisierung werden die doppelstr\u00e4ngigen Nukleins\u00e4uren der Ziel-DNA aufgetrennt oder aufgeschmolzen, beispielsweise durch Erhitzen, so dass zwei einzelstr\u00e4ngige Nukleins\u00e4urestr\u00e4nge entstehen. K\u00fchlt die Ziel-DNA ab, versuchen deren Einzelstr\u00e4nge sich wieder mit den komplement\u00e4ren Str\u00e4ngen zu verbinden (rekombinieren oder reassoziieren), so dass erneut ein Doppelstrang entsteht. Letzteres wird dazu genutzt, die Ziel-DNA mit doppelstr\u00e4ngigen Sonden-Nukleins\u00e4uren vor dem Auftrennen oder Aufschmelzen zu mischen, wobei Sonden als Kollektion von Nukleins\u00e4urefragmenten definiert sind, deren Hybridisierung am Ziel nachgewiesen werden kann. Wenn das Gemisch aus Sonde und Ziel-Nukleins\u00e4ure abk\u00fchlt, rekombinieren oder reassoziieren (\u201eAnnealing\u201c) die Str\u00e4nge, welche komplement\u00e4re Basen aufweisen. Ist eine Sonde mit einer Ziel-Nukleins\u00e4ure reassoziiert, kann die Lage der Sonde auf der Ziel-Nukleins\u00e4ure durch eine von der Sonde getragene Markierung nachgewiesen werden. Wenn die Ziel-Nukleins\u00e4ure in ihrer nat\u00fcrlichen biologischen Umgebung verbleibt, z. B. DNA in Chromosomen, wird das Hybridisierungsverfahren als in-situ-Hybridisierung (ISH) bezeichnet. Wird die Markierung der Sonde mittels eines Fluorochroms erwirkt, ist die Rede von Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH).<\/p>\n

Die bekannten Sonden f\u00fcr die in-situ-Hybridisierung erachtet das Klagepatent wegen ihrer Unbrauchbarkeit f\u00fcr eine tiefgreifende zytologische Analyse als nachteilig. Bekannte Einzelkopie-Sonden niedriger Komplexit\u00e4t erzeugten beim derzeitigen Stand der Hybridisierungstechnologie keine verl\u00e4sslichen Signale. Sonden f\u00fcr wiederholte Sequenzen (repetitive Sonden) lieferten zwar verl\u00e4ssliche Signale, die Signale k\u00f6nnten wegen der fixierten Verteilung der repetitiven Sequenzen in einem Genom jedoch nicht auf unterschiedliche Anwendungen zugeschnitten werden.<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren bereitzustellen, mit welchem die Nachteile der Bandenanalyse behoben werden und die Anwendung der in-situ-Hybridisierung f\u00fcr die zytogene Analyse dramatisch erh\u00f6ht wird.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe stellt Anspruch 1 des Klagepatents in der von der Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung ein Verfahren mit folgenden Merkmalen zur Verf\u00fcgung:<\/p>\n

(1) Verfahren zum F\u00e4rben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleins\u00e4uresequenz.
\n(2) Das Verfahren
\n(a) dient dem Nachweis einer oder mehrerer genetischer Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden,
\n(b) in einer Interphasenzelle.
\n(3) Das Verfahren wird au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt.
\n(4) Das Verfahren umfasst folgende Schritte:
\n(a) in-situ-Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA;
\n(aa) jede der Sonden weist eine Komplexit\u00e4t von 50 KB (50.000 Basen) bis 10 MB (10.000.000 Basen) auf;
\n(bb) die Sonden enthalten Nukleins\u00e4uresequenzen, die im Wesentlichen komplement\u00e4r sind zu Nukleins\u00e4uresequenzen, die
\no Bruchstellenregionen flankieren, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind,
\nund\/oder
\no sich teilweise oder v\u00f6llig \u00fcber Bruchstellenregionen erstrecken, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind;
\n(cc) jede Sonde ist mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert;
\n(b) Beobachten der Nachbarschaft oder des \u00dcberlappens der durch jede Sonde gef\u00e4rbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation erm\u00f6glicht wird.<\/p>\n

Die Erfindung verwendet Nukleins\u00e4uresonden, welche chromosomales Zielmaterial in der N\u00e4he einer oder mehrerer vermuteter genetischer Umordnungen zuverl\u00e4ssig f\u00e4rben. Die verbesserten F\u00e4higkeiten der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Sonden beruhen \u2013 so das Klagepatent \u2013 auf deren h\u00f6herer Komplexit\u00e4t. Das Erh\u00f6hen der Komplexit\u00e4t einer Sonde steigert die Wahrscheinlichkeit der spezifischen Hybridisierung und daher die Intensit\u00e4t der Hybridisierung an die Zielregion. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren er\u00f6ffnet, wie das Klagepatent weiter angibt, die M\u00f6glichkeit des raschen und empfindlichen Nachweises genetischer Umordnung in Interphasezellen unter Verwendung von Klinik- und Labor-Standardausr\u00fcstung und einer verbesserten Analyse mit Einsatz automatisierter Technik.<\/p>\n

III.
\nDie Beklagten verletzen mit den angegriffenen Sonden, Kits und Hybridizern die technische Lehre des Klagepatents mittelbar, Art. 64 Abs. 1, 3 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 10 PatG.<\/p>\n

Nach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich des Gesetzes anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.<\/p>\n

1)
\nDie angegriffenen Sonden sind Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Sie sind \u2013 wie zur \u00dcberzeugung der Kammer nach Durchf\u00fchrung der Beweisaufnahme feststeht \u2013 zudem objektiv dazu geeignet, s\u00e4mtliche Merkmale des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens zu verwirklichen.<\/p>\n

a)
\nEin Mittel bezieht sich auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Wesentlich ist ein Element der Erfindung regelm\u00e4\u00dfig bereits dann, wenn es \u2013 wie vorliegend \u2013 Bestandteil des Patentanspruchs ist (BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler).<\/p>\n

b)
\nMit den angegriffenen Sonden kann, wie zwischen den Parteien zu Recht au\u00dfer Streit steht, ein Verfahren entsprechend den Merkmalen 1 bis 4 a) des Anspruchs 1 in der aufrechterhaltenen Fassung durchgef\u00fchrt werden. Die angegriffenen Sonden kommen bei einem Verfahren zum F\u00e4rben chromosomalem Zielmaterials basierend auf Nukleins\u00e4uresequenzen zum Einsatz und dienen dem Nachweis einer oder mehrerer genetischer Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden. Der Nachweis kann in einer Interphasenzelle gef\u00fchrt werden. Das Verfahren, bei dem eine in-situ-Hybridisierung eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA erfolgt, wird au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

c)
\nDar\u00fcber hinausgehend handelt es sich bei den angegriffenen Sonden um solche, mit denen wortsinngem\u00e4\u00df auch die Verfahrensmerkmale 4 a) aa) bis 4 b) des Anspruchs 1 verwirklichen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

aa)
\nDie angegriffenen Sonden weisen zun\u00e4chst die von Merkmal 4 a) aa) geforderte Komplexit\u00e4t von 50.000 bis 10.000.000 Basen auf.<\/p>\n

aaa)
\nDer Fachmann \u2013 ein Absolvent eines naturwissenschaftlichen (Chemie, Biochemie, Biologie, Bioinformatik, Genetik, Biotechnologie etc.) oder medizinischen Studiums, der zudem mehrj\u00e4hrige berufliche Erfahrung auf dem Gebiet der Cytogenetik oder der Molekulargenetik oder der Bioinformatik oder der allgemeinen Genetik hat und sich speziell mit Neuerungen sowie Entwicklungen auf dem Gebiet der in-situ-Hybridisierung besch\u00e4ftigt \u2013 versteht Komplexit\u00e4t im Sinne des Klagepatents als Ma\u00df f\u00fcr die Spezifit\u00e4t einer Sonde. Wie er insbesondere der Seite 24 der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatents (Anlage K 2) entnehmen kann, bezeichnet Komplexit\u00e4t die Anzahl der Basen einer Sonde, deren Sequenzabfolge im menschlichen Genom nicht wiederholt vorkommt, also nicht repetitiv ist, und somit spezifisch f\u00fcr die Zielsequenz ist.<\/p>\n

Die im Anspruch 1 ausdr\u00fccklich benannte Komplexit\u00e4tsh\u00f6he erfindungsgem\u00e4\u00dfer Sonden, 50.000 bis 10.000.000 Basen, dient in Abgrenzung zum Stand der Technik sowie unter Ber\u00fccksichtigung der Aufgabenstellung der Erfindung erkennbar dem Zweck, die Wahrscheinlichkeit und die Intensit\u00e4t der Hybridisierung der Sonde an die Zielregion zu steigern. Die geforderte hohe Komplexit\u00e4t ist das Mittel, um die Hybridisierungsverl\u00e4sslichkeit und den Einsatzbereich der Sonden zu optimieren, wie insbesondere die Erl\u00e4uterungen auf Seite 7, 3. und 4. Absatz, Seite 13, 6. Absatz und Seite 15, 2. Absatz der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatents (Anlage K 2) erhellen. Dies hat auch die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X, deren Ausf\u00fchrungen keine Zweifel hervorgerufen haben, best\u00e4tigt.<\/p>\n

Die beanspruchte Komplexit\u00e4t ist \u2013 wovon auch die Parteien im Ansatz \u00fcbereinstimmend ausgehen \u2013 prinzipiell dadurch zu ermitteln, dass von der Gesamtzahl der vorhandenen Basen, aus denen eine Sonde besteht, diejenigen Basen abgezogen werden, die eine Wiederholung einer bereits vorhandenen Basensequenz darstellen. Jede Sonde des Gemischs hat anspruchsgem\u00e4\u00df mindestens 50.000 KB Basen zu umfassen, die einzigartig sind, weil sie in der betrachteten Sonde nicht nochmals vorkommen. Hierbei ist \u2013 wie das zum besseren Verst\u00e4ndnis nachfolgend eingeblendete (vereinfachte) Beispiel zeigt \u2013 von Bedeutung, wie die Wiederholungsrate zu bestimmen ist.<\/p>\n

Zur Ermittlung der Wiederholungsrate innerhalb einer Nukleins\u00e4uresequenz kann der Fachmann grunds\u00e4tzlich auf die im Klagepatent genannte Methode, die von W et al. in \u201eMethods of Enzymologie\u201c, 29, 363 (1974) (Anlage B 2) aufgestellt wurde, zur\u00fcckgreifen. Der Verweis auf diese Methode zur Komplexit\u00e4tsbestimmung im Klagepatent (Anlage K 2, S. 25, 1. Absatz) ist jedoch, wie auch die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X eingehend, nachvollziehbar und ohne jeden Widerspruch erl\u00e4utert hat, nicht im Sinne einer strikten Festlegung auf genau die dort offenbarte indirekte Messmethode der Reassoziationskinetik zu begreifen. Es handelt sich bei der Benennung dieser Methode im Klagepatent vielmehr nur um die Angabe einer m\u00f6glichen Bestimmungsmethode.
\nDies folgt zum einen aus dem Umstand, dass die Klagepatentschrift selbst am angegebenen Ort \u201ezur weiteren Erkl\u00e4rung und beispielhaften Darstellung der Nukleins\u00e4uresequenz-Komplexit\u00e4t\u201c auf ein weiteres Werk, n\u00e4mlich \u201eCantor und Schimmel, Biosphysical Chemistry, Part III: The Behavior of biological Macromolecules, S. 1228 \u2013 1230\u201c, verweist. Es wird mithin ausdr\u00fccklich eine Alternative zu der Bestimmungsmethode von W et al. genannt. Zum anderen \u2013 und dies ist von besonderem Interesse \u2013 ist zu ber\u00fccksichtigen, dass im Priorit\u00e4tszeitpunkt, dem 1.12.1989, ausschlie\u00dflich indirekte Methoden zur Komplexit\u00e4tsbestimmung verf\u00fcgbar waren, die wie W et al. darauf abstellen, wie lange die zuvor getrennten DNA-Str\u00e4nge ben\u00f6tigen, um sich zu reassoziieren. Im Zuge der in sp\u00e4teren Jahren erfolgten Aufdeckung insbesondere des menschlichen Genoms (\u201eHuman Genome Project\u201c) wurden sodann direkte Bestimmungsmethoden entwickelt, welche heute absolut gebr\u00e4uchlich sind. Die direkten Methoden zur Bestimmung der Komplexit\u00e4t beruhen auf einer computergest\u00fctzten Analyse von Sequenzen, wobei erforderlich ist, dass die Sequenz der zu untersuchenden Nukleins\u00e4ure bekannt ist. Im Rahmen der Analyse werden die Abschnitte mit sich wiederholenden Nukleins\u00e4uresequenzen von der Gesamtl\u00e4nge der Nukleins\u00e4uresequenz subtrahiert, wodurch sich die L\u00e4nge der Abschnitte mit sich nicht wiederholenden Sequenzen in Basenpaaren, mithin die Komplexit\u00e4t der Sequenz, ergibt. Derartige direkte computergest\u00fctzte Analysen bieten ein hohes Ma\u00df an Zuverl\u00e4ssigkeit und Genauigkeit. Das heute weltweit am meisten eingesetzte Computerprogramm zur Berechnung der Komplexit\u00e4t ist \u201eRepeatMasker\u201c. Dieses bietet, wie die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X ebenso \u00fcberzeugend bekundet hat, im Vergleich zu einer indirekten Bestimmungsmethode der Reassoziationskinetik verl\u00e4sslichere und exaktere Ergebnisse. Angesichts dessen und des Umstandes, dass gerade die von W et al. vorgeschlagene Messmethode \u2013 wie die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X weiterhin nachvollziehbar dargestellt hat \u2013 infolge der bei der Messung genau gleich einzuhaltenden Komponenten (Salzkonzentration, Temperatur, Fragmentgr\u00f6\u00dfe und DNA-Konzentration) eine h\u00f6here Fehleranf\u00e4lligkeit aufweist, gibt es f\u00fcr den Fachmann keine Veranlassung, zur Komplexit\u00e4tsbestimmung nicht die neueren computergest\u00fctzten Verfahren heranzuziehen. Dass bei diesen Verfahren, insbesondere dem RepeatMasker-Programm, nicht die Komplexit\u00e4t der Sonde, sondern die Komplexit\u00e4t der Zielsequenz untersucht wird, ist letztlich ohne Belang. Die Zielsequenzen sind komplement\u00e4r zu den Sequenzen, die angelagert werden, mithin den Sondensequenzen.<\/p>\n

Der Fachmann wird sich an einer Komplexit\u00e4tsbestimmung mittels einer direkten Messmethode und insbesondere mittels des RepeatMasker-Programms auch nicht deshalb gehindert sehen, weil bei der direkten Messmethode andere methodische Parameter als bei der Reassoziationskinetik (nach W et al.) eine Rolle spielen. Trotz der unterschiedlichen Beurteilungsparameter tritt n\u00e4mlich nicht die Situation ein, dass eine Sonde, die am Priorit\u00e4tstag nach dem zu diesem Zeitpunkt ma\u00dfgeblichen Verst\u00e4ndnishorizont des Fachmanns (indirekte Methoden) nicht komplex ist und damit gemeinfrei w\u00e4re, allein infolge Zeitablaufs aufgrund inzwischen gewandelter Ansichten zu den der Komplexit\u00e4tsbetrachtung zugrunde zu legenden Beurteilungsparametern (direkte Methoden) als patentverletzend anzusehen w\u00e4re.
\nDie Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X hat erl\u00e4utert, dass eine Sondensequenz objektiv betrachtet nur eine Komplexit\u00e4t aufweist. Diese eine tats\u00e4chliche Komplexit\u00e4t ist unabh\u00e4ngig davon gegeben, ob sie anhand der Methode nach W et al. oder anhand des RepeatMasker-Programms ermittelt worden ist. Auch wenn die beiden Verfahren unterschiedliche Parameter verwenden, so ergeben sie bei ordnungsgem\u00e4\u00dfer Anwendung den selben (objektiv vorhandenen) Komplexit\u00e4tswert. Soweit die Sachverst\u00e4ndige in ihrer m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung in diesem Zusammenhang zun\u00e4chst angegeben hat, dass die von den Parteien vorgelegten Unterlagen zeigen w\u00fcrden, dass mit den verschiedenen Verfahren unterschiedliche Komplexit\u00e4tswerte ermittelt w\u00fcrden, bezog sich diese Bekundung, wie die Sachverst\u00e4ndige im Verlaufe ihrer Befragung klarstellte, allein auf die konkret vorgebrachten Versuchsergebnisse. Die von den Parteien konkret durchgef\u00fchrten Untersuchungen kommen zu differierenden Komplexit\u00e4tswerten. Das Aufzeigen der voneinander abweichenden Messergebnisse durch die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X war jedoch nicht dahingehend zu verstehen, dass je nach angewendeter Messmethode zwingend, automatisch oder analyseimmanent andere Komplexit\u00e4tswerte f\u00fcr ein und die selbe Sonde zu ermitteln sind. Wird eine Sonde einer Komplexit\u00e4tsbestimmung unterzogen und werden die jeweiligen Verfahren ohne Fehler angewandt, ergibt sich nach den in ihrer Gesamtheit nachvollziehbaren und \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen der Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. X, die sich die Kammer zu eigen macht, objektiv nur ein Komplexit\u00e4tswert.<\/p>\n

bbb)
\nDie angegriffenen Sonden verf\u00fcgen \u00fcber die beanspruchte Komplexit\u00e4t.
\nDen Untersuchungsberichten von Dr. Y (Anlagen K 16, K 17, K 23 und K 28) ist f\u00fcr jede der angegriffenen Sonden im einzelnen eine Komplexit\u00e4t von mehr als 50.000 KB zu entnehmen. Die jeweiligen Komplexit\u00e4tswerte wurden mit Hilfe des RepeatMasker-Programms ermittelt, was \u2013 wie soeben ausgef\u00fchrt \u2013 erfindungsgem\u00e4\u00df zur Bestimmung der Sondenkomplexit\u00e4t herangezogen werden kann. Eine Bestimmung der Komplexit\u00e4t der angegriffenen Sonden mittels der im Klagepatent ausdr\u00fccklich benannten Messmethode nach W et al. war nicht vonn\u00f6ten.
\nDie konkreten Untersuchungen und Messergebnisse begegnen, wie sowohl das Gutachten der Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. X als auch das von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegte Privatgutachten von Dr. Z (Anlage K 17) belegen, keinerlei Bedenken. Dr. Y hat insbesondere die empfindlichste und zuverl\u00e4ssigste Einstellm\u00f6glichkeit (\u201eslow\u201c) gew\u00e4hlt und damit Ergebnisse von der mit dem RepeatMasker-Programm h\u00f6chst m\u00f6glich erzielbaren Genauigkeit hervorgebracht. Auf die Gesamtl\u00e4nge bezogen ist die prozentuale Komplexit\u00e4t bei allen Sonden etwa 50 %. Ein Wert, der den Angaben der Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. X zufolge f\u00fcr menschliche Genombereiche typisch ist. Irgendeine Fehlerquelle der Untersuchungen ist nicht ersichtlich.
\nDie von den Beklagten vorgelegte Untersuchung der Sonde C, B A1 (Anlage B 4) entkr\u00e4ftet den \u00dcberzeugungsgehalt der vorgenannten Untersuchungen nicht. Sie ist nicht geeignet, einen Komplexit\u00e4tswert der genannten angegriffenen Sonde von unter 50 KB zu belegen. Die Beklagten haben zwar vorgebracht, die dort dokumentierte Untersuchung entspreche der Reassoziationskinetik nach W et al., die Anlage B 4 ist jedoch nicht nachvollziehbar. Dies sieht auch die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X so. Unklar ist bereits die Bedeutung und der Inhalt der ersten Berechnungsformel (Complex (%)), die zu dem technisch nicht verst\u00e4ndlichen Komplexit\u00e4tswert Null f\u00fchrt. Der f\u00fcr die angegriffene Sonde C, B A1 ermittelte Komplexit\u00e4tswert von 6 % ist \u00fcberdies ein f\u00fcr den menschlichen Genombereich untypischer Wert; er liegt weit unter dem typischen Bereich von 50 %. In welchem Zusammenhang der abgebildete Graph und die aufgef\u00fchrten Gleichungen stehen, ist nicht nachvollziehbar. Die in die Gleichung eingesetzten Werte stimmen mit den Graphen nicht \u00fcberein. Angaben zu den Parametern, die f\u00fcr die Berechnungsmethode nach W et al. zwingend gleichbleibend gegeben sein m\u00fcssen (Salzkonzentration, Temperatur, Fragmentgr\u00f6\u00dfe und DNA-Konzentration), werden in der Anlage B 4 nicht n\u00e4her benannt. Ob die Untersuchung tats\u00e4chlich ordnungsgem\u00e4\u00df nach den Grunds\u00e4tzen der Reassotionskinetik durchgef\u00fchrt worden sind, ist folglich nicht belegt.<\/p>\n

bb)
\nMittels der angegriffenen Sonden wird eine Translokation entsprechend den Merkmalen 4 a) bb), 4 a) cc) und 4 b) nachgewiesen.
\nJedes Sondengemisch enth\u00e4lt zwei Nukleins\u00e4uresonden, von denen jede unstreitig mit einem Fluororchrom unterschiedlicher Farbe markiert ist. Soweit die Beklagten einen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Translokationsnachweis mit dem Hinweis auf das unstreitig bei den angegriffenen Sonden vorhandene, oben n\u00e4her beschriebene Tsignal verneinen, kann dem nicht gefolgt werden. Das Klagepatent setzt f\u00fcr den Nachweis einer Translokation nicht zwingend bzw. ausschlie\u00dflich den Einsatz eines Fusionssignals voraus. Letzteres steht zur \u00dcberzeugung der Kammer aufgrund des Gutachtens der Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. X fest, welches in sich geschlossen, nachvollziehbar, widerspruchsfrei sowie \u00fcberzeugend war und welches auch kritischen R\u00fcckfragen ohne weiteres standhielt.<\/p>\n

Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren zum F\u00e4rben von Chromosomen mit Zusammensetzungen von Nukleins\u00e4uresonden dient der sicheren Identifizierung einer oder mehrere genetischer Translokationen. Es macht sich zunutze, dass die von den Translokationen betroffenen Bruchstellen eines Chromosoms bereits bekannte Gene enthalten, deren Nukleins\u00e4uresequenz aufgekl\u00e4rt ist. Aufgrund dieser Kenntnis ist es m\u00f6glich, Nukleins\u00e4uresonden zu konstruieren, die im wesentlichen komplement\u00e4r zu diesen Zielsequenzen sind, d.h. deren (komplement\u00e4re) Basen nach einer Hybridisierung mit den (komplement\u00e4ren) Basen der Zielnukleins\u00e4uresequenz reassoziieren. Geschieht dies, kann die Lage der Sonde auf der Zielnukleins\u00e4uresequenz durch eine von der Sonde getragene Markierung nachgewiesen werden. Es entstehen spezifische Signalmuster, die den jeweiligen Translokationen zugeordnet werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Ob die erforderlichen Signalmuster durch ein Tsignal oder ein Fusionssignal angezeigt werden, ist f\u00fcr diese technischen Funktion ohne Belang. Bei einem Tsignal befinden sich beide farblich markierten Sonden zun\u00e4chst an der Bruchstellenregion eines Chromosoms, so dass ohne Translokation ein rot\/gr\u00fcnes bzw. gelbes Signal zu sehen ist. Dieses Ttet sich im Falle einer Translokation auf. W\u00e4hrend die eine gef\u00e4rbte Sonde an dem einen Chromosomen verbleibt, wandert die anders gef\u00e4rbte Sonde an die Bruchstellenregion des anderen Chromosoms, mit dem die genetische Umordnung stattgefunden hat. Das Fusionssignal beruht auf dem entgegengesetzten Prinzip. Die anders gef\u00e4rbten Sonden lagern zun\u00e4chst an den Bruchstellenregionen der beiden Chromosomen an, die im Falle einer Translokation Nukleins\u00e4uresequenzen austauschen. Ohne Translokation sind mithin getrennt voneinander ein rotes und ein gr\u00fcnes Signal zu erkennen. Kommt es zu einer genetischen Umordnung verbleibt das eine gef\u00e4rbte Signal auf dem einen betroffenen Chromosom, w\u00e4hrend das anders gef\u00e4rbte Signal zu dem einen betroffenen Chromosom wandert. Die Sonden befinden sich sodann auf ein und demselben Chromosom. Sichtbar ist ein \u201everschmolzenes\u201c Signal, d.h. ein gelbes oder ein eng beieinanderliegendes rot\/gr\u00fcnes Signal. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend eine bildliche Darstellung der Signalarten eingeblendet:<\/p>\n

Auch wenn die grunds\u00e4tzlichen Signalmuster im Falle einer Translokation \u2013 entweder zwei Signale oder ein verschmolzenes Signal \u2013 unterschiedlich sind, wird bei beiden Signalarten ein spezifisches Signalmuster und damit die Translokation durch die Farbmarkierung sichtbar gemacht. Der technische Zwecke der Markierung ist damit in beiden F\u00e4llen erf\u00fcllt und gew\u00e4hrleistet. Beide Signalarten sind \u2013 trotz etwaiger Vor- und Nachteile, die sich den Angaben der Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. X zufolge f\u00fcr beide Signale finden lassen \u2013 funktionsgerecht.<\/p>\n

Dementsprechend differenziert das Merkmal 4 a) bb) auch zwischen Sonden mit Nukleins\u00e4uresequenzen, die Bruchstellenregionen flankieren, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind, und\/oder solchen, die sich teilweise oder v\u00f6llig \u00fcber Bruchstellenregionen erstrecken, von denen gleiches bekannt ist. Das erste (\u201eflankieren\u201c) versteht der Fachmann, wie die Sachverst\u00e4ndige erl\u00e4utert hat, als Hinweis auf den m\u00f6glichen Einsatz eines Tsignals, das zweite (\u201eerstrecken \u00fcber\u201c) als Hinweis auf ein Fusionssignal.<\/p>\n

In \u00dcbereinstimmung damit hei\u00dft es in der Beschreibung des Klagepatents, die der Fachmann bei der Auslegung des Anspruchs heranzieht, dass \u201edie Leichtigkeit der Erkennung spezifischer Translokationsbruchstellen (..) durch Verwendung eines Reagenz, das auf die N\u00e4he der Bruchregion zielt, verbessert werden (kann). Beispielsweise kann eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Sonde hoher Komplexit\u00e4t verwendet werden, die Sequenzen umfasst, welche an beiden Seiten des Bruchs auf einem Chromosom hybridisieren. Der Anteil der Sonde, welcher an eine Seite des Bruches bindet, kann auf unterschiedliche Weise nachgewiesen werden als der Anteil, welcher an die andere Seite bindet, beispielsweise mit unterschiedlichen Farben. Bei einem solchen Muster w\u00fcrde ein normales Chromosom die verschieden gef\u00e4rbten Hybridisierungsregionen nebeneinander liegend aufweisen, und solche Banden w\u00fcrden nahe beieinander erscheinen. Ein Bruch w\u00fcrde zu diesen Sonden auf unterschiedliche Chromosomen separieren oder zu chromosomalen Fragmenten f\u00fchren, und diese k\u00f6nnten im Durchschnitt viel weiter entfernt individualisiert werden\u201c (Anlage K 2, Seite 63, 2. Absatz). Als beispielhaft erw\u00e4hnt ist demnach ein Tsignal. In die selbe Richtung deutet es, wenn in der Beschreibung zudem ausgef\u00fchrt wird, dass \u201edie Erfindung (..) Nukleins\u00e4uresonden (verwendet), welche chromosomales Ziel-Material in der N\u00e4he einer oder mehrerer vermuteter genetischer Umordnungen zuverl\u00e4ssig f\u00e4rben kann\u201c (Anlage K 2, S. 11, 4. Absatz).<\/p>\n

Eine weitere St\u00fctze f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis, dass auch die Verwendung von Tsignalen erfindungsgem\u00e4\u00df ist, erh\u00e4lt der Fachmann, wenn er die Figur 11 D betrachtet. Die Figur 11 veranschaulicht gem\u00e4\u00df den Erl\u00e4uterungen der Klagepatentschrift einige typische Sondenstrategien f\u00fcr den Nachweis struktureller Aberrationen und zeigt brauchbare Muster f\u00fcr den Nachweis einiger Anomalien auf (Anlage K 2, S. 20, 5. Absatz); sie ist mithin zur Auslegung des in Rede stehenden Anspruchs heranzuziehen. Die Variation D zeigt, worauf auch die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X zutreffend hingewiesen hat, zwei aus verschieden gef\u00e4rbten Komponenten bestehende Tsignale f\u00fcr die beiden von einer Translokation betroffenen Chromosomen. In der Ausgangslage sind vier \u201everschmolzene\u201c (gelbe) Signale zu sehen. Im Falle einer Translokation bleibt es zwar bei der Anzahl der zu erkennenden Signale (vier). Diese sind dann jedoch als einzelne gelbe, rote und gr\u00fcne Signale auszumachen.<\/p>\n

Angesichts dessen misst der Fachmann, wie die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X gleichfalls erl\u00e4utert hat, der Verwendung des Plurals im Anspruchswortlaut (\u201eBruchstellenregionen\u201c) keine reduzierende Wirkung bei. Dies auch deshalb nicht, weil das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren anspruchsgem\u00e4\u00df dazu vorgesehen ist, eine oder mehrere Translokationen nachzuweisen (Merkmal 2a), und zu diesem Zweck ein Gemisch von zwei oder mehreren Nukleins\u00e4uresonden zum Einsatz kommt (Merkmal 4a). Das Sondengemisch kann folglich nicht nur eine Bruchstelle, sondern gleichzeitig mehrere Translokationen aufdecken. Der verwendete Plural tr\u00e4gt insofern der Tatsache Rechnung, dass es sich dann nicht nur um eine Bruchstellenregion handelt, sondern mehrere Bruchstellenregionen zum Nachweis anstehen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich wird der Fachmann auch aus dem Erfordernis \u201eBeobachten der Nachbarschaft ….\u201c nicht zu dem von den Beklagten vertretenen Verst\u00e4ndnis gelangen. Die genannte Anforderung dient dem Zweck, wie der Anspruch selbst zu erkennen gibt (\u201c… wodurch der Nachweis der Translokation erm\u00f6glicht wird\u201c), die Translokation nachzuweisen. Aus dem Beobachtungsergebnis, welches positiv oder negativ sein kann, werden die Schl\u00fcsse auf das Vorliegen einer Translokation gezogen. Merkmal 4 b) bestimmt somit nur das Nachweismittel (Beobachten der N\u00e4he eingef\u00e4rbter Regionen auf dem Chromosom) und das Nachweisziel (Vorhandensein einer Translokation \u2013 Ja oder Nein?). Es setzt hingegen nicht voraus, dass nur aus einer beobachteten N\u00e4he der Farbsignale auf das Vorhandensein einer Translokation geschlossen werden kann. Der Nachweis einer Translokation durch Beobachten der N\u00e4he der eingef\u00e4rbten Region wird in gleichem Ma\u00df vorgenommen, wenn aus der beobachteten Nachbarschaft der Farbsignale auf das Vorliegen \u2013 oder auf das Nichtvorliegen \u2013 einer Translokation geschlossen wird.<\/p>\n

cc)
\nDie angegriffenen Sonden enthalten schlie\u00dflich Nukleins\u00e4uresequenzen, die im Wesentlichen komplement\u00e4r sind zu den Nukleins\u00e4uresequenzen, welche die Bruchstellenregionen flankieren und\/oder sich teilweise oder v\u00f6llig dar\u00fcber erstrecken (Merkmal 4 a) bb)).<\/p>\n

Das Klagepatent verlangt, wie ein Blick auf den in Merkmal 4 a) angesprochenen Hybridisierungsschritt ergibt, eine Komplementarit\u00e4t, die eine zuverl\u00e4ssige Bindung der farblich markierten Sonde an die zu markierende Bruchstellenregion erlaubt. Exakt in diesem Sinne erl\u00e4utert auch der Beschreibungstext auf Seite 31 der deutschen \u00dcbersetzung (Anlage K 2) die \u201eim Wesentlichen\u201c gegebene Komplexit\u00e4t:
\n\u201eWesentliche Anteile\u201c bedeutet bezogen auf die Basensequenzen der Nukleins\u00e4urefragmente, die zur chromosomalen DNA komplement\u00e4r sind, dass die Komplementarit\u00e4t extensiv genug ist, damit die Fragmente unter den angewandten Hybridisierungsbedingungen stabile Hybride mit der chromosomalen DNA bilden. Insbesondere umfasst der Begriff die Situation, dass die Nukleins\u00e4urefragmente des heterogenen Gemisches einige Sequenzregionen besitzen, die zum chromosomalen Ziel-Material nicht vollkommen komplement\u00e4r sind\u201c.<\/p>\n

Folglich ist weder eine Komplementarit\u00e4t von 100 % noch \u2013 wie auch die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X \u00fcberzeugend ausgef\u00fchrt hat \u2013 eine (bestimmte) Aussage \u00fcber die Quantit\u00e4t der Nukleins\u00e4uresequenzen getroffen, die komplement\u00e4r sein m\u00fcssen, um eine spezifische Bindung an bestimmte Nukleins\u00e4uresequenzen zu gew\u00e4hrleisten. Entscheidend ist allein, dass die Sonde \u2013 deren repetitive Sequenzen, welche sowohl in Ziel- wie auch Nicht-Ziel-Nukleins\u00e4uresequenzen vorhanden sind, durch bekannte Verfahren blockiert werden k\u00f6nnen \u2013 so spezifisch auf die Zielchromosomen – DNA konstruiert wird, dass ein optimales Ergebnis erzielt wird, n\u00e4mlich eindeutige und stabile Hybridisierungssignale.<\/p>\n

Die angegriffenen Sonden weisen eine dementsprechende Komplementarit\u00e4t auf. Sie sind zur humanmedizinischen Diagnostik vorgesehen und liefern, wie die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X angegeben hat, eine gesicherte Anbindung an die vorgesehenen Nukleins\u00e4ureabschnitte.<\/p>\n

2)
\nDie angegriffenen Kits und die angegriffenen Hybridizer sind ebenfalls Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen und objektiv dazu geeignet sind, s\u00e4mtliche Merkmale des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens zu verwirklichen.<\/p>\n

Auch wenn weder Kits noch Hybridizer im Anspruch selbst Erw\u00e4hnung finden, sind sie im Sinne der oben genannten Rechtsprechung als wesentliches Element der Erfindung zu qualifizieren (BGH, Mitt. 2004, 358 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler). Sie sind n\u00e4mlich geeignet, mit einem Element der Erfindung, das Gegenstand des Patentanspruchs (und damit allein dadurch als wesentlich ausgewiesen) ist, bei der Verwirklichung des patentierten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Dadurch ist ein hinreichender Bezug zu einem wesentlichen Element der Erfindung gegeben.
\nWie auch die Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. X angegeben hat, enthalten die angegriffenen Kits (Anlage K 12), alle Reagenzien, wie sie f\u00fcr die Fluroeszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH) notwendig sind. Die angegriffenen Hybridizer (Anlage K 13) erlauben eine Automatisierung der Denaturierung sowie eine Standardisierung der (FISH) \u2013 Verfahren. Da Anspruch 1 des Klagepatents die in-situ-Hybridisierung (ISH) der Nukleins\u00e4uresonden mit der chromosomalen Ziel-DNA ausdr\u00fccklich als notwendigen und wichtigen Verfahrensschritt der Erfindung (Merkmal 4 a)) erw\u00e4hnt und die angegriffenen Kits und Hybridizer eben die Ausf\u00fchrung dieses (bedeutsamen) Verfahrensschrittes erm\u00f6glichen, beziehen sie sich damit zwangsl\u00e4ufig auf ein wesentliches Element der Erfindung. Dem steht nicht entgegen, dass ihr Einsatz nicht auf den Bereich der FISH-Verfahren beschr\u00e4nkt ist, sondern z. B. bzgl. des Hybridizers gleicherma\u00dfen das Gebiet der CISH-Technik umfasst. Der angegriffene Hybridizer hat ungeachtet dessen ein ganz spezifisches Einsatzfeld. Mit ihm kann nicht jede beliebige Hybridisierung, die auf den unterschiedlichen Feldern der Genetik erforderlich werden kann, durchgef\u00fchrt werden.<\/p>\n

Hinsichtlich der objektiven Eignung, im Zusammenwirken mit den angegriffenen Sonden das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren zu verwirklichen, kann sinngem\u00e4\u00df auf die Ausf\u00fchrungen unter 1) verwiesen werden.<\/p>\n

3)
\nDie subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung sind gegeben.
\n\u00a7 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte wei\u00df oder es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass die angebotenen und\/oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung verwendet zu werden. Offensichtlichkeit ist dabei anzunehmen, wenn im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung nach den gesamten Umst\u00e4nden des Falles die drohende Verletzung des Ausschlie\u00dflichkeitsrechts aus der objektivierten Sicht des Dritten so deutlich erkennbar ist, dass ein Angebot oder eine Lieferung unter diesen objektiven Umst\u00e4nden der wissentlichen Patentgef\u00e4hrdung gleichzustellen ist (BGH, GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 66 \u2013 Tr\u00e4gerbahn\u00f6se). Verlangt ist ein hohes Ma\u00df an Voraussehbarkeit der Bestimmung der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung seitens der Angebotsempf\u00e4nger oder Abnehmer der Mittel (BGH, GRUR 2001, 228 \u2013 Luftheizger\u00e4t; BGH, GRUR 2005, 848 \u2013 Antriebsscheibenaufzug).<\/p>\n

Dies zugrundegelegt ist vorliegend eine Offensichtlichkeit anzunehmen. Mit Blick auf die angegriffenen Sonden ist festzuhalten, dass das Einsatzgebiet (Nachweis der Translokation) und die Verfahrensf\u00fchrung (FISH = fluorescence in situ hybridization) in den Angebotsunterlagen der Beklagten ausdr\u00fccklich hervorgehoben werden, ebenso, dass der Nachweis au\u00dferhalb der Zellteilung in der Interphase durchgef\u00fchrt werden kann (so insbesondere Anlage K 15, S. 3, 5). Das Wissen der Beklagten um die Verwendung der angegriffenen Kits f\u00fcr das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ergibt sich aus dem in den Werbeunterlagen (Anlage K 12) aufgenommenen Hinweis auf Seite 2: \u201eOptimized for performing FISH on cytology samples with DakoCytomation probes\u201c. Zu diesen \u201eprobes\u201c geh\u00f6ren speziell die angegriffenen Sonden zum besonders vorteilhaften Nachweis von Translokationen in Interphasenzellen, wie er dem Interessenten im Zusammenhang mit den angegriffenen Sonden in den diese betreffenden Verlautbarungen der Beklagten erl\u00e4utert ist. F\u00fcr die Offensichtlichkeit bez\u00fcglich der angegriffenen Hybridizer spricht schlie\u00dflich der Hinweis auf Seite 2 der diese betreffenden Werbebrosch\u00fcre Anlage K 13. Dort hei\u00dft es: \u201eThe system is easy to program for a wide range of probes and protocols and optimized for DakoCytomation DANN and PNA probes for FISH or CISH\u201c. Zu den in Bezug genommenen \u201eprobes\u201c geh\u00f6ren auch und insbesondere die angegriffenen Sonden.<\/p>\n

IV.
\nAus der festgestellten Schutzrechtsverletzung ergeben sich die zuerkannten Klageanspr\u00fcche wie folgt:<\/p>\n

1)
\nDie Beklagten sind den Kl\u00e4gerinnen gem. Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 10 PatG im tenorierten Umfang zur Unterlassung ihrer Angebots- und Vertriebshandlungen verpflichtet.
\nDas von den Kl\u00e4gerinnen mit Hauptantrag I. 1 begehrte generelle und umfassende Vertriebsverbot (\u201eSchlechthinverbot\u201c) ist allerdings nicht auszusprechen. Vielmehr ist lediglich eine eingeschr\u00e4nkte Verurteilung mit einem schriftlichen Warnhinweis (BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler) angezeigt. Die angegriffenen Sonden k\u00f6nnen unstreitig nicht nur f\u00fcr den Nachweis in Interphasenzellen, sondern gleicherma\u00dfen f\u00fcr die Metaphasenzellen eingesetzt werden. Es besteht mithin die wirtschaftlich und technisch sinnvolle M\u00f6glichkeit einer patentfreien Nutzung. Gemeinfrei verwendbar ist ebenso das angegriffene Kit. Dieses weist unstreitig keinen speziellen Bezug zum patentgesch\u00fctzten Verfahren auf, sondern ist prinzipiell in gleicher Weise auch bei der Durchf\u00fchrung eines FISH-Verfahrens au\u00dferhalb der Merkmale des Klagepatents (z. B. in der Metaphase oder unter nicht anspruchsgem\u00e4\u00dfen Hybridisierungsbedingungen mit Sonden geringerer Komplexit\u00e4t) einsetzbar. Gleiches gilt f\u00fcr den angegriffenen Hybridizer.
\nIm Rahmen der eingeschr\u00e4nkten Verurteilung war den Beklagten sowohl f\u00fcr den Fall des Anbietens (erster Hilfsantrag I.1. a)) als auch des Lieferns (zweiter Hilfsantrag I. 1. b)) eine Hinweispflicht aufzuerlegen. Soweit die Kl\u00e4gerinnen einen Warnhinweis dahingehend begehrten, dass die Beklagten \u201eausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar\u201c auf die patentverletzende Benutzung hinweisen m\u00fcssen, gen\u00fcgt dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht dem Bestimmtheitserfordernis (BGH, GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat). Dementsprechend hat die Kammer den Hilfsantrag der Kl\u00e4gerinnen entsprechend konkretisiert und umschrieben (OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 86\/06, Urteil vom 29.05.2008; OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 118\/06, Urteil vom 29.05.2008).
\nDer tenorierte Warnhinweis war entsprechend dem zweiten Hilfsantrag I. 1. b) auch hinsichtlich der Lieferung der angegriffenen Sonden, Kits und Hybridizer auszusprechen. Der Warnhinweis erscheint ausreichend, um eine patentgem\u00e4\u00dfe Benutzung durch die Abnehmer zu verhindern. Es bedurfte nicht der von den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber hinausgehend beantragten Auferlegung einer Verpflichtung zur Vereinbarung einer Vertragsstrafe (erster Hilfsantrag I. 1. b)). Insoweit war die Klage abzuweisen. Eine Vertragsstrafenvereinbarung kommt nur dann in Betracht, wenn anzunehmen ist, dass Abnehmer nur auf diese Weise von einer patentgem\u00e4\u00dfen Benutzung h\u00e4tten abgehalten werden k\u00f6nnen, ein blo\u00dfer Hinweis auf die erforderliche Erlaubnis zur Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents mithin nicht ausreicht, um die Abnehmer der Beklagten von einer Schutzrechtsverletzung abzuhalten. Diese Annahme begr\u00fcndende tats\u00e4chliche Umst\u00e4nde sind jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Dazu h\u00e4tte es (des Vortrags) konkreter Anhaltspunkte dahingehend bedurft, dass die Abnehmer sich \u00fcber einen Warnhinweis hinweggesetzt und die ihnen gelieferten Sonden, Kits und\/oder Hybridizer patentgem\u00e4\u00df benutzt h\u00e4tten (vgl. BGH GRUR 2006, 839 \u2013 Deckenheizung; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2002, 369 \u2013 Haubenstretchautomat; LG D\u00fcsseldorf, 4b O 407\/05, Urteil vom 17.04.2007 – Wasseraufbereitungsanlage).<\/p>\n

2)
\nMit R\u00fccksicht auf die bereits vorgefallenen Angebots- und Vertriebshandlungen haften die Beklagten den Kl\u00e4gerinnen gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG gesamtschuldnerisch (\u00a7 840 BGB) auf Schadenersatz. Sie haben schuldhaft gehandelt. Als Fachunternehmen h\u00e4tten die Beklagten dies bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Die Kl\u00e4gerinnen haben deshalb ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadenersatzhaftung der Beklagten zun\u00e4chst dem Grunde nach festgestellt wird (\u00a7 256 ZPO).
\nDer mittelbare Verletzer hat denjenigen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber durch die unmittelbare Patentverletzung entsteht. Ausreichend f\u00fcr eine schl\u00fcssige Darlegung eines Schadenersatzanspruches ist es, wenn nach der Lebenserfahrung eine hinreichend Wahrscheinlichkeit einer unter Verwendung des Mittels begangenen Verletzungshandlung besteht (BGH, GRUR 2006, 839 \u2013 Deckenheizung; LG D\u00fcsseldorf, 4b O 220\/06, Urteil vom 22.02.2007 – Handyspiele). Im vorliegenden Fall sprechen die von den Beklagten verfassten Werbebrosch\u00fcren, Anlagen K 7 bis K 13 und K 24 bis K 27, bereits daf\u00fcr, dass es unter Verwendung der von den Beklagten zur Verf\u00fcgung gestellten Sonden, Kits und Hybridizer zur tats\u00e4chlichen Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens gekommen ist.<\/p>\n

3)
\nDamit die Kl\u00e4gerinnen in die Lage versetzt werden, den ihnen zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu k\u00f6nnen, schulden die Beklagten im zuerkannten Umfang Auskunft und Rechnungslegung (\u00a7 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Hinsichtlich der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer ist den Beklagten ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger).<\/p>\n

V.
\nEine Veranlassung den Rechtsstreit auszusetzen besteht nicht.<\/p>\n

1)
\nEine Aussetzung bis zu einer Entscheidung des Tribunale di Milano \u00fcber dessen Zust\u00e4ndigkeit hat nicht zu erfolgen.<\/p>\n

Die Aussetzungsregelungen in Art. 21 EuGV\u00dc und Art. 27 EuGVVO sollen verhindern, dass zwischen denselben Parteien \u00fcber denselben Gegenstand in mehreren Mitgliedstaaten des \u00dcbereinkommens bzw. der EG-Verordnung gleichzeitig und nebeneinander Prozesse gef\u00fchrt werden, die gegebenenfalls zu einander widersprechenden Ergebnissen f\u00fchren. Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung sind die besagten Vorschriften unabh\u00e4ngig davon anwendbar, welche Nationalit\u00e4t die jeweilige Klagepartei hat und welches Zust\u00e4ndigkeitsrecht f\u00fcr die Parteien anwendbar ist. Entscheidend ist allein, dass diejenigen Staaten, in denen parallele Prozesse gef\u00fchrt werden, zum Kreis der Mitgliedstaaten des \u00dcbereinkommens bzw. der EG-Verordnung z\u00e4hlen (EuGH, Slg 1991, I \u2013 00317; Z\u00f6ller, ZPO, 26. Aufl., Art. 27 EuGVVO, Rn. 10). Dass die Kl\u00e4gerinnen des hiesigen Verletzungsprozesses US-amerikanische Gesellschaften sind, ist mithin genauso ohne Belang wie die Tatsache, dass im hiesigen Verfahren im Hinblick auf die in D\u00e4nemark ans\u00e4ssige Beklagte zu 2) das Zust\u00e4ndigkeitsrecht des EuGV\u00dc und nicht das der EG-Verordnung heranzuziehen ist. Da es \u2013 wie dargelegt \u2013 einzig auf den Ort der Rechtsstreitigkeiten \u00fcber denselben Anspruch zwischen denselben Parteien ankommt, entscheidet sich auch die Frage, ob f\u00fcr die Verfahrensaussetzung das EuGV\u00dc oder die EuGVVO anzuwenden ist, nicht nach der Nationalit\u00e4t der beteiligten Parteien oder nach dem Zust\u00e4ndigkeitsregime, sondern ausschlie\u00dflich danach, ob in denjenigen Staaten, vor deren Gerichten die parallelen Streitigkeiten ausgetragen werden, die EuGVVO in Kraft ist oder noch das EuGV\u00dc gilt. Da vorliegend deutsche und italienische Gerichte befasst sind und im Verh\u00e4ltnis zwischen Deutschland und Italien die EuGVVO in Kraft getreten ist, sind die Bestimmungen des EuGVVO anzuwenden.
\nArt. 30 EuGVVO besagt, dass es f\u00fcr den Zeitpunkt der Rechtsh\u00e4ngigkeit \u2013 ungeachtet abweichender nationaler Regelungen \u2013 f\u00fcr die Zwecke der Verordnung auf den Eingang des verfahrenseinleitenden Schriftst\u00fccks bei Gericht ankommt. Insoweit geb\u00fchrt der hiesigen Verletzungsklage der zeitliche Vorrang vor der negativen Feststellungsklage vor dem italienischen Gericht. Die Klageschrift der hiesigen Verletzungsklage wurde am 21.12.2004 eingereicht, w\u00e4hrend die Klageschriften der in Italien anh\u00e4ngigen negativen Feststellungsklage erst vom 23. bzw. 25.03.2005 datieren.<\/p>\n

2)
\nIm Hinblick auf die gegen das Klagepatent eingelegte Nichtigkeitsklage, 3 Ni 78\/06, (Anlage B 21) besteht ebenfalls keine Veranlassung zur Aussetzung gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO.<\/p>\n

Nach der Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe) und der Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) teilen, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen.<\/p>\n

Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Kl\u00e4gerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zur\u00fccktreten l\u00e4sst und\/oder mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Unter Ber\u00fccksichtigung der vorstehend dargelegten Grunds\u00e4tze kommt eine Aussetzung nicht in Betracht.<\/p>\n

Soweit zur Begr\u00fcndung der Nichtigkeit die Druckschriften Lichter et al. (Anlage D 1 zur Nichtigkeitsklage), Cremer et al. (Anlage D 5 zur Nichtigkeitsklage), Nederlof et al. (Anlage D 6 zur Nichtigkeitsklage), Cremer et al. (Anlage D 7 zur Nichtigkeitsklage) und Pinkel et al. (Anlage D 9 zur Nichtigkeitsklage) herangezogen werden, ist zu ber\u00fccksichtigen, dass diese f\u00fcnf Druckschriften, die zum Teil (Anlagen D 1, D 6, D 7 zur Nichtigkeitsklage) als neuheitssch\u00e4dlich und zum Teil als der Erfindungsh\u00f6he entgegenstehend angesehen werden, bereits Gegenstand des Einspruchsverfahrens waren. Sie \u2013 und damit insbesondere auch der n\u00e4chstliegende Stand der Technik, die Anlage D 1 zur Nichtigkeitsklage \u2013 wurden in diesem Verfahren bereits gew\u00fcrdigt. Unter Ber\u00fccksichtigung dieser Druckschriften kam die Einspruchsabteilung (gleichwohl) allein zu der dem hiesigen Urteil zu entnehmenden Einschr\u00e4nkung des Anspruchs 1. Dass die Sichtweise der Einspruchsabteilung schlechthin unvertretbar ist, ist nicht zu erkennen.<\/p>\n

Die noch nicht gepr\u00fcften, jeweils fremdsprachigen Druckschriften Hopmann et al. (Anlage D 2 zur Nichtigkeitsklage), Landegent et al. (Anlage D 3 zur Nichtigkeitsklage), Pinkel et al. (Anlage D 4 zur Nichtigkeitsklage) und Rappold et al. (Anlage D 8 zur Nichtigkeitsklage) wurden nur abschnittsweise \u00fcbersetzt. Vollst\u00e4ndige \u00dcbersetzungen in die deutsche Sprache, die die Kammer in die Lage versetzt h\u00e4tten, eine eigenst\u00e4ndige Pr\u00fcfung vorzunehmen, wurden nicht vorgelegt.
\nIn der Nichtigkeitsklage besch\u00e4ftigt sich die Beklagte zu 2) mit den Anlagen D 2 und D 3 n\u00e4her, welche jeweils in Kombination mit der Anlage D 1 zur Nichtigkeitsklage die erfinderische T\u00e4tigkeit des Klagepatents verneinen sollen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Anlage D 2 zur Nichtigkeitsklage offenbart \u2013 soweit anhand der \u00fcbersetzten Abschnitte zu erkennen \u2013 zwar die Verwendung von zwei Sonden, die unterschiedliche Markierungen tragen. Es handelt sich jedoch um repetitive Sonden, die nicht die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Komplexit\u00e4t aufweisen, und welche zudem entweder an menschlichen oder an M\u00e4usechromosomen binden k\u00f6nnen. Der Nachweis der Translokation ist demnach deshalb m\u00f6glich, weil die Ziel-DNA von zwei verschiedenen Spezies stammen. Weshalb der Fachmann diese Druckschrift mit der D1 zur Nichtigkeitsklage kombinieren sollte, ist nicht ersichtlich. Der Anlage D 3 zur Nichtigkeitsklage ist nur der Nachweis von Trisomie in Metaphasenzellspreizungen zu entnehmen. Es ist deshalb nicht erkennbar, wieso diese Schrift in Kombination mit der D 1 zur Nichtigkeitsklage zum erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren f\u00fchren soll.
\nDie Anlage D 5 zur Nichtigkeitsklage besch\u00e4ftigt sich ebenfalls nur mit repetitiven Sonden. F\u00fcr sie gilt deshalb das zur Anlage D 2 zur Nichtigkeitsklage Gesagte.
\nDie Erfindung ist schlie\u00dflich auch deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart. Soweit die Beklagte zu 2) dies mit Blick auf die Begriffe der \u201eKomplexit\u00e4t\u201c und \u201eim wesentlichen komplement\u00e4r\u201c in Abrede stellt, verf\u00e4ngt dieser Einwand nicht. Es kann sinngem\u00e4\u00df auf die Ausf\u00fchrungen unter III. 1 verwiesen werden. Der Fachmann erkennt sowohl den Inhalt und die Bedeutung der einen wie auch der anderen Vorgabe.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1032 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 27. November 2008, Az. 4b O 476\/04 Rechtsmittelinstanz: 2 U 8\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[28,2],"tags":[],"class_list":["post-4099","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4099","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4099"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4099\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4100,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4099\/revisions\/4100"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4099"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4099"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4099"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}