{"id":3971,"date":"2008-04-01T17:00:52","date_gmt":"2008-04-01T17:00:52","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3971"},"modified":"2016-04-29T12:09:28","modified_gmt":"2016-04-29T12:09:28","slug":"4b-o-1108-nebivolol","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3971","title":{"rendered":"4b O 11\/08 – Nebivolol"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>2259<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 1. April 2008, Az. 4b O 11\/08<\/p>\n

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I. Die einstweilige Verf\u00fcgung vom 18. Januar 2008 wird aufgehoben. Der Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV. Der Streitwert wird auf EUR 1.500.000 festgesetzt.<\/p>\n

TATBESTAND<\/b><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Verletzung des unter anderem mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten, in englischer Verfahrenssprache abgefassten europ\u00e4ischen Patents 0 334 XXX B1 (DE 689 03 XXX T2) (nachfolgend: \u201eVerf\u00fcgungspatent\u201c, Anlage Ast 1; deutsche \u00dcbersetzung in Anlage Ast 2) in Anspruch. Das Verf\u00fcgungspatent, welches Mittel zur Senkung des Blutdrucks mit Nebivolol als pharmazeutischem Bestandteil betrifft, wurde unter Inanspruchnahme einer Unionspriorit\u00e4t vom 23.03.1988 am 16.03.1989 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 19.11.1992. Eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents ist die A B N.V., C, Belgien.<\/p>\n

In der Zeit von M\u00e4rz 2006 bis August 2007 wurden die aus den Anlagen Ast 16 bis Ast 19 ersichtlichen Nichtigkeitsklagen gegen das Verf\u00fcgungspatent eingereicht. Die mit der Verf\u00fcgungsbeklagten konzernverbundene D AG machte am 29. Januar 2008 eine Nichtigkeitsklage gegen das Verf\u00fcgungspatent anh\u00e4ngig (Anlage AG 4 im Parallelverfahren 4b O 09\/08). Das Bundespatentgericht bestimmte in allen Nichtigkeitsverfahren Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung auf den 18. M\u00e4rz 2008.<\/p>\n

Die f\u00fcr das vorliegende Verf\u00fcgungsverfahren allein interessierenden Anspr\u00fcche 3, 4, 6 und 7 des Verf\u00fcgungspatents, deren Kombination die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend macht, haben in deutscher \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

Anspruch 3<\/p>\n

\u201eVerwendung nach Anspruch 1, worin die Verbindung [2R\u03b1S,2\u00b4S,\u03b1`S]-\u03b1,\u03b1`-[Iminobismethylen]bis[6-fluor-3,4-dihydro-2H-1-benzopyran-2-methanol] ist.\u201c<\/p>\n

Anspruch 4<\/p>\n

\u201ePharmazeutische Zusammensetzung, umfassend einen pharmazeutisch annehmbaren Tr\u00e4ger, eine Verbindung der Formel (I), wie in einem der Anspr\u00fcche 1 bis 3 definiert, und ein blutdrucksenkendes Mittel mit adrenerger und\/oder vasodilatorischer Aktivit\u00e4t, welches Mittel von der genannten Verbindung der Formel (I) verschieden ist.\u201c<\/p>\n

Anspruch 6<\/p>\n

\u201eZusammensetzung nach Anspruch 4, worin das blutdrucksenkende Mittel [2S,\u03b1R,2`R,\u03b1`R]-\u03b1,\u03b1`-[Iminobismethylen]bis[6-fluor-3,4-dihydro-2H-1-benzopyran-2-methanol] ist.\u201c<\/p>\n

Anspruch 7<\/p>\n

\u201eZusammensetzung nach Anspruch 5 oder 6, worin das Molverh\u00e4ltnis der beiden wirksamen Bestandteile 1:1 betr\u00e4gt.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, eine Tochtergesellschaft der E-Gruppe, erzielte mit dem Arzneimittel F \u00ae, welches den Wirkstoff Nebivolol enth\u00e4lt, im Jahre 2006 einen Umsatz in H\u00f6he von EUR 70.000.000, was mehr als ein Viertel ihres betreffenden Gesamtjahresumsatzes ausmachte.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte bietet seit Januar 2008 ein Medikament mit dem Wirkstoff Nebivolol unter dem Handelsnamen \u201eG\u201c (nachfolgend: \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform\u201c) auf dem deutschen Markt an. Die Verf\u00fcgungsbeklagte meldete das Medikament mit Datenstand zum 15. Januar 2008 an die IFA-Datenbank zum Zwecke der Aufnahme in die Lauer-Taxe und andere Informationsdienste. In den aus dem Anlagenkonvolut Ast 12 ersichtlichen Ausdrucken aus der WINAPO Lauer-Taxe mit Stand vom 15. Januar wird das Medikament als \u201eim Handel\u201c angegeben.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, aktiv legitimiert zu sein, wobei sie hierzu auf die Anlagenkonvolute Ast 8 und Ast 10 verweist, welche Ausz\u00fcge aus (Unter-)Lizenzvertr\u00e4gen enthalten. Sie meint, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von s\u00e4mtlichen Merkmalen der kombinierten Anspr\u00fcche 3, 4, 6 und (hilfsweise zus\u00e4tzlich) 7 des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei gesichert. Bei der gebotenen Abw\u00e4gung der beiderseitigen Interessen m\u00fcsse zu ihren Gunsten insbesondere ber\u00fccksichtigt werden, dass der Markteinritt der Verf\u00fcgungsbeklagten zu einer Marktverwirrung verbunden mit einem ihr entstehenden irreparablen Preisschaden f\u00fchre. Ihr Absatz werde durch im Einzelhandel vorr\u00e4tige Produkte der Verf\u00fcgungsbeklagten noch l\u00e4ngere Zeit beeintr\u00e4chtigt, wobei ein rechtliches Vorgehen auf der Einzelhandelsstufe angesichts der Vielzahl selbst\u00e4ndiger Apotheken nicht praktikabel sei. Die Verf\u00fcgungsbeklagte nehme einen ihr \u2013 der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u2013 drohenden irreparablen Schaden bewusst in Kauf, weil sie noch vor der erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklagen auf den Markt dr\u00e4ngen wolle.<\/p>\n

Auf Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 16.\/17. Januar 2008 hat die Kammer am 18. Januar 2008 der Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege einer Beschlussverf\u00fcgung unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu vertreiben. Der Verf\u00fcgungsbeklagten ist zudem aufgegeben worden, Auskunft zu erteilen und die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben; wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 18. Januar 2008 (Blatt 55 f. der Gerichtsakte) verwiesen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 28. Januar 2008 Widerspruch gegen die einstweilige Verf\u00fcgung eingelegt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

1. die einstweilige Verf\u00fcgung der Kammer vom 18. Januar 2008 aufrecht zu erhalten,
\n2. hilfsweise sinngem\u00e4\u00df, die einstweilige Verf\u00fcgung mit der Ma\u00dfgabe aufrecht zu erhalten, dass auch der Anspruch 7 des Verf\u00fcgungspatents in die geltend gemachte Kombination aufgenommen wird.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

unter Aufhebung des Beschlusses vom 18. Januar 2008 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Ansicht, ihr Medikament verletze die vorliegend geltend gemachte Kombination der Anspr\u00fcche 3, 4, 6 und 7 nicht, weil es bei dessen konkreter Dosierung nicht zu der in Anspruch 1 des Klagepatents beschriebenen potenzierenden Wirkung des l-Nebivolos auf das d-Nebivolol komme \u2013 dieses funktionale Element sei aber auch als Bestandteil der hier geltend gemachten Kombination der Anspr\u00fcche 3, 4, 6 und 7 anzusehen. \u00dcberdies sei die vollst\u00e4ndige bzw. zumindest weitgehende Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents durch das Bundespatentgericht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wegen fehlender Neuheit bzw. zumindest wegen mangelnder erfinderischer T\u00e4tigkeit zu erwarten. Insbesondere in der EP 145 XXX(Anlage D1 des Anlagenkonvoluts Ast 23, nachfolgend kurz: \u201eD1\u201c; vgl. Anlage D1a als \u00dcbersetzung des Parallelpatents DD 235 XXX A5 f\u00fcr das Gebiet der fr\u00fcheren DDR) bzw. in der dazu wortgleichen US 4,654,XXX (Anlage D16 des Anlagenkonvoluts Ast 23, nachfolgend kurz: \u201eD16\u201c) sei die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Obwohl diese Entgegenhaltung im Erteilungsverfahren bereits ber\u00fccksichtigter Stand der Technik sei, komme der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents nicht die ansonsten \u00fcbliche Vermutungswirkung f\u00fcr den voraussichtlichen Rechtsbestand zu. Denn das Verf\u00fcgungspatent betreffe eine sogenannte \u201eAuswahlerfindung\u201c, die nur aufgrund einer vom Bundespatentgericht und vom Bundesgerichtshof in st\u00e4ndiger Rechtsprechung abgelehnten Praxis des Europ\u00e4ischen Patentamts zur Erteilung habe gebracht werden k\u00f6nnen. Die D1 zeige \u2013 unstreitig \u2013 im Beispiel 23 bereits die bevorzugte Verbindung des Verf\u00fcgungspatents, wobei es lediglich an der Wiedergabe der jeweiligen stereochemischen Konfiguration an den Chiralit\u00e4tszentren fehle. Schon aufgrund seines allgemeinen Fachwissens \u00fcber Stereochemie lese der Fachmann f\u00fcr jede der einzelnen angegebenen Verbindungen die verschiedenen stereoisomeren Formen mit. Insofern sei der Fachmann durch die D1 auf die verschiedenen stereoisomeren Formen der Verbindung, deren Einbeziehung in den Gegenstand der Erfindung sowie insbesondere auf deren Herstellung hingewiesen worden, und damit in die Lage versetzt worden, das aus den Enantiomeren RSSS und SRRR bestehende Paar in die Hand zu bekommen. Dar\u00fcber hinaus beschreibe die Verbindung 84 ein Herstellungsverfahren, bei dessen Durchf\u00fchrung der Fachmann automatisch bei dem im Verf\u00fcgungspatent beanspruchten Enantiomerenpaar zusammen mit dem weiteren Enantiomerenpaar SRSS + RSRR lande, so dass letztlich die vom Fachmann noch vorzunehmende Auswahl auf ein Enantiomerenpaar aus einer Mischung von deren zwei beschr\u00e4nkt sei. Diese Auswahl stelle f\u00fcr den Fachmann eine reine Routinearbeit dar. Die blo\u00dfe Entdeckung der Verst\u00e4rkung der blutdrucksenkenden Wirkung des d-Nebivolos durch die Kombination mit dem l-Nebivolol k\u00f6nne aufgrund allgemein anerkannter Grunds\u00e4tze keine Neuheit begr\u00fcnden. Im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung sei zu ihren Gunsten insbesondere auch noch zu ber\u00fccksichtigen, dass sie im Falle der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verf\u00fcgung ihren Schaden nach erfolgter Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents nur schwierig beziffern k\u00f6nne.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht \u2013 unter Berufung auf die aus den Anlagen NIV 4 und NIV 5 des Anlagenkonvoluts Ast 35 ersichtlichen Gutachten – geltend: Das Verbindungsbeispiel (84) im Beispiel 23 der D1 verm\u00f6ge der Neuheit nicht entgegen zu stehen, weil die D1 ein Gemisch aus vier Stereoisomeren \u2013 darunter l-Nebivolol und d-Nebivolol \u2013 beschreibe und daher eindeutig verschieden sei von der verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Kombination aus lediglich zwei Stereoisomeren unter Ausschluss weiterer Stereoisomere. Die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung zur \u201eAuswahlerfindung\u201c sei hier nicht einschl\u00e4gig, da sie zu F\u00e4llen einer chemischen Verbindung mit nur einem chiralen Zentrum ergangen sei und der Fachmann daher dort nur zwei Stereoisomere habe unterscheiden m\u00fcssen. Zudem sei es dort um die Frage der Offenbarung eines individuellen Stereoisomers durch die Beschreibung eines Gemischs aus Stereoisomeren beziehungsweise der Offenbarung einer einzelnen Verbindung durch eine allgemeine Strukturformel gegangen, w\u00e4hrend die dem Verf\u00fcgungspatent zugrunde liegende Erfindung in der Bereitstellung einer ausgew\u00e4hlten Kombination zweier spezifischer Stereoisomere aus insgesamt mehr als 10 hoch 27 m\u00f6glichen chemischen Verbindungen liege. Das Verbindungsbeispiel 84 des Beispiels 23 der D1 habe dem Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt keinen Anlass gegeben, eine Auswahl gerade der beiden speziellen Stereoisomere l-Nebivolol und d-Nebivolol zu treffen. Dies gelte gerade auch unter Ber\u00fccksichtigung der in der D1 enthaltenen pharmakologischen Daten, die die Verbindung 84 nicht als bevorzugtes Beispiel auswiesen. Selbst wenn der Fachmann sich gleichwohl der Verbindung 84 n\u00e4her zugewandt h\u00e4tte, w\u00e4re es ihm entsprechend der in den Fachkreisen herrschenden \u00dcbung um die Darstellung der einzelnen Isomere gegangen, um deren individuelle Aktivit\u00e4t als Betarezeptorblocker zu bestimmen und um schlie\u00dflich das sich als das aktivste Stereoisomer erweisende zu einer pharmazeutischen Zusammensetzung zu formulieren. Diese Vorgehensweise h\u00e4tte den Fachmann geradezu von einer Kombination aus Stereoisomeren wie im Verf\u00fcgungspatent weggef\u00fchrt. Der Fachmann habe \u201eautomatisch\u201c zu den individuellen Stereoisomeren einer vorbekannten Mischung mit chiralen Zentren gestrebt und racemische Mischungen als unerw\u00fcnschte Kombinationen aus zwei Wirkstoffen betrachtet. Insbesondere h\u00e4tte er das im Wesentlichen inaktive l-Nebivolol nicht weiter ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n

Bez\u00fcglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schrifts\u00e4tze nebst deren Anlagen verwiesen.<\/p>\n

ENTSCHEIDUNGSGR\u00dcNDE<\/b><\/p>\n

Die einstweilige Verf\u00fcgung der Kammer vom 14. September 2007 war aufzuheben, da es der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht gelungen ist, den erforderlichen Verf\u00fcgungsgrund glaubhaft zu machen (\u00a7\u00a7 940, 936, 920 Abs. 2 ZPO), weshalb sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag unbegr\u00fcndet sind. Die insoweit zu treffende Interessenabw\u00e4gung geht zugunsten der Verf\u00fcgungsbeklagten aus, weil sich nach der von der Kammer zu treffenden Prognose das Verf\u00fcgungspatent in den Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent befasst sich mit der Verwendung einer Verbindung der Formel
\noder eines pharmazeutisch annehmbaren S\u00e4ureadditionssalzes hiervon zur Herstellung eines Medikaments zum Potenzieren der Wirkungen blutdrucksenkender Mittel mit adrenerger und\/oder vasodilatorischer Aktivit\u00e4t, die von den Mitteln der Formel (I) gem\u00e4\u00df einer im Verf\u00fcgungspatent n\u00e4her wiedergegebenen Definition (2. Absatz der Seite 1 der Anlage Ast 2) verschieden sind. Dabei geben die in der Formel (I) gebrauchten Deskriptoren R und S die Absolutkonfiguration an den entsprechenden Kohlenstoffatomen an. Das den Rest R1 tragende Kohlenstoffatom hat die R-Konfiguration, w\u00e4hrend die die Hydroxfunktionen tragenden Kohlenstoffatome und das den Rest R2 tragende Kohlenstoffatom die S-Konfiguration zeigen.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent bezeichnet die Formel (I) als bereits bekannt aus dem US-Patent 4 654 XXX (Anlage D16), in welchem 2,2`-Iminobisethanolderivate mit \u03b2-adrenergen Blockereigenschaften beschrieben werden. Nach den einleitenden Bemerkungen des Verf\u00fcgungspatents (S. 2, 4. Absatz, Satz 1) k\u00f6nnen die Verbindungen der Formel (I) nach den in der D16 angegebenen Methoden hergestellt werden.<\/p>\n

Dem Verf\u00fcgungspatent liegt der technische Befund zugrunde, dass die Verbindungen der Formel (I) und ihre pharmazeutisch annehmbaren S\u00e4ureadditionssalze die Aktivit\u00e4t blutdrucksenkender Mittel mit adrenerger und\/oder vasodilatorischer Aktivit\u00e4t potenzieren. Insbesondere potenzieren sie die Verminderung des Blutdrucks und der Herzfrequenz. Als spezielle Gruppe blutdrucksenkender Mittel erw\u00e4hnt das Verf\u00fcgungspatent die Verbindungen der D16, die von den Verbindungen der Formel (I) verschieden sind, insbesondere die Enantiomeren der Verbindungen der Formel I, d.h. die SRRR-Isomeren, und speziell die Verbindung [2S,\u03b1R,2`R,\u03b1`R]-\u03b1,\u03b1`-[Iminobismethylen]bis[6-fluor-3,4-dihydro-2H-1-benzo- pyran-2-methanol].<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent schafft zudem eine Zusammensetzung mit einem Gehalt an einem pharmazeutisch annehmbaren Tr\u00e4ger und als wirksamen Bestandteil eine Menge einer Verbindung der Formel (I) oder eines pharmazeutisch annehmbaren S\u00e4ureadditionssalzes hiervon, die zum Potenzieren der Wirkungen blutdrucksenkender Mittel bef\u00e4higt ist.<\/p>\n

Vor diesem technischen Hintergrund formuliert das Verf\u00fcgungspatent unter anderem die Anspr\u00fcche 3, 4, 6 und 7, die in ihrer Kombination ein Erzeugnis mit folgenden Merkmalen aufweisen:<\/p>\n

1. Pharmazeutische Zusammensetzung, bestehend aus<\/p>\n

2. einem pharmazeutisch annehmbaren Tr\u00e4ger,<\/p>\n

3. der Verbindung [2R,\u03b1S,2\u00b4S,\u03b1`S]-\u03b1,\u03b1`-[Iminobismethylen]bis[6-fluor-3,4-dihydro-2H-1-benzopyran-2-methanol] und<\/p>\n

4. dem blutdrucksenkenden Mittel [2S,\u03b1R,2`R,\u03b1`R]-\u03b1,\u03b1`-[Iminobismethylen]bis[6-fluor-3,4-dihydro-2H-1-benzopyran-2-methanol],<\/p>\n

5. wobei das Molverh\u00e4ltnis der beiden wirksamen Bestandteile 1:1 betr\u00e4gt.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Der Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin war unter Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 18. Januar 2008 zur\u00fcckzuweisen, da – nach dem nunmehr ma\u00dfgeblichen Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Tatsachenverhandlung – die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin jedenfalls die tats\u00e4chlichen Grundlagen f\u00fcr das Bestehen des notwendigen Verf\u00fcgungsgrundes nicht glaubhaft zu machen vermochte.<\/p>\n

1)
\nDies gilt zun\u00e4chst f\u00fcr den Hauptantrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/p>\n

Eine einstweilige Verf\u00fcgung ist im Rahmen patentrechtlicher Streitigkeiten jedenfalls immer dann zu versagen beziehungsweise aufzuheben, wenn der (mutma\u00dfliche) Verletzer glaubhaft gemacht hat, dass das Verf\u00fcgungspatent auf eine bereits erhobene Nichtigkeitsklage hin vernichtet werden wird (KG GRUR 2004, 272; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 244; Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Auflage, \u00a7 139 Rn 153 b m.w.N.), mithin erhebliche Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Schutzrechts bestehen. Bei einer derartigen Sachlage, die im Hauptverfahren zu einer Aussetzung wegen eines anh\u00e4ngigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens f\u00fchren w\u00fcrde, kann eine einstweilige Verf\u00fcgung nicht erlassen werden (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1983, 79, 80; OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1996, 87; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 147 ff. – Kleinleistungsschalter; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 263; Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Auflage, \u00a7 139 Rn 153 b).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund kann die Beschlussverf\u00fcgung vom 18. Januar aufgrund der sich nach dem Widerspruch der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ergebenden Sachlage allein deshalb keinen Bestand mehr haben, weil nach der Auffassung der Kammer eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr besteht, dass das Bundespatentgericht im Anschluss an die m\u00fcndliche Verhandlung vom 18. M\u00e4rz 2008 in den oben erw\u00e4hnten Nichtigkeitsverfahren das Verf\u00fcgungspatent \u2013 jedenfalls in dem hier relevanten Umfang \u2013 vernichten wird. Die dabei vorzunehmende Prognose der Kammer beruht auf der Annahme, dass das Bundespatentgericht zu dem Ergebnis gelangen wird, dass es dem Verf\u00fcgungspatent an der notwendigen Neuheit ermangelt (Art. II \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat\u00dcG, Art. 138 Abs. 1 lit. a EP\u00dc), weil jedenfalls die in seinen Anspr\u00fcchen 3, 4 und 6 zum Ausdruck kommende technische Lehre bereits durch die \u2013 unstreitig zum Stand der Technik geh\u00f6rende und mit der D16 inhaltsgleiche – Entgegenhaltung D1 vollst\u00e4ndig offenbart ist.<\/p>\n

a)
\nDie Frage, ob eine schutzw\u00fcrdige neue Erfindung vorliegt, ist f\u00fcr das Gebiet der chemischen Industrie nicht wesentlich anders zu beurteilen als f\u00fcr andere Gebiete der Technik (BGHZ 53, 283, 288 f. \u2013 Anthradipyrazol; BGHZ 103, 150, 156 \u2013 Fluoran). Im Bereich des chemischen Stoffschutzes ist grunds\u00e4tzlich nur das als neuheitssch\u00e4dlich anzusehen, was konkret vorbeschrieben ist; das setzt voraus, dass der Stoff mit einem bekannten, nach Stoff- oder Verfahrensparametern eindeutig identifizierten bekannten Stoff identisch ist (Benkard\/Melullis, PatG, 10. Auflage, \u00a7 3, Rn 85). Ist der beanspruchte (ausgew\u00e4hlte) Stoff dem Fachmann \u00fcber eine Vorver\u00f6ffentlichung hinreichend deutlich in seiner Struktur und als herstellbar offenbart, ist er nicht neu, auch wenn er nicht ausdr\u00fccklich formelm\u00e4\u00dfig gekennzeichnet war; die Kenntnis von der chemikalischen Zusammensetzung oder dem physikalisch-chemischen Aufbau des beanspruchten Stoffes ist f\u00fcr die Neuheitspr\u00fcfung nur von untergeordneter Bedeutung \u2013 es gen\u00fcgt, wenn er eindeutig als das Produkt eines der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglichen Verfahrens gekennzeichnet ist (vgl. BGHZ 103, 150, 156 \u2013 Fluoran; vgl. BPatG Mitt. 1977, 274). Ein nach dem Verfahren zu seiner Herstellung bekannter und hinreichend identifizierter Stoff ist daher auch dann neuheitssch\u00e4dlich getroffen, wenn klare Vorstellungen \u00fcber seinen chemischen Aufbau und seine Struktur fehlen (Benkard\/Mellulis, PatG, 10. Auflage, \u00a7 3 Rn 85 c).<\/p>\n

Formeln mit variablen Substituenten vermitteln dem Durchschnittschemiker eine klar begrenzte Zahl eindeutig definierbarer chemischer Stoffe, wobei allerdings allein die Tatsache, dass die beanspruchte Verbindung unter eine vorbekannte Formel f\u00e4llt, noch keine abschlie\u00dfende Bedeutung f\u00fcr die Neuheitsfrage entfaltet; die Neuheit h\u00e4ngt vielmehr davon ab, ob ein Sachverst\u00e4ndiger durch die Angaben einer vorver\u00f6ffentlichten Druckschrift \u00fcber eine chemische Verbindung ohne weiteres in die Lage versetzt wird, die diese chemische Verbindung betreffende Verbindung auszuf\u00fchren, das hei\u00dft, den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen oder nicht (BGHZ 103, 150 \u2013 Fluoran; BGH, GRUR 1978, 696, 698 – \uf061-Aminobenzylpenicillin). Eine chemische Verbindung mit einem asymmetrischen Kohlenstoffatom ist dann nicht mehr neu, wenn dem Fachmann in einer Vorver\u00f6ffentlichung ein konkreter Hinweis auf sie gegeben wird und er aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen; nicht erforderlich ist, dass der betreffende Stoff bereits hergestellt worden ist (BGH, GRUR 1978, 696, 698 – \u03b1-Aminobenzylpenicillin; BPatG, GRUR Int. 1996, 822 \u2013 Herbicid wirksames Enantiomer). Dabei h\u00e4ngt es stets von dem Gesamtoffenbarungsgehalt der vorbeschriebenen Lehre im jeweiligen Einzelfall ab, ob der Fachmann, der den Gegenstand der streitgegenst\u00e4ndlichen Erfindung nicht kennt, bei einem durch eine allgemeine Formel definierten Kollektiv von Verbindungen die erfindungsgem\u00e4\u00dfe einzelne Verbindung ohne Weiteres mitliest oder ob es einer erfinderischen Stoffauswahl bedarf, um zu dieser Verbindung zu gelangen.<\/p>\n

Der Bundesgerichtshof und das Bundespatentgericht haben sich ausdr\u00fccklich von der Praxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes (siehe dazu etwa EPA, GRUR Int. 1989, 226, 227 \u2013 Xanthines), welches davon ausgeht, dass die Darstellung einer Klasse nur durch eine allgemeine Strukturformel mit mindestens zwei variablen Gruppen definierter chemischer Verbindungen nicht alle Einzelindividuen erfasse, distanziert, und sie gehen vielmehr davon aus, dass die blo\u00dfe Auswahl von Stoffen aus gr\u00f6\u00dferen Gruppen deren Neuheit nicht allein begr\u00fcnden kann, sondern dass eine durch Angabe einer allgemeinen Formel umfasste, aber nicht konkret bezeichnete Verbindung dann offenbart ist, wenn der Fachmann diese in die allgemeine Angabe einer gr\u00f6\u00dferen Familie einbezieht (BGHZ 103, 150 \u2013 Fluoran; vgl. BPatG, GRUR Int. 1996, 822 \u2013 Herbicid wirksames Enantiomer). Dabei kennt der Offenbarungsgehalt einer chemischen Formel keine zahlenm\u00e4\u00dfige Obergrenze der darin vermittelten chemischen Stoffe und es kommt nicht auf eine leichte \u00dcberschaubarkeit der genannten Stoffe, sondern lediglich darauf an, ob diese f\u00fcr den Fachmann ohne weiteres erkennbar sind (BGHZ 103, 150, 157 \u2013 Fluoran). Um dem Fachmann eine M\u00f6glichkeit zur Herstellung des jeweiligen Stoffes aus der Gruppe zu er\u00f6ffnen, kann es gen\u00fcgen, dass eine Stofffamilie und ein f\u00fcr sie typisches Herstellungsverfahren bekannt sind, das auch die konkrete Verbindung einschlie\u00dft (Benkard\/Melullis, PatG, 10. Auflage, \u00a7 3 Rn 85 h). Das Bundespatentgericht hat diese Entscheidungspraxis in seiner j\u00fcngeren Rechtsprechung noch einmal bekr\u00e4ftigt (siehe die – bislang nicht ver\u00f6ffentlichten \u2013 als Anlagen AG1 bis AG 3 vorgelegten Entscheidungen BPatG 3 Ni 21\/04 (EU); BPatG 3 Ni 9\/05 (EU); BPatG 3 Ni 36\/05 (EU)).<\/p>\n

b)
\nEntgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eine Anwendung\/\u00dcbertragung der unter a) wiedergegebenen Grunds\u00e4tze auf den vorliegenden Fall, in dem es \u2013 wie unten n\u00e4her ausgef\u00fchrt wird \u2013 im Ergebnis nur noch um die unter Ausschluss weiterer Stereoisomere zu treffende Auswahl eines Enatiomerenpaares aus einem Gemisch von insgesamt vier Stereoisomeren geht, geboten. Bei dieser rechtlichen Einsch\u00e4tzung hat die Kammer nicht au\u00dfer Acht gelassen, dass die Entscheidungen \u201eFluoran\u201c und \u201ealpha-Aminobenzylpenizillin\u201c sich von der vorliegenden Fallkonstellation unterscheiden: Der Fall \u201eFluoran\u201c betrifft die Frage der Offenbarung einer einzelnen Verbindung durch eine allgemeine Strukturformel; der Fall \u201ealpha-Aminobenzylpenizillin\u201c besch\u00e4ftigt sich mit einer Verbindung mit nur einem chiralen Zentrum und der Offenbarung eines individuellen Stereoisomers durch die Beschreibung eines Isomerengemisches. Die als Anlagen AG1 bis AG3 vorgelegten Entscheidungen des Bundespatentgerichts betreffen ebenfalls andere Fallkonstellationen, da es in jenen um die Neuheit eines einzelnen Enantiomers bzw. einer Einzelverbindung geht. Gleichwohl sind die Unterschiede nicht solchen Ausma\u00dfes, dass die erw\u00e4hnten Grunds\u00e4tze ihre G\u00fcltigkeit a priori einb\u00fc\u00dften und sich selbst deren sinngem\u00e4\u00dfe \u00dcbertragung bereits im Ansatz schlechthin verb\u00f6te. Es bedarf vielmehr der Beurteilung im konkreten Einzelfall, ob die Anwendung der erw\u00e4hnten abstrakten Parameter die Annahme der Neuheit einer chemischen Verbindung rechtfertigen oder nicht, ohne dass f\u00fcr die Auswahl eines reinen Enantiomerenpaares aus einem Stereoisomerengemisch per se spezifisch andere Pr\u00fcfungskriterien anzuwenden w\u00e4ren.<\/p>\n

c)
\nDie (sinngem\u00e4\u00dfe) Anwendung der unter a) wiedergegebenen Grunds\u00e4tze auf den vorliegenden Fall f\u00fchrt nach der \u00dcberzeugung der Kammer zum Ergebnis, dass die sich aus den Anspr\u00fcchen 3, 4 und 6 ergebende chemische Verbindung vom Fachmann, der die Druckschrift D1 mit seinem ihm zuzurechnenden allgemeinen Kenntnissen und F\u00e4higkeiten aufmerksam studiert, darin ohne Weiteres und selbstverst\u00e4ndlich mitgelesen wird. Als Fachmann wird man insoweit einen erfahrenen organischen oder pharmazeutischen Chemiker anzunehmen haben, der mit der Struktur und Aktivit\u00e4t von noch in der Entwicklung sowie bereits im Gebrauch befindlicher pharmazeutischer Wirkstoffe vertraut und in ein Team von Spezialisten eingebunden ist, das sich mit dem Auffinden neuer Wirkstoffe und mit deren Entwicklung befasst (vgl. BGH, GRUR 2001, 813 III.2.a \u2013 Taxol).<\/p>\n

Die \u2013 unstreitig zum Stand der Technik geh\u00f6rende – D1 versetzte den Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt ohne Weiteres in die Lage, das hier streitgegenst\u00e4ndliche Racemat aus dem RSSS-Enantiomer und dem SRRR-Enantiomer in die Hand zu bekommen, wie sich anhand nachfolgender \u00dcberlegungen ergibt.<\/p>\n

aa)
\nIn der D 1 werden spezielle Iminobisethanol-Derivate (ID) als aktive Herz-Kreislauf-Medikamente (sog. Beta-Blocker) beschrieben. Diese ID weisen vier chirale Zentren auf, die jeweils in einer R- oder S-Konfiguration vorliegen und in der nachfolgend wiedergegebenen Strukturformel mit einem Stern markiert sind.<\/p>\n

Formel Blatt 87<\/p>\n

Im Beschreibungstext der D1 erf\u00e4hrt der Fachmann, dass die reinen Stereoisomeren der Verbindungen (ID) durch bekannte Separationsmethoden gewonnen werden k\u00f6nnen (Seite 7, Zeilen 1 \u2013 21 der D1), und die D1 bezieht diese auch ausdr\u00fccklich in den Gegenstand der Erfindung ein (Seite 7, Zeilen 15 f. der D1). Im experimentellen Teil der D1, in welchem explizit auf die einschl\u00e4gigen Herstellungsverfahren und den Einsatz als blutdrucksenkende Arzneimittel hingewiesen wird, beschreibt die D1 einige Iminobisethanol-Verbindungen, die unter die allgemeine Formel (ID) fallen.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinausgehend stellt die D1 im Beispiel 23 der Seite 32 Verbindungen der nachfolgend eingeblendeten Formel (X) vor.<\/p>\n

Blatt 88<\/p>\n

Die Verbindung (84) des Beispiels 23 der D1, welche Spezifikationen der in der allgemeinen Formel (X) enthaltenen Substituenten R4, R5, R12 und R16 enth\u00e4lt, beschreibt die chemische Struktur (Z)<\/p>\n

Blatt 88<\/p>\n

wobei allerdings kein Hinweis auf die jeweilige stereochemische Konfiguration an den Chiralit\u00e4tszentren erfolgt. Von letzterem abgesehen, zeigt die Formel (Z) die allgemeine chemische Struktur des Nebivololmolek\u00fcls und beschreibt damit dem Fachmann bereits die bevorzugte Verbindung des Verf\u00fcgungspatents. Aufgrund seines allgemeinen Fachwissens \u00fcber Stereochemie und nicht zuletzt im Hinblick auf den ausdr\u00fccklichen Hinweis der D1 (S. 6, Zeile 30 \u2013 Seite 7, Zeile 21) auf die stereoisomeren Formen der dort offenbarten Verbindungen liest der Fachmann f\u00fcr jede der einzelnen Verbindungen deren verschiedene stereochemischen Formen mit, was hinsichtlich der Verbindung (84) im Hinblick auf die Formel (Z) unstreitig folgende zehn m\u00f6gliche Stereoisomerenpaare ergibt:<\/p>\n

RS SS
\nSR RR<\/p>\n

SR SS
\nRS RR<\/p>\n

SR SR
\nSS RR<\/p>\n

SR RS
\nRS SR<\/p>\n

RR RR
\nSS SS<\/p>\n

Dabei bilden \u2013 wie auch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht in Abrede stellt – die Enantiomeren 1 und 2, 3 und 4, 7 und 8 sowie 9 und 10 jeweils ein Enantiomerenpaar, weil bei diesen die absolute Konfiguration an jedem der vier asymmetrischen Kohlenstoffatome genau entgegengesetzt ist. Die erstgenannte Verbindung \u2013 das RSSS Enantiomer \u2013 stellt die im Anspruch 3 ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnte – bevorzugte Verbindung (N) des Verf\u00fcgungspatents (l-Nebivolol) dar. Das Enantiomerenpaar 1 und 2 \u2013 also das Gemisch aus dem RSSS-Enantiomer und dem SRRR-Ennatiomer – entspricht demjenigen Enantiomerenpaar, welches Anspruch 6 des Verf\u00fcgungspatents sch\u00fctzt.<\/p>\n

bb)
\nInsofern ist jedenfalls dem Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, der Fachmann werde vor die kaum zu bew\u00e4ltigende Aufgabe gestellt, ein einzelnes Enantiomerenpaar aus einer sich nach der Formel (Z) ergebenden un\u00fcberschaubaren Anzahl von mehr als 10 hoch 27 chemischen Verbindungen ausw\u00e4hlen zu m\u00fcssen, die Grundlage entzogen.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend macht, der Fachmann habe \u00fcberhaupt keinen Anlass gehabt, sich mit der Verbindung (84) des Beispiels 23 der D1 n\u00e4her auseinander zu setzen, vermag die Kammer sich diesem Argument bereits aus grunds\u00e4tzlichen f\u00fcr die Beurteilung der Neuheit geltenden Erw\u00e4gungen nicht anzuschlie\u00dfen. Dem von ihr vertretenen Neuheitsbegriff ist eine Absage zu erteilen. Es kommt f\u00fcr die Neuheitssch\u00e4dlichkeit nur darauf an, ob die streitgegenst\u00e4ndliche Verbindung mit ihren zur Identifizierung wesentlichen Parametern Gegenstand einer Vorver\u00f6ffentlichung ist. Dann kommt der Vorver\u00f6ffentlichung selbst dann neuheitssch\u00e4dliche Wirkung zu, wenn der Fachmann anderen, ebenfalls in derselben Vorver\u00f6ffentlichung offenbarten Verbindungen aufgrund deren spezifischer Eigenschaften wom\u00f6glich ein gr\u00f6\u00dferes Interesse schenkt.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund kann es dahinstehen, ob \u2013 wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin dies unter Berufung auf das Gutachten des Herrn Prof. H (Anlage Ast 5) geltend macht – die D1 aufgrund der in ihr wiedergegebenen pharmakologischen Testergebnisse zur Kardioselektivit\u00e4t das Interesse des Fachmanns in besonderem Ma\u00dfe auf andere Verbindungen (insbesondere die Verbindung (90) des Beispiels 23) als die Verbindung (84) lenkt. Ferner ist es f\u00fcr die neuheitssch\u00e4dliche Wirkung nicht ma\u00dfgeblich, dass die D1 auf S. 7, Zeilen 22 \u2013 31 eine Verbindung als am meisten bevorzugt einstuft, die nicht einmal die Grundstruktur des Nebivolols aufweist.<\/p>\n

Ebenso ohne Erfolg versucht die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in diesem Zusammenhang, den Offenbarungsumfang der D1 dadurch zu beschr\u00e4nken, dass sie \u2013 unter Hinweis auf die den Anlagen D7, D8 und D9 zu entnehmenden Aufs\u00e4tze, neuere Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und den Vortrag der Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen \u2013 geltend macht, der Fachmann h\u00e4tte \u2013 selbst bei unterstellter n\u00e4herer Besch\u00e4ftigung mit der Verbindung (84) – zwecks Entwicklung eines blutdrucksenkenden Medikaments etwaig offenbarte Racemate ignoriert und ausschlie\u00dflich versucht, die einzelnen Stereoisomere darzustellen, um deren individuelle Aktivit\u00e4t als Betarezeptorblocker zu bestimmen, und damit das aktivste Stereoisomer zu einer pharmazeutischen Zusammensetzung zu formulieren.<\/p>\n

Selbst wenn der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in diesem Ansatz zu folgen w\u00e4re, vermochte dies nichts an der grunds\u00e4tzlichen Eignung der Verbindung (84) des Beispiels 23 zu \u00e4ndern, die sich aus den kombinierten Anspr\u00fcchen 3, 4 und 6 ergebende Verbindung in der Druckschrift D1 hinreichend zu offenbaren. Ob der Fachmann aufgrund eines vermeintlich vornehmlichen Interesses an individuellen Stereoisomeren \u00fcberhaupt Anlass hatte, sich mit einem offenbarten Racemat noch n\u00e4her zu besch\u00e4ftigen, w\u00e4re lediglich ein Kriterium f\u00fcr die Beantwortung der \u2013 logisch nachgeordneten – Frage nach der erfinderischen T\u00e4tigkeit, die sich aus den unter cc) n\u00e4her beschriebenen Gr\u00fcnden aber gar nicht erst stellt.<\/p>\n

cc)
\nEs bedarf keiner Entscheidung dar\u00fcber, ob bereits die unter aa) wiedergegebenen Umst\u00e4nde f\u00fcr sich allein zur Neuheitssch\u00e4dlichkeit f\u00fchren. Denn dar\u00fcber hinausgehend, beschreibt die D1 noch ein Herstellungsverfahren f\u00fcr die Verbindung (84), das den Fachmann bei dessen Durchf\u00fchrung \u2013 insoweit unstreitig – automatisch zu einer Verbindung f\u00fchrt, die aus dem vom Verf\u00fcgungspatent beanspruchten Enantiomerenpaar RSSS + SRRR und dem weiteren Enantiomerenpaar SRSS + RSRR besteht, so dass der Fachmann ausgehend von der D1 letztlich nur noch die Wahl eines Enantiomerenpaares aus einem Gemisch zweier Enantiomerenpaare zu treffen hat. F\u00fcr den Fachmann ergeben sich bei Anwendung des f\u00fcr die Verbindung (84) beschriebenen Herstellungsverfahrens unstreitig die beiden folgenden M\u00f6glichkeiten der Zusammensetzung des dabei produzierten Enantiomerengemischs:<\/p>\n

Blatt 97<\/p>\n

Bei der Herstellung der Verbindung (84) des Beispiels 23 der D1 f\u00e4llt notwendigerweise und f\u00fcr den Fachmann offensichtlich unter anderem das Enantiomerenpaar aus dem RSSS-Enantiomer (N) und dem SRRR-Enantiomer (eN) an \u2013 wenn auch zusammen mit dem weiteren Enantiomerenpaar SRSS + RSRR.<\/p>\n

Blatt 99<\/p>\n

dd)
\nDie nach alledem allein noch vorzunehmende Auswahl des durch Anspruch 6 des Verf\u00fcgungspatents gesch\u00fctzten Enantiomerenpaars aus einem Gemisch, welches insgesamt deren zwei umfasst, vermag keine Neuheit zu begr\u00fcnden. Der Fachmann liest das streitgegenst\u00e4ndliche Enantiomerenpaar ohne Weiteres mit. Denn hierbei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass an die Zumutbarkeit des Aufwands, der erforderlich ist, um die qualitativen und quantitativen Analysedaten eines Stoffgemischs zu identifizieren und dabei auch die einzelnen \u2013 als chemische Verbindung bereits existenten \u2013 Bestandteile eines Stoffgemischs zu erhalten, kein zu geringer Ma\u00dfstab angelegt werden darf, da es auf dem Gebiet der Chemie in der Natur der Sache liegt, dass zur Identifizierung nicht deklarierter vorbenutzter Stoffe und Stoffgemische in aller Regel mehr oder weniger umfangreiche, zeit- und arbeitsaufw\u00e4ndige, qualitative und quantitative Untersuchungen durchgef\u00fchrt werden m\u00fcssen (vgl. BGH, GRUR 1986, 372, 374). Die Kammer h\u00e4lt es angesichts dessen f\u00fcr \u00fcberwiegend wahrscheinlich, dass der Fachmann mittels der \u00fcblichen, seinem durchschnittlichen K\u00f6nnen zuzurechnenden Routinema\u00dfnahmen ohne \u00fcbergeb\u00fchrliche Anstrengungen von bereits erfinderischer Qualit\u00e4t nach Anwendung des im Verbindungsbeispiel (84) aufgezeigten Herstellungsverfahrens in der Lage war, das streitgegenst\u00e4ndliche Enantiomerenpaar in die Hand zu bekommen. Ausgehend davon war der Fachmann auch in der Lage, die verbleibenden beiden Enatiomerenpaare aufgrund seiner allgemeinen experimentellen F\u00e4higkeiten zu trennen.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ihre gegenteilige Auffassung auf die Entscheidung \u201eZinkenkreisel\u201c (BGH, GRUR 1984, 797) st\u00fctzt, \u00fcberzeugt dies nicht, weil diese die Frage betrifft, unter welchen Umst\u00e4nden ein durch Eigenschaftsangaben definierter Stoff als neu anzusehen ist, und daher nicht auf das Problem \u00fcbertragbar ist, ob ein Enantiomerenpaar bereits dadurch als neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen zu betrachten ist, dass es als Bestandteil eines Gemischs aus insgesamt zwei Enantiomerenpaaren vorver\u00f6ffentlicht ist.<\/p>\n

d)
\nDie erforderliche Neuheit kommt dem Verf\u00fcgungspatent schlie\u00dflich auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt zuteil, dass dessen technische Lehre den Befund einer Verst\u00e4rkung der blutdrucksenkenden Wirkung des l-Nebivolos auf das d-Nebivolol zum Gegenstand hat, wobei offen bleiben kann, ob es sich bei diesem Befund in technischer Hinsicht \u00fcberhaupt um eine neue Erkenntnis handelte. Denn selbst, wenn man letzteres einmal unterstellt, w\u00e4re zu beachten, dass das Auffinden bisher nicht erkannter Eigenschaften, Wirkungen und Vorteile die Neuheit eines bekannten, eindeutig identifizierbaren und bereits herstellbaren Stoffs nicht zu begr\u00fcnden vermag (vgl. BGH, GRUR 1978, 696 [699] \u2013 \u03b1-Aminobenzylpenicillin; vgl. BGHZ 76, 97 [104 f.] – Terephtals\u00e4ure; BPatG, GRUR 1991, 819). Insofern ist die Neuheitssch\u00e4dlichkeit der D1 unabh\u00e4ngig vom Vorhandensein eines ausdr\u00fccklichen Hinweises auf diese potenzierende Wirkung in der D1 gegeben.<\/p>\n

2)
\nEbenso ohne Erfolg bleibt der Hilfsantrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/p>\n

Denn auch der Anspruch 7 wird in der D1 neuheitssch\u00e4dlich offenbart, weil der Fachmann, der \u2013 wie oben erl\u00e4utert \u2013 das im Rahmen der Verbindung (84) des Beispiels 23 beschriebene Herstellungsverfahren verwendet, dort ferner die Angabe findet, dass das molare Verh\u00e4ltnis der beiden Wirkstoffe (eN = SRRR-Enantiomer) und (N = RSSS-Enantiomer) zueinander 1:1 betr\u00e4gt. Er muss also insoweit nicht ansatzweise \u00dcberlegungen von erfinderischer Qualit\u00e4t anstellen, sondern \u2013 wie oben ausgef\u00fchrt \u2013 das streitgegenst\u00e4ndliche Enantiomerenpaar im bereits gegebenen molaren Verh\u00e4ltnis 1:1 vom anderen Enantiomerenpaar des erhaltenen Gemischs trennen.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1, S. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Soweit die nach ordnungsgem\u00e4\u00dfer Schlie\u00dfung der m\u00fcndlichen Verhandlung eingereichten Schrifts\u00e4tze der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 20. M\u00e4rz 2008 und vom 28. M\u00e4rz 2008 sowie diejenigen der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 20. M\u00e4rz 2008 sowie 26. M\u00e4rz 2008 neuen Sachvortrag enthielten, war dieser unber\u00fccksichtigt zu lassen und eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung bereits allein aufgrund des Eilcharakters des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens nicht geboten (\u00a7\u00a7 156, 296a ZPO).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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