{"id":3969,"date":"2008-08-12T17:00:10","date_gmt":"2008-08-12T17:00:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3969"},"modified":"2016-04-29T12:08:43","modified_gmt":"2016-04-29T12:08:43","slug":"4b-o-10008-olanzapin","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3969","title":{"rendered":"4b O 100\/08 – Olanzapin"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>892<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 12. August 2008, Az. 4b O 100\/08<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/p>\n

III.
\nDer Streitwert wird auf 1.250.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist Inhaberin des am 24. April 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorit\u00e4t (GB 9009xxx) vom 25. April 1990 angemeldeten, u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland am 13. September 1995 erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 545 xxx (Verf\u00fcgungspatent, Anlage L 1, deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 2). Das Verf\u00fcgungspatent, dessen Schutzdauer durch ein erg\u00e4nzendes Schutzzertifikat bis zum 27. September 2011 verl\u00e4ngert ist, betrifft den pharmazeutischen Wirkstoff mit dem internationalen Freinamen (INN) \u201eOlanzapin\u201c. Dieser Wirkstoff wird zur Behandlung von Schizophrenie und anderen St\u00f6rungen des zentralen Nervensystems eingesetzt. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein mit diesem Wirkstoff versehenes, seit 1996 zugelassenes Arzneimittel namens \u201eZyprexa\u201c.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche 1, 2 sowie 4 bis 9 des Verf\u00fcgungspatents lauten in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

1. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiaze-pin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

2. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiaze-pin oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

4. Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Verwendung als Arzneimittel.<\/p>\n

5. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer St\u00f6rung im Zentralnervensystem.<\/p>\n

6. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie.<\/p>\n

7. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophrenieformen Krankheit.<\/p>\n

8. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie.<\/p>\n

9. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzust\u00e4nden.<\/p>\n

Mit Urteil vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) hat das Bundespatentgericht das Verf\u00fcgungspatent mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt, da die in den Patentanspr\u00fcchen 1 und 2 beschriebene Verbindung durch die Ver\u00f6ffentlichung \u201e4-Piperazinyl-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepines as Potential Neuroleptics\u201c von Jiban K. Chakrabarti et al in J. Med. Chem. 1980, Volume 23, S. 878 bis 884 (im Folgenden: Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980; Anlage L 10; deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 10 a; Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen sei. Zwar sei die Verbindung dort nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt; der Durchschnittsfachmann lese sie aber ohne Weiteres und selbstverst\u00e4ndlich mit.
\n\u00dcber die Berufung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 29. Juni 2007 (Anlage L 9) gegen das Urteil des Bundespatentgerichts hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Er beabsichtigt, die m\u00fcndliche Verhandlung im Dezember 2008 oder in den ersten zwei Monaten des Jahres 2009 zu terminieren (Anlage AG 50).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nahm und nimmt aus dem Verf\u00fcgungspatent im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes 20 Generikahersteller auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch, die in der Zeit von November 2007 bis Juli 2008 mit olanzapinhaltigen Arzneimitteln in den Markt eingetreten sind.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte vertreibt ein olanzapinhaltiges Arzneimittel unter der Bezeichnung Olanzapin Sandoz (Angegriffene Ausf\u00fchrungsform, Anlagen L 7 und L 8). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform war erstmals am 15. M\u00e4rz 2008 in der Lauer-Taxe gelistet.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, der Verf\u00fcgungsbeklagten sei der Vertrieb der \u2013 das Verf\u00fcgungspatent verwirklichenden \u2013 angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu untersagen, obwohl das Bundespatentgericht das Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat. Das Urteil sei nicht rechtskr\u00e4ftig; die Ausschlie\u00dflichkeitswirkungen des Verf\u00fcgungspatents seien weiterhin zu beachten. Das Urteil des Bundespatentgerichts sei evident unrichtig und werde mit Sicherheit vom Bundesgerichtshof aufgehoben werden. Am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents best\u00fcnden keinerlei vern\u00fcnftige Zweifel. Auch angesichts der \u00fcbrigen, im Rahmen einer Abw\u00e4gung zu ihren Gunsten sprechenden sch\u00fctzw\u00fcrdigen Interessen, sei die begehrte Eilma\u00dfnahme zu erlassen.<\/p>\n

Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit ihrem bei Gericht am 14. April 2008 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung der Verf\u00fcgungsbeklagten auch ein Herstellen untersagen lassen wollte, hat sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 30. Juli 2008 den Antrag mit Blick auf diese Handlungsalternative zur\u00fcckgenommen. Sie beantragt nunmehr,<\/p>\n

I.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben, es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Verf\u00fcgungsbeklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiaze-pin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon (Ziffer 1) und\/oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz (Ziffer 2) davon<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

II.
\nhilfsweise: eine Verbindung nach Ziff. I.1. und\/oder Ziff. I.2. anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, wenn die Verbindung augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung
\n1. als Arzneimittel
\nund\/oder
\n2. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer St\u00f6rung im zentralen Nervensystem
\nund\/oder
\n3. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie
\nund\/oder
\n4. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophrenieformen Krankheit
\nund\/oder
\n5. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie
\nund\/oder
\n6. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzust\u00e4nden.<\/p>\n

III.
\nder Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aufzugeben, innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zustellung dieser einstweiligen Verf\u00fcgung Auskunft \u00fcber den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. (hilfsweise zu Ziffer II.) bezeichneten, seit dem 13. Oktober 1995 begangenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Angabe der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Bezeichnung der Arzneimittel und der Namen und Anschriften der Abnehmer.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,
\nden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte verneint das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei nicht hinreichend gesichert. Dem Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung stehe schon das Urteil des Bundespatentgerichts entgegen. Die dortige Nichtigerkl\u00e4rung sei v\u00f6llig zu recht erfolgt; das Verf\u00fcgungspatent sei nicht neu. Es beruhe dar\u00fcber hinaus ebenso wenig auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Das Verletzungsgericht habe diese fach- und sachkundige Entscheidung des Bundespatentgerichts, die auch in der Berufung vor dem Bundesgerichtshof Bestand haben werde, zu beachten. Im \u00fcbrigen sei nicht zu erkennen, warum der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch ihren Markteintritt \u2013 und nicht etwa irgendwelcher anderer generischer Wettbewerber \u2013 mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein besonderer wirtschaftlicher Schaden oder irgendwelche Verluste drohten. Einen erheblichen, sp\u00e4ter nur unzureichend auszugleichenden Schaden werde vielmehr sie erleiden, wenn ihr der Vertrieb mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform untersagt werde.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 14. April 2008 ist zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

I.
\nDie Erfindung betrifft neue organische Verbindungen und deren Verwendung als Arzneimittel, insbesondere als Antipsychotika zur Behandlung ernster mentaler Zust\u00e4nde wie Schizophrenie und schizophrenieforme Krankheiten.<\/p>\n

Die am Priorit\u00e4tstag erh\u00e4ltlichen Arzneimittel waren, so das Verf\u00fcgungspatent, oft mit nicht erw\u00fcnschten, bei Langzeitverwendung zum Teil irreversiblen Nebenwirkungen verbunden. Es wurde insbesondere beobachtet, dass Patienten an therapiebedingten extrapyramidalen Symptomen, u.a. arzneimittelbedingten Parkinsonismus, akuten dystonischen Reaktionen, Akathisie, tardiver Dyskenesie und tardiver Dystonie leiden. Ein Gro\u00dfteil der bekannten Arzneimittel erzeugten zudem extrapyramidale Nebenwirkungen, wenn sie in Dosierungen verwandt werden, die eine heilsame Wirkung auf die Symptome der zu behandelnden Krankheit haben. Viele der Arzneimittel haben dar\u00fcber hinaus sedierenden Effekt und einen unerw\u00fcnschten Einfluss auf die affektiven Symptome der Krankheit mit der Folge, dass sie Depressionen verursachen. Die Heftigkeit der Nebenwirkungen und der Umstand, dass viele Patienten auf die Arzneimittel nicht ansprechen, f\u00fchrt bei einer betr\u00e4chtlichen Anzahl von Patienten zu geringer Mitarbeit oder Abbruch der Behandlung.<\/p>\n

Als Beispiele f\u00fcr h\u00e4ufig angewendete Antipsychotika erw\u00e4hnt das Verf\u00fcgungspatent \u201eHaloperidol\u201c, \u201eClozapin\u201c und \u201eFlumezapin\u201c. Ersteres wird als nachteilig kritisiert, weil es Berichten zufolge ein starkes Auftreten extrapyramidaler Symptome und auch tardive Dyskenesie verursachen kann. Zweites, ein trizyklisches Antipsychotikum, sei zwar mit dem Anspruch eingef\u00fchrt worden, frei von extrapyramidalen Wirkungen zu sein, tats\u00e4chlich verursachte es jedoch bei einigen Patienten Agranulozytose (teilweise lebensbedrohliche Verringerung der wei\u00dfen Blutzellen), weswegen es nunmehr nur unter strenger medizinischer Beobachtung und Kontrolle eingesetzt werden kann. \u201eFlumezapin\u201c, die Stammverbindung der in dem britischen Patent 1 533 235 (Anlage AG 3, Anlage K 2 im Nichtigkeitsverfahren) unter Schutz gestellten Thienobenzodiazepine, wurde bis zur klinischen Anwendung bei Schizophrenie-Patienten entwickelt, der Versuch jedoch beendet, nachdem sich bei den behandelten Patienten erh\u00f6hte Enzymgehalte einstellten, ein Anzeichen f\u00fcr m\u00f6gliche Toxizit\u00e4t. Bez\u00fcglich seiner leberenzymgehalterh\u00f6henden Tendenz \u00e4hnelt \u201eFlumezapin\u201c dem seit langem angewendeten, aber in seiner Sicherheit in Frage gestellten Antipsychotikum \u201eChlorpromazin\u201c. Bei klinischen Versuchen mit \u201eFlumezapin\u201c zeigten zwei Patienten zudem extrapyramidale Nebenwirkungen<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik bezeichnet das Verf\u00fcgungspatent es (sinngem\u00e4\u00df) als seine Aufgabe, einen Wirkstoff f\u00fcr eine relativ sichere und wirksame Behandlung eines breiten Spektrums von St\u00f6rungen des Zentralnervensystems bereitzustellen, der insbesondere im Vergleich mit \u201eFlumezapin\u201c und anderen verwandten Verbindungen \u00fcberraschende sowie unerwartete Eigenschaften besitzt, und der die beim Einsatz der bekannten Antipsychotika eintretenden Nebenwirkungen nicht hervorruft.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe gibt das Verf\u00fcgungspatent die Verbindung 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin mit der folgenden Formel<\/p>\n

oder ein S\u00e4ureadditionssalz hiervon an.<\/p>\n

Von den bekannten trizyklischen Antipsychotika wie \u201eClozapin\u201c unterscheidet sich die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verbindung dadurch, dass sie am Phenylring in 7-Position anstelle eines Halogensubstituenten \u2013 als solche wurden haupts\u00e4chlich Chlor oder Fluor verwendet \u2013 ein Wasserstoffatom aufweist.<\/p>\n

II.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat einen Verf\u00fcgungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr steht wegen wortsinngem\u00e4\u00dfer Verletzung des Verf\u00fcgungspatentes ein Anspruch auf Unterlassung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 2 Abs. 2, 64 Abs. 3 EP\u00dc und, da die Rechtsverletzung offensichtlich ist, ein Auskunftsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG zu.<\/p>\n

Zwischen den Parteien steht mit Recht \u2013 wie die Anlagen L 7 und L 8 bekr\u00e4ftigen \u2013 die wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung der Anspr\u00fcche 1 und 2 des Verf\u00fcgungspatents au\u00dfer Streit. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ein Arzneimittel, das als Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c beinhaltet.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte vertreibt ebenso unstreitig die angegriffene Ausf\u00fchrungsform seit dem 15. M\u00e4rz 2008 in der Bundesrepublik Deutschland, ohne hierzu von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin berechtigt worden zu sein.<\/p>\n

III.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann die ihr zustehenden Anspr\u00fcche jedoch nicht im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung geltend machen. Die Regelung ist nicht dringlich. Das vorl\u00e4ufige Verbot des Vertriebs (und der darauf abzielenden Vorbereitungshandlungen) der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erscheint zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht n\u00f6tig (\u00a7\u00a7 935, 940 ZPO). Bei der hierzu vorzunehmenden Abw\u00e4gung der sich gegen\u00fcberstehenden Interessen haben diejenigen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als verletzter Schutzrechtsinhaberin derzeit nicht den Vorrang gegen\u00fcber dem Interesse der Verf\u00fcgungsbeklagten, den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bis zu einer Entscheidung im Hauptsachverfahren fortsetzen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Notwendige Voraussetzung f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist die hinreichende Sicherheit des Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatents, der im Verf\u00fcgungsverfahren von den Verletzungsgerichten eigenst\u00e4ndig einzusch\u00e4tzen ist.
\nHat das Verletzungsgericht Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes, verbietet sich in der Regel die Annahme eines Verf\u00fcgungsgrundes und der Eilantrag ist zur\u00fcckzuweisen (OLG D\u00fcsseldorf, Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 \u2013 Dutralene; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; OLG Hamburg, GRUR 1984, 1005 \u2013 Fr\u00fcchteschneidemaschine). Derartige Zweifel erwachsen insbesondere dann, wenn eine \u2013 nicht rechtskr\u00e4ftige \u2013 erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts vorliegt. Die Vernichtung des Schutzrechtes durch das sach- und fachkundig besetzte Bundespatentgericht, dessen origin\u00e4re Aufgabe nach dem geltenden Trennungsprinzip die Beurteilung des Rechtsbestandes erteilter technischer Schutzrechte ist, steht der Feststellung des hinreichend sicheren Rechtsbestandes grunds\u00e4tzlich entgegen.<\/p>\n

In der den Parteien bekannten Parallelsache gegen die D GmbH hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf jedoch eine Ausnahme von diesem Grundsatz f\u00fcr erforderlich gehalten. In seinem Urteil vom 29. Mai 2008 (I \u20132 W 47\/07) hat es ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eEine Ausnahme von dem prinzipiellen Vorrang der erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung ist von Verfassungs wegen (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) allerdings dort zwingend geboten, wo der Widerruf oder die Nichtigerkl\u00e4rung evident unrichtig ist und das selbst nicht fachkundig besetzte Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verl\u00e4sslich erkennen kann, weil ihm die auftretenden technischen Fragen in Anbetracht des Sachvortrages der Parteien zug\u00e4nglich sind und von ihm auf der Grundlage ausreichender Erfahrung in der Beurteilung technischer und patentrechtlicher Sachverhalte abschlie\u00dfend beantwortet werden k\u00f6nnen. Dem Anspruch auf Gew\u00e4hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes kommt im Bereich des Patentrechts ganz besonderes Gewicht zu, weil die Laufzeit eines Patents gesetzlich begrenzt ist (\u00a7 16 Abs. 1 Satz 1 PatG, Art. 63 Abs. 1 EP\u00dc), so dass dem Schutzrechtsinhaber seine \u2013 trotz erstinstanzlicher Vernichtung fortbestehenden \u2013 gesetzlichen Verbietungsrechte f\u00fcr die Dauer einer Aussetzung des Hauptsacheverfahrens bzw. einer Verweigerung vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes endg\u00fcltig und unwiederbringlich genommen werden. Diese Folge ist umso weniger akzeptabel, je l\u00e4nger das Rechtsmittelverfahren dauert, und sie f\u00fchrt wegen der bekannterma\u00dfen mehrj\u00e4hrigen Dauer insbesondere von Nichtigkeitsberufungsverfahren dazu, dass der Schutzrechtsinhaber, dessen Patent \u2013 wie hier \u2013 wenige Jahre vor Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer erstinstanzlich vernichtet wird, dem Eingriff beliebiger Verletzer schutzlos ausgesetzt ist, wenn innerhalb der verbleibenden Patentlaufzeit nicht mehr mit einer korrigierenden Berufungsentscheidung zu rechnen ist. Gerade zum Ende der Patentlaufzeit hin wird eine unberechtigte Vernichtungsentscheidung die Wettbewerber in besonderem Ma\u00dfe zu Verletzungshandlungen herausfordern, weil sie damit rechnen k\u00f6nnen, dass die patentierte Technik vor Erlass einer ab\u00e4ndernden Rechtsmittelentscheidung ohnehin gemeinfrei wird, so dass nicht die Gefahr besteht, die unter der Geltung des Patentschutzes aufgenommenen Benutzungshandlungen zwischenzeitlich wieder einstellen zu m\u00fcssen. Es w\u00e4re mit den Grunds\u00e4tzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens schlechterdings unvereinbar, wenn sich das Verletzungsgericht in einer solchen Situation jedweder eigenen materiellen Pr\u00fcfung der Nichtigkeitsentscheidung enthalten und sich an das noch nicht rechtskr\u00e4ftige Nichtigkeitsurteil auch dann gebunden sehen w\u00fcrde, wenn es sich um eine klare Fehlentscheidung handelt. In Konstellationen wie der geschilderten ist das Verletzungsgericht bei hinreichender eigener Sachkunde vielmehr aufgerufen, sich \u00fcber das erkennbar unrichtige Votum der Nichtigkeitsinstanz hinwegzusetzen und den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung trotz erstinstanzlicher Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes in Betracht zu ziehen. Je l\u00e4nger die Restlaufzeit und je h\u00f6her die Wahrscheinlichkeit ist, dass das Berufungsurteil im Nichtigkeitsverfahren erst gegen Ende der Schutzfrist oder sogar erst nach Patentablauf ergeht, umso mehr k\u00e4me der Verweis auf die im Nichtigkeitsverfahren ergangene Entscheidung einer Rechtsverweigerung f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber gleich und umso eher wird der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ausnahmsweise geboten sein.\u201c<\/p>\n

Ausgehend von diesen \u00dcberlegungen ist vorliegend eine Ausnahmesituation, welche es rechtfertigt, sich unter Au\u00dferachtlassung des Trennungsprinzips \u00fcber die erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung hinwegzusetzen, nicht anzuerkennen. Die Kammer vermag mit den ihr im Eilverfahren zur Verf\u00fcgung stehenden Mitteln letztlich nicht mit der erforderlichen Verl\u00e4sslichkeit festzustellen, dass die Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis keinen Bestand haben wird. Angesichts der bestehenden Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents und dem bekannt gewordenen Zeitplan im Nichtigkeitsberufungsverfahren erscheint eine einstweilige Regelung derzeit nicht geboten.<\/p>\n

Im Einzelnen:<\/p>\n

1)
\nDas Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3), mit dem das Verf\u00fcgungspatent mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland wegen neuheitssch\u00e4dlicher Vorwegnahme der Erfindung durch die Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 (Anlage L 10; deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 10 a; Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt worden ist, ist allerdings unzutreffend. Es kann unter Ber\u00fccksichtigung s\u00e4mtlicher von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Privatgutachten verl\u00e4sslich gesagt werden, dass der Durchschnittsfachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents die dort unter Schutz gestellte Erfindung nicht ohne weiteres und selbstverst\u00e4ndlich aus der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 \u201emitgelesen\u201c hat.<\/p>\n

a)
\nNeu im Sinne des \u00a7 3 Abs. 1 PatG ist eine Erfindung, wenn sie nicht zum Stand der Technik geh\u00f6rt, diesem vielmehr etwas Weiteres, bisher nicht Bekanntes hinzuf\u00fcgt.
\nDer Fachmann muss mithin in der Erfindung des Schutzrechtes eine technische Lehre erkennen, die nicht schon in einer (einzelnen) Entgegenhaltung vollst\u00e4ndig vorweggenommen ist, wobei sich der Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung nicht allein nach deren Wortlaut bestimmt. Es ist deshalb nicht nur das als offenbart anzusehen \u2013 und mit der technischen Lehre der Erfindung zu vergleichen \u2013 , was in der Entgegenhaltung explizit als technisches Problem und L\u00f6sung unmittelbar sowie eindeutig beschrieben oder benannt ist.
\nVielmehr nimmt zum einen auch das am Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung teil, was aus Sicht des Fachmanns nach seinem allgemeinen Fachwissen f\u00fcr die Ausf\u00fchrung der dortigen Lehre selbstverst\u00e4ndlich oder nahezu unerl\u00e4sslich ist. Und zum anderen solche Abwandlungen, die sich dem Fachmann nach dem Gesamtzusammenhang der Entgegenhaltung bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtenden Lekt\u00fcre ohne weiteres erschlie\u00dfen, so dass er sie gewisserma\u00dfen gleich in Gedanken \u201emitliest\u201c. Dies muss nicht bewusst geschehen. Erfasst ist deshalb auch das, was der fachkundige Leser bei Kenntnisnahme der Entgegenhaltung beinahe automatisch und m\u00fchelos als deren Gegenstand erachtet und was sich diesem \u2013 trotz fehlender ausdr\u00fccklicher Benennung \u2013 sozusagen sofort aufdr\u00e4ngt (BGH GRUR 1995, 330 (332) \u2013 Elektrische Steckverbindung; BGH GRUR 2000, 296 (297) \u2013 Schmierfettzusammensetzung; Benkard\/Mellulis, PatG, 10. Aufl., \u00a7 3 Rn 32 ff., 86; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 3 Rn 100; Schulte\/Moufang, PatG, 7. Aufl., \u00a7 3 Rn 95 ff.).<\/p>\n

Angesichts der im Rahmen des Rechtsbestandes eines Schutzrechtes neben der Neuheit gem\u00e4\u00df \u00a7 3 PatG eigenst\u00e4ndig zu diskutierenden Frage des Vorliegens einer erfinderischen T\u00e4tigkeit im Sinne des \u00a7 4 PatG kann von einem solchen \u201eMitlesen\u201c nur dann ausgegangen werden, wenn tats\u00e4chlich keine weiteren \u00dcberlegungen, keine das Beschriebene \u201efort denkenden\u201c Schritte und\/oder gar die Kombination solcher erforderlich sind, um zur technischen Lehre des Schutzrechtes zu gelangen. Bei dem nur Hinzugedachten muss es sich um eine blo\u00dfe Selbstverst\u00e4ndlichkeit handeln, die im Wege des (reinen) Erkenntnisaktes vom Fachmann erkannt wird. Es muss ein qualitativer Unterschied zum \u2013 von einem wertenden Akt gepr\u00e4gten \u2013 Erfordernis der erfinderischen T\u00e4tigkeit bestehen. Anderenfalls w\u00fcrde die Grenze der beiden Pr\u00fcfungskategorien verwischt und diese in nicht vorgesehener Weise miteinander vermengt werden.<\/p>\n

Die Anerkennung der Neuheitspr\u00fcfung als (reinen) Erkenntnisakt bedeutet allerdings nicht, dass in dem Fall, in dem ein Merkmal der zur Diskussion stehenden technischen Lehre eines Schutzrechtes nicht ausdr\u00fccklich in der Entgegenhaltung offenbart und somit eine \u201eL\u00fccke\u201c zu schlie\u00dfen ist, der Gesamtzusammenhang der Entgegenhaltung vernachl\u00e4ssigt werden darf. Zur Beantwortung der Frage, was der Fachmann selbstverst\u00e4ndlich ohne weiteres mitliest, ist es unerl\u00e4sslich, den Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung in seiner Gesamtheit zu ermitteln. Nur danach kann beurteilt werden, ob und wenn ja, welche \u201eL\u00fccken\u201c der Fachmann automatisch in Gedanken wie schlie\u00dft.<\/p>\n

b)
\nAls Fachmann ist vorliegend ein erfahrener organischer oder pharmazeutischer Chemiker anzusehen, der mit der Struktur und Aktivit\u00e4t von noch in der Entwicklung sowie bereits in Gebrauch befindlicher antipsychotischer Wirkstoffe vertraut und in ein Team von Spezialisten eingebunden ist, das mit dem Auffinden neuer Wirkstoffe und mit deren Entwicklung befasst ist. Solch einem Team geh\u00f6ren neben organischen und pharmazeutischen Chemikern auch Pharmakologen, Galeniker sowie fachlich entsprechend ausgebildete, forschende Mediziner und medizinische Chemiker an.<\/p>\n

c)
\nDer Durchschnittsfachmann hat in der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980, die den Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c unstreitig nicht ausdr\u00fccklich zeigt, die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents nicht im obigen Sinne ohne weiteres \u201emitgelesen\u201c. Er entnimmt ihr nicht automatisch und selbstverst\u00e4ndlich, ohne jegliche eigenen \u00dcberlegungen ein 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon. Die Ver\u00f6ffentlichung bezieht sich allein auf die konkret synthetisierten Verbindungen.<\/p>\n

aa)
\nDie Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 (Anlage L 10; deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 10 a, Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) befasst sich ausweislich ihres Titels mit 4-Piperazinyl-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05d benzodiazepinen als potentielle Neuroleptika. Sie berichtet \u00fcber die Synthetisierung einer Reihe von 4-substituierten 10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepinen. Um den Zusammenhang zwischen Struktur und Aktivit\u00e4t der Benzodiazepine zu untersuchen, wurden Modifikationen an den Substituenten an dem Phenylring sowie an dem Thiophenring und geeignete Ver\u00e4nderungen der basischen Seitenkette vorgenommen. Um die Aktivit\u00e4t zu vergleichen, wurden au\u00dferdem analoge 5-Piperazinyl-substituierte 4H- thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,4\uf05dbenzodiazepine hergestellt. Die allgemeine Zentralnervensystemaktivit\u00e4t sowie die neuroleptische Aktivit\u00e4t wurden anhand von Tierversuchen ermittelt und mit verschiedenen Typen von Antipsychotika wie \u201eClozapin\u201c, \u201eHaloperidol\u201c, \u201eThioridazin\u201c und \u201ecis-Flupenthixol\u201c verglichen (Anlage L 10a, Seite 879, linke Spalte 2. Absatz).<\/p>\n

Die Ergebnisse dieser Untersuchungen der insgesamt 59 synthetisierten Verbindungen stellt die Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 in der \u2013 nachfolgend eingeblendeten Tabelle I \u2013 dar:<\/p>\n

bb)
\nDie im Kopf der Tabelle gezeigten Strukturformeln mit den Bezeichnungen R, R1 und R2 bedeuten dem Fachmann keine freie, beliebige Kombinierbarkeit aller der in der Tabelle und\/oder in dem Beschreibungstext f\u00fcr R, R1 und R2 genannten Atome bzw. Substituenten. In der Ver\u00f6ffentlichung finden sich keine allgemeinen Definitionen oder Listen, die erl\u00e4utern oder besagen, f\u00fcr welche Stoffe R, R1 und R2 stehen k\u00f6nnen. Ebenso wenig ist ein ausdr\u00fccklicher Passus dahingehend vorhanden, dass s\u00e4mtliche genannten Substituenten willk\u00fcrlich miteinander kombiniert werden k\u00f6nnten. Die Schrift selber bietet dem Fachmann explizit keinen Anhalt f\u00fcr die Annahme, die dargestellten Untersuchungen beanspruchten G\u00fcltigkeit f\u00fcr alle Verbindungen, die sich aus den einzelnen Atomen bzw. Substituenten bilden lassen. Der Fachmann wird den gezeigten Strukturformeln samt der variablen Reste deshalb allein den Zweck beimessen, aufzuzeigen, welche Gemeinsamkeiten und welche Unterschiede die konkret getesteten Verbindungen aufweisen, ohne vollst\u00e4ndig die individuelle Struktur jeder der 59 Verbindungen einzeln zeigen zu m\u00fcssen.<\/p>\n

cc)
\nDie in der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 getroffenen Aussagen leiten den Fachmann in keine andere Richtung. Mag er als fachkundiger Leser des Journal of Medicinal Chemistry auch \u2013 wie die Verf\u00fcgungsbeklagte vorbringt \u2013 die Erwartung haben, in dieser international renommierten Zeitschrift f\u00fcr das Gebiet der medizinischen Chemie keinen rein experimentellen Testbericht pr\u00e4sentiert zu bekommen, sondern gerade verallgemeinerungsf\u00e4hige Struktur-Wirkungs-Analysen vorzufinden, so blieb diese Erwartung vorliegend unerf\u00fcllt. Den dargestellten Untersuchungsergebnissen k\u00f6nnen nur Aussagen zu den konkret getesteten und synthetisierten Verbindungen entnommen werden, nicht hingegen allgemeine Struktur-Wirkungs-Angaben zu nicht hergestellten und nicht getesteten Verbindungen, die den Fachmann sodann dazu bef\u00e4higen oder veranlassen w\u00fcrden, im Priorit\u00e4tszeitpunkt den Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c in Gedanken ohne weiteres in der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 mitzulesen.<\/p>\n

(1)
\nIm einleitenden Abstract der Ver\u00f6ffentlichung (Anlage L 10a, S. 878 oben, kursiv) wird auf die konkret untersuchten Verbindungen Bezug genommen. Gleiches geschieht im Rahmen des allgemeinen Beschreibungsteils (Anlage L 10a, S. 879, linke Spalte, 2. Absatz). In der Tabelle I befinden sich allein Testergebnisse f\u00fcr tats\u00e4chlich synthetisierten Verbindungen. Nur deren Zusammensetzung, Struktur, Wirkung und neuroleptische Aktivit\u00e4t ist abgebildet.<\/p>\n

(2)
\nIn den mit \u201eZusammenh\u00e4nge zwischen Struktur und Aktivit\u00e4t\u201c (Anlage L 10a, S.879, linke Spalte, 4. Absatz bis rechte Spalte) \u00fcberschriebenen Teil werden Erkenntnisse aus den konkreten Tests hinsichtlich der neuroleptischen Aktivit\u00e4t zusammengefasst, wobei sich auch diese Feststellungen nur auf die tats\u00e4chlich getesteten Verbindungen beziehen.<\/p>\n

Dies folgt zum einen aus der erkennbaren Bezugnahme auf die in der Tabelle I dargestellten Messergebnisse. Zum anderen \u2013 und das ist das Entscheidende \u2013 waren die Struktur-Wirkungszusammenh\u00e4nge von Antipsychotika in weitem Ma\u00dfe unbekannt. Eine Vorhersage von Struktur-Wirkungsbeziehungen war sehr schwer, eine zielgerichtete Suche nach wirksamen Antipsychotika nicht m\u00f6glich. Bekannt war vielmehr nur, dass jede \u00c4nderung an einer Position eines der Ringe zu einer Ver\u00e4nderung der neuroleptischen Wirksamkeit des Antipsychotikums f\u00fchrt, wobei nicht endg\u00fcltig gekl\u00e4rt war, aus welchem Grund, die Ver\u00e4nderung von bereits hergestellten und getesteten Verbindungen zu abweichenden Wirksamkeitsergebnissen f\u00fchrte. Der Test einer Verbindung lie\u00df deshalb keinen (sicheren) Schluss auf die Wirksamkeit und die Tauglichkeit einer anderen (gedachten) Verbindung zu; die Fachwelt bediente sich des Prinzips \u201eTrial and Error\u201c. Dies best\u00e4tigen auch die von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Privatgutachten (Privatgutachten von Prof. Dr. Dr. E, Anlage AG 12, S. 2; Prof. Dr. O\u00dfwald, Anlage AG 10, S. 4 f.).
\nDiesen Wissensstand legt gerade auch die Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 zugrunde. Nicht nur dadurch, dass es dort hinsichtlich der unterschiedlichen Wirksamkeit von \u201eClozapin\u201c und seinem (Ring-C-substituierten) 2-Chlor-Isomer HF-2046 ausdr\u00fccklich hei\u00dft: \u201eEs gibt keine eindeutige Erkl\u00e4rung daf\u00fcr, wie die Transposition dieser Halogensubstitution zu einer tiefgreifenden Ver\u00e4nderung der Aktivit\u00e4t f\u00fchren kann\u201c (Anlage L10a, Seite 878, rechte Spalte), sondern auch beispielsweise dadurch, dass zu Fluorverbindungen ausgef\u00fchrt wird: \u201eobwohl die 7,8 Difluorverbindung (29) eine gute Aktivit\u00e4t behielt, zeigten die 8-Fluor- (27) und 6,8 Difluor Positionsisomerverbindungen eine verminderte Aktivit\u00e4t (Anlage L10a, Seite 879, rechte Spalte). Dies hebt die Bedeutung der Positionierung des Halogens hervor. Gleiches folgt aus den Erl\u00e4uterungen zu Octoclothepin, welches einen 8-Chlor-Substituenten am Ring C hat und als typisches Antipsychotikum mit den unerw\u00fcnschten Nebenwirkungen beschrieben wird, w\u00e4hrend sein Ring-A-substituiertes 2-Chlor-Isomer Doclothepin als atypisches Antipsychotikum gilt. Des weiteren sind auch der Tabelle I keine linearen Gesetzm\u00e4\u00dfigkeiten zu entnehmen. Wie beispielsweise die Verbindungen 6 und 7 zeigen, ist es von entscheidender Bedeutung, ob bei einer Substituierung mit R1= H, R2 = 2-C3H6 oder 2-t-C4H6 ist. Die jeweiligen Wirkprofile unterscheiden sich. Gleiches bezeugen die Verbindungen 43 und 44, die sich \u201enur\u201c darin unterscheiden, dass R1 entweder H oder 7-F ist.<\/p>\n

Angesichts dessen k\u00f6nnen die erl\u00e4uterten Testergebnisse nur als Grundlage f\u00fcr weitere \u00dcberlegungen zur Wirksamkeit denkbarer anderer Verbindungen dienen. Ein automatisches Mitlesen unbekannter Verbindungen verbietet sich hingegen.<\/p>\n

(3)
\nEin sicherer und zwangsl\u00e4ufiger Schluss auf die nicht getestete Verbindung \u201eOlanzapin\u201c folgt aus der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 auch nicht insoweit, als dass es in ihr hei\u00dft, die Substitution des Phenylrings mit einem Halogenatom (Cl, F) in Position 7 verst\u00e4rkt die Aktivit\u00e4t und eine kurze Alkylsubstitution (Me, Et, i-Pr) in Position 2 des Thiophenrings scheine die Aktivit\u00e4t zu erh\u00f6hen (Anlage L 10a, Seite 879, rechte Spalte).
\nAuch wenn der Fachmann mit der erw\u00e4hnten \u201eSubstitution des Phenylrings\u201c nicht nur das Vorsehen eines Fluor- oder Chloratoms an Position 7 verbindet, sondern sich zugleich vergegenw\u00e4rtigt, dass R1 auch die unsubstituierte Variante, sprich H sein kann (so z. B. die Privatgutachten von Prof. Dr. F, Anlage AG 8, S. 3, Prof. Dr. G, Anlage AG 7, S. 3; Dr. H, Anlage AG 11, S. 2), und diese unsubstituierte Variante am Phenylring bei einer Methylkette am Thiophenring die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verbindung ist, so ist nicht einsichtig, weshalb der Fachmann bei aufmerksamer Lekt\u00fcre der Ver\u00f6ffentlichung diese Variante als dort offenbart \u2013 und nicht nur r\u00fcckschauend \u2013 automatisch und selbstverst\u00e4ndlich mitlesen sollte. Die Ver\u00f6ffentlichung spricht an dieser Stelle n\u00e4mlich nicht nur von einer Substitution des Phenylrings, sondern stellt diese in einen Zusammenhang mit den gewonnenen Testergebnissen: die erw\u00e4hnte Substitution mit einem Halogenatom hat die neuroleptische Aktivit\u00e4t verst\u00e4rkt. Es werden also gerade die tats\u00e4chlich substituierten Varianten und nicht die unsubstituierte M\u00f6glichkeit als vorteilhaft und neuroleptisch effektvoll beschrieben. Die Aktivit\u00e4tssteigerung wird dabei erkennbar dem Halogenatom zugeschrieben.
\nDies gewinnt verst\u00e4rkte Bedeutung durch den Umstand, dass die in der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 dargestellten Versuche nicht ohne Bezug zu bereits existierenden Antipsychotika unternommen wurden. Basis und Ausgangspunkt f\u00fcr die Synthetisierung der Verbindungen war das atypische Neuroleptikum \u201eClozapin\u201c, welches zum damaligen Zeitpunkt das Antipsychotikum war. Es wird als eine wirksame antipsychotische Verbindung beschrieben, die nur minimale extrapyramidale Nebenwirkung aufweise. \u201eClozapin\u201c weist in seinem Phenylring ein Chloratom auf. Die weiteren zum damaligen Zeitpunkt gebr\u00e4uchlichen Antipsychotika \u201eLoxapin\u201c, \u201eChlothiapin\u201c, \u201eHF-2046\u201c und \u201eClozapin\u201c besitzen gleichfalls einen Halogensubstituenten. Hinzu tritt, dass von den Autoren der Ver\u00f6ffentlichung f\u00fcnf Verbindungen (9, 12, 17, 29 und 34) als potente neuroleptisch wirksame Verbindungen hervorgehoben werden, welche sich als effektiver als \u201eClozapin\u201c erwiesen haben. Vier der f\u00fcnf genannten Verbindungen weisen an Position 7 des Phenylrings ein Halogenatom auf. Interessanterweise ist unter diesen vier Verbindungen auch die Verbindung (Nr. 9), welche sich von „Olanzapin“ \u201enur\u201c durch eben jenes Halogenatom unterscheidet.
\nWieso der Fachmann angesichts dessen der eingangs genannten Aussage der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 keinerlei Bedeutung beimessen soll, dieser vielmehr entgegengesetzt ohne weiteres auch eine unsubstituierte Verbindung ohne Halogenatom als von dieser Ver\u00f6ffentlichung augenscheinlich offenbart entnommen haben sollte, ist nicht zu erkennen. Auch den Privatgutachtern der Verf\u00fcgungsbeklagten ist unter dem Blickwinkel des \u201eMitlesens\u201c insoweit nichts \u00dcberzeugendes zu entnehmen. Es gen\u00fcgt hier nicht, wenn die Offenbarung nur Hinweise f\u00fcr m\u00f6gliche weitere Untersuchungen, \u00dcberlegungen oder Vermutungen zu m\u00f6glichen anderen Stoffen enth\u00e4lt.
\nOhne Belang ist in diesem Zusammenhang, ob zum damaligen Zeitpunkt ein \u201eHalogendogma\u201c bestand oder nicht. Entscheidend ist hier, ob der Fachmann nach dem Gesamtinhalt der in Rede stehenden Ver\u00f6ffentlichung eine nicht halogenisierte Verbindung als von dieser selbstverst\u00e4ndlich umfasst ansieht. \u00c4u\u00dfert sich die Ver\u00f6ffentlichung in der beschriebenen Weise, kann der Fachmann die Angabe zur Aktivit\u00e4tssteigerung nicht ignorieren.
\nIm \u00fcbrigen ist der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 aus sich heraus nicht ohne weiteres zu entnehmen, dass, wenn ein unsubstituierter Phenylring Verwendung finden soll, (allein) die beschriebene kurze Alkylkette am Thiophenring die gew\u00fcnschte Aktivit\u00e4t erbringen kann. Ein Anhalt, dass diese Kombination selbstverst\u00e4ndlich auch von den Untersuchungen der Autoren der Ver\u00f6ffentlichung erfasst ist, findet sich nicht. Insbesondere nicht vor dem Hintergrund, dass nach dem Wissensstand im Priorit\u00e4tszeitpunkt nur Vermutungen \u00fcber die Wirksamkeit bis dahin unbekannter Verbindungen ge\u00e4u\u00dfert werden konnten.<\/p>\n

(4)
\nDer Fachmann liest \u201eOlanzapin\u201c auch nicht deshalb automatisch und ohne weiteres mit, weil die Ver\u00f6ffentlichung auf der Grundlage von \u201eClozapin\u201c den Gedanken aufgreift, dass die w\u00fcnschenswerte pharmakologische Wirkung einer Verbindung dann gegeben sein kann, wenn der Phenylring im Vergleich zum Thiophenring elektronenarm ist, demzufolge ein elektronisches Ungleichgewicht zwischen den Ringen A und C in der trizyklischen Molek\u00fclstruktur von Vorteil f\u00fcr die Aktivit\u00e4tsverteilung ist und durch Substitution erreicht werden sollte (Anlage L 10a, Seite 878, linke und rechte Spalte, Seite 879, rechte Spalte).
\nEs kann der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 nicht entnommen werden, dass diese Erkenntnis f\u00fcr sich genommen eine ausreichende Grundlage f\u00fcr eine sichere Struktur-Wirkungs-Analyse ist, so dass das Prinzip des \u201eTrial and Error\u201c hierdurch \u00fcberholt w\u00e4re und f\u00fcr die gew\u00fcnschte antipsychotische Wirksamkeit ohne sch\u00e4dliche Nebenwirkungen allein \u2013 unabh\u00e4ngig von der konkreten Ausgestaltung der Verbindung \u2013 ein elektronisches Ungleichgewicht zwischen den beiden Ringen ausschlaggebend w\u00e4re. Einer solch weitreichenden Verallgemeinerung stehen die Ausf\u00fchrungen unter (2) entgegen.
\nUnd selbst wenn ein Ungleichgewicht in der Ladungsverteilung als g\u00fcnstig und f\u00fcr die Wirksamkeit des Antipsychotikums bzw. ihre Aktivit\u00e4tsverteilung im mesolimbischen Bereich und im striatalen System (mit-)verantwortlich beschrieben wird, ist nicht dargetan, dass diese Erkenntnis den Fachmann ohne weiteres wie selbstverst\u00e4ndlich zu \u201eOlanzapin\u201c gef\u00fchrt h\u00e4tte. Die Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 erw\u00e4hnt als eine M\u00f6glichkeit zur Schaffung des Elektronenungleichgewichts die Substitution des Phenylrings mit einem Chloratom; dem Halogen wird also gerade elektronenziehende Wirkung zugesprochen. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte zur Begr\u00fcndung auf die Verbindung Nr. 9 abstellt und argumentiert, f\u00fcr den Fachmann h\u00e4tte es wegen der \u00c4hnlichkeiten von Fluor und Wasserstoff nahegelegen, das dortige Fluoratom durch ein Wasserstoffatom auszutauschen, \u00fcberzeugt dies letztlich nicht. Eine schlichte Austauschbarkeit der genannten Atome ist jedenfalls mit Blick auf ihre elektronenziehende oder elektronenschiebende Wirkung nicht erkennbar. Die vorgetragene \u201e\u00c4hnlichkeit\u201c bei den pKA-Werten, die dem Privatgutachten von Roberts (Anlage \u201e AG 26, deutsche \u00dcbersetzung AG 26b, Nr. 49) entstammen, besteht nur hinsichtlich der sogenannten para-Position (H= 4,60; F= 4,65). In der ortho- oder meta-Position unterscheiden sie sich hingegen deutlich. Welche Veranlassung die Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 dem Fachmann gibt, die Unterschiede bei einer Anbindung der jeweiligen Atome an diesen Positionen unbeachtet zu lassen und stattdessen seinen Blick nur auf die elektronenziehende Wirkung im Falle eines Fluor- oder Wasserstoffatoms an der para-Position zu richten, blieb unerl\u00e4utert. Ein (ausdr\u00fccklicher) Hinweis auf die Bedeutung der para-Position ist der Ver\u00f6ffentlichung jedenfalls nicht zu entnehmen.<\/p>\n

(5)
\nSchlie\u00dflich bedarf es an dieser Stelle keiner vertieften Auseinandersetzung mit der Bedeutung der einzelnen in der Tabelle I f\u00fcr die getesteten Verbindungen angegebenen CAR-Werte (F\u00e4higkeit der getesteten Substanz, eine konditionierte Vermeidungsreaktion zu blockieren) und\/oder der CAT-Werte (F\u00e4higkeit der getesteten Verbindung an, eine Katalepsie hervorzurufen). Die Parteien behaupten nicht, dass diese Werte den Fachmann dazu veranlassen, den Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c als selbstverst\u00e4ndlich in der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 mitoffenbart anzusehen.<\/p>\n

2)
\nDie Erfindung des Verf\u00fcgungspatents ist ebenso wenig durch die britische Patentschrift 1 533 235 (Anlage AG 3), welche dem deutschen Patent 25 52 403 (Anlage AG 4, Anlage K 2 im Nichtigkeitsverfahren) entspricht, neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen.
\nDiese Thieno[1,5]-benzodiazepine, ein Verfahren zu ihrer Herstellung und sie enthaltende pharmazeutische Mittel betreffende Druckschrift enth\u00e4lt in ihrem Anspruch 1 zwar eine Markush-Formel, die auch den Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c umfasst, wenn f\u00fcr die vorgesehenen Variablen jeweils die \u2013 im nachfolgend eingeblendeten Anspruchstext durch Unterstreichen hervorgehobenen \u2013 Alternativen gew\u00e4hlt werden.<\/p>\n

Dies allein gen\u00fcgt jedoch f\u00fcr die Annahme einer neuheitssch\u00e4dlichen Vorwegnahme nicht. Zwar vermitteln Formeln mit variablen Substituenten dem Durchschnittsfachmann eine Anzahl eindeutig definierbarer chemischer Stoffe, wobei es grunds\u00e4tzlich keine zahlenm\u00e4\u00dfige Obergrenze der so vermittelten Stoffe gibt und es auch ohne Belang ist, ob die Stoffe leicht \u00fcberschaubar sind. Der Bundesgerichtshof hat jedoch klargestellt, dass eine nur durch eine allgemeine Strukturformel gekennzeichnete Verbindung nur dann als neuheitssch\u00e4dlich offenbart angesehen werden kann, wenn die Vorver\u00f6ffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enth\u00e4lt und wenn der Fachmann aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen (BGH GRUR 1988, 447 (449) \u2013 Fluoran unter Verweis auf BGH GRUR 198, 696 (698) – a-Aminobenzylpenicillin; siehe auch Benkard\/Mellulis, PatG, 10. Auf., \u00a7 3 Rn 85 d). Es bedarf mithin eines konkreten Hinweises auf den betreffenden Stoff, so dass dieser f\u00fcr den Fachmann aus der Vielzahl der gezeigten Stoffe ohne weiteres erkennbar ist. Nur dann bekommt er den betreffenden Stoff in die Hand und eine Verf\u00fcgbarkeit ist zu attestieren. Anderenfalls m\u00fcsste er s\u00e4mtliche der unz\u00e4hligen unter eine Formel fallenden Alternativen nacharbeiten, um hierbei irgendwann zu der beanspruchten Verbindung zu gelangen.<\/p>\n

Von der in der DE 25 52 403 (Anlage AG 4) genannten Markush-Formel sind unstreitig circa 1012 Stoffe erfasst. Einen konkreten Hinweis im oben genannten Sinne auf die Verbindung \u201eOlanzapin\u201c enth\u00e4lt die Druckschrift jedoch nicht. \u201eOlanzapin\u201c findet sich insbesondere nicht in der Reihe der Beispielssubstanzen, die f\u00fcr jede der in der Druckschrift aufgef\u00fchrten Grundger\u00fcstvarianten ausdr\u00fccklich angegeben sind. Nichts anderes folgt aus Seite 6, Zeile 35 ff., wenn es dort hei\u00dft, die bevorzugten Verbindungen, die unter eine der genannten Formeln fallen, \u201esind solche, die eines oder mehrere der folgenden charakteristischen Merkmale aufweisen\u201c und im Anschluss hieran als Substituenten Wasserstoff und Alkylreste aufgelistet sind. Zun\u00e4chst ist der zitierte Satz kein Hinweis auf einen konkreten Stoff; dies entspricht nur der Benennung der Variablen bei einer Markush-Formel. Ferner ist Wasserstoff unter (D) nur als Substituent f\u00fcr R2, nicht aber auch \u2013 wie f\u00fcr \u201eOlanzapin\u201c erforderlich \u2013 als R1 genannt.
\nSchlie\u00dflich kann auch kein konkreter, neuheitssch\u00e4dlicher (Herstellungs-)Hinweis aus dem Beispiel 26a) (Anlage AG 4, Seite 25 Z. 20 ff.) abgeleitet werden. Das Beispiel befasst sich mit der Herstellung einer ethylsubstituierten Verbindung, n\u00e4mlich 2-Ethyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno[2,3b][1,5]benzodiazepin. Diese Substanz unterscheidet sich von \u201eOlanzapin\u201c mithin dadurch, dass \u201eOlanzapin\u201c methylsubstituiert ist (Nomenklatur: 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno[2,3b][1,5]-benzodiazepin).<\/p>\n

3)
\nDie Ver\u00f6ffentlichung von Schauzu und Mager \u201eA Free-Wilson-Study of 4-Piperazinyl-10H-thienobenzodiazepine Analogues\u201c in Pharmazie 38, H. 8 (1983) (Anlage AG 5, Anlage K 6 des Nichtigkeitsverfahrens) steht der Neuheit der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent desgleichen nicht entgegen.<\/p>\n

a)
\nDiese Ver\u00f6ffentlichung ist, wie bereits der Titel besagt, eine sogenannte Free-Wilson-Analyse. Hierbei handelt es sich unstreitig um eine rein mathematische\/theoretische Analyse, deren Zweck es ist, durch mathematischen Vergleich von Substanzen zu berechnen, welchen Beitrag ein einzelner Substituent zu der Aktivit\u00e4t der Verbindung leistet. Die mathematischen Berechnungen beruhen auf experimentell erzielten Werten f\u00fcr die Bindungsaffinit\u00e4t eines Stoffes, welche miteinander verglichen werden. Demzufolge zeigt die Tabelle 1 der Anlage AG 5 die experimentellen (obtd=obtained=experimentell erzielten) Basiswerte als log L50 obtd bezeichnet, denen sodann berechnete Werte (calcd=calculated=errechnet) gegen\u00fcber gestellt werden. Darauf basierend wird der Einfluss der einzelnen Substituenten errechnet, wie in Tabelle 2 dargestellt.<\/p>\n

Der rein mathematische bzw. theoretische Ansatz einer Free-Wilson-Analyse ist dem Fachmann bekannt. Er erwartet folglich in einer solchen Analyse nicht die Offenbarung eines Stoffes, sondern nur die Pr\u00e4sentation einer Berechnung bereits biologisch getesteter, d. h. existierender Stoffe, die anderenorts offenbart sind.<\/p>\n

b)
\nAbgesehen davon kann der Anlage AG 5 auch nicht ohne weiteres \u2013 wie die Verf\u00fcgungsbeklagte vorgetragen hat \u2013 die Offenbarung von \u201eOlanzapin\u201c in der in der Tabelle 1 aufgef\u00fchrten Verbindung Nr. 11 entnommen werden.<\/p>\n

Das Abstract tr\u00e4gt unstreitig einen Widerspruch in sich. W\u00e4hrend der Titel auf Piperazine (Verbindungen mit zwei Stickstoffatomen im Ring) Bezug nimmt, zeigt die \u00fcber der Tabelle 1 abgebildete \u2013 im nachfolgenden eingeblendete \u2013 Strukturformel unstreitig ein Piperidin (Verbindung mit einem Stickstoff im Ring).<\/p>\n

Werden die in der Verbindung Nr. 11 der Tabelle 1 genannten Substituenten in diese Formel \u00fcbertragen, so f\u00fchrt dies unstreitig nicht zu \u201eOlanzapin\u201c. \u201eOlanzapin\u201c ist ein Piperazinderivat.<\/p>\n

Der Fachmann kann \u201eOlanzapin\u201c deshalb nur dann als in der Anlage AG 5 vorver\u00f6ffentlicht ansehen, wenn er \u2013 den Widerspruch erkennend \u2013 der \u00dcberschrift folgend die gezeigte Strukturformel \u201ekorrigiert\u201c, in dem er im oberen Ring gegen\u00fcberliegend zu NMe ein weiteres Stickstoffatom (N) hinzuf\u00fcgt.
\nEine derartige Korrektur der Anlage AG 5 f\u00fchrt jedoch nur dann zur Offenbarung der korrigierten \u2013 und nicht nur der gezeigten \u2013 Strukturformel, wenn es sich insoweit um eine erkennbare Ungereimtheit, einen Irrtum, einen Druckfehler, einen Zeichenfehler oder dergleichen handelt, die\/der vom Fachmann aus dem Gesamtzusammenhang der Schrift ohne weiteres erkannt und berichtigt wird (BGH GRUR 1974, 148 (149) \u2013 Stromversorgungseinrichtung). Denn im Falle eines offensichtlichen und leicht mit eindeutigem Ergebnis zu korrigierenden Fehlers w\u00fcrde es auf eine unnat\u00fcrliche Betrachtungsweise hinauslaufen, der fehlerhaften Darstellung in einer Druckschrift einen eigenen Offenbarungsgehalt beizumessen.<\/p>\n

Dass vorliegend sowohl der Fehler wie auch die Korrektur aus der Druckschrift ohne weiteres zu erkennen sind, ist \u2013 anders als der Privatgutachter Roberts der Verf\u00fcgungsbeklagten (Anlage AG 26b, Rn 95 ff.) ausf\u00fchrt \u2013 nicht ersichtlich.
\nZwar kann die Anlage AG 5 wegen ihres Widerspruchs zwischen Titel und Strukturformel als fehlerhaft angesehen werden und die von der Verf\u00fcgungsbeklagten aufgezeigte L\u00f6sung ist eine denkbare. Sie ist jedoch nicht zwingend. Der Widerspruch m\u00fcsste aber \u2013 um zur Offenbarung der korrigierten Fassung f\u00fchren zu k\u00f6nnen \u2013 aus der Anlage AG 5 selbst heraus sicher aufzul\u00f6sen sein. Dies ist nicht der Fall. Unstreitig waren bzw. wurden sowohl Piperidinderivate wie auch Piperazinderivate im Bereich der Antipsychotika wissenschaftlich untersucht (Privatgutachten Dr. I, Anlage L 29 Nr. 3). Beide Varianten w\u00e4ren mithin sinnvoll gewesen. Als Referenzsubstanzen werden in der Druckschrift selbst \u201eClozapin\u201c, ein Piperazinylderivat und \u201eHaloperidol\u201c, ein Piperidinderivat genannt. Der Fachmann kann deshalb bei Betrachtung der Ver\u00f6ffentlichung selbst nicht ohne weiteres eindeutig sagen, welche Angabe letztlich stimmt. Eine Fehlerkorrektur in nur eine Richtung ist nicht m\u00f6glich; jedenfalls nicht ausschlie\u00dflich und selbstverst\u00e4ndlich in der Weise, wie die Verf\u00fcgungsbeklagte dies vorschl\u00e4gt. Wie die Anlagen L 27a und L 27b zeigen, haben zwei gro\u00dfe chemische Datenbanken (Chemical Abstracts und Beilstein), die von promovierten Chemikern eingepflegt werden, um den Priorit\u00e4tszeitpunkt an der Anlage AG 5 entweder keine Korrekturen vorgenommen oder sich an der gezeigten Strukturformel orientiert. In beiden Datenbanken sind die in der Anlage AG 5 untersuchten Verbindungen als Piperidinylverbindungen aufgenommen.
\nSofern der Fachmann, nachdem er den Widerspruch erkannt hat, versuchen w\u00fcrde, diesen mit Hilfe eines R\u00fcckgriffs auf die als Fu\u00dfnote 1 erkennbar angegebene Prim\u00e4rquelle zu den experimentellen Daten, Chakrabarti, J. med. Chem. 25, 1133 (1082) (Anlage L 15), zu l\u00f6sen, stellt sich bereits die Frage, ob ein solcher R\u00fcckgriff im Rahmen der Neuheitspr\u00fcfung anzuerkennen w\u00e4re. Aber auch wenn dies zu bejahen w\u00e4re, bliebe zu ber\u00fccksichtigen, dass der Fachmann dann zur Kenntnis nehmen m\u00fcsste, dass sich die Verbindung Nr. 11 wie in der Anlage AG 5 aufgef\u00fchrt, nicht in dieser Quelle wiederfindet, weil in der Ver\u00f6ffentlichung Anlage L 15 nur fluorierte Piperazine getestet sowie untersucht wurden. Die in der Anlage AG 5 gezeigte Strukturformel enth\u00e4lt vor diesem Hintergrund mithin sogar einen weiteren Fehler, da sie kein Fluoratom zeigt. Auch dieses w\u00e4re folglich hinzuzuf\u00fcgen. So ist es in der Fachwelt auch tats\u00e4chlich geschehen, wie die Ver\u00f6ffentlichung J. B. Press 1991 (Anlage L 28) zeigt. Press verweist auf die Anlage AG 5, das \u2013 seinem Verst\u00e4ndnis nach \u2013 eine Free-Wilson-Analyse ist, die in der Verbindung Nr. 11 zu Flumezapin f\u00fchrt.<\/p>\n

\u00dcberdies hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgetragen, dass bei einer Recherche zu Neuroleptika das Dokument Anlage AG 5 in den Datenbanken nicht angegeben wird. Es wende sich vielmehr an einen Fachmann f\u00fcr die Behandlung von Vergiftungen durch Insektizide. Dem ist die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht entgegen getreten.<\/p>\n

Der Fachmann nimmt folglich die von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgetragene Sichtweise nicht ohne weiteres ein und sieht \u201eOlanzapin\u201c als in der Anlage AG 5 ver\u00f6ffentlicht an.<\/p>\n

4)
\nTrotz der unzutreffenden Begr\u00fcndung des Bundespatentgerichts kann die Kammer nicht mit der f\u00fcr eine Ausnahmeentscheidung erforderlichen Verl\u00e4sslichkeit ausschlie\u00dfen, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundespatentgerichts \u2013 im Ergebnis \u2013 best\u00e4tigen und damit das Verf\u00fcgungspatent rechtskr\u00e4ftig f\u00fcr nichtig erkl\u00e4ren wird. Es bestehen jedenfalls angesichts der DE 25 52 403 (Anlage AG 4, Anlage K 2 des Nichtigkeitsverfahrens) gewichtige Zweifel am Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit, die sowohl den geltend gemachten Haupt- wie auch den Hilfsanspruch betreffen, und die im Rahmen des Eilverfahrens nicht eindeutig zu Gunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beseitigt werden k\u00f6nnen. Ob dar\u00fcber hinaus auch Bedenken hinsichtlich der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 (Anlage L 10, 10a) bestehen, bedarf deshalb keiner Kl\u00e4rung.<\/p>\n

a)
\nEine erfinderische T\u00e4tigkeit ist anzunehmen, wenn der \u00fcber durchschnittliche Kenntnisse und F\u00e4higkeiten verf\u00fcgende Fachmann, wie er auf dem technischen Gebiet der Erfindung in einschl\u00e4gig t\u00e4tigen Unternehmen am Priorit\u00e4tstag typischerweise mit Entwicklungs- und Forschungsaufgaben betraut wurde, und dem unterstellt wird, dass ihm der gesamte am Priorit\u00e4tstag \u00f6ffentlich zug\u00e4ngliche Stand der Technik bei seiner Entwicklungsarbeit zur Verf\u00fcgung stand, nicht in der Lage war, den Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents aufzufinden, ohne eine das durchschnittliche Wissen und K\u00f6nnen einschlie\u00dflich etwaiger Routineversuche \u00fcbersteigende Leistungen erbringen zu m\u00fcssen.<\/p>\n

b)
\nDie DE 25 52 403 (Anlage AG 4, Anlage K 2 im Nichtigkeitsverfahren) betrifft Thieno[1,5]-benzodiazepine, Verfahren zu ihrer Herstellung und sie enthaltende pharmazeutische Mittel, die sich f\u00fcr die Behandlung von milden Angstzust\u00e4nden und bestimmten Arten von psychotischen Zust\u00e4nden, wie z. B. Schizophrenien und akuten Manien eignen.<\/p>\n

In ihrem Anspruch 1 sind Thieno[1,5]-benzodiazepine mittels einer Markush-Formel unter Schutz gestellt. Die gem\u00e4\u00df den Ausf\u00fchrungen unter 2) gefasste Markush-Formel beinhaltet 1012 Stoffe, zu denen auch der Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c geh\u00f6rt, wobei in der Druckschrift auf diesen Wirkstoff nicht ausdr\u00fccklich hingewiesen wird.<\/p>\n

Die DE 25 52 403 er\u00f6rtert allerdings verschiedene bevorzugte Ausf\u00fchrungsformen und beschreibt einige Herstellungsbeispiele, wobei vorliegend die auf Seiten 25 ff. unter C) genannten von Interesse sind, da nur sie pharmakologisch wirksame Verbindungen betreffen. Die Beispiele zu A) sind solche zur Herstellung von Ausgangsprodukten und die zu B) ausgef\u00fchrten solche f\u00fcr Zwischenprodukte. Von den von C) erfassten Beispielen 25 bis 36 zeigt das Beispiel 26 (a) 2-Ethyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno[2,3b][1,5]benzodiazepin. Dies ist das Ethylderivat von \u201eOlanzapin\u201c; es unterscheidet sich von diesem \u201elediglich\u201c durch die Methylkette am Thiophenring. Mit dem in Beispiel 26 (a) beschriebenen Syntheseverfahren f\u00fcr Ethyl-Olanzapin ist bei Anpassung der eingesetzten Bestandteile \u2013 Methylderivat statt Ethylderivat \u2013 folglich \u201eOlanzapin\u201c herzustellen. Das Methylderivat ist aus einer Kombination der in den Beispielen 1 (a) und 2 (n) beschriebenen Synthesen direkt zug\u00e4nglich.<\/p>\n

Das als zweites genannte Herstellungsbeispiel 26 (a) wird von der DE 25 52 403 ein weiteres mal hervorgehoben, wenn es auf Seite 7, Zeile 17 der Schrift als erstes der f\u00fcr besonders bevorzugt erkl\u00e4rten Verbindungen aufgelistet wird. Die Verbindung wird folglich in das Blickfeld des Fachmanns ger\u00fcckt.<\/p>\n

Wenn es zudem in den Zeilen 30 ff. der Seite 6 der DE 25 52 403 zu den dort offenbarten Strukturformeln hei\u00dft, \u201e…. es ist jedoch selbstverst\u00e4ndlich, dass der Thiophenring auch substitutiert sein kann durch einen oder zwei Reste aus der Gruppe C1-8-Alkyl, vorzugsweise C1-6-Alkyl…..\u201c wird dem Fachmann bedeutet, dass an dieser Stelle nicht allein eine einzige konkrete Substitution mit einem bestimmten Alkylrest in Frage kommt, sondern dass die als bevorzugt benannte Verbindung auch (vorzugsweise) methylsubstituiert sein kann. Methyl (einkettig) ist das C1-Alkyl, Ethyl (zweikettig) das C2-Alkyl. Dies sowie der Umstand, dass die Druckschrift s\u00e4mtliche f\u00fcr \u201eOlanzapin\u201c erforderlichen Permutationen zeigt, und es nach dem insoweit \u00fcbereinstimmenden Parteivortrag grunds\u00e4tzlich zum routinem\u00e4\u00dfigen Handeln des Fachmanns geh\u00f6rt, homologe Reihen zu untersuchen, sprechen daf\u00fcr, dass der Fachmann ernsthaft erwog, von der gezeigten Verbindung das Methylderivat herzustellen.<\/p>\n

Dass er hiervon durch den Umstand abgehalten wurde, dass die als bevorzugt beschriebene Verbindung kein halogenisiertes Antipsychotikum war, kann nicht sicher festgestellt werden.
\nZwar herrschte im Priorit\u00e4tszeitpunkt die Ansicht, dass ein Fluor- oder Chloratom f\u00fcr das Wirksamkeitsprofil eines atypischen Antipsychotikums wichtig ist. \u201eClozapin\u201c galt als das Schizophreniemittel ohne extrapyramidale Nebenwirkungen und gerade auch die weitere Entgegenhaltung, die zeitlich nach der DE 25 52 403 ver\u00f6ffentlichte Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 (Anlage L 10, L 10a) weist einen deutlichen Schwerpunkt in Richtung halogenisierter atypischer Antipsychotika auf. Es bestand schlie\u00dflich eine gewisse Pr\u00e4ferenz f\u00fcr Fluor (Privatgutachten Prof. Dr. K, Anlage L 13, Seite 2; Prof. Dr. J, Anlage L 17, Seite 3), weil Antipsychotika die Blut-Hirnschranke \u00fcberwinden m\u00fcssen und dies fluorierten Verbindungen unstreitig besser gelingt. Unstreitig verl\u00e4ngert Fluor zudem die Verweildauer der Substanz im Organismus und es ist vorteilhaft f\u00fcr eine geringe Reaktivit\u00e4t des Stoffes mit anderen Verbindungen im K\u00f6rper. Es mindert also Neben- und Wechselwirkungen (Privatgutachten Prof. Dr. L, Anlage L 36).
\nEs ist jedoch nicht hinreichend sicher zu erkennen, dass der Fachmann bei Kenntnisnahme des gesamten Standes der Technik es als zwingende und ausschlie\u00dfliche Voraussetzung ansah, ein Halogen am Phenylring eines trizyklischen Antipsychotikum vorzusehen.
\nDie DE 25 52 403 selbst zeigt, dass Forschungen an nicht halogenierten Stoffen durchgef\u00fchrt und als sinnvoll erachtet wurden. Von den insgesamt 79 Beispielen erfindungsgem\u00e4\u00dfer Verbindungen sind 21 nicht halogenisiert; unter den 73 als bevorzugt aufgelisteten Verbindungen (Anlage AG 4, S. 7 \u2013 S. 8) finden sich s\u00e4mtliche Verbindungen ohne Halogen. F\u00fcr alle Verbindungen hei\u00dft es auf Seite 13, Zeilen 48 ff. der Beschreibung, sie h\u00e4tten eine wertvolle vorteilhafte Wirkung (Aktivit\u00e4t) auf das Zentralnervensystem. Diese Aktivit\u00e4t sei in umfangreichen Tierversuchen nachgewiesen worden. Eine Differenzierung zwischen halogenisierten und nicht halogenisierten Stoffen findet insoweit nicht statt. Der Fachmann nimmt in diesem Zusammenhang auch nicht nur die halogenisierte \u201eLeitsubstanz\u201c der DE 25 52 403, \u201eFlumezapin\u201c, zur Kenntnis. Zu welcher im \u00fcbrigen anzumerken ist, dass im Priorit\u00e4tszeitpunkt gerade das Scheitern der klinischen Versuchen mit diesem Stoff bekannt war.
\nNicht unber\u00fccksichtigt bleiben kann zudem, dass im Priorit\u00e4tszeitpunkt das \u201eatypische\u201c Antipsychotikum Quetiapin, wenn auch noch nicht klinisch getestet, so doch bereits druckschriftlich bekannt war. Die Anmeldung dieser den Wirkstoff unter Schutz stellenden EP 0 240 228 (Anlage AG 44) wurde im Oktober 1987 ver\u00f6ffentlicht. In der Druckschrift wird u. a. erl\u00e4utert, dass der dortige Wirkstoff extrapyramidale Symptome vermeidet (Anlage AG 44, S. 2. Z. 40 ff., Z. 8, Z. 38 ff.). Der Fachmann wurde folglich auf das atypische Antipsychotika auszeichnende besonders vorteilhafte Nebenwirkungsprofil hingewiesen.
\nSchlie\u00dflich fand der Fachmann auch in der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 (Anlage L 10, L 10a) einen Anhalt auf ein wirksames atypisches Antipsychotikum ohne Halogen. Die dortige Verbindung Nr. 34 weist vergleichbare bzw. gegen\u00fcber \u201eClozapin\u201c verbesserte CAR- und CAT-Werte auf und wird als mit einem effektiveren Aktivit\u00e4tsprofil ausgestattet angesehen. Die weitere Entwicklung der als bevorzugt genannten nicht halogenisierten Verbindung wird empfohlen.
\nOb der Fachmann von einem routinem\u00e4\u00dfige Austausch des Ethylderivates durch das Methylderivat abgehalten worden w\u00e4re, weil die Erkenntnis herrscht(e), dass jede Ver\u00e4nderung an einer Position eines Ringes eines Thienobenzodiazepins zu einer nicht vorhersehbaren \u00c4nderung in der pharmakologischen Wirksamkeit des Antipsychotikums f\u00fchrt, kann angesichts der widerspr\u00fcchlichen Privatgutachten ohne sachverst\u00e4ndige Erl\u00e4uterungen nicht abschlie\u00dfend gekl\u00e4rt werden. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Privatgutachten votieren bereits f\u00fcr eine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent. Ihnen ist mit Blick auf den hier allein in Rede stehenden Austausch jedenfalls zuzugeben, dass in der DE 25 52 403 die Aussage zu finden ist, eine kurze, vorzugsweise auch eine Methylkette, k\u00f6nne \u201eselbstverst\u00e4ndlich\u201c anstelle einer Ethylkette verwandt werden. Dieser Austausch wird der Wirksamkeit der dort genannten Verbindungen nicht als entgegenstehend angesehen. Und auch in der Ver\u00f6ffentlichung Chakrabarti 1980 (Anlage L 10, L 10a) wird ausgef\u00fchrt, dass eine kurze Alkylsubstitution in Position 2 des Thiophenrings die Aktivit\u00e4t zu erh\u00f6hen scheint (Seite 879, rechte Spalte). Die Substitution durch Methyl oder Ethyl wird folglich gleichgesetzt.<\/p>\n

Insgesamt betrachtet kann deshalb nicht ohne weiteres verl\u00e4sslich angenommen werden, dass der Fachmann die Aussagen in der DE 25 52 403 jedenfalls nicht insoweit beachtet, dass er das Beispiel 26a) routinem\u00e4\u00dfig fortschreibt und die ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnte Substitutionsm\u00f6glichkeit vornimmt.<\/p>\n

5)
\nNeben dieser Unsicherheit mit Blick auf den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents kommt vorliegend der derzeit beabsichtigte zeitliche Ablauf des Nichtigkeitsberufungsverfahrens zum Tragen.<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungsbeklagte unwidersprochen vorgetragen hat, beabsichtigt der Bundesgerichtshof, die m\u00fcndliche Verhandlung in dem Nichtigkeitsberufungsverfahren im Dezember 2008 oder in den ersten beiden Monaten des Jahres 2009 zu terminieren (Anlage AG 50). Auch wenn damit noch keine Festlegung auf einen (konkreten) Termin erfolgt und auch keine Aussage zur bevorstehenden Verfahrensweise vor dem Bundesgerichtshof (Sachverst\u00e4ndigenbeauftragung, m\u00fcndlich oder schriftlich etc.) getroffen worden ist, so besteht auf der Grundlage des beabsichtigten Zeitplans derzeit kein Raum f\u00fcr die (positive) Annahme, eine rechtskr\u00e4ftig Entscheidung \u00fcber den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents werde erst kurz vor Ablauf oder gar nach Ende der Schutzrechtsdauer getroffen werden. Die Verhandlung im Nichtigkeitsberufungsverfahren ist vielmehr in einem absehbaren Zeitraum von 5 bis 7 Monaten avisiert. Die Versagung effektiven Rechtsschutz ist mithin zurzeit nicht zu erkennen.<\/p>\n

Ein Zuwarten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und ein Akzeptieren der \u2013 im Ergebnis m\u00f6glicherweise zu haltenden \u2013 Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs erscheint der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch deshalb zumutbar, weil die Verf\u00fcgungsbeklagte unstreitig erst vor circa 3 \u00bd Monaten nach mehreren anderen Generikaherstellern in den Markt eingetreten ist und einen Marktanteil von nur 0,3 % h\u00e4lt.<\/p>\n

IV.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 892 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. August 2008, Az. 4b O 100\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[28,2],"tags":[],"class_list":["post-3969","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3969","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3969"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3969\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3970,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3969\/revisions\/3970"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3969"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3969"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3969"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}