{"id":3941,"date":"2008-03-06T17:00:58","date_gmt":"2008-03-06T17:00:58","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3941"},"modified":"2016-04-29T11:58:33","modified_gmt":"2016-04-29T11:58:33","slug":"4a-o-4407-radioaktive-diagnostika","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3941","title":{"rendered":"4a O 44\/07 – Radioaktive Diagnostika"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>883<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 6. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 44\/07<\/p>\n

<\/p>\n

Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht gegen die Beklagten wegen einer Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 395 xxx B1 (Klagepatent) Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend. Die Kl\u00e4gerin ist unter ihrer gegenw\u00e4rtigen Firmenbezeichnung seit dem 22.12.2006 eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 06.09.1988 unter Inanspruchnahme einer US-Priorit\u00e4t vom 11.09.1987 von der A angemeldet und dessen Erteilung am 18.01.1995 ver\u00f6ffentlicht wurde. Die deutsche \u00dcbersetzung der in englischer Sprache abgefassten Patentschrift wurde am 18.05.1995 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent steht in Kraft.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich wurde das Klagepatent von der A. angemeldet. Diese \u00fcbertrug alle mit der Anmeldung im Zusammenhang stehenden Rechte am 01.08.1991 auf die Kl\u00e4gerin. Diese firmierte im Zeitpunkt der \u00dcbertragung unter der Bezeichnung B. Sp\u00e4ter firmierte sie in C um und nahm schlie\u00dflich den gegenw\u00e4rtigen Firmennamen an.<\/p>\n

Das Klagepatent bezieht sich unter anderem auf Tris(isonitril)kupfer(I)-Addukte. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, lautet in der ver\u00f6ffentlichen deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

1. Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X, worin
\nX ein Anion ist, das aus BF4, PF6, ClO4, I, Br, Cl und CF3COO ausgew\u00e4hlt ist; und R\u2019\u2019 die Formel:
\n-A-O-R oder AOR<\/p>\n

OR\u2019
\n(I) (Ia)
\nbesitzt, worin
\nA eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe ist
\nund
\nR und R\u2019 jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe sind oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe sind, mit der Ma\u00dfgabe, dass:
\n(1) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R in Formel (I) 4 bis 6 ist, mit der weiteren Ma\u00dfgabe, dass wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome 6 ist, das zu der Isonitrilgruppe \uf061-st\u00e4ndige Kohlenstoffatom ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom ist, und
\n(2) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R plus R\u2019 in Formel (Ia) 4 bis 9 ist.<\/p>\n

Wegen des Wortlauts des \u201einsbesondere\u201c geltend gemachten Unteranspruchs 2 wird auf die \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift (Anlage K23) Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in R. Sie existiert seit dem Jahr 2000. Im Handelsregister wurde sie erst am 25.10.2000 unter der Nummer HR B xx eingetragen und nahm auch erst danach ihre Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit auf. Die Beklagte zu 2) ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in O, Polen. Die Beklagten besch\u00e4ftigen sich mit radioaktiven Diagnostika.
\nDie Beklagte zu 1) vertreibt unter anderem das Arzneimittel \u201eD\u201c (im folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) in der Bundesrepublik Deutschland. Sie bot es am 09.08.2004 einer Praxis in Duisburg zum Kauf an. Weiterhin vertreibt die Beklagte zu 1) ein Produkt namens \u201eE\u201c (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2). Eine Lieferung erfolgte mit Lieferschein der Beklagten zu 1) vom 27.07.2006.
\nMit Schreiben vom 16.02.2007 erkl\u00e4rte die Beklagte zu 1) ihre Absicht, eine arzneimittelrechtliche Zulassung f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 beim Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte zu beantragen. In der Erkl\u00e4rung wird die Beklagte zu 2) als Zulassungsinhaberin genannt. Deren Anschrift ist auch in einem Produktkatalog benannt, in dem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 beschrieben wird und der auf der Internetseite XX in polnischer und englischer Sprache erh\u00e4ltlich ist. Bestellungen und Anfragen k\u00f6nnen laut Produktkatalog an die dort angegebenen Anschrift gerichtet werden. Ausweislich des Internetauftritts wurde von der Beklagten zu 2) am 01.01.2005 das Unternehmen F getrennt, um sich der Produktion und der kommerziellen T\u00e4tigkeit im Bereich isotopischer Anwendungen zu besch\u00e4ftigen. Mittlerweile betreibt die F den Internetauftritt und f\u00fchrt darin aus, dass die Beklagte zu 2) seit 1990 existiert.<\/p>\n

Im englischsprachigen Produktkatalog wird die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 als \u201eG\u201c bezeichnet. Sie enth\u00e4lt laut Packungsbeilage 1,0 mg Methoxy-isobutyl-isonitril \u2013 oder kurz: MIBI. Die Verbindung ist in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Bestandteil von Cu(MIBI)4BF4, eines Komplexes aus Kupfer, MIBI sowie Fluorborat. Dabei steht MIBI f\u00fcr die Trivialbezeichnung Methoxy-isobutyl-isonitril beziehungsweise nach der IUPAC-Klassifikation f\u00fcr 1-Isocyano-2-Methoxy-2-Methyl-Propan. MIBI hat die Summenformel CNCH2C(CH3)2OCH3. Wird MIBI mit 99mTc vermischt, entsteht nach Reduktion des Technetiums der Koordinationskomplex 99mTc-MIBI6+.
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 handelt es sich laut englischsprachiger Packungsbeilage um ein \u201eH.\u201c Sie enth\u00e4lt laut Packungsbeilage 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch machen. Zwar handele es sich bei der in der Packungsbeilage ausgewiesenen Verbindung Cu(MIBI)4BF4 um einen Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplex. Aber die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden dadurch notwendig auch einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Form [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X mit MIBI als R\u2019\u2019NC und das Anion Tetrafluorborat (BF4) als X enthalten. Dies habe sich aus Studien zu dem von ihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 selbst hergestellten Produkt \u201eI\u201c ergeben, das ebenfalls Cu(MIBI)4BF4 als Wirkstoff enthalte. Wegen des Ablaufs der Untersuchung und der Ergebnisse wird auf die zur Akte gereichte eidesstattliche Versicherung von D. Scott M, eines Mitarbeiters der Kl\u00e4gerin, Bezug genommen (Anlagen K31 und K31a).
\nDie Kl\u00e4gerin behauptet, aus Cu(MIBI)4BF4 dissoziiere nach kurzer Lagerzeit MIBI. Dabei entstehe notwendig Cu(MIBI)3BF4. Ebenso reagiere das MIBI wieder mit Cu(MIBI)3BF4 zu Cu(MIBI)4BF4. Es handele sich um eine Gleichgewichtsreaktion, die auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stattfinde. Die Bildung von Bis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen sei aufgrund der 18-Elektronen-Regel ausgeschlossen.
\nWeiterhin behauptet die Kl\u00e4gerin, die Beklagte zu 1) habe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 von der Beklagten zu 2) bezogen. Diese sei f\u00fcr die Internetseite www.polatom.pl<\/a> verantwortlich.Die Beklagten m\u00fcssten eng zusammenarbeiten, um sicherzustellen, dass das Diagnosemittel den arzneimittelrechtlichen Anforderungen in der Bundesrepublik Deutschland entspreche. Daher m\u00fcsse die Beklagte zu 2) vom Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland gewusst haben.<\/p>\n

Der vorliegende Rechtsstreit ist durch eine Trennung des Verfahrens aus dem Rechtsstreit 4a O 43\/06 hervorgegangen. Die Kl\u00e4gerin hat die Beklagten bereits mit einer am 03.02.2006 unter dem Aktenzeichen 4a O 43\/06 eingereichten Klage wegen der Verletzung der Patente EP 0 211 xxx und EP 0 233 xxx auf Unterlassung, Auskunft, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Klage war auf die gleichen Verletzungshandlungen wie im vorliegenden Rechtsstreit gest\u00fctzt. Fr\u00fcher erster Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung, in dem die Beklagte zu 2) mangels Klagezustellung nicht vertreten war, fand am 06.04.2006 statt. Mit einem am 02.02.2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat die Kl\u00e4gerin die Klage erweitert und nunmehr auch die Verletzung des Klagepatents geltend gemacht. Im Haupttermin am 13.03.2007 haben die Beklagten die Versp\u00e4tung der Klageerweiterung ger\u00fcgt. Mit einem in der m\u00fcndlichen Verhandlung verk\u00fcndeten Beschluss ist der mit der Klageerweiterung geltend gemachte Anspruch abgetrennt worden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I. die Beklagten zu verurteilen,
\n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
\nTris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X, worin X ein Anion ist, das aus BF4, PF6, ClO4, I, Br, Cl und CF3COO ausgew\u00e4hlt ist; und R\u2019\u2019 die Formel:
\n-A-O-R oder AOR<\/p>\n

OR\u2019
\n(I) (Ia)
\nbesitzt, worin A eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe ist und R und R\u2019 jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe sind oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe sind, mit der Ma\u00dfgabe, dass: (1) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R in Formel (I) 4 bis 6 ist, mit der weiteren Ma\u00dfgabe, dass wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome 6 ist, das zu der Isonitrilgruppe \uf061-st\u00e4ndige Kohlenstoffatom ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom ist, und (2) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R plus R\u2019 in Formel (Ia) 4 bis 9 ist
\nanzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.
\n2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I.1. genannten Handlungen seit dem 08.02.1995 begangen haben und zwar jeweils unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und -zeiten durch die Beklagte zu 2), sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer durch die Beklagte zu 1)
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\n3. die in unmittelbarem oder mittelbarem Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. zu vernichten;<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und ab dem 18.02.1995 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) r\u00fcgt die fehlende \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf. Sie habe keine deliktische Handlung auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen. Art. 5 Nr. 3 EuGVVO greife nicht ein.
\nSie behauptet, sie sei ein reines Forschungs- und Entwicklungsunternehmen ohne Lieferbeziehungen zur Beklagten zu 1). Zudem existiere sie erst seit 2001. Am 28.06.2001 sei sie in das Unternehmensregister eingetragen worden und habe erst danach ihre Forschungs- und Entwicklungsarbeit aufgenommen. Mit der F. arbeite sie lediglich auf dem Gebiet Forschung und Entwicklung zusammen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 habe sie lediglich innerhalb der Grenzen Polens angeboten.
\nZu den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen behaupten die Beklagten, jene w\u00fcrden keine Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe aufweisen, sondern nur Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe. Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe seien selbst unter Laborbedingungen in den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht nachweisbar. Unabh\u00e4ngig von der konkreten Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden diese keine Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe enthalten und sie w\u00fcrden auch nicht vor\u00fcbergehend entstehen. Sie w\u00fcrden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bei Temperaturen von 2\u00b0 bis 8\u00b0 C lagern und transportieren.
\nDie Beklagten sind der Ansicht, die Ergebnisse aus den Untersuchungen der Kl\u00e4gerin seien auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht \u00fcbertragbar. Die Kl\u00e4gerin habe Cu(MIBI)3BF4 nicht unmittelbar nachgewiesen. Die Reaktionsmechanismen bei der Bildung von MIBI aus Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen seien in der Fachwelt bislang nicht gekl\u00e4rt, so dass nicht ohne weiteres auf die Existenz von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen geschlossen werden k\u00f6nne. Zudem habe die Kl\u00e4gerin auf Grundlage ihrer Studien nur f\u00fcr Lagertemperaturen von 25\u00b0 C oder h\u00f6her auf die Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen geschlossen.
\nAbgesehen davon sei das Patent nicht verletzt, wenn lediglich 0,4 % des Cu(MIBI)4BF4 zu MIBI und Cu(MIBI)3BF4 dissoziiere. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden nicht die f\u00fcr die Reaktion mit 99mTc in der Klagepatentschrift beschriebenen Vorteile von Cu(MIBI)3BF4 aufweisen. Vielmehr w\u00fcrden Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe zum Stand der Technik geh\u00f6ren und damit auch die Entstehung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen nach einer gewissen Lagerzeit.<\/p>\n

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schrifts\u00e4tze und die nachfolgenden Entscheidungsgr\u00fcnde verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

A
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig.<\/p>\n

I.
\nDas angerufene Gericht ist international zust\u00e4ndig. Die von der Beklagten zu 2) erhobene R\u00fcge der fehlenden internationalen und \u00f6rtlichen Zust\u00e4ndigkeit greift nicht durch. Die internationale Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Die Kl\u00e4gerin hat Werbe- und Vertriebshandlungen der Beklagten zu 2) hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 schl\u00fcssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, die Beklagte zu 2) habe das Produkt \u201eD\u201c auf der von ihr betriebenen und in der Bundesrepublik Deutschland abrufbaren Internetseite www.polatom.pl<\/a> beworben und auch an die Beklagte zu 1) nach Deutschland geliefert. Dies gen\u00fcgt, um die internationale Zust\u00e4ndigkeit des angerufenen Gerichts gem\u00e4\u00df Art. 5 Nr. 3 EuGVVO und damit auch die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit gem\u00e4\u00df der Verordnung \u00fcber die Zuweisung von Patentstreitsachen, Gebrauchsmusterstreitsachen und Topographieschutzsachen an das Landgericht D\u00fcsseldorf vom 13. Januar 1998 zu begr\u00fcnden.
\nDass die Beklagte zu 1) Vertriebshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland und die Verantwortlichkeit f\u00fcr die Internetseite bestritten hat, spielt f\u00fcr die Frage der Zul\u00e4ssigkeit der Klage im vorliegenden Fall keine Rolle. Denn die von der Kl\u00e4gerin behaupteten Verletzungshandlungen im Bereich der Bundesrepublik Deutschland sind nicht nur Voraussetzung f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit, sondern auch f\u00fcr die Begr\u00fcndetheit der Klage. Im Fall solcher qualifizierter Prozessvoraussetzungen bedarf der schl\u00fcssige, aber bestrittene Kl\u00e4gervortrag hinsichtlich der Zul\u00e4ssigkeit der Klage aus prozess\u00f6konomischen Gr\u00fcnden keiner weiteren Aufkl\u00e4rung, da andernfalls im Falle eines klageabweisenden Prozessurteils eine erneute Klage zul\u00e4ssig w\u00e4re, in der dieselben Fragen im Rahmen der Begr\u00fcndetheit erneut \u2013 gegebenenfalls mit einer Beweisaufnahme \u2013 gepr\u00fcft werden m\u00fcssten.<\/p>\n

II.
\nDie Klage ist \u2013 vor der Abtrennung des Verfahrens \u2013 im Wege einer nachtr\u00e4glichen Klageerweiterung in das Verfahren 4a O 43\/06 eingef\u00fchrt worden. Diese Klageerweiterung war zul\u00e4ssig. Auf eine nachtr\u00e4gliche Klageerweiterung sind die Regeln f\u00fcr eine Klage\u00e4nderung im Sinne von \u00a7 263 ZPO entsprechend anwendbar (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Aufl.: \u00a7 145 PatG Rn 2 a.E.; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 26. Aufl.: \u00a7 263 Rn 2 m.w.N.). Ob eine Einwilligung der Beklagten zur Klageerweiterung angesichts der in der m\u00fcndlichen Verhandlung erhobenen Versp\u00e4tungsr\u00fcge gem\u00e4\u00df \u00a7 267 ZPO noch vermutet werden kann, kann dahinstehen. Denn die Klageerweiterung ist sachdienlich im Sinne von \u00a7 263 ZPO.
\nNach st\u00e4ndiger Rechtsprechung kommt es f\u00fcr die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klage\u00e4nderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anh\u00e4ngigen Rechtsstreits ausr\u00e4umt und einem andernfalls zu gew\u00e4rtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Ma\u00dfgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Daf\u00fcr ist nicht die beschleunigte Erledigung dieses Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klage\u00e4nderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen n\u00f6tig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verz\u00f6gert w\u00fcrde. (BHG NJW 2000, 800; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 26. Aufl.: \u00a7 263 Rn 13). Soweit eine Klageerweiterung im Hinblick auf die Pr\u00e4klusionswirkung des \u00a7 145 PatG erfolgt, ist ihre Sachdienlichkeit regelm\u00e4\u00dfig zu bejahen (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Aufl.: \u00a7 145 PatG Rn 2 a.E.).
\nSo liegt der Fall auch hier, denn die Kl\u00e4gerin st\u00fctzt die Verletzung des Klagepatents auf dieselben Herstellungs- und Vertriebshandlungen wie die Verletzung der Patente EP 0 211 424 und EP 0 233 368. Zudem betreffen die drei Patente thematisch das gleiche Sachgebiet, n\u00e4mlich Radionuklid-Komplexe im Bereich der Nukleardiagnostik und die Verfahren zu ihrer Herstellung. Die Kl\u00e4gerin konnte und durfte davon ausgehen, dass der gesamte Streitstoff, der mit der Herstellung und dem Vertrieb der Produkte \u201eK\u201c und \u201eL\u201c verbunden ist, in einem Prozess erledigt werden kann. Dass gegebenenfalls die Frage, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des neu in den Prozess eingef\u00fchrten Klagepatentanspruch tats\u00e4chlich Gebrauch macht, weiterer Aufkl\u00e4rung bedarf, ist insofern unbeachtlich und die damit verbundene Verz\u00f6gerung hinzunehmen.
\nDie Beklagten k\u00f6nnen dagegen nicht einwenden, eine Begr\u00fcndung der Sachdienlichkeit mit der Pr\u00e4klusionswirkung des \u00a7 145 PatG sei ein Zirkelschluss, weil im Fall der Unzul\u00e4ssigkeit der Klageerweiterung eine weitere Klage gem\u00e4\u00df \u00a7 145 PatG ohnehin ausgeschlossen sei. Die Pr\u00e4klusionswirkung des \u00a7 145 ZPO stellt ein besonderes Prozesshindernis dar, dass nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede des Beklagten zu beachten ist (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Aufl.: \u00a7 145 PatG Rn 2). Wird eine nachtr\u00e4gliche Klageerweiterung als nicht sachdienlich abgewiesen, folgt daraus also nicht zwingend, das ein weiterer Prozess ausgeschlossen ist. Dies h\u00e4ngt vielmehr davon ab, ob sich der Beklagte auf \u00a7 145 ZPO berufen wird und ob die Voraussetzungen des \u00a7 145 ZPO erf\u00fcllt sind.
\nDie nachtr\u00e4gliche Klageerweiterung war auch nicht wegen Versp\u00e4tung unzul\u00e4ssig. Die Vorschriften \u00fcber die Zur\u00fcckweisung versp\u00e4teten Vorbringens (\u00a7 296 ZPO) beziehen sich lediglich auf Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber auf den \u201eAngriff\u201c selbst, also auf Sachantr\u00e4ge wie die Klage\u00e4nderung oder die Klageerweiterung. Diese k\u00f6nnen nie wegen Versp\u00e4tung zur\u00fcckgewiesen werden, sondern allenfalls als nicht sachdienlich aufgrund vorwerfbarer Versp\u00e4tung und Prozessverschleppung (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 26. Aufl.: \u00a7 282 Rn 2a und \u00a7 263 Rn 13). Eine vorwerfbare Versp\u00e4tung und Prozessverschleppung seitens der Kl\u00e4gerin ist jedoch mit Blick auf die oben angef\u00fchrten Kriterien f\u00fcr die Sachdienlichkeit einer Klageerweiterung zu verneinen. Es gibt keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Kl\u00e4gerin ein Interesse daran haben k\u00f6nnte, eine z\u00fcgige Erledigung des Prozesses zu verz\u00f6gern.<\/p>\n

B
\nDie Klage ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten keine Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Schadensersatz, Rechnungslegung und Vernichtung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von der Lehre des geltend gemachten Klagepatentanspruchs 1 keinen Gebrauch.<\/p>\n

I.
\nGegenstand des Klagepatentanspruchs 1 ist ein Tris(isonitril)kupfer(I)-Addukt zur Herstellung von Radionuklid-Komplexen, die in der Nukleardiagnostik verwendet werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Im Stand der Technik sind Isonitril-Komplexe verschiedener Radionuklide und ihre Verwendung als Bildgebungsmittel bekannt. Im US-Patent 4.452.774 werden Radionuklid-Komplexe mit der allgemeinen Formel [A((CN)xR)yBzB\u2019z\u2019]n beschrieben. Dabei stellt A ein Radionuklid dar, das aus den radioaktiven Isotopen Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta ausgew\u00e4hlt ist, zum Beispiel auch 99mTc. In der Formel bezeichnet (CN)xR einen ein- oder mehrz\u00e4hnigen Isonitrilligand, der \u00fcber das Kohlenstoffatom der CN-Gruppe an das Radionuklid gebunden ist. R ist ein organischer Rest. B und B\u2019 sind unabh\u00e4ngig aus anderen Liganden ausgew\u00e4hlt, die dem Fachmann bekannt sind und zu Isonitril-Komplexen f\u00fchren. Die Variablen x und y sind unabh\u00e4ngige ganze Zahlen von 1 bis 8; z und z\u2019 sind jeweils unabh\u00e4ngig 0 oder eine ganze Zahl von 1 bis 7 mit der Ma\u00dfgabe, dass (xy)+z+z\u2019 kleiner oder gleich 8 ist. n gibt die Ladung des Komplexes an, die auch 0 sein kann. Die in der US 4.452.774 beschriebenen Stoffe dienen in Bildgebungsverfahren insbesondere der Lunge, des Knochenmarks oder des Leber-Galle-Systems, reichern sich in der Praxis aber insbesondere in Lunge und Leber an.<\/p>\n

In der Anmeldung der EP 213 945 werden Isonitrilliganden der Form (CNX)R beschrieben, wobei X eine Niederalkylgruppe mit 1 bis 4 Kohlenstoffatomen ist und R aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt wird, die aus COOR1 und CONR\u00b2R\u00b3 besteht. Dabei kann R1 Wasserstoff, ein pharmazeutisch annehmbares Kation oder eine Alkylgruppe mit 1 bis 4 Kohlenstoffatomen sein und R\u00b2 und R\u00b3 k\u00f6nnen gleich oder verschieden sein. Diese Isonitrilliganden f\u00fchren zu Isonitril-Radionuklid-Komplexen mit den Vorteilen aus der US 4.452.774, hinsichtlich der Eliminierung aus Lunge und Leber aber \u00fcberlegen sind.<\/p>\n

Weitere Isonitril-Komplexe werden in der US 4.988.827 beschrieben. Es handelt sich dabei um ethersubstituierte Isonitrile der Formel
\n(I) CN-A-O-R oder
\n(Ia) CNAOR<\/p>\n

OR\u2019
\nwobei A eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe ist und R und R\u2019 jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe darstellen. Dabei ist die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A+R in Formel (I) 4 bis 6, und im Fall einer Anzahl von 6 Kohlenstoffatomen handelt es sich bei dem Kohlenstoffatom in \uf061-Stellung zur Isonitrilgruppe um ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom. Die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in Formel (Ia) ist 4 bis 9.<\/p>\n

Nach der Klagepatentschrift besteht die Schwierigkeit bei der Herstellung von Isonitril-Komplexen darin, dass viele Isonitrile extrem fl\u00fcchtig sind. Daher ist die Herstellung lyophilisierter \u2013 also gefriergetrockneter \u2013 Kits f\u00fcr kommerzielle Zwecke nicht m\u00f6glich. Die EP 0 211 424 l\u00f6st dieses Problem, indem l\u00f6sliche Isonitril-Komplexe mit Metallen wie Cu, Mo, Pd, Co, Ni, Cr, Ag und Rh hergestellt und mit dem gew\u00fcnschten Radionuklid zur Reaktion gebracht werden. Das Metallpaar und das Medium m\u00fcssen so gew\u00e4hlt werden, dass das nichtradioaktive Metall durch das Radionuklid aus dem Isonitril-Komplex verdr\u00e4ngbar ist, so dass das gew\u00fcnschte Radiopharmakon entsteht. Die EP 0 211 xxx beschreibt solche Isonitril-Komplexe mit Kupfer. Es handelt sich dabei um (Bisisonitril)phenanthrolin- und Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe. Eine weitere Schwierigkeit besteht laut Klagepatentschrift jedoch darin, dass solche Isonitril-Addukte eines nichtradioaktiven Metalls wie Kupfer bei der Reaktion mit einem Radionuklid wie zum Beispiel 99mTc nur unter erh\u00f6hten Temperaturen rasch das gew\u00fcnschte Radiopharmakon bilden. Die Reaktion bei Raumtemperatur ist langsam und es kann mehrere Stunden dauern, bis eine hohe Ausbeute des gew\u00fcnschten Radiopharmakons erzielt wird.<\/p>\n

Das Problem, das der Erfindung zugrunde liegt, besteht demnach darin, Isonitril-Addukte in einem Komplex mit einem nichtradioaktiven Metall bereitzustellen, die bei der Reaktion mit einem Radionuklid unter Raumtemperatur m\u00f6glichst rasch eine m\u00f6glichst hohe Ausbeute eines Radiopharmakons liefern. Dies soll durch folgende Merkmalskombination gel\u00f6st werden:<\/p>\n

1. Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X;
\n2. Darin ist X ein Anion, das aus BF4, PF6, ClO4, I, Br, Cl und CF3COO ausgew\u00e4hlt ist;
\n3. R\u2019\u2019 besitzt die Formel:
\n-A-O-R oder AOR<\/p>\n

OR\u2019
\n(I) (Ia)
\n3.1 Darin ist A eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe und
\n3.2 R und R\u2019 sind jeweils unabh\u00e4ngig eine geradkettige oder verzweigte Alkylgruppe oder zusammengenommen eine geradkettige oder verzweigte Alkylengruppe, mit der Ma\u00dfgabe:
\n3.3 (1) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R in Formel (I) ist 4 bis 6 und, wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome 6 ist, das zu der Isonitrilgruppe \uf061-st\u00e4ndige Kohlenstoffatom ist ein quart\u00e4res Kohlenstoffatom, und
\n3.4 (2) die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome in A plus R plus R\u2019 in Formel (Ia) ist 4 bis 9.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift f\u00fchrt dazu aus, das im Anspruch 1 beschriebene Addukt reagiere bei Raumtemperatur leicht und schnell mit Radionukliden wie 99mTc, um mit einer guten Ausbeute Radiopharmaka herstellen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von der Lehre nach dem Patentanspruch 1 des Klagepatents keinen wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Die Kl\u00e4gerin hat nicht dargelegt, dass das Merkmal 1 des Klagepatentanspruch verwirklicht ist und die Produkte \u201eD\u201c und \u201eL\u201c Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X enthalten.<\/p>\n

1. Gegenstand der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung ist ein Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex, dessen Zusammensetzung mit der allgemeinen Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X beschrieben wird. Dabei m\u00fcssen die Platzhalter R\u2018\u2018 und X bestimmten, in den Merkmalen 2 bis 3.4 des Patentanspruchs beschriebenen Anforderungen gen\u00fcgen. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen enthalten neben anderen Verbindungen unstreitig Cu(MIBI)4BF4. Es handelt sich um einen Isonitrilkupfer(I)-Komplex, bei dem MIBI dem (R\u2018\u2018NC) und BF4 dem X aus der allgemeinen Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)3]X f\u00fcr einen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Isonitrilkupfer(I)-Komplex entsprechen. Insofern sind die Merkmale 2 bis 3.4 des Klagepatentanspruchs unstreitig verwirklicht. Allerdings handelt es sich bei Cu(MIBI)4BF4 um einen Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel [Cu(R\u2019\u2019NC)4]X, nicht aber um einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex der Formel Cu(MIBI)3BF4. Das dem (R\u2018\u2018NC) entsprechende MIBI kommt in den Isonitrilkupfer(I)-Komplexen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vierfach und nicht nur dreifach vor.<\/p>\n

2. Die Kl\u00e4gerin hat \u2013 von beiden Beklagten bestritten \u2013 vorgetragen, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen enthalten neben Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen gleichzeitig auch Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe der Form Cu(MIBI)3BF4. Nach der Herstellung von Cu(MIBI)4BF4 bilde sich bereits nach einer kurzen Lagerzeit neben dem Cu(MIBI)4BF4 auch Cu(MIBI)3BF4 und MIBI.
\nIm Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten hat die Kl\u00e4gerin ihren Vortrag, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe, nicht hinreichend konkretisiert. Die Behauptung beruht vielmehr auf einer blo\u00dfen Vermutung, denn die Kl\u00e4gerin st\u00fctzt ihren Vortrag auf Untersuchungen des Produkts \u201eI\u201c, das als Wirkstoff Cu(MIBI)4BF4 enth\u00e4lt und von der Kl\u00e4gerin selbst hergestellt und vertrieben wird. Eine Untersuchung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen fand seitens der Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt nicht statt. Vielmehr wurde seitens der Kl\u00e4gerin von Untersuchungsergebnissen, die das Produkt \u201eI\u201c betreffen, auf das Vorhandensein von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen in den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen geschlossen.
\nDabei hat die Kl\u00e4gerin nicht einmal die Untersuchungsergebnisse selbst oder die den Ergebnissen zugrundeliegenden Studien in ihrer Gesamtheit nachvollziehbar dargelegt. Der Vortrag der Kl\u00e4gerin basiert vielmehr auf einer eidesstattlichen Versicherung eines Herrn M, Vizepr\u00e4sident der Global Research & Development der Medical Imaging Abteilung der Kl\u00e4gerin. Dieser hat lediglich den Ablauf der Experimente skizziert und einzelne Ergebnisse aus den Versuchen dargestellt.
\nDar\u00fcber hinaus stammen die Daten, die dem Vortrag der Kl\u00e4gerin zugrunde liegen, aus Studien, die im Zulassungsantrag der New York Drug Application (NDA) f\u00fcr \u201eI\u201c beschrieben wurden (vgl. Anlage K31 bzw. K31a). Die Beklagten haben \u2013 ohne dass die Kl\u00e4gerin dem widersprochen h\u00e4tte \u2013 in Abrede gestellt, dass diese Studien auf den Nachweis von Cu(MIBI)3BF4 in dem Produkt \u201eI\u201c gerichtet waren. Dementsprechend wurde in den Untersuchungen des Produkts \u201eI\u201c die Existenz von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen nicht unmittelbar nachgewiesen. Vielmehr schlie\u00dft die Kl\u00e4gerin aus Daten von zwei Studien auf Cu(MIBI)3BF4 in einem Produkt, dessen Wirkstoff aus Cu(MIBI)4BF4 besteht.
\nIn der eidesstattlichen Versicherung von Herrn M (Anlage K31 bzw. K31a) werden zwei Studien geschildert. In der ersten Studie wurde das MIBI in dem als Trockenpulver gelagerten Cu(MIBI)4BF4 teilweise mit 14C-Atomen (Spurenmenge von 0,45 \uf06dCi) radioaktiv markiert. Nach einer dreiw\u00f6chigen Lagerzeit der Proben bei 25\u00b0 und 50\u00b0 C wurde eine Liquid Scintillation Counting Analyse (LSC) der Fl\u00e4schchen durchgef\u00fchrt worden. In beiden Proben wurde ein Verlust von Radioaktivit\u00e4t in den Feststoffen und damit eine Dissoziierung von 14C-MIBI festgestellt, wobei sich ein Teil im Gummipropfen der Fl\u00e4schchen verfangen hatte. Die Kupfermenge in den Feststoffen blieb unver\u00e4ndert. In einer weiteren Untersuchung wurden die Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe von \u201eI\u201c-Produkten ebenfalls mit 14C-Atomen markiert und anschlie\u00dfend acht Wochen bei 0\u00b0 C, Zimmertemperatur und 50\u00b0 C gelagert. Die Analyse durch High Performance Liquid Chromatography (HPLC) habe f\u00fcr die bei 50\u00b0 C gelagerten Ampullen eine durchschnittliche Senkung der gesamten Cu(MIBI)4BF4 um ~40 % im Vergleich zu den Anfangswerten ergeben. Au\u00dferdem wurde die Anwesenheit von 14C-MIBI beobachtet. Die Mengen an MIBI in den bei niedrigeren Temperaturen gelagerten Proben waren in beiden Untersuchungen geringer als in den bei h\u00f6heren Temperaturen gelagerten Proben.
\nGegenstand der beiden Untersuchungen war nicht der Nachweis von Cu(MIBI)3BF4. Vielmehr wurde mit den beiden Studien allenfalls die Dissoziierung von 14C-MIBI nachgewiesen. Herr M hat in seiner eidesstattlichen Versicherung zu der zweiten Untersuchung sogar ausdr\u00fccklich best\u00e4tigt, die Existenz von Cu(MIBI)3BF4 werde in der HPLC nicht direkt erkannt (Seite 4 der Anlage K20a). Aber auch in der ersten Untersuchung hat die Kl\u00e4gerin lediglich aus den Ergebnissen von Radioaktivit\u00e4tsmessungen darauf geschlossen, dass sich 14C-MIBI verfl\u00fcchtigt haben m\u00fcsse. Die Kl\u00e4gerin folgert daraus weiter, dass die Existenz von MIBI in Ampullen mit Cu(MIBI)4BF4 nur durch Dissoziation von MIBI aus Cu(MIBI)4BF4 erkl\u00e4rt werden k\u00f6nne, wobei das notwendige Produkt einer solchen Dissoziation von MIBI eine st\u00f6chiometrische Menge von Cu(MIBI)3BF4 sei. Der unmittelbare Nachweis von Cu(MIBI)3BF4 in \u201eI\u201c und erst Recht nicht in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wurde hingegen nicht erbracht.<\/p>\n

3. Die Kl\u00e4gerin hat au\u00dferdem nicht im Einzelnen dargelegt, dass ihre Schlussfolgerung, die Dissoziation von MIBI aus Cu(MIBI)4BF4 im Produkt \u201eI\u201c f\u00fchre zwingend zur Bildung von Cu(MIBI)3BF4, zutreffend ist und so weit verallgemeinert werden kann, dass sie auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcbertragbar ist.
\nDie Kl\u00e4gerin hat als Erkl\u00e4rung f\u00fcr ihre Schlussfolgerungen lediglich vorgetragen, die Bildung von Cu(MIBI)3BF4 in einem aus Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen bestehenden Produkt beruhe auf einer Gleichgewichtsreaktion. Wenn Cu(MIBI)4BF4 hergestellt werde, zerfalle ein Teil zwangsl\u00e4ufig zu Cu(MIBI)3BF4 und MIBI. Zugleich reagiere MIBI aber auch wieder mit Cu(MIBI)3BF4 zu Cu(MIBI)4BF4. Diese Gleichgewichtsreaktion sei unabh\u00e4ngig von der Formulierung im \u201eI\u201c-Produkt.
\nDie Beklagten haben eine solche Gleichgewichtsreaktion bestritten. Beide Beklagten haben erhebliche Einw\u00e4nde gegen die Durchf\u00fchrung und die Ergebnisse der Studien vorgetragen, auf die sich die Schlussfolgerungen der Kl\u00e4gerin st\u00fctzen. Mit diesen Einw\u00e4nden hat sich die Kl\u00e4gerin nicht im Einzelnen auseinandergesetzt. Konkreter Vortrag zur Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform fehlt.<\/p>\n

a) Die Beklagten wenden ein, dass bei der Bildung von MIBI in einem Produkt aus Cu(MIBI)4BF4 nicht zwingend Cu(MIBI)3BF4 entstehen m\u00fcsse. Es sei ebenso denkbar, dass die Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe unmittelbar zu Bis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen und MIBI dissoziieren, was st\u00f6chiometrisch durchaus m\u00f6glich sei.
\nDie Kl\u00e4gerin hat darauf lediglich erwidert, dass MIBI nacheinander von Cu(MIBI)4BF4 unter Bildung von Cu(MIBI)3BF4 dissoziiere und sich nicht unmittelbar Bis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe bilden w\u00fcrden. Denn Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe seien aufgrund der 18-Elektronenregel stabiler als Bis-Komplexe. Die 18-Elektronenregel sei auch auf \u00dcbergangsmetalle wie Kupfer anwendbar und besage, dass Komplexe mit 18 Valenzelektronen besonders stabil seien. Daher seien Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe stabiler als Bis-Komplexe.
\nNach dem eigenen Vortrag der Kl\u00e4gerin sind Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe jedoch noch stabiler als Tris-Komplexe, weil sie tats\u00e4chlich 18 Valenzelektronen aufweisen. Vor diesem Hintergrund erkl\u00e4rt sich nicht, warum eine Gleichgewichtsreaktion stattfinden und ein Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplex in einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex und MIBI dissoziieren soll. Im \u00dcbrigen gilt die 18-Elektronenregel nicht ohne Einschr\u00e4nkung. Bereits der von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Anlage K37 ist zu entnehmen, dass die 18-Elektronenregel bei eher elektrostatischen (elektrovalenten, ionischen) Bindungsbeziehungen nicht zwingend erf\u00fcllt sein muss.
\nDar\u00fcberhinaus hat die Beklagte zu 1) in der m\u00fcndlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen, dass f\u00fcr Isonitril-Komplexe keine Untersuchungen zu Stabilit\u00e4tskonstanzen vorliegen. Auch der von der Beklagten zu 1) beauftragte Privatgutachter Prof. Dr. Steinbach hat \u2013 von der Kl\u00e4gerin unbestritten \u2013 erkl\u00e4rt, dass in der Fachwelt keine Anhaltspunkte f\u00fcr die Bildung oder den Umfang der Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen aus trocken gelagertem Cu(MIBI)4BF4 bekannt sind. Dem steht nicht entgegen, dass sich das Privatgutachten lediglich auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 bezieht. Denn die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters Prof. Dr. Steinbach wurden allgemein f\u00fcr Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe get\u00e4tigt. Worauf die Kl\u00e4gerin die Geltung der 18-Elektronen-Regel und letztlich ihre Auffassung von der Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen im Wege einer Gleichgewichtsreaktion gr\u00fcndet, ist daher nicht nachvollziehbar.<\/p>\n

b) Die Kl\u00e4gerin hat sich auch nicht damit auseinandergesetzt, dass Cu(MIBI)4BF4 in dem untersuchten Produkt \u201eI\u201c in einer anderen Zusammensetzung enthalten ist als in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2. Diese enth\u00e4lt lediglich 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4, \u201eI\u201c hingegen 1 mg. Bezogen auf dieses Verh\u00e4ltnis der Mengen an Cu(MIBI)4BF4 weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sehr viel mehr Zinn(II)chlorid Dihydrat auf als \u201eI\u201c (0,72 mg absolut gegen\u00fcber 0,025 – 0,075 mg). Im \u00dcbrigen enth\u00e4lt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter anderem Natriumdiphosphat Decahydrat (3,6 mg) statt Natrium Citrat Dihydrat (2,6 mg), L-Cysteinhydrochlorid Monohydrat (1,38 mg) statt L-Cystein Monohydrochlorid Monohydrat (1 mg) und Glycin (50 mg) statt Mannitol (20 mg). Es ist nicht nachvollziehbar, ob die von der Kl\u00e4gerin aus ihren fr\u00fcheren Studien gezogenen Schlussfolgerungen angesichts der unterschiedlichen Zusammensetzung beider Produkte \u00fcberhaupt auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 \u00fcbertragen werden k\u00f6nnten.
\nDie Beklagte zu 2) hat dazu vorgetragen, Glycin und Natriumdiphosphat Decahydrat w\u00fcrden in dieser Kombination der Stabilisierung des Kupferkomplexes in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dienen und die Bildung von Verunreinigungen mindern. Beide Stoffe sind im untersuchten Produkt \u201eI\u201c nicht enthalten. Die Kl\u00e4gerin hat dazu in der m\u00fcndlichen Verhandlung zwar vorgetragen, Natrium Citrat Dihydrat im Produkt \u201eI\u201c habe die gleiche Wirkung wie Natriumdiphosphat Decahydrat in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und stelle einen Puffer dar; Mannitol in \u201eI\u201c sei ein Tr\u00e4ger ebenso wie Glycin. Aber unklar ist weiterhin, ob die unterschiedliche Zusammensetzung nicht auch Auswirkungen auf das Dissoziierungsverhalten von Cu(MIBI)4BF4 hat.
\nDie Kl\u00e4gerin kann dagegen auf Grundlage des in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcberreichten Auszugs des Internetauftritts der Beklagten zu 2) vom 30.01.2008 nicht einwenden, die Zusammensetzung sei eine v\u00f6llig andere; sie beinhalte unter anderem 0,5 mg Cu(MIBI)4BF4. Denn wie bereits dem vorgelegten Auszug aus dem Internetauftritt zu entnehmen ist, bezieht sich die Zusammensetzung auf ein \u201eN\u201c, nicht aber auf das hier streitgegenst\u00e4ndliche \u201eE\u201c.<\/p>\n

5. Selbst wenn aber nach der Herstellung von Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen eine Gleichgewichtsreaktion stattf\u00e4nde und sich ein gewisser Anteil von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen bilden w\u00fcrde, hat die Kl\u00e4gerin nicht dargelegt, dass dies bei den beiden angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen der Fall ist.
\nDie Kl\u00e4gerin hat aus ihren Untersuchungen unter anderem auch den Schluss gezogen, dass bei h\u00f6heren Temperaturen mehr Cu(MIBI)3BF4 gebildet werde. In der ersten Untersuchung seien 14C-markierte Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexe bei 50\u00b0 C und 25\u00b0 C gelagert worden. In der bei 50\u00b0 C gelagerten Probe seien 0,14 \uf06dCi im Propfen absorbiert worden, in der zweiten Probe (25\u00b0 C) lediglich 0,002 \uf06dCi. Bei einer Temperatur von 25\u00b0 C bildete sich also \u2013 nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin \u2013 nur etwa ein siebzigstel der Menge an MIBI, die bei 50\u00b0 C dissoziierte. Es handelte sich dabei um ca. 0,4 % MIBI. Zu der weiteren Untersuchung \u2013 der HPLC-Studie \u2013 hat die Kl\u00e4gerin lediglich angegeben, bei einer Lagerung bei 50\u00b0 C sei eine Senkung von Cu(MIBI)4BF4 um ca. 40 % nachweisbar gewesen. Die Anwesenheit geringerer Mengen von 14C-MIBI sei bei den Proben beobachtet worden, die bei Zimmertemperatur und bei 0\u00b0 C gelagert worden seien. Es fehlt aber jeglicher Vortrag zu konkreten Messwerten, insbesondere zu Messwerten f\u00fcr die Lagerung bei 0\u00b0 C. Die Anlage K31 bzw. K31a zeigt zwar hinsichtlich der HPLC-Studie ein Beta Detektor Chromatogramm f\u00fcr Proben, die bei 50\u00b0 C, Zimmertemperatur und 0\u00b0 C gelagert wurden, und ein Diagramm f\u00fcr einen Standard. F\u00fcr die bei 0\u00b0 C gelagerte Proben lassen sich aber keine Werte ablesen.
\nMit diesem Vortrag gen\u00fcgt die Kl\u00e4gerin nicht ihrer Darlegungslast. Denn wenn die Dissoziierung von MIBI aus Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen \u2013 und damit auch die von der Kl\u00e4gerin behauptete Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen \u2013 so stark temperaturabh\u00e4ngig ist, kommt es ma\u00dfgeblich darauf an, bei welcher Temperatur die Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform lagern beziehungsweise transportieren. Dazu fehlt seitens der Kl\u00e4gerin jeglicher Vortrag.
\nDie Beklagten ihrerseits haben behauptet, dass sie die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00e4hrend der Lagerung und des Transports im K\u00fchlschrank bei 2\u00b0 bis 8\u00b0 C aufbewahren, also weit unter 25\u00b0 C. Im Hinblick auf diesen Vortrag fehlt seitens der Kl\u00e4gerin \u2013 ungeachtet der Frage nach der Tragf\u00e4higkeit ihrer Untersuchungsergebnisse \u2013 jeglicher Vortrag dazu, ob bereits bei Temperaturen von 2\u00b0 bis 8\u00b0 C MIBI aus den Tetrakis(isonitril)kupfer(I)-Komplexen dissoziiert. Dies ist kaum anzunehmen, wenn bei einer Lagertemperatur von 25\u00b0 C lediglich ein Siebzigstel der Menge an MIBI dissoziiert, die sich nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin bei einer Lagertemperatur von 50\u00b0 C bildet. Dabei ist au\u00dferdem zu ber\u00fccksichtigten, dass aus der bei 25\u00b0 C gelagerten Probe nur ca. 0,4 % MIBI aus der Ausgangsmenge dissoziiert sein sollen.
\nDie Kl\u00e4gerin kann dagegen nicht einwenden, dass die Verpackung f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 die Empfehlung enth\u00e4lt, dass Kit bei unter 25\u00b0 C im Dunkeln aufzubewahren (vgl. Anlage K35). Denn f\u00fcr die Frage, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der Lehre aus dem Anspruch 1 des Klagepatents Gebrauch machen, kommt es nicht auf Empfehlungen auf der Verpackung an, sondern ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Stoff \u2013 hier einen Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplex \u2013 tats\u00e4chlich enthalten. Das hat die Kl\u00e4gerin aber nicht dargelegt. Abgesehen davon enth\u00e4lt die Packungsbeilage (Anlage K36 bzw. K36a) den Hinweis, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 bei 2\u00b0 bis 8\u00b0 C aufzubewahren.
\nUnbeachtlich ist weiterhin die Auffassung der Kl\u00e4gerin, dass sich Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe w\u00e4hrend der Reaktion von 99mTc mit Cu(MIBI)4BF4 bilden w\u00fcrden. Zwar m\u00fcssen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen f\u00fcr die Herstellung des Radiopharmakons unter Zugabe von 99mTc in einem Wasserbad erhitzt werden. Dies geschieht aber erst beim Erwerber und Anwender der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Die T\u00e4tigkeit der Beklagten beschr\u00e4nkt sich allein auf die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Unstreitig weist die Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unmittelbar nach der Herstellung allein Cu(MIBI)4BF4 auf, was nicht patentverletzend ist. F\u00fcr die Bildung von Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexen w\u00e4hrend der Lagerung und des Transports der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Beklagten hat die Kl\u00e4gerin nichts dargelegt. Au\u00dferdem werden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von den Beklagten unstreitig nicht zur Herstellung von Radiopharmaka verwendet. Selbst wenn also bei der Herstellung des Radiopharmakons vor\u00fcbergehend Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe entstehen sollten, um Tc99m Sestamibi [99mTc(MIBI)6+] herstellen zu k\u00f6nnen, kann den Beklagten die Herstellung dieser Tris(isonitril)kupfer(I)-Komplexe nicht zugerechnet werden.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 500.000,00 EUR.
\n250.000,00 EUR f\u00fcr die Antr\u00e4ge gegen die Beklagte zu 1)
\n250.000,00 EUR f\u00fcr die Antr\u00e4ge gegen die Beklagte zu 2).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 883 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 6. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 44\/07<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[28,2],"tags":[],"class_list":["post-3941","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3941","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3941"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3941\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3942,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3941\/revisions\/3942"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3941"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3941"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3941"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}