{"id":3943,"date":"2008-03-06T17:00:45","date_gmt":"2008-03-06T17:00:45","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3943"},"modified":"2016-04-29T11:59:14","modified_gmt":"2016-04-29T11:59:14","slug":"4a-o-5107-radioaktive-diagnostika-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3943","title":{"rendered":"4a O 51\/07 – Radioaktive Diagnostika II"},"content":{"rendered":"
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>884<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 6. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 51\/07<\/p>\n

<\/p>\n

Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht mit der Klage gegen die Beklagte wegen einer Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 395 xxx B1 (Klagepatent) Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend. Die Kl\u00e4gerin ist unter ihrer gegenw\u00e4rtigen Firmenbezeichnung seit dem 22.12.2006 eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 06.09.1988 unter Inanspruchnahme einer US-Priorit\u00e4t vom 11.09.1987 von der A angemeldet und dessen Erteilung am 18.01.1995 ver\u00f6ffentlicht wurde. Die deutsche \u00dcbersetzung der in englischer Sprache abgefassten Patentschrift wurde am 18.05.1995 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent steht in Kraft.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich wurde das Klagepatent von der A angemeldet. Diese \u00fcbertrug alle mit der Anmeldung im Zusammenhang stehenden Rechte am 01.08.1991 auf die Kl\u00e4gerin. Diese firmierte im Zeitpunkt der \u00dcbertragung unter der Bezeichnung B. Sp\u00e4ter firmierte sie in C um und nahm schlie\u00dflich den gegenw\u00e4rtigen Firmennamen an.<\/p>\n

Das Klagepatent bezieht sich unter anderem auf Tris(isonitril)kupfer(I)-Addukte. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, lautet in der ver\u00f6ffentlichen deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

1. Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X, worin
\nX ein Anion ist, das aus BF4, PF6, ClO4, I, Br, Cl und CF3COO ausgew\u00e4hlt ist; und R\u2019\u2019 die Formel:
\n-A-O-R oder AOR<\/p>\n

OR\u2019
\n(I) (Ia)
\nbesitzt, worin
\nA eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe ist
\nund
\nR und R\u2019 jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe sind oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe sind, mit der Ma\u00dfgabe, dass:
\n(1) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R in Formel (I) 4 bis 6 ist, mit der weiteren Ma\u00dfgabe, dass wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome 6 ist, das zu der Isonitrilgruppe \uf061-st\u00e4ndige Kohlenstoffatom ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom ist, und
\n(2) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R plus R\u2019 in Formel (Ia) 4 bis 9 ist.<\/p>\n

Wegen des Wortlauts des \u201einsbesondere\u201c geltend gemachten Unteranspruchs 2 wird auf die \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift (Anlage K13) Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in B, die Beklagte zu 2) hat ihren Sitz in B, Ungarn. Beide Unternehmen vertreiben radioaktive Diagnostika. Die Beklagte zu 1) vertreibt unter anderem ein Arzneimittel mit der Bezeichnung \u201eD\u201c (nachfolgend angegriffene Ausf\u00fchrungsform) in der Bundesrepublik Deutschland. Die Beklagte zu 2) stellt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Ungarn nach den zu ihren Gunsten erteilten ungarischen Patenten HU 203 xxx und HU 202 xxx her. F\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform besteht in der Bundesrepublik Deutschland keine arzneimittelrechtliche Zulassung. Die Beklagte zu 2) bewirbt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform seit dem Ablauf der Patente EP 0 211 xxx und EP 0 233 xxx auf ihrer englischsprachigen Internetseite, die unter anderem die Erkl\u00e4rung enth\u00e4lt, dass die Produkte der Beklagten zu 2) in mehr als 30 L\u00e4nder \u2013 darunter auch die Bundesrepublik Deutschland \u2013 verkauft werden. Wegen des weiteren Inhalts des Internetauftritts wird auf die Anlage K23 Bezug genommen.<\/p>\n

Das angegriffene Arzneimittel wird in der englischsprachigen Packungsbeilage als \u201eJ\u201c bezeichnet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt laut Packungsbeilage 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4, einen Komplex aus Kupfer, MIBI sowie Fluorborat. Dabei steht MIBI f\u00fcr die Trivialbezeichnung Methoxy-isobutyl-isonitril beziehungsweise nach der IUPAC-Klassifikation f\u00fcr 1-Isocyano-2-Methoxy-2-Methyl-Propan. MIBI hat die Summenformel CNCH2C(CH3)2OCH3. Wird MIBI mit 99mTc vermischt, entsteht nach Reduktion des Technetiums der Koordinationskomplex 99mTc-MIBI6+.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Zwar handele es sich bei der in der Packungsbeilage ausgewiesenen Verbindung Cu(MIBI)4BF4 um einen Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplex. Aber die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte dadurch notwendig auch einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Form [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X mit MIBI als R\u2019\u2019NC und das Anion Tetrafluorborat (BF4) als X. Dies habe sich aus Studien zu dem von ihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 selbst hergestellten Produkt \u201eE\u201c ergeben, das ebenfalls Cu(MIBI)4BF4 als Wirkstoff enthalte. Wegen des Ablaufs der Untersuchung und der Ergebnisse wird auf die zur Akte gereichte eidesstattliche Versicherung von D. Scott F, eines Mitarbeiters der Kl\u00e4gerin, Bezug genommen (Anlagen K20 und K20a).
\nDie Kl\u00e4gerin behauptet, aus Cu(MIBI)4BF4 dissoziiere nach kurzer Lagerzeit MIBI. Dabei entstehe notwendig Cu(MIBI)3BF4. Ebenso reagiere das MIBI wieder mit Cu(MIBI)3BF4 zu Cu(MIBI)4BF4. Es handele sich um eine Gleichgewichtsreaktion, die auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stattfinde. Die Bildung von Bis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen sei aufgrund der 18-Elektronen-Regel ausgeschlossen.
\nWeiterhin behauptet die Kl\u00e4gerin, die Beklagte zu 2) verkaufe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an die Beklagte zu 1). Die Beklagten m\u00fcssten eng zusammenarbeiten, um sicherzustellen, dass das Diagnosemittel den arzneimittelrechtlichen Anforderungen in der Bundesrepublik Deutschland entspreche. Daher m\u00fcsse die Beklagte zu 2) vom Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland gewusst haben.<\/p>\n

Der vorliegende Rechtsstreit ist durch eine Trennung des Verfahrens aus dem Rechtsstreit 4a O 42\/06 hervorgegangen. Die Kl\u00e4gerin hat die Beklagten bereits mit einer am 03.02.2006 unter dem Aktenzeichen 4a O 42\/06 eingereichten Klage wegen der Verletzung der Patente EP 0 211 xxx und EP 0 233 xxx auf Unterlassung, Auskunft, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Klage war auf die gleichen Verletzungshandlungen wie im vorliegenden Rechtsstreit gest\u00fctzt. Fr\u00fcher erster Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung, in dem die Beklagte zu 2) mangels Klagezustellung nicht vertreten war, fand am 06.04.2006 statt. Mit einem am 02.02.2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat die Kl\u00e4gerin die Klage erweitert und nunmehr auch die Verletzung des Klagepatents geltend gemacht. Im Haupttermin am 13.03.2007 haben die Beklagten die Versp\u00e4tung der Klageerweiterung ger\u00fcgt. Mit einem in der m\u00fcndlichen Verhandlung verk\u00fcndeten Beschluss ist der mit der Klageerweiterung geltend gemachte Anspruch abgetrennt worden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I. die Beklagten zu verurteilen,
\n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
\nTris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X, worin X ein Anion ist, das aus BF4, PF6, ClO4, I, Br, Cl und CF3COO ausgew\u00e4hlt ist; und R\u2019\u2019 die Formel:
\n-A-O-R oder AOR<\/p>\n

OR\u2019
\n(I) (Ia)
\nbesitzt, worin A eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe ist und R und R\u2019 jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe sind oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe sind, mit der Ma\u00dfgabe, dass: (1) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R in Formel (I) 4 bis 6 ist, mit der weiteren Ma\u00dfgabe, dass wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome 6 ist, das zu der Isonitrilgruppe \uf061-st\u00e4ndige Kohlenstoffatom ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom ist, und (2) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R plus R\u2019 in Formel (Ia) 4 bis 9 ist
\nanzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.
\n2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I.1. genannten Handlungen seit dem 08.02.1995 begangen haben und zwar jeweils unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und -zeiten durch die Beklagte zu 2), sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer durch die Beklagte zu 1)
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei es den Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempf\u00e4nger nur einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern sie diesen erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu geben, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;
\n3. die in unmittelbarem oder mittelbarem Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. zu vernichten.
\nII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und ab dem 18.02.1995 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) behauptet, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise keine Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe auf, sondern nur Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe. Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe seien selbst unter Laborbedingungen in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht nachweisbar. Unabh\u00e4ngig von der konkreten Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthalte diese keine Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe und sie w\u00fcrden auch nicht vor\u00fcbergehend entstehen. Sie lagere und transportiere die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Temperaturen von 2\u00b0 bis 8\u00b0 C.
\nDie Beklagte zu 2) bestreitet mit Nichtwissen, dass sich aus Tetrakisisonitril-Verbindungen bei ordnungsgem\u00e4\u00dfer Verwendung Trisisonitril-Verbindungen bilden w\u00fcrden. Sie habe mehrfach ihr Produkt auf die verschiedensten Verunreinigungen untersucht, sei aber nicht auf Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe gesto\u00dfen. Im \u00dcbrigen lagere sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in einem Argon-Gasbeh\u00e4lter unter Ausschluss von Sauerstoff bei -20\u00b0 C.
\nDie Beklagten sind der Ansicht, die Ergebnisse aus den Untersuchungen der Kl\u00e4gerin seien auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht \u00fcbertragbar. Die Kl\u00e4gerin habe Cu(MIBI)3BF4 nicht unmittelbar nachgewiesen. Die Reaktionsmechanismen bei der Bildung von MIBI aus Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen seien in der Fachwelt bislang nicht gekl\u00e4rt, so dass nicht ohne weiteres auf die Existenz von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen geschlossen werden k\u00f6nne. Zudem habe die Kl\u00e4gerin auf Grundlage ihrer Studien nur f\u00fcr Lagertemperaturen von 25\u00b0 C oder h\u00f6her auf die Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen geschlossen.
\nAbgesehen davon sei das Patent nicht verletzt, wenn lediglich 0,4 % des Cu(MIBI)4BF4 zu MIBI und Cu(MIBI)3BF4 dissoziiere. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise nicht die f\u00fcr die Reaktion mit 99mTc in der Klagepatentschrift beschriebenen Vorteile von Cu(MIBI)3BF4 auf. Vielmehr w\u00fcrden Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe zum Stand der Technik geh\u00f6ren und damit auch die Entstehung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen nach einer gewissen Lagerzeit.<\/p>\n

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schrifts\u00e4tze und die nachfolgenden Entscheidungsgr\u00fcnde verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

A
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig. Sie ist \u2013 vor der Abtrennung des Verfahrens \u2013 im Wege einer nachtr\u00e4glichen Klageerweiterung in das Verfahren 4a O 42\/06 eingef\u00fchrt worden und diese Klageerweiterung war zul\u00e4ssig. Auf eine nachtr\u00e4gliche Klageerweiterung sind die Regeln f\u00fcr eine Klage\u00e4nderung im Sinne von \u00a7 263 ZPO entsprechend anwendbar (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Aufl.: \u00a7 145 PatG Rn 2 a.E.; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 26. Aufl.: \u00a7 263 Rn 2 m.w.N.). Ob eine Einwilligung der Beklagten zur Klageerweiterung angesichts der in der m\u00fcndlichen Verhandlung erhobenen Versp\u00e4tungsr\u00fcge gem\u00e4\u00df \u00a7 267 ZPO noch vermutet werden kann, kann dahinstehen. Denn die Klageerweiterung ist sachdienlich im Sinne von \u00a7 263 ZPO.
\nNach st\u00e4ndiger Rechtsprechung kommt es f\u00fcr die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klage\u00e4nderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anh\u00e4ngigen Rechtsstreits ausr\u00e4umt und einem andernfalls zu gew\u00e4rtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Ma\u00dfgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Daf\u00fcr ist nicht die beschleunigte Erledigung dieses Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klage\u00e4nderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen n\u00f6tig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verz\u00f6gert w\u00fcrde. (BGH NJW 2000, 800; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 26. Aufl.: \u00a7 263 Rn 13). Soweit eine Klageerweiterung im Hinblick auf die Pr\u00e4klusionswirkung des \u00a7 145 PatG erfolgt, ist ihre Sachdienlichkeit regelm\u00e4\u00dfig zu bejahen (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Aufl.: \u00a7 145 PatG Rn 2 a.E.).
\nSo liegt der Fall auch hier, denn die Kl\u00e4gerin st\u00fctzt die Verletzung des Klagepatents auf die selben Herstellungs- und Vertriebshandlungen wie die Verletzung der Patente EP 0 211 424 und EP 0 233 368. Zudem betreffen die drei Patente thematisch das gleiche Sachgebiet, n\u00e4mlich Radionuklid-Komplexe im Bereich der Nukleardiagnostik und die Verfahren zu ihrer Herstellung. Die Kl\u00e4gerin konnte und durfte davon ausgehen, dass der gesamte Streitstoff, der mit der Herstellung und dem Vertrieb des Produkts \u201eH\u201c verbunden ist, in einem Prozess erledigt werden kann. Dass gegebenenfalls die Frage, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des neu in den Prozess eingef\u00fchrten Klagepatentanspruch tats\u00e4chlich Gebrauch macht, weiterer Aufkl\u00e4rung bedarf, ist insofern unbeachtlich und die damit verbundene Verz\u00f6gerung hinzunehmen.
\nDie Beklagten k\u00f6nnen dagegen nicht einwenden, eine Begr\u00fcndung der Sachdienlichkeit mit der Pr\u00e4klusionswirkung des \u00a7 145 PatG sei ein Zirkelschluss, weil im Fall der Unzul\u00e4ssigkeit der Klageerweiterung eine weitere Klage gem\u00e4\u00df \u00a7 145 PatG ohnehin ausgeschlossen sei. Die Pr\u00e4klusionswirkung des \u00a7 145 PatG stellt ein besonderes Prozesshindernis dar, das nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede des Beklagten zu beachten ist (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Aufl.: \u00a7 145 PatG Rn 2). Wird eine nachtr\u00e4gliche Klageerweiterung als nicht sachdienlich abgewiesen, folgt daraus also nicht zwingend, dass ein weiterer Prozess ausgeschlossen ist. Dies h\u00e4ngt vielmehr davon ab, ob sich der Beklagte auf \u00a7 145 PatG berufen wird und ob die Voraussetzungen des \u00a7 145 PatG erf\u00fcllt sind.
\nDie nachtr\u00e4gliche Klageerweiterung war auch nicht wegen Versp\u00e4tung unzul\u00e4ssig. Die Vorschriften \u00fcber die Zur\u00fcckweisung versp\u00e4teten Vorbringens (\u00a7 296 ZPO) beziehen sich lediglich auf Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber auf den \u201eAngriff\u201c selbst, also auf Sachantr\u00e4ge wie die Klage\u00e4nderung oder die Klageerweiterung. Diese k\u00f6nnen nie wegen Versp\u00e4tung zur\u00fcckgewiesen werden, sondern allenfalls als nicht sachdienlich aufgrund vorwerfbarer Versp\u00e4tung und Prozessverschleppung (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 26. Aufl.: \u00a7 282 Rn 2a und \u00a7 263 Rn 13). Eine vorwerfbare Versp\u00e4tung und Prozessverschleppung seitens der Kl\u00e4gerin ist jedoch mit Blick auf die oben angef\u00fchrten Kriterien f\u00fcr die Sachdienlichkeit einer Klageerweiterung zu verneinen. Es gibt keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Kl\u00e4gerin ein Interesse daran haben k\u00f6nnte, eine z\u00fcgige Erledigung des Prozesses zu verz\u00f6gern.<\/p>\n

B
\nDie Klage ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten keine Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Schadensersatz, Rechnungslegung und Vernichtung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre des geltend gemachten Klagepatentanspruchs 1 keinen Gebrauch.<\/p>\n

I.
\nGegenstand des Klagepatentanspruchs 1 ist ein Tris(isonitril)kupfer(I)-Addukt zur Herstellung von Radionuklid-Komplexen, die in der Nukleardiagnostik verwendet werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Im Stand der Technik sind Isonitril-Komplexe verschiedener Radionuklide und ihre Verwendung als Bildgebungsmittel bekannt. Im US-Patent 4.452.774 werden Radionuklid-Komplexe mit der allgemeinen Formel [A((CN)xR)yBzB\u2019z\u2019]n beschrieben. Dabei stellt A ein Radionuklid dar, das aus den radioaktiven Isotopen Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta ausgew\u00e4hlt ist, zum Beispiel auch 99mTc. In der Formel bezeichnet (CN)xR einen ein- oder mehrz\u00e4hnigen Isonitrilligand, der \u00fcber das Kohlenstoffatom der CN-Gruppe an das Radionuklid gebunden ist. R ist ein organischer Rest. B und B\u2019 sind unabh\u00e4ngig aus anderen Liganden ausgew\u00e4hlt, die dem Fachmann bekannt sind und zu Isonitril-Komplexen f\u00fchren. Die Variablen x und y sind unabh\u00e4ngige ganze Zahlen von 1 bis 8; z und z\u2019 sind jeweils unabh\u00e4ngig 0 oder eine ganze Zahl von 1 bis 7 mit der Ma\u00dfgabe, dass (xy)+z+z\u2019 kleiner oder gleich 8 ist. n gibt die Ladung des Komplexes an, die auch 0 sein kann. Die in der US 4.452.774 beschriebenen Stoffe dienen in Bildgebungsverfahren insbesondere der Lunge, des Knochenmarks oder des Leber-Galle-Systems, reichern sich in der Praxis aber insbesondere in Lunge und Leber an.<\/p>\n

In der Anmeldung der EP 213 945 werden Isonitrilliganden der Form (CNX)R beschrieben, wobei X eine Niederalkylgruppe mit 1 bis 4 Kohlenstoffatomen ist und R aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt wird, die aus COOR1 und CONR\u00b2R\u00b3 besteht. Dabei kann R1 Wasserstoff, ein pharmazeutisch annehmbares Kation oder eine Alkylgruppe mit 1 bis 4 Kohlenstoffatomen sein und R\u00b2 und R\u00b3 k\u00f6nnen gleich oder verschieden sein. Diese Isonitrilliganden f\u00fchren zu Isonitril-Radionuklid-Komplexen mit den Vorteilen aus der US 4.452.774, hinsichtlich der Eliminierung aus Lunge und Leber aber \u00fcberlegen sind.<\/p>\n

Weitere Isonitril-Komplexe werden in der US 4.988.827 beschrieben. Es handelt sich dabei um ethersubstituierte Isonitrile der Formel
\n(I) CN-A-O-R oder
\n(Ia) CNAOR<\/p>\n

OR\u2019
\nwobei A eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe ist und R und R\u2019 jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe darstellen. Dabei ist die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A+R in Formel (I) 4 bis 6, und im Fall einer Anzahl von 6 Kohlenstoffatomen handelt es sich bei dem Kohlenstoffatom in \uf061-Stellung zur Isonitrilgruppe um ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom. Die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in Formel (Ia) ist 4 bis 9.<\/p>\n

Nach der Klagepatentschrift besteht die Schwierigkeit bei der Herstellung von Isonitril-Komplexen darin, dass viele Isonitrile extrem fl\u00fcchtig sind. Daher ist die Herstellung lyophilisierter \u2013 also gefriergetrockneter \u2013 Kits f\u00fcr kommerzielle Zwecke nicht m\u00f6glich. Die EP 0 211 424 l\u00f6st dieses Problem, indem l\u00f6sliche Isonitril-Komplexe mit Metallen wie Cu, Mo, Pd, Co, Ni, Cr, Ag und Rh hergestellt und mit dem gew\u00fcnschten Radionuklid zur Reaktion gebracht werden. Das Metallpaar und das Medium m\u00fcssen so gew\u00e4hlt werden, dass das nichtradioaktive Metall durch das Radionuklid aus dem Isonitril-Komplex verdr\u00e4ngbar ist, so dass das gew\u00fcnschte Radiopharmakon entsteht. Die EP 0 211 424 beschreibt solche Isonitril-Komplexe mit Kupfer. Es handelt sich dabei um (Bisisonitril)phenanthrolin- und Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe. Eine weitere Schwierigkeit besteht laut Klagepatentschrift jedoch darin, dass solche Isonitril-Addukte eines nichtradioaktiven Metalls wie Kupfer bei der Reaktion mit einem Radionuklid wie zum Beispiel 99mTc nur unter erh\u00f6hten Temperaturen rasch das gew\u00fcnschte Radiopharmakon bilden. Die Reaktion bei Raumtemperatur ist langsam und es kann mehrere Stunden dauern, bis eine hohe Ausbeute des gew\u00fcnschten Radiopharmakons erzielt wird.<\/p>\n

Das Problem, das der Erfindung zugrunde liegt, besteht demnach darin, Isonitril-Addukte in einem Komplex mit einem nichtradioaktiven Metall bereitzustellen, die bei der Reaktion mit einem Radionuklid unter Raumtemperatur m\u00f6glichst rasch eine m\u00f6glichst hohe Ausbeute eines Radiopharmakons liefern. Dies soll durch folgende Merkmalskombination gel\u00f6st werden:<\/p>\n

1. Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X;
\n2. Darin ist X ein Anion, das aus BF4, PF6, ClO4, I, Br, Cl und CF3COO ausgew\u00e4hlt ist;
\n3. R\u2019\u2019 besitzt die Formel:
\n-A-O-R oder AOR<\/p>\n

OR\u2019
\n(I) (Ia)
\n3.1 Darin ist A eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe und
\n3.2 R und R\u2019 sind jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe, mit der Ma\u00dfgabe:
\n3.3 (1) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R in Formel (I) ist 4 bis 6 und, wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome 6 ist, das zu der Isonitrilgruppe \uf061-st\u00e4ndige Kohlenstoffatom ist ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom, und
\n3.4 (2) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R plus R\u2019 in Formel (Ia) ist 4 bis 9.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift f\u00fchrt dazu aus, das im Anspruch 1 beschriebene Addukt reagiere bei Raumtemperatur leicht und schnell mit Radionukliden wie 99mTc, um mit einer guten Ausbeute Radiopharmaka herstellen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre nach dem Patentanspruch 1 des Klagepatents keinen wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Die Kl\u00e4gerin hat nicht dargelegt, dass das Merkmal 1 des Klagepatentanspruchs verwirklicht ist und das Produkt \u201eCARDIOSPEKT UNIT DOSE\u201c Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X enth\u00e4lt.<\/p>\n

1. Gegenstand der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung ist ein Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex, dessen Zusammensetzung mit der allgemeinen Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X beschrieben wird. Dabei m\u00fcssen die Platzhalter R\u2018\u2018 und X bestimmten, in den Merkmalen 2 bis 3.4 des Patentanspruchs beschriebenen Anforderungen gen\u00fcgen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt neben anderen Verbindungen unstreitig Cu(MIBI)4BF4. Es handelt sich um einen Isonitrilkupfer(I)-Komplex, bei dem MIBI dem (R\u2018\u2018NC) und BF4 dem X aus der allgemeinen Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X f\u00fcr einen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Isonitrilkupfer(I)-Komplex entsprechen. Insofern sind die Merkmale 2 bis 3.4 des Klagepatentanspruchs unstreitig verwirklicht. Allerdings handelt es sich bei Cu(MIBI)4BF4 um einen Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)4]X, nicht aber um einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel Cu(MIBI)3BF4. Das dem (R\u2018\u2018NC) entsprechende MIBI kommt in den Isonitrilkupfer(I)-Komplexen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vierfach und nicht nur dreifach vor.<\/p>\n

2. Die Kl\u00e4gerin hat vorgetragen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte neben Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen gleichzeitig auch Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe der Form Cu(MIBI)3BF4. Nach der Herstellung von Cu(MIBI)4BF4 bilde sich bereits nach einer kurzen Lagerzeit neben dem Cu(MIBI)4BF4 auch Cu(MIBI)3BF4 und MIBI. Dies haben die Beklagten bestritten. Die Kl\u00e4gerin kann dagegen nicht einwenden, das Bestreiten mit Nichtwissen seitens der Beklagten zu 2) sei gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO unzul\u00e4ssig, da es sich um ihr eigenes Produkt handele. Vielmehr ist der weitere Vortrag der Beklagten zu 2) als qualifiziertes Bestreiten der kl\u00e4gerischen Darlegungen anzusehen.
\nDie Beklagte zu 2) hat vorgetragen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte als aktiven Bestandteil Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe, und hat ausdr\u00fccklich mit Nichtwissen bestritten, dass sich aus Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen bei ordnungsgem\u00e4\u00dfer Verwendung Trisisonitril-Komplexe bilden. Ihr sei nicht bekannt, ob ihr Produkt zu irgendeinem Zeitpunkt unter irgendwelchen Umst\u00e4nden Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe enthalte. Weiter hat sie aber erkl\u00e4rt, in mehreren Langzeitstudien die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auf verschiedenste Verunreinigungen untersucht, Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe jedoch nicht entdeckt zu haben. Sie lagere ihr Produkt bei -20\u00b0 C in einem Argon-Gasbeh\u00e4lter unter Ausschluss von Sauerstoff, was eine chemische Reaktion und die Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen ausschlie\u00dfe. Diese weiteren Darlegungen stellen inhaltlich kein Bestreiten mit Nichtwissen dar, sondern stellen den Vortrag der Kl\u00e4gerin \u00fcber die Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Abrede und sind somit als qualifiziertes Bestreiten des Kl\u00e4gervortrags anzusehen. Von der Beklagten zu 2) kann nicht verlangt werden, dass sie \u00fcber die Zusammensetzung ihres Produkts zu jedem Zeitpunkt und unter allen nur denkbaren Umst\u00e4nden \u2013 zum Beispiel unter den Bedingungen der von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrten Untersuchungen \u2013 informiert ist.<\/p>\n

3. Im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten hat die Kl\u00e4gerin ihren Vortrag, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe, nicht hinreichend konkretisiert. Die Behauptung beruht vielmehr auf einer blo\u00dfen Vermutung, denn die Kl\u00e4gerin st\u00fctzt ihren Vortrag auf Untersuchungen des Produkts \u201eE\u201c, das als Wirkstoff Cu(MIBI)4BF4 enth\u00e4lt und von der Kl\u00e4gerin selbst hergestellt und vertrieben wird. Eine Untersuchung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform fand seitens der Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt nicht statt. Vielmehr wurde seitens der Kl\u00e4gerin von Untersuchungsergebnissen, die das Produkt \u201eE\u201c betreffen, auf das Vorhandensein von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform geschlossen.
\nDabei hat die Kl\u00e4gerin nicht einmal die Untersuchungsergebnisse selbst oder die den Ergebnissen zugrundeliegenden Studien in ihrer Gesamtheit nachvolllziebar dargelegt. Der Vortrag der Kl\u00e4gerin basiert vielmehr auf einer eidesstattlichen Versicherung eines Herrn F, Vizepr\u00e4sident der Global Research & Development der Medical Imaging Abteilung der Kl\u00e4gerin. Dieser hat lediglich den Ablauf der Experimente skizziert und einzelne Ergebnisse aus den Versuchen dargestellt.
\nDar\u00fcber hinaus stammen die Daten, die dem Vortrag der Kl\u00e4gerin zugrunde liegen, aus Studien, die im Zulassungsantrag der New York Drug Application (NDA) f\u00fcr \u201eE\u201c beschrieben wurden (vgl. Anlage K20 bzw. K20a). Die Beklagte zu 2) hat \u2013 ohne dass die Kl\u00e4gerin dem widersprochen h\u00e4tte \u2013 in Abrede gestellt, dass diese Studien auf den Nachweis von Cu(MIBI)3BF4 in dem Produkt \u201eE\u201c gerichtet waren. Dementsprechend wurde in den Untersuchungen des Produkts \u201eE\u201c die Existenz von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen nicht unmittelbar nachgewiesen. Vielmehr schlie\u00dft die Kl\u00e4gerin aus Daten von zwei Studien auf Cu(MIBI)3BF4 in einem Produkt, dessen Wirkstoff aus Cu(MIBI)4BF4 besteht.
\nIn der eidesstattlichen Versicherung von Herrn F (Anlage K20 bzw. K20a) werden zwei Studien geschildert. In der ersten Studie wurde das MIBI in dem als Trockenpulver gelagerten Cu(MIBI)4BF4 teilweise mit 14C-Atomen (Spurenmenge von 0,45 \uf06dCi) radioaktiv markiert. Nach einer dreiw\u00f6chigen Lagerzeit der Proben bei 25\u00b0 und 50\u00b0 C wurde eine Liquid Scintillation Counting Analyse (LSC) der Fl\u00e4schchen durchgef\u00fchrt . In beiden Proben wurde ein Verlust von Radioaktivit\u00e4t in den Feststoffen und damit eine Dissoziierung von 14C-MIBI festgestellt, wobei sich ein Teil im Gummipropfen der Fl\u00e4schchen verfangen hatte. Die Kupfermenge in den Feststoffen blieb unver\u00e4ndert. In einer weiteren Untersuchung wurden die Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe von \u201eE\u201c-Produkten ebenfalls mit 14C-Atomen markiert und anschlie\u00dfend acht Wochen bei 0\u00b0 C, Zimmertemperatur und 50\u00b0 C gelagert. Die Analyse durch High Performance Liquid Chromatography (HPLC) habe f\u00fcr die bei 50\u00b0 C gelagerten Ampullen eine durchschnittliche Senkung der gesamten Cu(MIBI)4BF4 um ~40 % im Vergleich zu den Anfangswerten ergeben. Au\u00dferdem wurde die Anwesenheit von 14C-MIBI beobachtet. Die Mengen an MIBI in den bei niedrigeren Temperaturen gelagerten Proben waren in beiden Untersuchungen geringer als in den bei h\u00f6heren Temperaturen gelagerten Proben.
\nGegenstand der beiden Untersuchungen war nicht der Nachweis von Cu(MIBI)3BF4. Vielmehr wurde mit den beiden Studien allenfalls die Dissoziierung von 14C-MIBI nachgewiesen. Herr F hat in seiner eidesstattlichen Versicherung zu der zweiten Untersuchung sogar ausdr\u00fccklich best\u00e4tigt, die Existenz von Cu(MIBI)3BF4 werde in der HPLC nicht direkt erkannt (Seite 4 der Anlage K20a). Aber auch in der ersten Untersuchung hat die Kl\u00e4gerin lediglich aus den Ergebnissen von Radioaktivit\u00e4tsmessungen darauf geschlossen, dass sich 14C-MIBI verfl\u00fcchtigt haben m\u00fcsse. Die Kl\u00e4gerin folgert daraus weiter, dass die Existenz von MIBI in Ampullen mit Cu(MIBI)4BF4 nur durch Dissoziation von MIBI aus Cu(MIBI)4BF4 erkl\u00e4rt werden k\u00f6nne, wobei das notwendige Produkt einer solchen Dissoziation von MIBI eine st\u00f6chiometrische Menge von Cu(MIBI)3BF4 sei. Der unmittelbare Nachweis von Cu(MIBI)3BF4 in \u201eE\u201c und erst Recht nicht in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wurde hingegen nicht erbracht.<\/p>\n

4. Die Kl\u00e4gerin hat au\u00dferdem nicht im einzelnen dargelegt, dass ihre Schlussfolgerung, die Dissoziation von MIBI aus Cu(MIBI)4BF4 im Produkt \u201eE\u201c f\u00fchre zwingend zur Bildung von Cu(MIBI)3BF4, zutreffend ist und so weit verallgemeinert werden kann, dass sie auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcbertragbar ist.
\nDie Kl\u00e4gerin hat als Erkl\u00e4rung f\u00fcr ihre Schlussfolgerungen lediglich vorgetragen, die Bildung von Cu(MIBI)3BF4 in einem aus Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen bestehenden Produkt beruhe auf einer Gleichgewichtsreaktion. Wenn Cu(MIBI)4BF4 hergestellt werde, zerfalle ein Teil zwangsl\u00e4ufig zu Cu(MIBI)3BF4 und MIBI. Zugleich reagiere MIBI aber auch wieder mit Cu(MIBI)3BF4 zu Cu(MIBI)4BF4. Diese Gleichgewichtsreaktion sei unabh\u00e4ngig von der Formulierung im \u201eE\u201c-Produkt.
\nDie Beklagten haben eine solche Gleichgewichtsreaktion bestritten. Beide Beklagten haben erhebliche Einw\u00e4nde gegen die Durchf\u00fchrung und die Ergebnisse der Studien vorgetragen, auf die sich die Schlussfolgerungen der Kl\u00e4gerin st\u00fctzen. Mit diesen Einw\u00e4nden hat sich die Kl\u00e4gerin nicht im einzelnen auseinandergesetzt. Konkreter Vortrag zur Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform fehlt.<\/p>\n

a) Die Beklagte zu 2) hat eingewandt, dass die Untersuchungen der Kl\u00e4gerin bereits keine Angaben dazu enthalten, mit welchem Verfahren und mit welchem Ergebnis die Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe mit 14C-Atomen markiert wurden. Diese Angaben sind jedoch f\u00fcr die statistische Auswertung der Messergebnisse erforderlich. Es ist nicht nachvollziehbar, in welchem Umfang welche Verbindungen mit 14C-Atomen markiert wurden. Weiterhin vermisst die Beklagte zu 2) Angaben dazu, ob nicht die Dissozierung von MIBI aus Cu(MIBI)4BF4 gerade durch die 14C-Atome veranlasst wurde. Es versteht sich von selbst, dass bejahendenfalls die Ergebnisse aus den Studien verf\u00e4lscht sind, da mit 14C-Atomen markierte Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht vorkommen und die Dissoziierung von MIBI nicht veranlassen k\u00f6nnen. Zu diesem Einwand hat sich die Kl\u00e4gerin \u2013 bislang \u2013 gar nicht ge\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n

b) Die Beklagten wenden zudem ein, dass bei der Bildung von MIBI in einem Produkt aus Cu(MIBI)4BF4 nicht zwingend Cu(MIBI)3BF4 entstehen m\u00fcsse. Es sei ebenso denkbar, dass die Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe unmittelbar zu Bis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen und MIBI dissoziieren, was st\u00f6chiometrisch durchaus m\u00f6glich sei.
\nDie Kl\u00e4gerin hat darauf lediglich erwidert, dass MIBI nacheinander von Cu(MIBI)4BF4 unter Bildung von Cu(MIBI)3BF4 dissoziiere und sich nicht unmittelbar Bis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe bilden w\u00fcrden. Denn Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe seien aufgrund der 18-Elektronenregel stabiler als Bis-Komplexe. Die 18-Elektronenregel sei auch auf \u00dcbergangsmetalle wie Kupfer anwendbar und besage, dass Komplexe mit 18 Valenzelektronen besonders stabil seien. Daher seien Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe stabiler als Bis-Komplexe.
\nNach dem eigenen Vortrag der Kl\u00e4gerin sind Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe jedoch noch stabiler als Tris-Komplexe, weil sie tats\u00e4chlich 18 Valenzelektronen aufweisen. Vor diesem Hintergrund erkl\u00e4rt sich nicht, warum eine Gleichgewichtsreaktion stattfinden und ein Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplex in einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex und MIBI dissoziieren soll. Im \u00dcbrigen gilt die 18-Elektronenregel nicht ohne Einschr\u00e4nkung. Bereits der von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Anlage K24 ist zu entnehmen, dass die 18-Elektronenregel bei eher elektrostatischen (elektrovalenten, ionischen) Bindungsbeziehungen nicht zwingend erf\u00fcllt sein muss.
\nDar\u00fcberhinaus haben die Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen, dass f\u00fcr Isonitril-Komplexe keine Untersuchungen zu Stabilit\u00e4tskonstanzen vorliegen. Auch der im Parallelverfahren 4a O 44\/07 von den dortigen Beklagten beauftragte Privatgutachter G hat \u2013 von der Kl\u00e4gerin unbestritten \u2013 erkl\u00e4rt, dass in der Fachwelt keine Anhaltspunkte f\u00fcr die Bildung oder den Umfang der Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen aus trocken gelagertem Cu(MIBI)4BF4 bekannt sind. Dem steht nicht entgegen, dass sich das von der Beklagten zu 1) im Parallelverfahren vorgelegte Privatgutachten, auf das im vorliegenden Rechtsstreit Bezug genommen wurde, auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform aus dem Parallelrechtsstreit (\u201ePolatom Kit\u201c) bezieht. Denn die Ausf\u00fchrungen der Privatgutachters G wurden allgemein f\u00fcr Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe get\u00e4tigt. Worauf die Kl\u00e4gerin die Geltung der 18-Elektronen-Regel und letztlich ihre Auffassung von der Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen im Wege einer Gleichgewichtsreaktion gr\u00fcndet, ist daher nicht nachvollziehbar.<\/p>\n

c) Die Kl\u00e4gerin hat sich auch nicht damit auseinandergesetzt, dass Cu(MIBI)4BF4 in dem untersuchten Produkt \u201eE\u201c in einer anderen Zusammensetzung enthalten ist als in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Diese enth\u00e4lt lediglich 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4, \u201eE\u201c hingegen 1 mg. Bezogen auf dieses Verh\u00e4ltnis der Mengen an Cu(MIBI)4BF4 weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sehr viel mehr Zinn(II)chlorid Dihydrat auf als \u201eE\u201c (0,72 mg absolut gegen\u00fcber 0,025 – 0,075 mg). Im \u00dcbrigen enth\u00e4lt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter anderem Natriumdiphosphat Decahydrat (3,6 mg) statt Natrium Citrat Dihydrat (2,6 mg), L-Cysteinhydrochlorid Monohydrat (1,38 mg) statt L-Cystein Monohydrochlorid Monohydrat (1 mg) und Glycin (50 mg) statt Mannitol (20 mg). Es ist nicht nachvollziehbar, ob die von der Kl\u00e4gerin aus ihren fr\u00fcheren Studien gezogenen Schlussfolgerungen angesichts der unterschiedlichen Zusammensetzung beider Produkte \u00fcberhaupt auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcbertragen werden k\u00f6nnten.
\nDie Beklagte zu 2) hat dazu vorgetragen, Glycin und Natriumdiphosphat Decahydrat w\u00fcrden in dieser Kombination der Stabilisierung des Kupferkomplexes in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dienen und die Bildung von Verunreinigungen mindern. Beide Stoffe sind im untersuchten Produkt \u201eE\u201c nicht enthalten. Die Kl\u00e4gerin hat dazu in der m\u00fcndlichen Verhandlung zwar vorgetragen, Natrium Citrat Dihydrat im Produkt \u201eE\u201c habe die gleiche Wirkung wie Natriumdiphosphat Decahydrat in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und stelle einen Puffer dar; Mannitol in \u201eE\u201c sei ein Tr\u00e4ger ebenso wie Glycin. Aber unklar ist weiterhin, ob die unterschiedliche Zusammensetzung nicht auch Auswirkungen auf das Dissoziierungsverhalten von Cu(MIBI)4BF4 hat.
\nDie Kl\u00e4gerin kann dagegen auf Grundlage des in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcberreichten Auszugs des Internetauftritts der Beklagten zu 2) vom 30.01.2008 nicht einwenden, die Zusammensetzung sei eine v\u00f6llig andere; sie beinhalte unter anderem 0,5 mg Cu(MIBI)4BF4. Denn wie bereits dem vorgelegten Auszug aus dem Internetauftritt zu entnehmen ist, bezieht sich die Zusammensetzung auf ein \u201eMulti dose Kit\u201c, nicht aber auf das hier streitgegenst\u00e4ndliche \u201eCardiospekt Unit dose\u201c.<\/p>\n

5. Selbst wenn aber nach der Herstellung von Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen eine Gleichgewichtsreaktion stattf\u00e4nde und sich ein gewisser Anteil von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen bilden w\u00fcrde, hat die Kl\u00e4gerin nicht dargelegt, dass dies bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Fall ist.
\nDie Kl\u00e4gerin hat aus ihren Untersuchungen unter anderem auch den Schluss gezogen, dass bei h\u00f6heren Temperaturen mehr Cu(MIBI)3BF4 gebildet werde. In der ersten Untersuchung seien 14C-markierte Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe bei 50\u00b0 C und 25\u00b0 C gelagert worden. In der bei 50\u00b0 C gelagerten Probe seien 0,14 \uf06dCi im Propfen absorbiert worden, in der zweiten Probe (25\u00b0 C) lediglich 0,002 \uf06dCi. Bei einer Temperatur von 25\u00b0 C bildete sich also \u2013 nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin \u2013 nur etwa ein siebzigstel der Menge an MIBI, die bei 50\u00b0 C dissoziierte. Es handelte sich dabei um ca. 0,4 % MIBI. Zu der weiteren Untersuchung \u2013 der HPLC-Studie \u2013 hat die Kl\u00e4gerin lediglich angegeben, bei einer Lagerung bei 50\u00b0 C sei eine Senkung von Cu(MIBI)4BF4 um ca. 40 % nachweisbar gewesen. Die Anwesenheit geringerer Mengen von 14C-MIBI sei bei den Proben beobachtet worden, die bei Zimmertemperatur und bei 0\u00b0 C gelagert worden seien. Es fehlt aber jeglicher Vortrag zu konkreten Messwerten, insbesondere zu Messwerten f\u00fcr die Lagerung bei 0\u00b0 C. Die Anlage K20 bzw. K20a zeigt zwar hinsichtlich der HPLC-Studie ein Beta Detektor Chromatogramm f\u00fcr Proben, die bei 50\u00b0 C, Zimmertemperatur und 0\u00b0 C gelagert wurden, und ein Diagramm f\u00fcr einen Standard. F\u00fcr die bei 0\u00b0 C gelagerte Proben lassen sich aber keine Werte ablesen.
\nMit diesem Vortrag gen\u00fcgt die Kl\u00e4gerin nicht ihrer Darlegungslast. Denn wenn die Dissoziierung von MIBI aus Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen \u2013 und damit auch die von der Kl\u00e4gerin behauptete Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen \u2013 so stark temperaturabh\u00e4ngig ist, kommt es ma\u00dfgeblich darauf an, bei welcher Temperatur die Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform lagern beziehungsweise transportieren. Dazu fehlt seitens der Kl\u00e4gerin jeglicher Vortrag.
\nDie Beklagte zu 1) ihrerseits hat behauptet, dass sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform w\u00e4hrend der Lagerung und des Transports im K\u00fchlschrank bei 2\u00b0 bis 8\u00b0 C aufbewahre, also weit unter 25\u00b0 C. Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, dass sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sogar bei einer Temperatur von -20\u00b0 C in einem Argon-Gasbeh\u00e4lter unter Ausschluss von Sauerstoff lagere. Im Hinblick auf diesen Vortrag fehlt seitens der Kl\u00e4gerin \u2013 ungeachtet der Frage nach der Tragf\u00e4higkeit ihrer Untersuchungsergebnisse \u2013 jeglicher Vortrag dazu, ob bereits bei Temperaturen von -20\u00b0 C bzw. 2\u00b0 bis 8\u00b0 C MIBI aus den Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen dissoziiert. Dies ist kaum anzunehmen, wenn bei einer Lagertemperatur von 25\u00b0 C lediglich ein Siebzigstel der Menge an MIBI dissoziiert, die sich nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin bei einer Lagertemperatur von 50\u00b0 C bildet. Dabei ist au\u00dferdem zu ber\u00fccksichtigten, dass aus der bei 25\u00b0 C gelagerten Probe nur ca. 0,4 % MIBI aus der Ausgangsmenge dissoziiert sein sollen.
\nDie Kl\u00e4gerin kann dagegen nicht einwenden, dass die Verpackung f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Empfehlung enth\u00e4lt, das Kit bei unter 25\u00b0 C im Dunkeln aufzubewahren (vgl. Anlage K24 und K25). Denn f\u00fcr die Frage, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre aus dem Anspruch 1 des Klagepatents Gebrauch macht, kommt es nicht auf Empfehlungen auf der Verpackung an, sondern ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Stoff \u2013 hier einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex \u2013 tats\u00e4chlich enth\u00e4lt. Das hat die Kl\u00e4gerin aber nicht dargelegt. Abgesehen davon enth\u00e4lt die Packungsbeilage (Anlage K19 bzw. K19a) den Hinweis, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei 2\u00b0 bis 8\u00b0 C aufzubewahren.
\nUnbeachtlich ist weiterhin die Auffassung der Kl\u00e4gerin, dass sich Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe w\u00e4hrend der Reaktion von 99mTc mit Cu(MIBI)4BF4 bilden w\u00fcrden. Zwar muss die angegriffene Ausf\u00fchrungsform f\u00fcr die Herstellung des Radiopharmakons unter Zugabe von 99mTc in einem Wasserbad erhitzt werden. Dies geschieht aber erst beim Erwerber und Anwender der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Die T\u00e4tigkeit der Beklagten beschr\u00e4nkt sich allein auf die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Unstreitig weist die Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unmittelbar nach der Herstellung allein Cu(MIBI)4BF4 auf, was nicht patentverletzend ist. F\u00fcr die Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen w\u00e4hrend der Lagerung und des Transports der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Beklagten hat die Kl\u00e4gerin nichts dargelegt. Au\u00dferdem wird das Kit \u201eI\u201c von den Beklagten unstreitig nicht zur Herstellung von Radiopharmaka verwendet. Selbst wenn also bei der Herstellung des Radiopharmakons vor\u00fcbergehend Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe entstehen sollten, um Tc99m Sestamibi [99mTc(MIBI)6+] herstellen zu k\u00f6nnen, kann den Beklagten die Herstellung dieser Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe nicht zugerechnet werden.<\/p>\n

Nach alledem bedarf es eines Schriftsatznachlasses, den die Beklagte zu 2) in der m\u00fcndlichen Verhandlung beantragt hat, nicht. Abgesehen davon, dass die Verteidigung der Beklagten zu 2) gegen die Klage ohnehin Erfolg hat, gibt es zu dem im Parallelverfahren 4a O 44\/07 vorgelegten Privatgutachten von G keinen Tatsachenvortrag der Kl\u00e4gerin, auf den sich die vorliegende Entscheidung st\u00fctzt.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 500.000,00 EUR.
\n250.000,00 EUR f\u00fcr die Antr\u00e4ge gegen die Beklagte zu 1)
\n250.000,00 EUR f\u00fcr die Antr\u00e4ge gegen die Beklagte zu 2).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 884 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 6. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 51\/07<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[28,2],"tags":[],"class_list":["post-3943","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3943","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3943"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3943\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3944,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3943\/revisions\/3944"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3943"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3943"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3943"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}