{"id":4039,"date":"2008-11-27T17:00:10","date_gmt":"2008-11-27T17:00:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4039"},"modified":"2016-04-29T12:38:05","modified_gmt":"2016-04-29T12:38:05","slug":"4b-o-22508-gewuerzfolie","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4039","title":{"rendered":"4b O 225\/08 – Gew\u00fcrzfolie"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>1038<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 27. November 2008, Az. 4b O 225\/08<\/p>\n

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I. Die Verf\u00fcgungsbeklagten werden verurteilt, es zu unterlassen<\/p>\n

Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie, umfassend ein<\/p>\n

a) wasser- und hitzebest\u00e4ndiges Matrixgewebe,<\/p>\n

b) eine Schicht aus Nahrungsmittelmaterial in Form von Pulver, Granulat und\/oder St\u00fccken zum Aufbringen auf die Oberfl\u00e4che des Nahrungsmittelsubstrats und<\/p>\n

c) zwischen dem Matrixgewebe und der Schicht aus einem Nahrungsmittelmaterial eine Leimschicht, die ein essbares, wasserl\u00f6sliches Material mit hohem Molekulargewicht umfasst,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen;<\/p>\n

II. Den Verf\u00fcgungsbeklagten wird f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis insgesamt zu 2 Jahren, angedroht.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Verf\u00fcgungsbeklagten als Gesamtschuldner.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 300.000,00 EUR.<\/p>\n

V. Der Streitwert wird auf 300.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 0 408 XXX (Verf\u00fcgungspatent, Anlage L 1), das unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorit\u00e4t vom 11.07.1989 am 04.01.1990 angemeldet und dessen Erteilung am 22.06.1994 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Verf\u00fcgungspatent steht unter dem Aktenzeichen DE 690 10 XXX (Anlage L 2) im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie.<\/p>\n

Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet:<\/p>\n

\u201e1. Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie, umfassend ein wasser- und hitzebest\u00e4ndiges Matrixgewebe (1);
\neine Schicht aus Nahrungsmittelmaterial (3) in Form von Pulver, Granulat und\/oder St\u00fccken zum Aufbringen auf die Oberfl\u00e4che des Nahrungsmittelsubstrats; und
\nzwischen dem Matrixgewebe (1) und der Schicht aus einem Nahrungsmittelmaterial eine Leimschicht (2), die ein essbares, wasserl\u00f6sliches Material mit hohem Molekulargewicht umfasst.\u201c<\/p>\n

Nachstehend wiedergegebene Figuren erl\u00e4utern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels und sind der Verf\u00fcgungspatentschrift entnommen. Figur 1 zeigt die Querschnittsansicht eines vorzugsw\u00fcrdigen Ausf\u00fchrungsbeispiels, Figur 2 die perspektivische Ansicht eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels, das f\u00fcr die Herstellung von gekochtem Schinken in eine zylindrische Form gerollt ist:<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) bietet Gew\u00fcrzfolien unter der Bezeichnung \u201eA\u201c (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) in der Bundesrepublik Deutschland an, wovon die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin fr\u00fchestens seit dem 19.08.2008 Kenntnis hat. Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) bot die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in der vom 28. September bis zum 1. Oktober 2008 in D\u00fcsseldorf stattfindenden Messe \u201eInter-Meat\u201c an.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform basiert auf der technischen Lehre des DE 10 2005 010 XXX (Anlage L 11), dessen Inhaberin die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) ist, und welches am 09.03.2005 angemeldet und am 15.05.2008 ver\u00f6ffentlicht wurde. Bei der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werden die Gew\u00fcrzpartikel mit einem Best\u00e4ubungsmittel, n\u00e4mlich Maltodextrin, ummantelt. Sodann wird eine Tr\u00e4gerfolie mit reinem Wasser (\u201ePrimer\u201c) befeuchtet und auf dieselbe Seite der Folie das Gew\u00fcrz oder die Gew\u00fcrzmischung aufgebracht. Die Feuchtigkeit auf der Folie bewirkt, dass die Gew\u00fcrze bindungsf\u00e4hig werden.<\/p>\n

Mit patentanwaltlichem Schreiben vom 03.09.2008 (Anlage L 5) mahnte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) unter Fristsetzung bis zum 18.09.2008 erfolglos ab. Die Verf\u00fcgungsbeklagten erstellten unter dem 18.09.2008 eine Schutzschrift, welche (vgl. Bl. 13 GA) am selben Tage beim angerufenen Gericht einging.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin meint, die Verf\u00fcgungsbeklagten verletzten das Verf\u00fcgungspatent wortsinngem\u00e4\u00df, jedenfalls aber in \u00e4quivalenter Weise. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcge \u00fcber eine Tr\u00e4gerfolie, eine Schicht aus Gew\u00fcrz oder Gew\u00fcrzmischung und eine dazwischenliegende Leimschicht. Unsch\u00e4dlich sei, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Leimschicht nicht fl\u00e4chendeckend, sondern allein dort ausgebildet sei, wo sie ben\u00f6tigt wird, n\u00e4mlich zwischen der Tr\u00e4gerfolie und dem Nahrungsmittelmaterial (Gew\u00fcrz oder Gew\u00fcrzmischung). Das in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthaltene Maltodextrin habe klebende Eigenschaften und bilde daher zusammen mit dem auf die Folie aufgebrachten Wasser eine Leimschicht nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatents, n\u00e4mlich eine Leimschicht aus einem essbaren und wasserl\u00f6slichem Material mit hohem Molekulargewicht. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht geltend, sie werde in ihrer aktuellen gesch\u00e4ftlichen Entwicklung durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erheblich behindert.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt im Wege der einsteiligen Verf\u00fcgung,<\/p>\n

die Beklagten im zuerkannten Umfang zu verurteilen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen,<\/p>\n

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung abzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten bestreiten eine Patentverletzung. Der technische Fortschritt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gegen\u00fcber der Lehre des Verf\u00fcgungspatents bestehe darin, dass, wie in der DE \u2019XXX gelehrt, die Gew\u00fcrzbestandeile durch eine Ummantelung (Coating) selbsthaftend gemacht w\u00fcrden. Die Ummantelung verkapsele die Gew\u00fcrze und diene so der Geschmacks- und Farbstabilit\u00e4t; zudem f\u00fchre sie zu einer Bindung der Gew\u00fcrzpartikel untereinander. Daher falle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht in den Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents: Zum einen weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform keine Nahrungsmittelschicht nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatents auf. Das Verf\u00fcgungspatent lehre, dass die Nahrungsmittelschicht aus reinem Nahrungsmittelmaterial bestehe und getrennt von der Leimschicht existiere, und dass die Nahrungsmittel auf das Nahrungsmittelsubstrat \u00fcbertragen w\u00fcrden. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hingegen enthalte die Schicht aus Gew\u00fcrz bzw. Gew\u00fcrzmischung einen weiteren Bestandteil, n\u00e4mlich die Ummantelung der Gew\u00fcrze. Aufgrund der Ummantelung k\u00e4men die Gew\u00fcrzpartikel auch nicht mit dem Nahrungsmittelsubstrat in Kontakt, die Bindung bestehe vielmehr zwischen dem Substrat und der Ummantelung.<\/p>\n

Zum anderen weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform keine Leimschicht auf. Es fehle, was das Verf\u00fcgungspatent gerade lehre, eine gleichm\u00e4\u00dfig auf das Matrixgewebe verteilte Schicht, die getrennt von der Nahrungsmittelschicht vorliegen m\u00fcsse. Die Bindung der Gew\u00fcrzpartikel an die Folie geschehe bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u00fcber die Ummantelung, nicht \u00fcber eine Leimschicht. Wollte man die Ummantelung als Leimschicht ansehen, w\u00e4re entgegen der Lehre des Verf\u00fcgungspatents eine weitere Leimschicht vorhanden, n\u00e4mlich zwischen dem Nahrungsmittel (Gew\u00fcrz bzw. Gew\u00fcrzmischung) und dem Nahrungsmittelsubstrat.<\/p>\n

Schlie\u00dflich wenden die Beklagten ein, das Verf\u00fcgungspatent sei nicht rechtsbest\u00e4ndig. Die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents ergebe sich in naheliegender Weise aus den priorit\u00e4ts\u00e4lteren Schriften DE-OS 29 18 XXX A1 (Anlage AG 10) und DE-OS 2 322 XXX (Anlage AG 11); letztere Druckschrift nehme die Erfindung des Verf\u00fcgungspatents sogar neuheitssch\u00e4dlich vorweg.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen erg\u00e4nzend Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Der zul\u00e4ssige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist begr\u00fcndet. Aufgrund der Nachteile, welche der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch das Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform drohen, sowie im Hinblick auf das zeitnahe Handeln der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, ist ein Verf\u00fcgungsgrund anzunehmen; die Verf\u00fcgungsbeklagten haben demgegen\u00fcber keine Umst\u00e4nde dargelegt, die durchgreifende Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents begr\u00fcnden. Der Verf\u00fcgungsanspruch ergibt sich daraus, dass der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagten die Anspr\u00fcche auf Unterlassung aus Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 9, 139 PatG zustehen.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft eine Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie. Solche Nahrungsmittel\u00fcbertragungsfolien finden Verwendung bei der Herstellung von mit Gew\u00fcrzen bedeckten oder \u00fcberzogenen Nahrungsmitteln.<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik war zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents eine Gefriermethode bekannt, mit der Nahrungsmittel mit einer Gew\u00fcrzschicht versehen wurden. An dieser Methode erwies es sich als nachteilig, dass sie eine Vielzahl von Verfahrensschritten erforderte. Daneben w\u00fcrdigt das Verf\u00fcgungspatent ein alternatives Verfahren, bei dem gew\u00fcrztes Rohfleischmaterial in eine Faserumh\u00fcllung gef\u00fcllt und sodann gekocht, danach die Umh\u00fcllung abgezogen, Gelatineleim oder -klebstoff aufgebracht und schlie\u00dflich das Fleischmaterial mit einem Gew\u00fcrzpulver best\u00e4ubt wird. Auch dieses Verfahren wird als nachteilig wegen zu gro\u00dfer Kompliziertheit kritisiert. Ferner ist ein Herstellungsvorgang bekannt, bei dem ein vorgeformtes K\u00e4sest\u00fcck oder dergleichen mit einer Folie aus gemahlener Frischfleischpaste \u00fcberzogen wird. Dieser Vorgang, der im Bereich der Herstellung von Nahrungsmitteln f\u00fcr Feinschmecker Anwendung findet, ist zeit- und arbeitsintensiv und gew\u00e4hrleistet keine gute Haftung zwischen Nahrungsmittelsubstrat und dem bedeckenden Nahrungsmittelmaterial. Schlie\u00dflich wird als vorbekannt die Druckschrift EP 269 460 gew\u00fcrdigt, die einen K\u00f6rper aus essbarem Material offenbart, der mit einem anheftenden und\/oder w\u00fcrzenden Material als innere Schicht und einer Collagenfolie als \u00e4u\u00dfere Schicht umh\u00fcllt ist.<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe (Anlage L 2, Seite 2, Zeile 9 bis 15), eine Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie bereitzustellen, welche die aus dem vorbekannten Stand der Technik folgenden Probleme l\u00f6st, und mit der der Vorgang des W\u00fcrzens oder Abschmeckens bei der Herstellung von Schinken, W\u00fcrsten, Nahrungsmitteln f\u00fcr Feinschmecker usw. deutlich verk\u00fcrzt werden kann.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe lehrt das Verf\u00fcgungspatent eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen:<\/p>\n

Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie, umfassend
\nA. ein wasser- und hitzebest\u00e4ndiges Matrixgewebe (1)
\nB. eine Schicht aus Nahrungsmittelmaterial (3) in Form von Pulver, Granulat und\/oder St\u00fccken zum Aufbringen auf die Oberfl\u00e4che des Nahrungsmittelsubstrats und
\nC. zwischen dem Matrixgewebe (1) und der Schicht aus einem Nahrungsmittelmaterial eine Leimschicht (2), die ein essbares, wasserl\u00f6sliches Material mit hohem Molekulargewicht aufweist.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht s\u00e4mtliche Merkmale des Verf\u00fcgungspatents wortsinngem\u00e4\u00df. Zwischen den Parteien ist zu Recht unstreitig, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber ein wasser- und hitzebest\u00e4ndiges Matrixgewebe verf\u00fcgt und damit Merkmal A. verwirklicht. Auch die Verwirklichung der Merkmale B. und C. ist festzustellen.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Merkmal C., gem\u00e4\u00df dem das Verf\u00fcgungspatent seinem Wortlaut nach zwischen dem Matrixgewebe und der Schicht aus einem Nahrungsmittelmaterial eine Leimschicht lehrt, die ein essbares, wasserl\u00f6sliches Material mit hohem Molekulargewicht umfasst, wird durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht. Die Ausbildung einer vollfl\u00e4chig deckenden Leimschicht ist nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatents nicht erforderlich.<\/p>\n

a)<\/p>\n

Dem Anspruch entnimmt der Fachmann, ein Ingenieur der Lebensmitteltechnik oder ein Metzgereitechniker, die r\u00e4umliche Anordnung der Leimschicht. Diese befindet sich patentgem\u00e4\u00df zwischen der Nahrungsmittelschicht einerseits und der Tr\u00e4gerschicht andererseits. Dar\u00fcber hinausgehende Anforderungen an die (r\u00e4umliche) Ausgestaltung der Leimschicht, insbesondere eine Anweisung zu deren vollfl\u00e4chiger Ausbildung, h\u00e4lt der Anspruch nicht bereit.<\/p>\n

Dass die Leimschicht vollfl\u00e4chig ausgebildet sein m\u00fcsste, ist f\u00fcr den Fachmann nicht dem im Anspruch gebrauchten Begriff \u201eSchicht\u201c zu entnehmen. Unter einer Schicht versteht der Fachmann auch eine Lage von Material, welche die darunter liegende Lage nur teilweise abdeckt. Auch auf Grundlage seines allgemeinen Fachwissens, auf das der Fachmann f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents ebenso wie auf die im Patent verwendeten Begriffe zur\u00fcckgreifen wird (BGH GRUR 2003, 550 \u2013 Richterausschluss), kann der Fachmann nicht die Erkenntnis gewinnen, dass die Leimschicht zwingend vollfl\u00e4chig ausgef\u00fchrt sein muss. Die von den Verf\u00fcgungsbeklagten herangezogenen Artikel aus technischen Lexika (Anlagen AG 5 und AG 6) lassen dies nicht erkennen, da die Stichworte \u201eSchicht\u201c und \u201eBeschichten\u201c in zirkul\u00e4rer Weise aufeinander verweisen: Hiernach ist eine Schicht eine Komponente, die durch Beschichten auf einen Tr\u00e4ger aufgebracht wurde. Beschichten wiederum wird definiert als das Aufbringen fest haftender Schichten aus formlosen oder vorgeformten Werkstoffen auf einen Tr\u00e4ger. Darunter sind sowohl vollfl\u00e4chige Schichten begrifflich zu fassen als auch solche, die den Tr\u00e4ger an manchen Stellen \u00fcberdecken, an anderen dagegen nicht.<\/p>\n

Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass das Verf\u00fcgungspatent zwei Schichten lehrt, n\u00e4mlich die Leimschicht und die Nahrungsmittelschicht. Auch bei der Ausbildung zweier \u00fcbereinander liegender Schichten muss keine dieser Schichten vollfl\u00e4chig ausgebildet sein.<\/p>\n

Hinzu kommt ein weiterer Aspekt der Auslegung des Begriffs Schicht nach der konkreten Lehre des Verf\u00fcgungspatents: Zum Verst\u00e4ndnis des Begriffs \u201eSchicht\u201c wird der Fachmann ber\u00fccksichtigen, in welcher Weise dieser Begriff im \u00fcbrigen im Verf\u00fcgungspatent verwendet wird. Das Patent bildet durch seine Beschreibung f\u00fcr die Auslegung der Anspr\u00fcche sein eigenes Lexikon und ist als solches heranzuziehen (BGH GRUR 1999, 909, 912 \u2013 Spannschraube; BGH Mitt. 2000, 105, 106 \u2013 Extrusionskopf; BGHZ 150, 149, 156 \u2013 Schneidmesser I). Der Begriff der Schicht wird auch f\u00fcr die Nahrungsmittelschicht gem\u00e4\u00df Merkmal B. verwendet. Diese Nahrungsmittelschicht kann \u2013 wie schon aus dem Patentwortlaut hervorgeht \u2013 aus Pulver, Granulat oder St\u00fccken des Nahrungsmittels bestehen. Als Nahrungsmittel kommen gem\u00e4\u00df der allgemeinen Patentbeschreibung (Anlage L 2, Seite 4, Zeilen 11 bis 29) nicht nur Kr\u00e4uter und Gew\u00fcrze, sondern auch zerkleinerte Meeresfr\u00fcchte, Fische oder Molkereiprodukte wie etwa Parmesank\u00e4se in Betracht. Liegen derlei Nahrungsmittel in Pulverform vor, k\u00f6nnen sie recht dicht gepackt anliegen und eine wenigstens nahezu vollfl\u00e4chige und l\u00fcckenlose Schicht ausbilden. Nahrungsmittel als Granulat und erst recht als St\u00fccke hingegen bilden, wie der Fachmann wei\u00df, aufgrund ihrer unregelm\u00e4\u00dfigen Form Zwischenr\u00e4ume aus und k\u00f6nnen daher nur in lockerer Packung anliegen. Sie bilden dann eine Schicht aus, die sich nicht l\u00fcckenlos \u00fcber die gesamte Tr\u00e4gerschicht erstreckt, sondern die zwischen den einzelnen Partikeln L\u00fccken l\u00e4sst. Dem entnimmt der Fachmann, dass nach der Terminologie des Verf\u00fcgungspatents eine Schicht auch dann vorliegt, wenn sie nicht vollfl\u00e4chig ausgebildet ist, sondern zwischen einzelnen Bestandteilen Zwischenr\u00e4ume offen l\u00e4sst.<\/p>\n

Die Patentbeschreibung, die der Fachmann bei Auslegung des Anspruchs heranzieht, enth\u00e4lt eine erl\u00e4uternde Beschreibung der einzelnen Schichten nach der allgemeinen Lehre des Patents (Anlage L 2, ab Seite 3, Zeile 6). Die Leimschicht gem\u00e4\u00df Merkmal C. ist in dieser allgemeinen Beschreibung (Anlage L 2, Seite 4, ab Zeile 31) ihrer Zusammensetzung und Beschaffenheit nach erl\u00e4utert, also im Hinblick darauf, welche Substanzen f\u00fcr eine patentgem\u00e4\u00dfe Leimschicht in Betracht kommen, und welche konkreten Eigenschaften diese Substanzen aufweisen m\u00fcssen. Es wird allerdings keine Aussage dazu getroffen, ob bzw. dass die Schicht vollfl\u00e4chig auszuf\u00fchren ist.<\/p>\n

Auch die Beschreibung der Herstellung patentgem\u00e4\u00dfer Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolien durch Aufbringen einer Pullulan-L\u00f6sung auf die Oberfl\u00e4che einer Tr\u00e4gerfolie (Anlage L 2, Seite 7, ab Zeile 16) steht der hier vertretenen Auslegung des Verf\u00fcgungspatents nicht entgegen. Durch die Darstellung dieser Beispiele wird ein Herstellungsverfahren beschrieben, w\u00e4hrend Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents ein Vorrichtungsanspruch ist; es handelt sich daher allein um erl\u00e4uternde Ausf\u00fchrungen zur Herstellung der patentgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung, nicht um die Erl\u00e4uterung vorzugsw\u00fcrdiger Ausf\u00fchrungsbeispiele. Schon aus diesem Grunde sind diese Beispiele nicht geeignet, den Schutzbereich des Anspruchs zu beschr\u00e4nken. Aber selbst wenn man annehmen wollte, die Patentbeschreibung enthalte insofern die Erl\u00e4uterung vorzugsw\u00fcrdiger Ausf\u00fchrungsbeispiele, w\u00e4ren diese Erl\u00e4uterungen nicht geeignet, den Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents einzuschr\u00e4nken (BGH GRUR 1985, 967, 968 \u2013 Zuckerzentrifuge).<\/p>\n

Schlie\u00dflich ist im Wege der gebotenen funktionsorientierten Auslegung zu ber\u00fccksichtigen, welche Vorteile durch die technische Lehre des fraglichen Merkmals erzielt und welche Nachteile gegen\u00fcber dem vorbekannten Stand der Technik \u00fcberwunden werden (vgl. OLG D\u00fcsseldorf GRUR 2000, 599, 601ff. \u2013 Staubsaugerfilter; K\u00fchnen\/Geschke, Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rn. 23). Die Leimschicht gem\u00e4\u00df Merkmal C. dient f\u00fcr den Fachmann erkennbar dazu, das Nahrungsmittelmaterial (also Gew\u00fcrze u. dgl.) zun\u00e4chst auf dem Matrixgewebe, mithin auf der Tr\u00e4gerfolie, zu halten und zu binden, damit das Nahrungsmittelsubstrat in die Tr\u00e4gerfolie eingewickelt werden kann, ohne dass die Nahrungsmittelpartikel ihre Position auf der Tr\u00e4gerfolie ver\u00e4ndern. Sodann muss die Leimschicht von einer Beschaffenheit sein, nach der es gew\u00e4hrleistet ist, dass im weiteren Herstellungsprozess die Bindung zwischen Matrixgewebe und Nahrungsmittelmaterial so weit geschw\u00e4cht wird, dass die Nahrungsmittelschicht auf die Oberfl\u00e4che des Nahrungsmittelsubstrats \u00fcbertragen wird.<\/p>\n

Es ist f\u00fcr den Fachmann ebenfalls ersichtlich, dass das Nahrungsmittel m\u00f6glichst vollfl\u00e4chig auf das Nahrungsmittelsubstrat \u00fcbertragen wird. Die das Nahrungsmittelsubstrat umh\u00fcllende Schicht, beispielsweise also die Gew\u00fcrzh\u00fclle, soll nach Beendigung der Herstellung keineswegs nur an einigen Stellen vorhanden sein, sondern das Nahrungsmittelsubstrat soll vollst\u00e4ndig umh\u00fcllt sein. Auch die Leimschicht muss demnach in einer Weise auf der Tr\u00e4gerfolie vorhanden sein, dass sich die Nahrungsmittelpartikel vollfl\u00e4chig \u00fcber die gesamte Folie verteilen und in der Herstellung eine vollfl\u00e4chige \u00dcbertragung gew\u00e4hrleistet wird. Zwar wird mittels einer sich im wesentlichen fl\u00e4chig \u00fcber die gesamte Oberfl\u00e4che der Tr\u00e4gerfolie erstreckenden Leimschicht diese Funktion jedenfalls sicher gew\u00e4hrleistet. Dies erf\u00e4hrt der Fachmann auch aus den Erl\u00e4uterungen die Herstellung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Folie betreffend (Anlage L 2, Seite 7, ab Zeile 15): Nach diesen Beispielen wird auf eine Tr\u00e4gerfolie vollfl\u00e4chig die Leimschicht als L\u00f6sung aus Pullulan aufgetragen. Indes kann die gew\u00fcnschte Funktion auch ohne die Ausbildung einer vollfl\u00e4chigen Leimschicht gew\u00e4hrleistet sein. Voraussetzung ist dann, dass die Leimschicht wenigstens an allen Stellen der Tr\u00e4gerfolie ausgebildet ist, an denen ein Nahrungsmittelpartikel der Nahrungsmittelschicht anliegt. Fehlt die Leimschicht in den Zwischenr\u00e4umen, also dort, wo die Tr\u00e4gerfolie nicht mit einem Nahrungsmittelpartikel in Ber\u00fchrung kommt, hindert dies die Erf\u00fcllung der beschriebenen Funktion nicht, da jedes einzelne Nahrungsmittelpartikel f\u00fcr sich gleichwohl \u00fcber die Leimschicht mit der Tr\u00e4gerfolie verbunden ist.<\/p>\n

Auch zur \u00dcberwindung des am Stand der Technik kritisierten Nachteils ist die Ausbildung einer vollfl\u00e4chigen Leimschicht nicht erforderlich. Die gew\u00fcrdigten Verfahren, werden nicht etwa daf\u00fcr kritisiert, dass es an einer Anhaftung \u00fcber eine (vollfl\u00e4chige) Leimschicht fehlt. Kritisiert wird vielmehr, dass die bekannten Methoden eine Vielzahl von Schritten bei der Herstellung eines gew\u00fcrzten bzw. abgeschmeckten Nahrungsmittelsubstrats erfordern und das Herstellungsverfahren damit zu kompliziert ist, um es mechanisch auszuf\u00fchren. Als L\u00f6sung schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent die Verwendung einer ihrerseits mechanisiert herstellbaren und leicht aufzubringenden Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie vor. Dies setzt allerdings voraus, dass die Gew\u00fcrzpartikel zun\u00e4chst auf der Folie eine feste Position haben, ehe sie im weiteren Verlauf der Herstellung auf das Nahrungsmittelsubstrat \u00fcbertragen werden. Demnach ist es zur \u00dcberwindung der aus dem Stand der Technik bekannten Nachteile wiederum nur notwendig, dass die Nahrungsmittelpartikel \u00fcber eine Leimschicht an den Stellen der Tr\u00e4gerfolie anhaften, an denen sie auch tats\u00e4chlich anliegen, in den Zwischenr\u00e4umen muss die Leimschicht nicht ausgebildet sein.<\/p>\n

Den Verf\u00fcgungsbeklagten ist nicht darin zu folgen, dass es \u2013 wie in m\u00fcndlicher Verhandlung geltend gemacht \u2013 die ma\u00dfgebliche Funktion der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung sei, eine Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie m\u00f6glichst schnell und einfach herzustellen, und dass deshalb nur eine einfache Methode der Ausbildung der Leimschicht patentgem\u00e4\u00df sei, n\u00e4mlich das Verteilen einer vollfl\u00e4chigen Leimschicht auf der Tr\u00e4gerfolie. Die in der Patentbeschreibung formulierte Aufgabenstellung (Anlage L 2, Seite 2, Zeilen 10 bis 16) benennt es als Aufgabe der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung, eine m\u00f6glichst einfache Herstellung von gew\u00fcrzten bzw. abgeschmeckten Nahrungsmitteln zu erm\u00f6glichen. Es soll demnach aufgabengem\u00e4\u00df nicht die Herstellung von Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolien erleichtert werden, sondern die Herstellung der Nahrungsmittel selber, wof\u00fcr der Einsatz von Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolien vorgeschlagen wird.<\/p>\n

Das dargelegte fachm\u00e4nnische Verst\u00e4ndnis von einer Schicht nach der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents wird im \u00dcbrigen nicht dadurch widerlegt, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Erteilungsverfahren selber ein wom\u00f6glich abweichendes Verst\u00e4ndnis vertreten hat. Das Europ\u00e4ische Patentamt hatte mit Bescheid vom 08.12.1992 (Anlage AG 7) zun\u00e4chst die Auffassung ge\u00e4u\u00dfert, die Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents weise nicht die erforderliche erfinderische T\u00e4tigkeit auf. Dem trat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 14.04.1993 (Anlage AG 8) entgegen, in dem sie darlegte, inwiefern die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents auf erfinderischer T\u00e4tigkeit beruhe. Hiernach bestand die erfinderische T\u00e4tigkeit im Priorit\u00e4tszeitpunkt gerade darin, dass dem Fachmann aus den vorbekannten Methoden bekannt war, das aufzutragende Nahrungsmittel mit einer klebrigen Paste zu vermischen und sodann auf die Tr\u00e4gerschicht aufzutragen, dass es aber nicht nahegelegt war, eine diskrete Schicht des Klebers auf die Tr\u00e4gerschicht aufzutragen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin schildert die Erfindung ihrerseits insoweit zu deutsch wie folgt w\u00f6rtlich:<\/p>\n

\u201e[…] selbst wenn sich der Fachmann mit dem Problem besch\u00e4ftigen sollte, eine Nahrungsmittelschicht auf die Matrix zu heften, gibt es keinen Grund f\u00fcr die Schlussfolgerung, dass er dieses Problem auf die Art l\u00f6sen w\u00fcrde, wie dies die gegenst\u00e4ndliche Erfindung lehrt. Vielmehr ist es mehr als wahrscheinlich, dass er das Problem durch Vermischen des Nahrungsmittels mit einer klebrigen Paste und anschlie\u00dfendes Verteilen auf der Matrix l\u00f6sen w\u00fcrde. Es ist keineswegs nahe gelegt, dass der Fachmann daran denken w\u00fcrde, auf der Matrix eine diskrete Leimschicht aufzubringen.\u201c<\/p>\n

Diese \u00c4u\u00dferung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bildet als Bestandteil der Erteilungsakten des Verf\u00fcgungspatents weder nach \u00a7 14 PatG noch nach Art. 69 EP\u00dc ein zu ber\u00fccksichtigendes Auslegungsmaterial (BGH GRUR 2002, 511 \u2013 Kunststoffrohrteil; K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdn. 30). Ihr kann lediglich indizielle Bedeutung daf\u00fcr zukommen, wie das Merkmal aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu verstehen ist (BGH NJW 1997, 3377, 3380 \u2013 Weichvorrichtung II; K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O.). Im konkreten Fall fehlt selbst diese indizielle Bedeutung: Die Kl\u00e4gerin hat nicht ge\u00e4u\u00dfert, der Lehre des Verf\u00fcgungspatents sei eine vollfl\u00e4chige Schicht zu entnehmen, sondern nur, dass eine diskrete, also hinreichend abgrenzbare Schicht gelehrt werde. Eine in diesem Sinne diskrete Schicht muss nicht vollfl\u00e4chig ausgestaltet sein, sofern n\u00e4mlich bei horizontaler Betrachtung des Schichtaufbaus die an manchen Stellen fehlende Abdeckung durch die Schicht an anderen Stellen klar abgegrenzt ist.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Demnach l\u00e4sst sich feststellen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Merkmal C. verwirklicht. Sie wird unstreitig nach der Lehre der DE \u2019XXX (Anlage L 11) hergestellt, indem n\u00e4mlich auf das rieself\u00e4hig zerkleinerte Gew\u00fcrz bzw. die Gew\u00fcrzmischung ein Best\u00e4ubungsmittel aufgebracht wird, welches unter anderem Maltodextrin enth\u00e4lt, ein Polysaccharid mit klebender Eigenschaft. Mit diesem leim- bzw. kleberartigen Best\u00e4ubungsmittel werden die einzelnen Gew\u00fcrzpartikel jeweils umgeben. Das auf die Tr\u00e4gerfolie aufgebrachte Wasser bewirkt (als Primer), dass die klebende bzw. leimende Eigenschaft des Maltodextrin enthaltenden Best\u00e4ubungsmittels aktiviert wird und die Gew\u00fcrzpartikel an der Tr\u00e4gerfolie haften.<\/p>\n

Daraus folgt aber auch, dass die Gew\u00fcrzpartikel, die jeweils vollst\u00e4ndig mit einer Ummantelung aus dem Maltodextrin enthaltenden Best\u00e4ubungsmittel umh\u00fcllt sind, genau an der Stelle an der Tr\u00e4gerfolie anhaften, an der sie an dieser anliegen. Die jeweils haftenden Stellen bilden damit eine Leimschicht aus, die sich zwischen den Partikeln der Nahrungsmittelschicht und der als Tr\u00e4gerfolie dienenden Matrix befindet. Dies ergibt sich, schematisch betrachtet, auch aus folgendem Aufbau der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, den die Verf\u00fcgungsbeklagte selber dargelegt hat:<\/p>\n

Die einzelnen Gew\u00fcrzpartikel (schematisch als schwarze Kreise dargestellt), sind jeweils mit einer Ummantelung aus dem Maltodextrin enthaltenen Best\u00e4ubungsmittel umh\u00fcllt (schematisch dargestellt als wei\u00dfer Ring um die schwarzen Kreise herum). Die Gew\u00fcrzpartikel haften somit \u00fcber die Ummantelung an der Tr\u00e4gerfolie. An den in der schematischen Darstellung unteren Seiten der Partikel bildet sich an jedem Gew\u00fcrzpartikel aus Maltodextrin zusammen mit Wasser eine klebrige Substanz, die eine Leimschicht ausbildet. Die anderen Abschnitte der Ummantelung, die nicht mit dem als Primer fungierenden Wasser in Ber\u00fchrung kommen, bilden keine Klebrigkeit aus. Gew\u00fcrzpartikel, die nicht unmittelbar an der Tr\u00e4gerfolie anliegen, werden \u00fcber die anderen anhaftenden Gew\u00fcrzpartikel gehalten. Die Leimschicht der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird also nur zwischen der Tr\u00e4gerfolie und der Nahrungsmittelschicht ausgebildet, nicht innerhalb der Nahrungsmittelschicht zwischen den Nahrungsmittelpartikeln. Gleichwohl gew\u00e4hrleistet diese Leimschicht eine vollst\u00e4ndige Bedeckung der Tr\u00e4gerfolie mit Gew\u00fcrzpartikeln. Die vollfl\u00e4chige Umh\u00fcllung der Gew\u00fcrzpartikel in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sorgt zun\u00e4chst f\u00fcr ein Anhaften der Gew\u00fcrzpartikel an der Tr\u00e4gerfolie und nach Abschluss der Herstellung des Lebensmittels f\u00fcr einen \u00dcbergang der Gew\u00fcrzpartikel auf das Nahrungsmittelsubstrat. Es ist in Gestalt des Maltodextrins ausreichend klebende Substanz vorhanden, um diese Funktion zu erf\u00fcllen. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht hierf\u00fcr verwendbar sei, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Auch Merkmal B., das seinem Wortlaut nach eine Schicht aus Nahrungsmittelmaterial in Form von Pulver, Granulat und\/oder St\u00fccken zum Aufbringen auf die Oberfl\u00e4che des Nahrungsmittelsubstrats lehrt, wird durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht.<\/p>\n

a)<\/p>\n

Der Durchschnittsfachmann entnimmt dem Anspruchswortlaut insoweit, dass die in Merkmal B. beschriebene Schicht diejenigen Nahrungsmittelmaterialien enth\u00e4lt, die nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatents in unterschiedlicher Form auf die Oberfl\u00e4che des Nahrungsmittelsubstrats aufgebracht werden. Dies versteht der Fachmann in der Weise, dass in der fraglichen Schicht diejenigen Nahrungsmitteln enthalten sind, die es gem\u00e4\u00df der Aufgabenstellung des Verf\u00fcgungspatents (Anlage L 2, Seite 2, Zeilen 10 bis 16) auf die zu w\u00fcrzenden und abzuschmeckenden Nahrungsmittel (das Nahrungsmittelsubstrat) aufzubringen gilt.<\/p>\n

Daf\u00fcr, dass dar\u00fcber hinaus nicht auch weitere Bestandteile in der Nahrungsmittelschicht enthalten sein k\u00f6nnen, enth\u00e4lt die Patentbeschreibung keine Hinweise. Gem\u00e4\u00df der allgemeinen Patentbeschreibung enth\u00e4lt die Nahrungsmittelschicht (Anlage L 2, Seite 4, Zeilen 13 bis 29) die gew\u00fcnschte Art von Nahrungsmittelprodukten in der gew\u00fcnschten Form. Beispielhaft aufgez\u00e4hlt werden insoweit Schichten aus pulverisierten Kr\u00e4utern oder Gew\u00fcrzen (Salbei, Thymian, Muskatbl\u00fcte, Muskatnuss, Ingwer, Pfeffer, Chinesischer Pfeffer, Siso, Meerrettich), St\u00fccke oder Pulver aus Meeresf\u00fcrchten (Seetang, gemahlenes Fischfleisch, Fischeier, Tarako) und Pulver aus Molkereiprodukten (Parmesank\u00e4se, Joghurt). Die Aufnahme anderer Substanzen wird nicht ausgeschlossen. Auch ein Hinweis darauf, dass die Aufz\u00e4hlung der m\u00f6glicherweise in der Nahrungsmittelschicht vorhandenen Bestandteile abschlie\u00dfend w\u00e4re, fehlt.<\/p>\n

Im Gegenteil wird der Fachmann durch die auch insoweit wiederum gebotene funktionsorientierte Auslegung des Patentanspruchs angeleitet, dass die Nahrungsmittelschicht auch dann patentgem\u00e4\u00df ausgef\u00fchrt ist, wenn sie \u00fcber die auf das Nahrungsmittelsubstrat zu \u00fcberf\u00fchrenden Nahrungsmittel hinaus Inhaltsstoffe aufweist, die dem Genuss des nach der Herstellung gew\u00fcrzten bzw. abgeschmeckten Nahrungsmittelsubstrats nicht entgegenstehen, und die \u00fcberdies nicht verhindern, dass die zun\u00e4chst an der Tr\u00e4gerfolie anhaftenden Nahrungsmittelpartikel nach dem Herstellungsvorgang des Lebensmittels auf das Nahrungsmittelsubstrat \u00fcberf\u00fchrt sind. Auch insoweit erf\u00e4hrt der Fachmann aus der Patentbeschreibung, dass die Schwierigkeit, eine Umh\u00fcllung des Nahrungsmittelsubstrats mit einem w\u00fcrzenden Nahrungsmittel auf einfache Weise zu erreichen, durch eine Nahrungsmittel\u00fcberf\u00fchrungsfolie \u00fcberwunden wird, an der zu Beginn des Herstellungsprozesses die Nahrungsmittelpartikel anhaften, diese sodann aber auf das Nahrungsmittelsubstrat \u00fcberf\u00fchrt werden und dieses nach Beendigung des Herstellungsvorgangs genie\u00dfbar ist.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Hiernach l\u00e4sst sich die Verwirklichung von Merkmal B. durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform feststellen. Wie aus der oben wiedergegebenen schematischen Darstellung ersichtlich, enth\u00e4lt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihrer Nahrungsmittelschicht zwar auch die Bestandteile des ummantelnden Best\u00e4ubungsmittels, n\u00e4mlich Maltodextrin. Dieser Bestandteil ist aber unstreitig genie\u00dfbar, n\u00e4mlich ein essbares und wasserl\u00f6sliches Material gem\u00e4\u00df Merkmal C. Dieser Bestandteil steht damit dem Genuss des Nahrungsmittelsubstrats, auf das diese Nahrungsmittelschicht \u00fcberf\u00fchrt wird, nicht entgegen.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Ein Verf\u00fcgungsgrund besteht. Durchgreifende Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents, welche der Annahme eines Verf\u00fcgungsgrundes entgegenstehen k\u00f6nnten, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Mit R\u00fccksicht auf das geltende Trennungsprinzip, das auf dem Gebot der Gewaltenteilung, n\u00e4mlich der Bindung der Judikative im Verletzungsverfahren an die Entscheidung der Exekutive im Erteilungsverfahren beruht, muss das Verletzungsgericht die Tatsache der Patenterteilung ohne eigene Pr\u00fcfungskompetenz im Klageverfahren ebenso wie im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes grunds\u00e4tzlich hinnehmen (OLG D\u00fcsseldorf GRUR 1983, 79, 80 \u2013 Einstweilige Verf\u00fcgung in Patentsachen; OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2003, 263, 264 \u2013 mini flexiprobe). Der aus dem Patent in Anspruch Genommene kann im Klageverfahren eine Verurteilung vor\u00fcbergehend dadurch vermeiden, dass er die mangelnde Schutzf\u00e4higkeit des Patents geltend macht und darlegt, dass im Rahmen einer Prognoseentscheidung ein gegen das Patent eingelegtes Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und das Schutzrecht durch die zust\u00e4ndige Beh\u00f6rde oder das zust\u00e4ndige Gericht widerrufen wird. Dies f\u00fchrt im Klageverfahren zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung \u00fcber den Bestand des Patents gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO, was im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes wegen des Eilcharakters nicht in Betracht kommt. Durchgreifende Zweifel am Bestand des Patents f\u00fchren dann im Rahmen der summarischen Entscheidung dazu, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen ist (OLG D\u00fcsseldorf Mitt. 1996, 87, 88 \u2013 Captopril).<\/p>\n

Die Frage nach dem Rechtsbestand stellt sich dem Verletzungsgericht aber grunds\u00e4tzlich nur dann, wenn das Patent in seinem Bestand tats\u00e4chlich angegriffen ist (OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2007, 219, 220 \u2013 Kleinleistungsschalter). Nur wenn und soweit ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeitsklage gegen das Verf\u00fcgungspatent anh\u00e4ngig ist, er\u00f6ffnet sich f\u00fcr das Verletzungsgericht ungeachtet des geltenden Trennungsprinzips der genannte Pr\u00fcfungsma\u00dfstab (OLG D\u00fcsseldorf a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 244, 245 \u2013 Spannbacke). Auf die Anh\u00e4ngigkeit eines Rechtsmittels gegen das Verf\u00fcgungspatent kommt es mit R\u00fccksicht auf die Besonderheiten, insbesondere den Eilcharakter des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens dann nicht an, wenn es dem Verf\u00fcgungsbeklagten im konkreten Fall unzumutbar ist, den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatent rechtzeitig anzugreifen, etwa, weil die Zeitspanne von der Kenntnis des in Anspruch Genommenen vom Verf\u00fcgungspatent bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren zu kurz bemessen ist. In dieser Situation kann mithin das schlichte Vorbringen der Schutzunf\u00e4higkeit zusammen mit der ernsthaften Ank\u00fcndigung, demn\u00e4chst den Bestand des Schutzrechts anzugreifen, im Verletzungsprozess gen\u00fcgen (OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2007, 219, 220 \u2013 Kleinleistungsschalter).<\/p>\n

Nach diesen Grunds\u00e4tzen ist der Kammer die Pr\u00fcfung des Rechtsbestands des Verf\u00fcgungspatent nicht er\u00f6ffnet: Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben in m\u00fcndlicher Verhandlung klargestellt, dass sie keine Nichtigkeitsklage gegen das Verf\u00fcgungspatent erhoben haben, sie bef\u00e4nden sich hinsichtlich der Erhebung der Nichtigkeitsklage vielmehr noch im \u201eDenkprozess\u201c. Hiernach ist die Erhebung der Nichtigkeitsklage nicht absehbar, da die Verf\u00fcgungsbeklagten deren Erhebung nur erw\u00e4gen, aber nicht fest beabsichtigen. Dabei ist den Verf\u00fcgungsbeklagten das Verf\u00fcgungspatent, das im \u00fcbrigen bereits seit Jahren unbestritten im Markt akzeptiert ist, schon lange bekannt. Im DE 10 2005 010 XXX (Anlage L 11), dessen Inhaberin die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) ist, wird das Verf\u00fcgungspatent als Stand der Technik gew\u00fcrdigt. Au\u00dferdem hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) mit Schreiben vom 03.09.2008 (Anlage L 5) abgemahnt, woraufhin die Verf\u00fcgungsbeklagten am 18.09.2008 eine Schutzschrift (Bl. 13ff. GA) hinterlegten. Es war den Verf\u00fcgungsbeklagten somit nicht unzumutbar, gegen das Verf\u00fcgungspatent bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung am 13.11.2008 Nichtigkeitsklage zu erheben oder zumindest ernsthaft anzuk\u00fcndigen, den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents demn\u00e4chst tats\u00e4chlich anzugreifen.<\/p>\n

Einer Auseinandersetzung mit dem Offenbarungsgehalt der von den Verf\u00fcgungsbeklagten als Entgegenhaltungen betrachteten Druckschrift DE OS 29 18 XXX (Anlage AG 10) sowie der DE OS 2 322 XXX (Anlage AG 11) bedarf es aus diesem Grunde nicht.<\/p>\n

F\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bestand die Notwendigkeit, ihrem Unterlassungsanspruch im Wege des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens Geltung zu verschaffen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist \u2013 wie sie unwidersprochen vorgebracht hat \u2013 in ihrer aktuellen gesch\u00e4ftlichen Entwicklung durch die von den Verf\u00fcgungsbeklagten begangene Patentverletzung erheblich behindert. Zur Abwehr erheblicher Nachteile, welche die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch das Anbieten und Inverkehrbringen eines patentverletzenden Konkurrenzprodukts erf\u00e4hrt, ist sie auf das einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren angewiesen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat auch zeitnah gehandelt. Sie hat, wie sich aus der eidesstattlichen eines Mitarbeiters ihrer deutschen Vertriebsgesellschaft (Anlage L 9) ergibt, jedenfalls nicht vor dem 19.08.2008 davon erfahren, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform als neues Produkt auf dem Markt einf\u00fchren. Nachdem sie am 01.09.2008 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auf eine etwaige Patentverletzung hin \u00fcberpr\u00fcft hatte, suchte sie am 02.09.2008 um patentanwaltlichen Rat nach, mahnte die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) mit Schreiben vom 03.09.2008 (Anlage L 5) unter Fristsetzung bis zum 18.09.2008 vergeblich ab und beantragte vor dem Messeauftritt der Verf\u00fcgungsbeklagten am 29.09.2008 den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Da die Verf\u00fcgungsbeklagten das Verf\u00fcgungspatent widerrechtlich benutzen, sind sie der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zur Unterlassung der unstreitig begangenen Benutzungshandlungen gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG verpflichtet. Ein Verf\u00fcgungsanspruch ist damit gegeben.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Der Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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