{"id":3945,"date":"2008-04-18T17:00:21","date_gmt":"2008-04-18T17:00:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3945"},"modified":"2016-05-31T09:34:50","modified_gmt":"2016-05-31T09:34:50","slug":"4a-o-57105-dosierinhalatoren","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3945","title":{"rendered":"4a O 571\/05 – Dosierinhalatoren"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>885<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 18. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 571\/05<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 36\/08<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,
\n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
\nmit Druck beaufschlagte Dosierinhalatoren, enthaltend eine Zusammensetzung f\u00fcr die Aerosolverarbreichung, enthaltend eine L\u00f6sung von Budesonid oder Epimeren davon, ein Fluorkohlenwasserstoff-Treibmittel und ein Cosolvens, wobei ein Teil der oder die gesamten Innenoberfl\u00e4chen der Inhalatoren aus Edelstahl oder anodisiertem Aluminium besteht\/bestehen oder mit einer inerten organischen Beschichtung, ausgew\u00e4hlt aus einem Perflouralkoxyalkan, einem Epoxy-Phenol-Harz oder einem fluorierten Ethylen-Propylen-Polyethersulfon, ausgekleidet ist\/sind
\nanzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannte Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;
\n2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 04.02.2006 begangen hat und zwar unter Angabe
\na) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Angebotsaufstellung enthalten ist;
\n3. die in unmittelbarem oder mittelbarem Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, vorstehend unter Ziffer I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 04.02.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 90 %, der Kl\u00e4gerin zu 10 % auferlegt.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 10.000.000,00 EUR, f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 131 xxx (Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadensersatz in Anspruch. Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das unter Inanspruchnahme zweier italienischer Priorit\u00e4ten vom 25.11.1998 und vom 30.07.1999 am 23.11.1999 angemeldet wurde und dessen Erteilung am 04.01.2006 ver\u00f6ffentlicht wurde. Die deutsche \u00dcbersetzung des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache englisch ist, liegt als Anlage K14a vor. Das Patent steht in Kraft.<\/p>\n

Die Beklagte legte am 12.04.2006 beim Europ\u00e4ischen Patentamt (EPA) Einspruch gegen die Erteilung des Klagepatents ein. Dieser wurde von der Einspruchsabteilung auf die m\u00fcndliche Verhandlung vom 10.12.2007 zur\u00fcckgewiesen. Die Beklagte nahm daraufhin mit Schreiben vom 06.02.2008 gegen\u00fcber der Einspruchsabteilung des EPA den Einspruch zur\u00fcck und erkl\u00e4rte den Verzicht auf eine Beschwerde gegen die Entscheidung vom 10.12.2007. Am selben Tage erhob sie beim Bundespatentgericht (BPatG) Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents.<\/p>\n

Der hier geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 ist mit den Anspr\u00fcchen 1 bis 7 aus dem fr\u00fcheren Gebrauchsmuster DE 299 23 xxx weitgehend wortgleich. Die Beklagte stellte hinsichtlich des Gebrauchsmusters L\u00f6schungsantrag beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA). In einem Vorbescheid vom 07.12.2006 teilte die Gebrauchsmusterabteilung des DPMA mit, dass mit der L\u00f6schung des Gebrauchsmusters zu rechnen sei (Anlage B 11). Daraufhin nahm die Kl\u00e4gerin den Widerspruch gegen den L\u00f6schungsantrag zur\u00fcck. Das Gebrauchsmuster wurde am 21.01.2008 gel\u00f6scht.<\/p>\n

Das Klagepatent bezieht sich auf mit Druck beaufschlagte Dosierinhalatoren. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

1. Mit Druck beaufschlagte Dosierinhalatoren, enthaltend eine Zusammensetzung f\u00fcr die Aerosolverarbreichung, enthaltend eine L\u00f6sung von Budesonid oder Epimeren davon, ein Fluorkohlenwasserstoff-Treibmittel und ein Cosolvens, wobei ein Teil der oder die gesamten Innenoberfl\u00e4chen der Inhalatoren aus Edelstahl oder anodisiertem Aluminium besteht\/bestehen oder mit einer inerten organischen Beschichtung, ausgew\u00e4hlt aus einem Perflouralkoxyalkan, einem Epoxy-Phenol-Harz oder einem fluorierten Ethylen-Propylen-Polyethersulfon, ausgekleidet ist\/sind.<\/p>\n

Die Beklagte ist eine bekannte Herstellerin von Generika. Sie vertreibt unter der Bezeichnung A (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) einen mit Druck beaufschlagten Dosierinhalator, der eine L\u00f6sung des Wirkstoffes Budesonid im Treibmittel Norfluan enth\u00e4lt. Weiterhin enth\u00e4lt das Produkt Ethanol und 3-sn-Phosphatidylcholin.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Sie behauptet, die Innenfl\u00e4che des Inhalators weise eine inerte organische Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon auf. Dies ergebe sich aus zwei Analysen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Bei der Pyrolyse und anschlie\u00dfenden Gaschromatographie und Massenspektroskopie (GC\/MS) seien zum einen Tetrafluorethylen und Hexafluorpropylen, also typische Abbauprodukte eines fluorierten Ethylen-Propylen-Copolymer (FEP), und Diphenylether und 4-Hydroxybenzolsulfons\u00e4ure, die Abbauprodukte von Polyethersulfon (PES), gefunden worden. Die Abbauprodukte seien mit den Ergebnissen der Analyse eines mit fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon beschichteten Dosierinhalators der Kl\u00e4gerin und mit den Eintr\u00e4gen in der NIST98-Bibliothek identisch. Die infrarotspektroskopische Analyse zweier angegriffener Ausf\u00fchrungsformen habe ebenfalls dasselbe Spektrum ergeben wie bei dem Vergleichsprodukt der Kl\u00e4gerin, das eine Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon aufweise. Wegen des genauen Ablaufs und der Ergebnisse der durchgef\u00fchrten Versuche wird auf die Untersuchungsberichte der Universit\u00e4t Bologna (Anlage K13, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage K13a) und des deutschen Kunststoffinstituts, Prof. Dr. E, (Anlage K20) Bezug genommen.
\nDie von der Universit\u00e4t Bologna untersuchte angegriffene Ausf\u00fchrungsform habe Herr B \u2013 Leiter der Abteilung Vertrieb der deutschen Tochter der Kl\u00e4gerin, der C GmbH \u2013 in Deutschland am 15.11.2004 kaufen lassen. Er habe sie an Frau D, Mitarbeiterin der Kl\u00e4gerin, nach Italien gesandt, die sie an das A.R.S. Laboratorium der Universit\u00e4t Bologna weiter gesandt habe. Herr Prof. Dr. E habe ebenfalls diese Probe untersucht und zudem eine weitere Probe, die die Kl\u00e4gerin ausweislich der vorliegenden Rechnung (Anlage K21) in Deutschland erworben habe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

wie erkannt zu entscheiden.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die gegen das Klagepatent EP 1 131 051 anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage auszusetzen,<\/p>\n

hilfsweise ihr nachzulassen, die Vollstreckung gegebenenfalls gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenb\u00fcrgschaft) abzuwenden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist dem Aussetzungsantrag entgegengetreten.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Ansicht, die Schlussfolgerungen im Untersuchungsbericht der Universit\u00e4t Bologna (Anlage K13 bzw. K31a) seien nicht zwingend, weil er ohne Pr\u00fcfung davon ausgehe, dass das Vergleichsprodukt der Kl\u00e4gerin mit fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon beschichtet sei. Es sei anzunehmen, dass der Versuchsleiter voreingenommen gewesen sei, weil bereits in der \u00dcberschrift und der Einf\u00fchrung des Untersuchungsberichts von \u201eTeflon aus A-Beh\u00e4ltern\u201c die Rede sei. Au\u00dferdem seien weitere Abbauprodukte nachgewiesen worden, so dass es sich nicht zwingend um eine inerte organische Beschichtung handeln k\u00f6nne. Im \u00dcbrigen habe die Kl\u00e4gerin nicht dargelegt, wie sie in den Besitz der Beh\u00e4lter f\u00fcr die Untersuchungen der Universit\u00e4t Bologna gelangt sei. Der Erwerbsvorgang durch Herrn D und Frau D werde ebenso mit Nichtwissen bestritten wie der Umstand, dass sie \u2013 die Beklagte \u2013 die von Prof. Dr. E untersuchten Inhalatoren in den Verkehr gebracht habe.
\nSelbst wenn die Untersuchungsergebnisse zutreffend seien, sei mit der Untersuchung durch die Universit\u00e4t Bologna ausweislich Blatt 1 der Anlage 13a ein FEP-plus-PES-Copolymer nachgewiesen worden. Ein Copolymer sei jedoch nicht Gegenstand des Klagepatentanspruchs. Zudem widerspreche dies dem Bericht von Prof. Dr. E, der von einem FEP-PES-Blend spreche.<\/p>\n

Wegen des weiteren tats\u00e4chlichen Vorbringens wird auf den Akteninhalt nebst Anlagen und die nachfolgenden Entscheidungsgr\u00fcnde verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die Klage ist begr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte im zuerkannten Umfang Anspruch auf Unterlassung, Rechnungslegung und Auskunft, Vernichtung und Schadensersatz, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140a, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch (II., III.). Die Aussetzung der Verhandlung kommt nicht in Betracht (IV.).<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent sch\u00fctzt im Patentanspruch 1 einen mit Druck beaufschlagten Dosierinhalator, der eine Zusammensetzung f\u00fcr eine Aerosolverabreichung enth\u00e4lt.<\/p>\n

In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgef\u00fchrt, dass solche Dosierinhalatoren im Stand der Technik bekannt waren, um pharmazeutische Produkte durch Inhalation in die Atemwege verabreichen zu k\u00f6nnen. Um die Tr\u00f6pfchen mit dem Aerosol aus dem Dosierinhalator in die Atemwege auszusto\u00dfen, werden Treibmittel verwendet. Laut Klagepatentschrift wurden \u00fcber viele Jahre Chlorfluorkohlenwasserstoffe verwendet, deren Produktion aber aufgrund ihrer die Ozonschicht sch\u00e4digenden Wirkung eingestellt wird. Als Ersatz werden im Stand der Technik Fluoralkane \u2013 das sind Fluorkohlenwasserstoffe \u2013 als Treibmittel vorgeschlagen.<\/p>\n

Viele Anwendungen, die Fluoralkane als Treibmittel verwenden, enthalten weitere Zus\u00e4tze, zum Beispiel Verbindungen, die als Cosolvenzen wirken, oberfl\u00e4chenaktive Mittel, Tenside, Dispergiermittel und Stabilisatoren.<\/p>\n

Bei den mit dem Inhalator zu verabreichenden Zusammensetzungen kann es sich um L\u00f6sungen oder Suspensionen handeln. Nach der Klagepatentschrift bieten L\u00f6sungen mehrere Vorteile gegen\u00fcber Suspensionen. Sie sind bequemer herstellbar, da sie in dem Treibmittelvehikel vollst\u00e4ndig gel\u00f6st sind, und sie vermeiden physikalische Stabilit\u00e4tsprobleme, die mit Suspensionszusammensetzungen verbunden sind. Als Problem zeigt die Klagepatentschrift auf, dass die Verwendung dieser Formulierungen durch ihre chemische Instabilit\u00e4t begrenzt ist, die zur Bildung von Abbauprodukten f\u00fchrt.<\/p>\n

Die WO 94\/13262 schl\u00e4gt die Verwendung von S\u00e4uren als Stabilisatoren vor. Sie sollen den chemischen Abbau des Wirkstoffs in Aerosolformulierungen verhindern, die Fluoralkane als Treibmittel verwenden. Die ausgew\u00e4hlten Medikamente umfassen Ipratropiumbromid, f\u00fcr das viele Zusammensetzungsbeispiele angegeben werden, bei denen der Wirkstoff in Kombination mit einer organischen oder anorganischen S\u00e4ure vorliegt.<\/p>\n

Ein weiteres Problem von Dosierinhalatoren besteht laut Klagepatentschrift darin, dass mikronisierte Partikel an den Innenoberfl\u00e4chen des Inhalators wie Beh\u00e4lterwandungen, Ventilen und Dichtungen haften. Darauf beziehen sich die in der Klagepatentschrift benannte WO 96\/32099, die WO 96\/32150, die WO 96\/32151 und die WO 96\/32345. Diese Druckschriften betreffen Dosierinhalatoren zur Verabreichung verschiedener Wirkstoffe, die nicht als L\u00f6sung, sondern als Suspension in dem Treibmittel vorliegen. Die Innenoberfl\u00e4chen der Inhalatoren sind teilweise oder vollst\u00e4ndig mit einem oder mehreren Fluorkohlenstoffpolymeren beschichtet, gegebenenfalls in Kombination mit einem oder mehreren nicht-Fluorkohlenstoffpolymeren.<\/p>\n

Die EP 642 xxx hingegen beschreibt vorzugsweise aus Aluminium hergestellte Suspensionsaerosolzerst\u00e4uber. In der WO 98\/24420 wird die Verwendung von Polyestern zur L\u00f6sung der \u201eQuellprobleme von Kunststoffteilen\u201c von Dosieraerosolzerst\u00e4ubern beschrieben. Die WO 92\/11236 wiederum betrifft einen Suspensionsaerosol eines LTD4-Antagonisten, das mittels eines Sorbitantriesters stabilisiert wird.<\/p>\n

Diese Anmeldungen, so das Klagepatent, behandeln jedoch lediglich die Haftung von mikronisierten Partikeln an den Innenoberfl\u00e4chen des Inhalators und nicht das technische Problem der chemischen Stabilit\u00e4t des Wirkstoffs. Darauf bezieht sich \u2013 laut Klagepatentschrift \u2013 die WO 95\/17195. Darin werden Aerosolzusammensetzungen beschrieben, die Flunisolid, Ethanol und als Treibmittel ein Fluoralkan umfassen. Zur Aufnahme dieser Zusammensetzung k\u00f6nnen herk\u00f6mmliche Aerosolbeh\u00e4lter verwendet werden, wobei bestimmte Beh\u00e4lter die chemische und physikalische Stabilit\u00e4t erh\u00f6hen, darunter vorzugsweise Beh\u00e4lter, die mit Harzen wie Epoxyharzen (Epoxy-Phenol-Harzen und Epoxy-Harnstoff-Formaldehyd-Harzen) beschichtet sind.<\/p>\n

Die US 4.835.xxx beschreibt das Verfahren zur Herstellung von Budesonid. Die Klagepatentschrift f\u00fchrt aus, dass aus den EP 504 112, WO 93\/05765, WO 93\/18746 und WO 94\/21229 bislang nur Zusammensetzungen von Budesonid mit einem Fluoralkan-Treibmittel bekannt sind, bei denen Budesonid in Suspensionen im Treibmittelsystem vorliegt und die Zusammensetzung weiterhin zus\u00e4tzliche Inhaltsstoffe wie bestimmte Arten von Tensiden umfasst. Diese Suspensionsformulierungen von Budesonid haben laut Klagepatentschrift und der von ihr zitierten WO 98\/12031 den Nachteil, bei der Dispersion und Redispersion rasch grobe Flocken zu bilden, was die Reproduzierbarkeit der Dosierung negativ beeinflussen kann. Budesonid neige auch dazu, sich aus der Suspension an den Wandfl\u00e4chen des Beh\u00e4lters abzusetzen. Um eine stabile Suspension zu erhalten, werde im Stand der Technik bislang eine Zusammensetzung verwendet, die ein Gemisch aus Fluoralkan-Treibmitteln und bis zu 3 % eines Zusatzes wie Ethanol und geringe Mengen eines Tensids enth\u00e4lt. Dabei werde die Dichte des Treibmittelgemisches so gew\u00e4hlt, dass sie im Wesentlichen mit der Dichte von Budesonid \u00fcbereinstimme. Allerdings sei die Menge der Zus\u00e4tze niedrig, um eine signifikante Solubilisierung des Arzneistoffes zu vermeiden. Dies f\u00fchre wieder zum chemischem Abbau und einem Anstieg der Partikelgr\u00f6\u00dfe bei der Lagerung.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik liegt dem Klagepatent das Problem zugrunde, mit Druck beaufschlagte Dosierinhalatoren bereitzustellen, die die chemische Stabilit\u00e4t von L\u00f6sungen von Budenosid oder deren Epimere in einem Fluorkohlenwasserstoff-Treibmittel verbessern.<\/p>\n

Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 erreicht werden, der folgende Merkmale aufweist:<\/p>\n

1. Mit Druck beaufschlagte Dosierinhalatoren, enthaltend
\n1.1. eine Zusammensetzung f\u00fcr die Aerosolverarbreichung, enthaltend eine L\u00f6sung von Budesonid oder Epimeren davon,
\n1.2 ein Fluorkohlenwasserstoff-Treibmittel und
\n1.3 ein Cosolvens,
\n2. ein Teil der oder die gesamten Innenoberfl\u00e4chen der Inhalatoren
\n2.1 besteht\/bestehen aus Edelstahl oder anodisiertem Aluminium oder
\n2.2 ist\/sind mit einer inerten organischen Beschichtung ausgekleidet
\n2.2.1 die Beschichtung ist aus einem Perflouralkoxyalkan, einem Epoxy-Phenol-Harz oder einem fluorierten Ethylen-Propylen-Polyethersulfon ausgew\u00e4hlt.<\/p>\n

II.
\nDie Lehre des Klagepatentanspruchs wird von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht. Bei dem Produkt A handelt es sich unstreitig um einen mit Druck beaufschlagten Dosierinhalator, der den Wirkstoff Budesonid enth\u00e4lt. Dieser befindet sich in L\u00f6sung mit Norfluan, einem Fuorkohlenwasserstoff-Treibmittel. Weiterhin enth\u00e4lt die Wirkstoffzusammensetzung Ethanol als Cosolvens und 3-sn-Phosphatidylcholin als schwer fl\u00fcchtige Komponente. Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob der Beh\u00e4lter mit einer inerten organischen Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon ausgekleidet ist (Merkmal 2.2 und 2.2.1).<\/p>\n

1. Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs muss ein Teil oder die gesamte Innenoberfl\u00e4che des Dosierinhalators, wenn er nicht aus Edelstahl oder anodisiertem Aluminium besteht, mit einer inerten organischen Beschichtung ausgekleidet sein. Was unter einer inerten organischen Beschichtung zu verstehen ist, wird in der Klagepatentschrift nicht n\u00e4her erl\u00e4utert. Im Klagepatentanspruch selbst wird jedoch angeordnet, dass als inerte organische Beschichtung nur ein Perfluoralkoxyalkan, ein Epoxy-Phenol-Harz oder ein fluoriertes Ethylen-Propylen-Polyethersulfon als inerte organische Beschichtung in Frage kommen. Ist also ein Beh\u00e4lter ganz oder teilweise mit einem dieser Materialien beschichtet, handelt es sich bereits um eine inerte organische Beschichtung im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs.
\nWeiterhin bedarf der Begriff \u201efluoriertes Ethylen-Propylen-Polyethersulfon\u201c der Auslegung. Es ist zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich bei fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon nicht um ein (Co-)Polymer handelt, sondern um eine Mischung bzw. einen Blend aus fluoriertem Ethylen-Propylen und Polyethersulfon. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung, dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist. Die Kl\u00e4gerin hat ausgef\u00fchrt, dass es ein fluoriertes Ethylen-Propylen-Polyethersulfon-Copolymer nicht gebe und es sich bei fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon notwendigerweise um ein Gemisch bzw. Blend handeln m\u00fcsse. Diese Auslegung des Begriffs wird best\u00e4tigt durch den Wortlaut des Klagepatentanspruchs in der \u2013 nach Art. 70 Abs. 1 EP\u00dc ma\u00dfgeblichen \u2013 englischen Originalfassung und der zugeh\u00f6rigen Beschreibung. Dort werden die Bestandteile des fluorierten Ethylen-Propylen-Polyethersulfon anders als in der deutschen Fassung nicht durchg\u00e4ngig mit Bindestrichen geschrieben. Im Klagepatentanspruch und in der Beschreibung auf Seite 3 Zeile 30 der Klagepatentschrift (Anlage B6) ist die Rede von \u201efluorinated-ethylene-propylene polyether sulfone\u201c, in der Tabelle 1 auf Seite 5 Zeile 51 lautet die Bezeichnung sogar \u201eFluorinated-ethylene-propylene\/ polyether sulphone.\u201c Der im Klagepatentanspruch verwendete Begriff \u201efluoriertes Ethylen-Propylen-Polyethersulfon\u201c ist daher als Gemisch bzw. Blend aus fluoriertem Ethylen-Propylen und Polyethersulfon auszulegen.<\/p>\n

2. Vor diesem Hintergrund werden die Merkmale 2.2 und 2.2.1 von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, da sie eine Beschichtung aus einem Blend von fluoriertem Ethylen-Propylen und Polyethersulfon besitzt (a) und es sich dabei um einer inerte Beschichtung handelt (b). Den entsprechenden kl\u00e4gerischen Vortrag hat die Beklagte nicht in erheblicher Weise bestritten.<\/p>\n

a) Die Kl\u00e4gerin hat zun\u00e4chst schl\u00fcssig vorgetragen, die Innenfl\u00e4che der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform weise eine inerte organische Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon auf. Sie st\u00fctzt sich f\u00fcr ihre Behauptung auf die Ergebnisse aus zwei Analysen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Bei der Pyrolyse und anschlie\u00dfenden Gaschromatographie und Massenspektroskopie (GC\/MS) seien zum einen Tetrafluorethylen und Hexafluorpropylen, also typische Abbauprodukte eines fluorierten Ethylen-Propylen-Copolymer (FEP), und zum anderen Diphenylether und 4-Hydroxybenzolsulfons\u00e4ure, die Abbauprodukte von Polyethersulfon (PES), gefunden worden. Die Abbauprodukte seien mit den Ergebnissen der Analyse eines mit fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon beschichteten Dosierinhalators der Kl\u00e4gerin und mit den Eintr\u00e4gen in der NIST98-Bibliothek identisch. Die infrarotspektroskopische Analyse zweier angegriffener Ausf\u00fchrungsformen habe ebenfalls dasselbe Spektrum ergeben wie bei dem Vergleichsprodukt der Kl\u00e4gerin, das eine Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon aufweise.<\/p>\n

aa) Die Einw\u00e4nde der Beklagten gegen die Methoden, mit denen die von der Kl\u00e4gerin vorgetragenen Untersuchungsergebnisse gewonnen wurden, greifen nicht durch. Der Umstand, dass bereits in der \u00dcberschrift und der Einf\u00fchrung des Untersuchungsberichts der Universit\u00e4t Bologna von \u201eTeflon aus A-Beh\u00e4ltern\u201c die Rede sei, stellt die von der Universit\u00e4t Bologna angewandte Methodik und die daraus gewonnen Ergebnisse der Analyse nicht in Frage. Die Beklagte ergeht sich lediglich in der Mutma\u00dfung, dass der Versuchsleiter voreingenommen gewesen sei. Dabei l\u00e4sst sie unber\u00fccksichtigt, dass ein Untersuchungsbericht regelm\u00e4\u00dfig nach Durchf\u00fchrung der Analysen niedergeschrieben wird, wenn das Analyseergebnis bereits feststeht. Zudem wird aus dem gesamten Untersuchungsbericht deutlich, dass der Versuchsleiter nicht aufgrund einer etwaigen Voreingenommenheit, sondern aufgrund der durchgef\u00fchrten Pyrolyse und anschlie\u00dfenden GC\/MS zu den Versuchsergebnissen gelangte. Abgesehen davon wies bereits der weitere private Gutachter Prof. Dr. E darauf hin (S. 2 der Anlage K20), dass es sich bei dem Begriff \u201eTeflon\u201c lediglich um eine Substanzgruppenbezeichnung handelt, die den Schluss auf eine bestimmte Beschichtung \u2013 wie hier aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon \u2013 nicht zulasse.<\/p>\n

bb) Soweit die Beklagte beanstandet, dass der Versuchleiter in der Untersuchung der Universit\u00e4t Bologna ungepr\u00fcft davon ausgegangen sei, dass das Vergleichsprodukt der Kl\u00e4gerin eine Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon aufweise, ist auch diese Einwendung unerheblich und vermag das Analyse-Ergebnis nicht in Frage zu stellen. Zum einen hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen und durch Vorlage des Schreibens der Firma 3M (Anlage K22) belegt, dass die an die Kl\u00e4gerin verkauften Beh\u00e4lter eine Beschichtung aus einem Gemisch von fluoriertem Ethylen-Propylen und Polyethersulfon aufweisen. Dem ist die Beklagte im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht mehr entgegengetreten. Zum anderen wurden die von der Universit\u00e4t Bologna vorgelegten Analyse-Ergebnisse nicht allein durch den Vergleich einer angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mit einem Produkt der Kl\u00e4gerin gewonnen. Vielmehr beruht die Feststellung, dass die Beschichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus fluoriertem Ethylen-Propylen und Polyethersulfon besteht, auf einem Vergleich der Spektren der Abbauprodukte dieser (Co-)Polymere mit der Spektrensammlung in der NIST98-Bibliothek. Die Feststellung der chemischen Zusammensetzung der Beschichtung in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgte also unabh\u00e4ngig vom Kl\u00e4gerprodukt.<\/p>\n

cc) Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die Analyse-Ergebnisse selbst greifen nicht durch. Sie behauptet, das Untersuchungsergebnis der Universit\u00e4t belege nicht die Verwirklichung des Merkmal 2.2.1, denn es sei ausweislich Blatt 1 der Anlage 13a ein FEP-plus-PES-Copolymer nachgewiesen worden. Ein Copolymer sei jedoch nicht Gegenstand des Klagepatentanspruchs. Die Kl\u00e4gerin hat daraufhin ihren Vortrag n\u00e4her konkretisiert und in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen, dass es ein FEP-plus PES-Copolymer gar nicht gebe. Vielmehr k\u00f6nne es sich technisch nur um eine Mischung bzw. einen Blend aus fluoriertem Ethylen-Propylen und aus Polyethersulfon handeln. Dies wird durch die Stellungnahme von Prof. Dr. E in seinem Untersuchungsbericht (Anlage K20) best\u00e4tigt. Dort hei\u00dft es auf Seite 4 zum fluorierten Ethylen-Propylen-Polyethersulfon:
\n\u201eAllerdings ist der in dem Bericht [Anm.: Untersuchungsbericht der Universit\u00e4t Bologna, Anlage K13 bzw. K13a] benutzte Ausdruck \u201eCopolymer\u201c aus den bereits erl\u00e4uterten Gr\u00fcnden nicht zutreffend, sondern h\u00e4tte als \u201eBlend\u201c aus FEP und PES bezeichnet werden m\u00fcssen, zumal Copolymere aus fluoriertem Ethylen, Propylen und Polysulfat als Handelsprodukte gar nicht bekannt sind und wohl auch nur sehr schwer herzustellen w\u00e4ren.\u201c
\nBei den \u201ebereits erl\u00e4uterten Gr\u00fcnden\u201c in der zuvor wiedergegebenen Textstelle handelt es sich um Ausf\u00fchrungen auf Seite 2 des Berichts von Prof. Dr. E. Dort erl\u00e4utert er zu dem Begriff \u201efluoriertes Ethylen-Propylen-Polyethersulfon\u201c, dass es f\u00fcr den Fachmann selbstverst\u00e4ndliche sei, dass es sich dabei um ein als Polymerblend bezeichnetes Gemisch aus FEP und PES handele.
\nNach den weiter konkretisierten Darlegungen der Kl\u00e4gerin stellt sich also die Feststellung in dem Untersuchungsbericht der Universit\u00e4t Bologna, es handele sich bei der Beschichtung um ein Copolymer, als blo\u00dfe Falschbezeichnung dar. Nicht zuletzt ergibt sich dies auch aus dem Umstand, dass die Beschichtung der von der Firma 3M bezogenen Beh\u00e4lter der Kl\u00e4gerin ausweislich der Anlage K22 aus einem \u201eblend of fluoroethylene propylene (FEP) \/ polyethersulfone (PES)\u201c besteht und die Untersuchung dieses Produkts zu denselben Analyseergebnissen f\u00fchrte wie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

Diesen konkreten Vortrag der Kl\u00e4gerin zur Beschichtung, insbesondere zu den Bestandteilen und der Verbindung von fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon, hat die Beklagte nicht in erheblicher Weise bestritten. Es w\u00e4re Aufgabe der Beklagten gewesen, sp\u00e4testens nach dem durch die Untersuchungsergebnisse untermauerten Vortrag der Kl\u00e4gerin, dass es sich bei der Beschichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um einen Blend aus FEP und PES handele, weil fluoriertes Ethylen-Propylen-Polyethersulfon als Copolymer nicht existiere, ihr Bestreiten n\u00e4her zu konkretisieren und zum Beispiel darzulegen, aus welchem Material die Beschichtung der von ihr vertriebenen Dosierinhalatoren tats\u00e4chlich besteht oder welche alternativen Materialien zumindest auf Basis der Untersuchungsergebnisse f\u00fcr eine m\u00f6gliche Beschichtung in Frage k\u00e4men. Insofern ist der Vortrag der Kl\u00e4gerin, bei der Beschichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich um einen Blend aus FEP und PES, mithin aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon, nicht hinreichend qualifiziert bestritten worden.<\/p>\n

dd) Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, dass die dem Untersuchungsbericht der Universit\u00e4t Bologna zugrundeliegenden Proben von den Mitarbeitern der Beklagten \u2013 Herrn und Frau D \u2013 erworben und bis an die Universit\u00e4t Bologna weitergesandt wurden, geht das Bestreiten ins Leere. Denn aus den kl\u00e4gerischen Darlegungen zum Erwerbsvorgang ergibt sich zugleich der Vortrag, dass das konkrete Produkt A mit der Code-Nummer \u201eGO\/DRUGS\/341\/L\u201c und der Chargenbezeichnung \u201eCH.-B YR4211\u201c \u2013 das angeblich von Herrn D erworben und weitergesandt worden sein soll \u2013 eine Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon aufweise. Auf diesen Tatsachenvortrag bezieht sich das Bestreiten mit Nichtwissen der Beklagten nicht. Im \u00dcbrigen w\u00e4re es gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO unzul\u00e4ssig, da das Produkt unstreitig von der Beklagten hergestellt wurde und die Beschichtung daher Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung war. Gleiches gilt f\u00fcr die weitere von Prof. Dr. E untersuchte angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit der Chargenbezeichnung L YR5090 und f\u00fcr die Frage, ob angegriffene Ausf\u00fchrungsformen dieser Chargen von der Beklagten in Deutschland in Verkehr gebracht wurden.<\/p>\n

b) Da von der Beklagten nicht erheblich bestritten worden ist, dass die Beschichtung der angegriffene Ausf\u00fchrungsform aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon besteht (Merkmal 2.2.1), handelt es sich zugleich um eine inerte organische Beschichtung (Merkmall 2.2). Denn wie bereits erl\u00e4utert, ist eine inerte organische Beschichtung unter anderem dann vorhanden, wenn die Beschichtung ganz oder teilweise aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon besteht.<\/p>\n

Die Beklagte kann dagegen nicht einwenden, dass im Rahmen der Untersuchung durch Pyrolyse und anschlie\u00dfender GC\/MS verschiedene Abbauprodukte gefunden worden und daher verschiedene Verbindungen vorhanden gewesen seien, die das Vorhandensein einer inerten Beschichtung ausschlie\u00dfen k\u00f6nnten. Denn auf diesen Einwand hin hat die Kl\u00e4gerin ihren Vortrag weiter konkretisiert und mit dem Untersuchungsbericht des privaten Gutachter Prof. Dr. E (dort Seite 3 und 4 der Anlage K20) dargelegt, dass durch die Pyrolyse von Polymeren nur in wenigen F\u00e4llen die das Polymer aufbauenden Monomere entstehen und in der GC\/MC nachgewiesen werden k\u00f6nnen. Je nach Stoff und Pyrolyse-Bedinungen entstehen meist unterschiedlich viele, chemisch verschiedene Produkte, unter denen sich stets in mehr oder weniger gro\u00dfen Anteilen die Monomere oder chemisch verwandte Stoffe befinden, aus denen die untersuchten Polymere bestehen. Konkret f\u00fchrte der Gutachter aus, dass Dodecafluorcyclohexan ein bei der Pyrolyse entstandenes Cyclisierungsprodukt sei, dessen Auftreten best\u00e4tige, dass das untersuchte Polymer perfluoriert sei. Ebenso lasse die Analyse der halbfl\u00fcchtigen Verbindungen aufgrund der gefundenen Monomere mit Sicherheit erkennen, dass die zweite Komponente der Verbindung aus einem Polyethersulfon bestehe. Die weiteren aliphatischen und aromatischen Spaltprodukte seien zwar nicht genau zuzuordnen, seien bei der angewandten Pyrolysetechnik aber auch nicht \u00fcberraschend.
\nAbgesehen davon, dass die Beklagte selbst nicht behauptet, dass die Beschichtung ihrer Produkte nicht inert sei, ist sie dem Vortrag der Kl\u00e4gerin auch nicht weiter entgegengetreten. Da der schl\u00fcssige Vortrag der Kl\u00e4gerin insofern nicht weiter bestritten worden ist, weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine inerte organische Beschichtung aus fluoriertem Ethylen-Propylen-Polyethersulfon im Sinne der Lehre des Klagepatents auf.<\/p>\n

III.
\n1. Da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, ist die Beklagten gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung verpflichtet, Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

2. Da die Beklagte auch schuldhaft gehandelt hat, ist sie der Kl\u00e4gerin auch zum Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 und 2 PatG verpflichtet. Als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da die Kl\u00e4gerin ihren Schaden derzeit nicht beziffern kann, ist das gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Gegen eine Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach bestehen keine Bedenken, weil ein Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich ist.<\/p>\n

3. Weiterhin hat die Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 140b Abs. 1 PatG, \u00a7 242 BGB. Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu k\u00f6nnen, ist die Beklagte dementsprechend zur Rechnungslegung verpflichtet.<\/p>\n

4. Der Vernichtungsanspruch ergibt sich aus \u00a7 140a PatG, da die Voraussetzungen des \u00a7 139 PatG vorliegen.<\/p>\n

IV.
\nZu einer nach \u00a7 148 ZPO m\u00f6glichen Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf die von den Beklagten als Anlage B4 vorgelegten Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1) besteht kein hinreichender Anlass.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabl\u00e4ufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Die Aussetzung kommt daher nur in Betracht, wenn mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder die Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

1. Der Aussetzungsantrag der Beklagten kann nicht allein mit der Begr\u00fcndung zur\u00fcckgewiesen werden, das Einspruchsverfahren sei nach der R\u00fccknahme des Einspruchs und dem Verzicht auf die Beschwerde bislang nicht f\u00f6rmlich beendet worden und eine Nichtigkeitsklage deshalb gem\u00e4\u00df \u00a7 81 Abs. 2 PatG unzul\u00e4ssig. Der Kl\u00e4gerin ist zuzugeben, dass auch nach dem Ausscheiden einer Partei aus dem Einspruchsverfahren, die Einspruchsabteilung das Verfahren von Amts wegen fortsetzen und eine Entscheidung herbeif\u00fchren kann, Regel 60 Abs. 2 S. 2. F\u00fcr eine solche Handhabe besteht vorliegend jedoch kein Anlass, denn die Regel 60 Abs. 2 S. 2 findet gem\u00e4\u00df den Richtlinien regelm\u00e4\u00dfig nur dann Anwendung, wenn die Einspruchsabteilung nach dem Stand des Verfahrens der Auffassung ist, dass dieses voraussichtlich zu einer Beschr\u00e4nkung oder zum Widerruf des europ\u00e4ischen Patents f\u00fchren wird (Benkard\/Sch\u00e4fers, EP\u00dc: Art. 101 Rn 76). Vorliegend hat die Einspruchsabteilung jedoch bereits \u00fcber den Einspruch entschieden und diesen vollumf\u00e4nglich zur\u00fcckgewiesen. Insofern ist das Verfahren mit dem Verzicht auf die Beschwerde beendet, auch wenn die Einspruchsabteilung lediglich mitteilte, die Beklagte sei nicht mehr Partei des Einspruchsverfahrens. Dementsprechend ist anerkannt, dass die R\u00fccknahme der Beschwerde das Einspruchsbeschwerdeverfahren beendet und Regel 60 Abs. 2 S. 2 hinsichtlich der in der ersten Instanz entschiedenen Sachfragen keine Anwendung findet (vgl. Singer\/Stauder\/Joos, EP\u00dc 4. Aufl.: Art. 108 Rn 33, 34). Gleiches gilt dann auch f\u00fcr den Verzicht auf die Beschwerde, wenn in erster Instanz eine Entscheidung in der Sache getroffen wurde.<\/p>\n

2. Bei der Entscheidung \u00fcber den Aussetzungsantrag ist zu ber\u00fccksichtigen, dass das EPA den Einspruch der Beklagten gegen die Erteilung des Klagepatents zur\u00fcckgewiesen hat. Diese Entscheidung ist f\u00fcr das Bundespatentgericht und seine Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage der Kl\u00e4gerin zwar nicht bindend. Allerdings kommt sie einer gewichtigen sachverst\u00e4ndigen Stellungnahme gleich, in die sowohl der bereits im Erteilungsverfahren gepr\u00fcfte als auch im Erteilungsverfahren unber\u00fccksichtigte Stand der Technik f\u00fcr die Beurteilung der Erfindungsh\u00f6he eingeflossen ist. Da die Entscheidung der Einspruchsabteilung beim EPA, den Einspruch gegen die Erteilung des Klagepatents zur\u00fcckzuweisen, auf einer plausiblen und vertretbaren Begr\u00fcndung beruht, besteht keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass das Klagepatent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt wird. Vielmehr besteht begr\u00fcndeter Anlass f\u00fcr die Erwartung, dass die Nichtigkeitsklage ohne Erfolg bleiben wird. Das gilt auch im Hinblick auf die im Zwischenbescheid vom 07.12.2006 ge\u00e4u\u00dferte Ansicht der Gebrauchsmusterabteilung des DPMA im L\u00f6schungsverfahren zum parallelen Gebrauchsmuster.<\/p>\n

a) Die Einspruchsabteilung hat die Druckschrift WO 98\/13031 (nachfolgend TM 10, im Einspruchsverfahren D12) als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik angesehen und diese Ansicht im Wesentlichen damit begr\u00fcndet, dass sich die TM 10 als einzige Druckschrift speziell mit Zusammensetzungen aus Budesonid und einem Treibmittel in Dosierinhalatoren und zudem mit der chemischen Stabilit\u00e4t von Budesonid besch\u00e4ftigt. Unter Ber\u00fccksichtigung von Ziel und Aufgabe der Entgegenhaltung TM 10 und vor dem Hintergrund der Lehre des Klagepatentanspruchs kommt die Einspruchsabteilung zu der Auffassung, dass es sich bei der TM 10 um den n\u00e4chstliegenden Stand der Technik handele. Sie hat weiter ausgef\u00fchrt, dass der Fachmann durch die TM 10 keine Anregungen erhalte, L\u00f6sungen von Budesonid mit einem h\u00f6heren Cosolvens-Gehalt vorzuschlagen, weil er aufgrund der TM 10 wisse, dass bereits eine Konzentration von 5 % w\/w Ethanol in Suspensionformulierungen zum Abbau des Wirkstoffs f\u00fchre. Vielmehr werde er von der Lehre des Klagepatentanspruchs weggef\u00fchrt. In diesem Zusammenhang hat die Einspruchsabteilung auf die Ausf\u00fchrungen in der TM 10 auf Seite 7 Zeile 11-16 und auf das Beispiel 14 in der TM 10 hingewiesen. Ebenso erf\u00e4hrt der Fachmann auf Seite 2 Zeile 30 bis Seite 3 Zeile 2 der TM 10, dass bei h\u00f6heren Zugaben von Ethanol Stabilit\u00e4tsprobleme mit Budesonid auftreten. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Bewertung der TM 10 durch die Einspruchsabteilung nicht zumindest vertretbar ist.<\/p>\n

b) Die Beklagte vertritt in der Nichtigkeitsklageschrift die Auffassung, der Fachmann nehme die Druckschrift WO 95\/17195 A1 (nachfolgend TM 5; im Einspruchsverfahren D 1) als Ausgangspunkt f\u00fcr seine \u00dcberlegungen, um zur Lehre des Klagepatentanspruchs zu gelangen. Die TM 5 betrifft unter anderem pharmazeutische Aerosolformulierungen in einer L\u00f6sung, bestehend aus dem Wirkstoff Flunisolid, einem Fluorkohlenwasserstoff-Treibmittel und Ethanol als weiteres Cosolvens. Dar\u00fcberhinaus offenbart die Druckschrift einen mit Druck beaufschlagten Dosierinhalator zur Verabreichung der Aerosolformulierungen. Die Ansicht der Beklagten steht in Widerspruch zur Einsch\u00e4tzung der Einspruchsabteilung, die ausgef\u00fchrt hat, dass es lediglich bei r\u00fcckschauender Betrachtung m\u00f6glich sei, ausgehend von der TM 5 die f\u00fcr eine stabile Lagerung von Budesonid geeigneten Beh\u00e4lter aufzufinden und der Fachmann auch keinen Anlass gehabt habe, gerade Flunisolid durch Budesonid zu ersetzen.<\/p>\n

aa) Die Einspruchsabteilung hat zur Begr\u00fcndung angef\u00fchrt, dass sich die TM 5 nicht ausschlie\u00dflich mit konkreten Innenbeschichtungen von Inhalatorbeh\u00e4ltern besch\u00e4ftige. Es werde vielmehr allgemein die Verwendung herk\u00f6mmlicher Aerosolbeh\u00e4lter vorgeschlagen, zur Verbesserung der chemischen Stabilit\u00e4t seien jedoch Glas- oder Aluminiumampullen, deren Kammer mit einem Harz \u00fcberzogen ist, zu bevorzugen. Daneben diskutiere die Entgegenhaltung Zus\u00e4tze zu der Aerosolformulierung, um die chemische Stabilit\u00e4t zu verbessern (S. 5 Z. 1-30 bzw. S. 3 der deutschen \u00dcbersetzung Anl. zu B9). Die TM 5 pr\u00e4sentiere also eine Reihe gleichwertiger Alternativen, um die chemische Stabilit\u00e4t von Flunisolid zu verbessern. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass das Verst\u00e4ndnis der Einspruchsabteilung von der TM 5 nicht zumindest vertretbar ist. Der Einwand der Beklagten, die Einspruchsabteilung habe fehlerhaft angenommen, die TM 5 besch\u00e4ftige sich nicht mit dem Problem der chemischen Stabilit\u00e4t von Steroiden, \u00fcberzeugt nicht. Denn die Einspruchsabteilung geht vielmehr davon aus, dass die TM 5 keine allgemeine Lehre offenbare, zur Verbesserung der chemischen Stabilit\u00e4t verschiedener Wirkstoffe Beh\u00e4lter mit einer bestimmten Beschichtung zu versehen (vgl. S. 4 der deutschen \u00dcbersetzung zur Anlage B9).<\/p>\n

Die Ausf\u00fchrungen des Einspruchsabteilung sind auch vor dem Hintergrund der Tabelle 8 der Entgegenhaltung TM 5 zumindest plausibel. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der beschichtete Aluminiumbeh\u00e4lter den geringsten prozentualen Verunreinigungswert (0,14 %) aufweist. Dazu hat die Einspruchsabteilung jedoch ausgef\u00fchrt, diese Werte seien f\u00fcr den Fachmann kein Anzeichen daf\u00fcr, dass epoxy-beschichtete Beh\u00e4lter zu bevorzugen seien, weil die Tabelle hinsichtlich des Abbaus nur kleine Unterschiede zu den \u00fcbrigen Ampullen (Glas: 1,07 %; Aluminium: 2,07 %) zeige und keine Unterschiede bez\u00fcglich der Wirkstoffr\u00fcckgewinnung aufweise. Ob diese Interpretation der Tabellenwerte zutreffend ist, kann die Kammer mangels eigener Fachkenntnis letztlich nicht entscheiden. Allerdings ist die Einspruchsabteilung fachkundig besetzt, so dass deren Entscheidung einer gewichtigen, sachverst\u00e4ndigen Stellungnahme gleichkommt. Es besteht daher f\u00fcr die Kammer im Rahmen der Entscheidung nach \u00a7 148 ZPO kein Anlass, von der durch die Einspruchsabteilung des EPA gefundenen Einsch\u00e4tzung abzuweichen, zumal die Beklagte keine weiteren Gr\u00fcnde daf\u00fcr angibt, wann Unterschiede im Wirkstoffabbau signifikant sind. Vielmehr hat die Kl\u00e4gerin darauf hingewiesen, dass es bereits Messfehler im ersten Nachkommastellenbereich gebe, was an den Werten f\u00fcr die Wirkstoffr\u00fcckgewinnung von \u00fcber 100 % (100,6 % oder 100,1 %) erkennbar sei. Dies spricht daf\u00fcr, dass die Unterschiede in den Abbauwerten f\u00fcr den Fachmann nicht signifikant sind.<\/p>\n

bb) Ebenso wenig kann nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung mit der f\u00fcr eine Aussetzung erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass es f\u00fcr den Fachmann ausgehend von der TM 5 nahegelegen hat, den Wirkstoff Flunisolid durch Budesonid zu ersetzen. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Einspruchsabteilung bei ihrer Entscheidung die strukturelle \u00c4hnlichkeit von Flunisolid und Budesonid nicht au\u00dfer acht gelassen. Sie hat vielmehr ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen, dass es eine Vielzahl von Steroiden mit einer strukturellen \u00c4hnlichkeit zu Flunisolid gebe. Gleichwohl k\u00f6nnten die strukturellen Unterschiede, die in der Entscheidung der Einspruchsabteilung ausdr\u00fccklich benannt werden, zu bemerkenswerten Unterschieden hinsichtlich der Stabilit\u00e4t der Wirkstoffe Flunisolid und Budesonid f\u00fchren (vgl. S. 7 der Anl. B 9).<\/p>\n

Die Einspruchsabteilung hat dar\u00fcber hinaus ausgef\u00fchrt, dass der Fachmann, selbst wenn er Budesonid als Wirkstoff in Erw\u00e4gung z\u00f6ge, doch auch die Lehre aus der TM 10 ber\u00fccksichtigen m\u00fcsse. Diese vermittelt dem Fachmann, dass Budesonidl\u00f6sungen und sogar -suspensionen mit einem hohen Gehalt an Cosolvens (Ethanol) zu vermeiden sind, um den Abbau des Wirkstoffs zu verhindern. Die Einspruchsabteilung hat daraus den Schluss gezogen, im Stand der Technik sei nicht nur kein Hinweis daf\u00fcr vorhanden, dass beim Ersetzen von Flunisolid in der TM 5 durch Budesonid \u00e4hnliche Stabilit\u00e4tsergebnisse zu erwarten seien, sondern der Fachmann werde durch die Lehre der TM 10 sogar von der L\u00f6sung, Flunisolid durch Budesonid in der Zusammensetzung der TM 5 zu ersetzen, abgehalten. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass diese Einsch\u00e4tzung der fachkundig besetzten Einspruchsabteilung nicht zumindest plausibel ist.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund der Argumentation der Einspruchsabteilung vermag auch die Einwendung der Beklagten nicht zu \u00fcberzeugen, der Fachmann habe Veranlassung gehabt, Flunisolid durch Budesonid zu ersetzen, weil Budesonid einen h\u00f6heren Wirkungsgrad als Flunisolid habe und preisg\u00fcnstiger sei. Denn nach der Begr\u00fcndung der Einspruchsabteilung wird der Fachmann aufgrund seiner Kenntnis von der TM 10 davon abgehalten, Flunisolid durch Budesonid zu ersetzen. Dar\u00fcber hinaus liegt dem Vortrag der Beklagten die Vorstellung zugrunde, der Fachmann werde eine Aerosolformulierung mit dem Wirkstoff Budesonid herstellen, weil dieser den h\u00f6chsten Wirkungsgrad hat und preisg\u00fcnstig ist. Ausgehend von diesem Vorhaben wird der Fachmann \u2013 mit dem Ziel einer Budesonid-haltigen Aerosolformulierung \u2013 jedoch die TM 10 und nicht die TM 5 heranziehen, weil letztere Flunisolid zum Gegenstand hat.<\/p>\n

c) Die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA begegnet auch im Hinblick auf den Zwischenbescheid der Gebrauchsmusterabteilung vom 06.12.2006 im L\u00f6schungsverfahren zum parallelen Gebrauchsmuster keinen durchgreifenden Bedenken. In dem Bescheid vertrat die Gebrauchsmusterabteilung die Auffassung, dass sich das Gebrauchsmuster aufgrund fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweise und gel\u00f6scht werde. Es ist jedoch zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich dabei lediglich um die vorl\u00e4ufige Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung handelte. Eine Entscheidung \u00fcber die L\u00f6schung des Gebrauchsmusters war damit noch nicht verbunden. Dar\u00fcber hinaus fehlt es dem Vorbescheid an einer differenzierten Begr\u00fcndung, wie sie der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA zugrunde liegt, so dass auch insoweit keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents hervorgerufen werden.<\/p>\n

Ohne n\u00e4here Begr\u00fcndung erkl\u00e4rte die Gebrauchsmusterabteilung, Budesonid und Flunisolid seien hinsichtlich ihrer chemischen und physikalischen Eigenschaften als gleichwertig anzusehen. Daher sei es f\u00fcr den Fachmann bei Kenntnis der TM 5 naheliegend, Flunisolid durch den bekannten Wirkstoff Budesonid zu ersetzen und daf\u00fcr den in der TM 5 beschriebenen Beh\u00e4lter mit Epoxy-Phenol-Harz-Beschichtung zu verwenden; zumindest k\u00f6nne eine geeignete Oberfl\u00e4che anhand einer Versuchsreihe ohne erfinderisches Zutun ermittelt werden. Die Einspruchsabteilung hat hingegen darauf hingewiesen, dass die TM 5 schon gar keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr liefere, dass Budesonid im Vergleich zu Flunisolid eine ungleich geringere Stabilit\u00e4t aufweise und infolgedessen auch gar kein Anlass f\u00fcr eine Auswahlentscheidung hinsichtlich der Beh\u00e4lter bestehe. Ebenso wenig k\u00f6nne ohne r\u00fcckschauende Betrachtung davon ausgegangen werden, dass der Fachmann Flunisolid durch Budesonid ersetze. Die Begr\u00fcndung der Einspruchsabteilung ist \u2013 wie bereits unter lit. a) und b) dargestellt \u2013 plausibel und vertretbar. Der Bescheid der Gebrauchsmusterabteilung vom 06.12.2006 vermag diese Einsch\u00e4tzung nicht grunds\u00e4tzlich in Zweifel zu ziehen.<\/p>\n

d) Schlie\u00dflich hilft der Beklagten auch nicht der Hinweis auf die weiteren in der Nichtigkeitsklage enthaltenen Entgegenhaltungen weiter, soweit sie noch nicht im Erteilungsverfahren oder im Einspruchsverfahren ber\u00fccksichtigt worden sind. Es handelt sich dabei um den Auszug aus dem Buch \u201eArzneimittelwirkungen\u201c von E. Mutschler (Anlage TM 7) und die Druckschrift WO 97\/01329 (TM 8).<\/p>\n

In der TM 7 werden beispielhaft neben Budesonid auch Beclometason-dipropionat und Flunisolid als inhalativ angewandte Glucocorticoide zur Anwendung gegen Asthma bronchiale genannt. Auch wenn der Fachmann dem Artikel entnimmt, dass Budesonid einen h\u00f6heren Wirkungsgrad als die anderen Glucocorticoide und eine zu Flunisolid \u00e4hnliche Strukturformel hat, stellt dies die Begr\u00fcndung der Einspruchsabteilung nicht in Frage. Diese hat nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass eine \u00e4hnliche Strukturformel den Fachmann nicht ohne weiteres veranlasse, Flunisolid durch Budesonid zu ersetzen. Im \u00dcbrigen kann auf die Ausf\u00fchrungen unter lit. a) und b) verwiesen werden.<\/p>\n

Gleiches gilt f\u00fcr die TM 8. Diese Druckschrift betrifft ethanolische Wirkstoffl\u00f6sungen zur Erzeugung treibgasfreier Aerosoll\u00f6sungen. Neben einer Vielzahl verschiedener Steroide, die als Wirkstoff in Aerosolformulierungen verwendet werden k\u00f6nnen, wird auch Budesonid in L\u00f6sung genannt. Allerdings wird weder die Verwendung von Treibmitteln offenbart, noch gibt die Druckschrift einen Hinweis auf die Verwendung bestimmter Beschichtungen zur Verbesserung der Stabilit\u00e4t von Budesoniden. Mit der von der Einspruchsabteilung zu den anderen Entgegenhaltungen gefundenen Begr\u00fcndung kann auch im Fall der TM 8 argumentiert werden, dass der Fachmann ausgehend von der TM 8 keinen Anlass hat, speziell Budesonid aus der Vielzahl von Wirkstoffzusammensetzungen auszuw\u00e4hlen und Stabilit\u00e4tsprobleme durch die Auswahl bestimmter Beh\u00e4lter zu l\u00f6sen. Vielmehr wird der Fachmann von der Lehre des Klagepatents weggef\u00fchrt, weil in der TM 8 der Verzicht auf Treibmittel und der Einsatz von Verneblern bef\u00fcrwortet wird und Stabilit\u00e4tsprobleme allgemein durch den Zusatz einer organischen oder anorganischen S\u00e4ure gel\u00f6st werden k\u00f6nnen. In gleicher Weise vermag die Argumentation der Einspruchsabteilung zu greifen, wenn der Fachmann ausgehend von der TM 5 in Erw\u00e4gung zieht, Budesonid als Wirkstoff auszuw\u00e4hlen. Er m\u00fcsste \u2013 wie unter lit. b) ausgef\u00fchrt \u2013 zun\u00e4chst den aus der TM 10 bekannten Vorbehalt \u00fcberwinden, dass bei Budesonid in einer Zusammensetzung mit \u00fcber 5 % w\/w Ethanol chemische Stabilit\u00e4tsprobleme auftauchen. Dieser Vorbehalt wird durch die TM 8 nicht ausger\u00e4umt, weil sich die TM 8 nicht speziell auf Budesonid bezieht und Stabilit\u00e4tsprobleme lediglich in allgemeiner Form angesprochen, aber durch den Zusatz einer S\u00e4ure gel\u00f6st werden.<\/p>\n

3. Da keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr spricht, dass die Nichtigkeitsklage Erfolg haben wird, kann insofern eine Aussetzung der Verhandlung nicht begr\u00fcndet werden. Auch die Interessenlage der Parteien spricht gegen eine Aussetzung. Dabei ist der eingangs erw\u00e4hnte Grundsatz zu ber\u00fccksichtigen, dass regelm\u00e4\u00dfig dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Die Beklagte tr\u00e4gt vor, das Verbot, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu vertreiben, w\u00fcrde ihre Patienten, die an ihr Produkt gewohnt seien, unzumutbar beeintr\u00e4chtigen. Es drohe der Abbruch der Therapie. Dieser Vortrag ist unbeachtlich, weil die Patienten auf Arzneimittel gleicher Wirkung umsteigen k\u00f6nnen. Eine damit einhergehende Umgew\u00f6hnung im Geschmack vermag eine Aussetzung angesichts der fortdauernden Verletzung des \u2013 voraussichtlich rechtsbest\u00e4ndigen \u2013 Klagepatents nicht zu rechtfertigen. Ebenso wenig tr\u00e4gt der Vortrag der Beklagten, eine Beeintr\u00e4chtigung sei nicht festzustellen, weil die Kl\u00e4gerin einen etwaigen Schaden beziffern k\u00f6nne und das Preisniveau nicht sinke. Wie diese \u2013 von der Kl\u00e4gerin teilweise bestrittenen \u2013 Umst\u00e4nde ein berechtigtes Interesse der Beklagten an der Aussetzung begr\u00fcnden sollen, ist nicht nachvollziehbar. Aufgrund dieser Umst\u00e4nde entf\u00e4llt auch nicht das Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Fortf\u00fchrung des Verfahrens. Vielmehr hat die Kl\u00e4gerin zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beeintr\u00e4chtigung in der Verletzung des Klagepatents zu sehen sei und vorrangig die Fortsetzung des Verfahrens rechtfertige.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquote ergibt sich aus dem Umstand, dass die Kl\u00e4gerin die Klage teilweise zur\u00fcckgenommen hat, soweit sie sich auch auf die Handlung des \u201eHerstellens\u201c bezog.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 S. 1 und 2 ZPO. Die Voraussetzungen des beantragten Vollstreckungsschutzes nach \u00a7 712 ZPO hat die Beklagte weder vorgetragen noch in der durch \u00a7 714 Abs. 2 ZPO gebotenen Weise glaubhaft gemacht. Ihrem Vollstreckungsschutzantrag war daher nicht zu entsprechen.<\/p>\n

Streitwert: 10.000.000,00 EUR<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 885 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 571\/05 Rechtsmittelinstanz: 2 U 36\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[28,2],"tags":[],"class_list":["post-3945","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3945","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3945"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3945\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5215,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3945\/revisions\/5215"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3945"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3945"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3945"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}