{"id":3869,"date":"2009-03-19T17:00:09","date_gmt":"2009-03-19T17:00:09","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3869"},"modified":"2016-04-28T14:44:49","modified_gmt":"2016-04-28T14:44:49","slug":"4b-o-2908-blauer-lebensmittelfarbstoff-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3869","title":{"rendered":"4b O 29\/08 – Blauer Lebensmittelfarbstoff II"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01135<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. M\u00e4rz 2009, Az. 4b O 29\/08<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9<\/p>\n

bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,<\/p>\n

wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat;<\/p>\n

und dar\u00fcber hinaus<\/p>\n

eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9<\/p>\n

die eine lebensmittelf\u00e4rbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,<\/p>\n

anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu gebrauchen und\/oder f\u00fcr die vorgenannten Zwecke einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

und dar\u00fcber hinaus<\/p>\n

ein Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das unmittelbar hergestellt wurde durch ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz umfasst, die ein Anthocyan(in)verbindung mit der folgenden Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyan(in)verbindung herzustellen.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten, seit dem 06.01.2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin in geordneter Reihenfolge Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Januar 2007 begangen hat und zwar unter Angabe der<\/p>\n

1. einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,<\/p>\n

2. einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und gegebenenfalls Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

3. betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gen, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

4. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten tr\u00e4gt und ihn zugleich erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und\/oder Lieferungen in der erteilten Rechnungslegung enthalten sind.<\/p>\n

IV. Die Beklagte wird verurteilt, die in Ziffer I. bezeichneten Produkte, die sich in ihrem direkten oder indirektem Besitz oder Eigentum befinden zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Kl\u00e4gerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher herauszugeben, um sie von diesem auf Kosten der Beklagten vernichten zu lassen.<\/p>\n

V. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.<\/p>\n

VI. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,00 EUR, f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

VII. Der Streitwert wird auf 500.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des unter anderem f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europ\u00e4ischen Patents EP 1 414 XXX (Klagepatent, Anlage L 1), das unter Inanspruchnahme einer europ\u00e4ischen Priorit\u00e4t vom 26.07.2001 und einer US-amerikanischen Priorit\u00e4t vom 30.07.2001 am 11.07.2002 angemeldet wurde. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 06.05.2004 ver\u00f6ffentlicht, seine Erteilung am 06.12.2006. Eine deutsche \u00dcbersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 602 16 XXX T2 gef\u00fchrt (Anlage L 2). Das Klagepatent steht in Kraft. Es betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe.<\/p>\n

Die \u2013 nach teilweise Klager\u00fccknahme nunmehr noch allein geltend gemachten \u2013 voneinander unabh\u00e4ngigen Anspr\u00fcche 2, 14 und 16 des Klagepatents lauten:<\/p>\n

\u201e2. Ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz umfasst, die eine Anthocyaninverbindung mit der folgenden Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyaninverbindung herzustellen.<\/p>\n

14. eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei einem pH in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelf\u00e4rbende Substanz umfasst, die eine Anthocyaninverbindung ist nach folgender Formel:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, und
\n(a) wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und\/oder;
\n(b) wobei die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat.<\/p>\n

16. Verwendung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei pH einem in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelf\u00e4rbende Substanz umfasst, die eine Anthocyaninverbindung ist nach folgender Formel:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, f\u00fcr die Produktion eines Lebensmittels.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland einen nat\u00fcrlichen blauen Farbstoff unter der Bezeichnung A (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Bei der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird eine L\u00f6sung mit f\u00fcnf Gewichtsprozent Anthocyan-Farbstoff aus einem Extrakt schwarzer Karotten langsam unter R\u00fchren in ein w\u00e4ssriges Aluminiumhydroxid-Gel gegossen. Der so erhaltenen Dispersion wird eine verd\u00fcnnte w\u00e4ssrige L\u00f6sung von Aluminiumchlorid langsam hinzugef\u00fcgt und der pH-Wert auf 4 +\/- 1 eingestellt. Nach einst\u00fcndigem R\u00fchren wird die Suspension filtriert, gewaschen und getrocknet. Die zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendeten Anthocyan-Verbindungen sind Verbindungen der Formel<\/p>\n

,<\/p>\n

wobei die einzelnen konkreten Verbindungen die nachfolgend aufgef\u00fchrten Reste R1 bis R5 aufweisen:<\/p>\n

Name der Anthocyan-Verbindung
\nR1 R2 R3 R4 R5
\nCyanidin-3-(Xylosylglukosyl) 5-G OH H Xylosylglukosyl (Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
\nCyanidin-3-Xylosly-5-G OH H Xylosyl (Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
\nCyanidin-3-(Sinapoylxylosyl)-Glucosyl-5-G OH H Xylosylglucosylsinapyl (acylierter Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
\nCyanidin-3-(Feruloylxylosyl)-Glucosyl-5-G OH H Xylosylglucosylferuloyl (acylierter Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
\nCyanidin-3-(p-Coumaroyl-Xylosyl)-Glucosyl-5-G OH H Xylosylglucosylcoumaroyl (acylierter Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)<\/p>\n

In einem pH-Bereich von 5 bis 9, insbesondere in einem Bereich von 6 bis 8 hat die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine blaue Farbe.<\/p>\n

Eine vergleichende Untersuchung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Vergleich zu einem von der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df der technische Lehre des Klagepatents hergestellten Farbstoff (Anlage B 4) hat ergeben, dass nach einer licht- und elektronenmikroskopischen Analyse beider Substanzen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die durchschnittliche Partikelgr\u00f6\u00dfe zwischen einem und zehn Mikrometern liegt, bei dem Farbstoff der Kl\u00e4gerin dagegen in einem Bereich zwischen 40 und 80 Mikrometern. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist eine maximale Absorption bei einer Wellenl\u00e4nge von 522 Mikrometern auf, der von der Kl\u00e4gerin hergestellte Farbstoff bei einer Wellenl\u00e4nge von 525 Mikrometern.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche die technische Lehre der voneinander unabh\u00e4ngigen Anspr\u00fcche 2, 14 und 16 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werde auch als Farbstoffzusammensetzung zur Herstellung von Lebensmitteln verwendet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr sinngem\u00e4\u00df, nachdem sie ihre urspr\u00fcnglichen auf die Patentanspr\u00fcche 1, 13 und 15 gerichteten Klageantr\u00e4ge zur\u00fcckgenommen hat und die Klage auch im Hinblick auf die Patentanspr\u00fcche 2, 14 und 16 insoweit zur\u00fcckgenommen hat, als sie sich gegen das Herstellen klagepatentgem\u00e4\u00dfer Erzeugnisse richten,<\/p>\n

die Beklagte im zuerkannten Umfang zu verurteilen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte bestreitet eine Verletzung des Klagepatents. Dieses sei, wie sich aus den in der Patentbeschreibung enthaltenen Ausf\u00fchrungsbeispielen ergebe, einschr\u00e4nkend dahin auszulegen, dass nur Herstellungsverfahren und entsprechende Erzeugnisse gesch\u00fctzt seien, bei denen wasserl\u00f6sliche Aluminiumsalze verwendet werden, w\u00e4hrend das bei der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendete Aluminiumhydroxid wasserunl\u00f6slich sei. Das Verfahren nach dem Klagepatent sei einstufig, dasjenige zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hingegen zweistufig: Nach dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren werde eine wasserl\u00f6sliche Aluminiumverbindung mit einer ebenfalls wasserl\u00f6slichen Anthocyanverbindung zusammengebracht. Bei der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde in einer ersten Stufe aus (wasser-)l\u00f6slichem Aluminiumsulfat durch Zusatz von Natriumcarbonat (wasser-)unl\u00f6sliches Aluminiumhydroxid mit besonders gro\u00dfer Oberfl\u00e4che und feiner Partikelstruktur hergestellt. In einer zweiten Verfahrensstufe werde sodann eine Anthocyan-Komponente durch Adsorption auf der Oberfl\u00e4che des wasserunl\u00f6slichen Aluminiumhydroxids zugesetzt. Dies sei der Grund daf\u00fcr, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Vergleich zu einem von der Kl\u00e4gerin hergestellten Farbstoff abweichende physikalische Eigenschaften aufweist.<\/p>\n

Ferner macht die Beklagte geltend, die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform finde in einem vom Schutzbereich des Klagepatents nicht umfassten pH-Wert-Bereich statt. In der ersten Verfahrensstufe werde saures Aluminiumsulfat mit einem pH-Wert von 2 bis 3 mit basischem Natriumcarbonat zusammengebracht. Das entstehende Aluminiumhydroxid sei ebenfalls basisch, werde dann aber zusammengebracht mit einer sauren Anthocyanverbindung, welche auf dem Aluminiumhydroxid adsorbiere, wobei sich ein pH-Wert von 4 +\/-1 einstelle.<\/p>\n

Schlie\u00dflich macht die Beklagte geltend, sie verwende die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht f\u00fcr die Produktion eines Lebensmittels.<\/p>\n

Ferner tritt die Beklagte der Antragsfassung der Kl\u00e4gerin entgegen. Sie ist der Auffassung, aus Rechtsgr\u00fcnden sei es nicht ausreichend, die Klageantr\u00e4ge nach Ma\u00dfgabe der Schutzrechtsanspr\u00fcche zu stellen, vielmehr m\u00fcsse die angegriffene Ausf\u00fchrungsform konkret umschrieben werden.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen erg\u00e4nzend Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig. Dem steht nicht entgegen, dass die Kl\u00e4gerin sich bei der Formulierung des Unterlassungsanspruchs zur Bezeichnung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform darauf beschr\u00e4nkt hat, den Wortlaut des Klagepatents wiederzugeben. Eine dem Anspruchswortlaut folgende Antragstellung gen\u00fcgt den prozessualen Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags. Dem stehen auch die in h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung im Hinblick auf einen Einzelfall ge\u00e4u\u00dferten Bedenken nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2005, 569 \u2013 Blasfolienherstellung). Dem Erfordernis, einen vollstreckbaren Wortlaut des Titels zu schaffen, wird die Orientierung am Anspruchswortlaut sogar besser gerecht, als etwaige Bem\u00fchungen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform konkret zu beschreiben (im Ergebnis ebenso K\u00fchnen, GRUR 2006, 180). Der Anspruchswortlaut umfasst auch solche Ausf\u00fchrungsformen, welche den Kern des Unterlassungsgebots treffen, und wegen derer ebenfalls aus dem Titel zu vollstrecken w\u00e4re. Die Pr\u00fcfung, ob eine im Vollstreckungsverfahren angegriffene Ausf\u00fchrungsform dem Anspruchswortlaut unterf\u00e4llt, obliegt im \u00dcbrigen gem\u00e4\u00df \u00a7 890 Abs. 1 ZPO dem Prozessgericht.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die Klage ist begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 9, 139, 140a, 140b, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB gegen die Beklagte zu. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform beruht auf einem Verfahren, das s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 2 verwirklicht. Sie verwirklicht \u00fcberdies s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 14 und in der Verwendung als lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung auch diejenigen des Anspruchs 16.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe. Farbstoffe auf nat\u00fcrlicher oder synthetischer Grundlage werden zur Herstellung von Nahrungsmitteln und pharmazeutischen Produkten verwendet. Aufgrund Verbrauchernachfrage besteht der Trend, synthetische Farbstoffe durch nat\u00fcrliche zu ersetzen. Die Bereitstellung eines blauen nat\u00fcrlichen Farbstoffs bereitet Probleme: es gibt nur wenige nat\u00fcrliche blaue Farbstoffe, manche davon haben einen unangenehmen Geschmack oder Geruch und manche neigen zum \u201eAusbluten\u201c, also zur Ausbreitung der Farbe aus den Lebensmitteln in die Umgebung.<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik ist es bekannt, Anthocyane beispielsweise aus Rotkohlbl\u00e4ttern zu gewinnen, was in alkalischer L\u00f6sung mit einem hohen pH-Wert von 8 und dar\u00fcber eine blaue Farbe gibt. In diesem pH-Bereich ist die Farbe f\u00fcr die Verwendung als Lebensmittel ungeeignet und \u00fcberdies oft instabil. Ferner ist bekannt das Vorhandensein und die Zubereitung von blauen Komplexen der Anthocyane mit Aluminium und Magnesium in verschiedenen Pflanzen, n\u00e4mlich Hortensie und Chinesischer Glockenblume, nicht aber in Pflanzen wie Rotkohl (Bl\u00e4tter) und schwarzer Karotte. Hinsichtlich der in diesen Pflanzen (Rotkohl und schwarze Karotte) vorkommenden Anthocyanen, welche aus Zyanidin-3-Glukosiden bestehen, sind Verfahren bekannt, in denen Komplexe des Anthocyans mit Metallen, auch mit Aluminium, gebildet wurden, allerdings in sauren pH-Bereichen von 5,5 bzw. 3,7.<\/p>\n

Au\u00dferdem sind vorbekannt Verfahren zum F\u00e4rben mit Aluminiumsalzen: Die US 833XXX offenbart ein F\u00e4rbeverfahren mit sauren Farbstoffen und alkalischen Aluminiumsalzen, die US 2.053.XXX ein F\u00e4rbeverfahren unter Verwendung von Aluminiumsulfat und Natriumaluminat. In dem Fachzeitschriftenbeitrag \u201eAmerican Dyestuff Reporter\u201c vom 18.11.1946 (Bd. 23, S. 529-545) werden Farbstoffe aus synthetischen Farben beschrieben, solche aus nat\u00fcrlichen Farbstoffen nur insofern, als sie Anthocyane in nicht signifikantem Ausma\u00df enthalten. Die US 3,909,XXX beschreibt ein F\u00e4rbeverfahren durch Reaktion synthetischer Farbstoffe mit Natriumhydrogenkarbonat und Aluminiumchlorid. Diese Verfahren verwenden entweder synthetische Farbstoffe oder nat\u00fcrliche Farbstoffe ohne Anthocyane.<\/p>\n

Schlie\u00dflich sind Verfahren zur Herstellung von Metallfarbstoffen mit nat\u00fcrlichen Farbstoffen bekannt, n\u00e4mlich aus der EP 0 025 XXX unter Verwendung von Curcumin, welches sehr verschieden von Anthocyanen ist, und aus der US 4.475.XXX unter Verwendung von Farbstoffen ohne Aluminiumfarbstoffe und Anthocyane.<\/p>\n

Das Klagepatent stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, einen gesetzlich zugelassenen blauen Farbstoff zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln zu schaffen, der in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich blau ist, die notwendige Stabilit\u00e4t beim Einsatz in Lebensmitteln gew\u00e4hrleistet, nicht ausl\u00e4uft und der keinen unangenehmen Geruch und\/oder Geschmack aufweist (vgl. Abschnitte [0017] bis [0019] sowie Abschnitt [0030]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Anspruch 2 ein Herstellungsverfahren mit den folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

Anspruch 2:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz mit einer blauen Farbe bei einem pH-Wert im Bereich von 5 bis 9.<\/p>\n

2. Das Verfahren umfasst
\na) das Behandeln einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz,
\ni. die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel (I) ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind
\nii. mit einer Aluminiumverbindung<\/p>\n

und<\/p>\n

b) die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9
\nc) um ein Aluminiumpigment mit einer Anthocyan(in)verbindung herzustellen.<\/p>\n

Ferner schl\u00e4gt das Klagepatent in Anspruch 14 eine geeignete Substanz vor:<\/p>\n

Anspruch 14:<\/p>\n

(1) Eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung,<\/p>\n

(2) bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;<\/p>\n

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind;<\/p>\n

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung<\/p>\n

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,<\/p>\n

(8a) die Verbindung hat eine blaue F\u00e4rbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9<\/p>\n

(8b) die Verbindung hat eine blaue F\u00e4rbung bei einem pH-Wert von 6 bis 8;<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

(9) die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz besteht aus einem Extrakt von Rotkohl und schwarzer Karotte.<\/p>\n

Schlie\u00dflich schl\u00e4gt das Klagepatent in Anspruch 16 die geeignete Verwendung dieser Substanz vor:<\/p>\n

Anspruch 16:<\/p>\n

(1) Eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung,<\/p>\n

(10) verwendet zur Herstellung eines Lebensmittels,<\/p>\n

(2) bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;<\/p>\n

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind;<\/p>\n

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung<\/p>\n

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,<\/p>\n

(8a) die Verbindung hat eine blaue F\u00e4rbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist s\u00e4mtliche Merkmale des (Produkt-)Anspruchs 14 auf.<\/p>\n

Die Beklagte stellt \u2013 zu Recht \u2013 nicht in Abrede, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmale (1), (2) (5) und (9) verwirklicht. Aber auch die Verwirklichung der \u00fcbrigen Merkmale l\u00e4sst sich feststellen.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht Merkmal (3), wonach die in der lebensmittelf\u00e4rbenden Zusammensetzung eine Anthocyanverbindung mit einer nach dem Merkmal definierten Strukturformel und Verteilung von Restgruppen ist. Dass in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein Anthocyan enthalten ist, welches gem\u00e4\u00df Merkmal (3) unter diese Definition nach Art einer Markush-Formel f\u00e4llt, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Sie wendet lediglich ein, die Kl\u00e4gerin habe nicht substantiert dargelegt, welche Substanzen genau in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthalten seien, zumal unter die Formel gem\u00e4\u00df diesem Merkmal insgesamt 65 Verbindungen gefasst werden k\u00f6nnten.<\/p>\n

Mit diesem Einwand kann die Beklagte nicht durchdringen. Zum einen hat die Kl\u00e4gerin durch Vorlage eines \u00dcberblicks \u00fcber die exakten in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthaltenen Substanzen (Anlage L 7) hinreichend substantiiert zur Verwirklichung von Merkmal (3) vorgetragen. Sie hat, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist, die insgesamt f\u00fcnf in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthaltenen Anthocyane einzeln benannt und durch Angabe der Restgruppen R1 bis R5 aufgef\u00fchrt. Damit hat sie in eindeutiger Weise vorgebracht, dass die tats\u00e4chlichen Voraussetzungen f\u00fcr die Verwirklichung von Merkmal (3) gegeben sind. Zum anderen gen\u00fcgt die Beklagte mit ihrem Vorbringen zur exakten chemischen Beschaffenheit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht ihrer Erkl\u00e4rungslast gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 2 ZPO. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um eine Substanz, auf welche sie unstreitig Zugriff hat, indem sie sie vertreibt. Es f\u00e4llt daher in den Wahrnehmungsbereich der Beklagten, welche Substanzen in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthalten sind. Ihr obl\u00e4ge es f\u00fcr ein erhebliches Bestreiten daher, konkret darzutun, inwiefern die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihrer chemischen Zusammensetzung beschaffen ist und deswegen die technische Lehre des Klagepatents nicht verwirklicht.<\/p>\n

Dagegen, dass die in Anlage L 7 aufgef\u00fchrten Substanzen unter Merkmal (3) fallen, wendet sich die Beklagte in rechtlicher Hinsicht \u2013 zutreffender Weise \u2013 nicht.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Auch Merkmal (4), wonach eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung eine Aluminium enthaltende Verbindung aufweist, ist durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht.<\/p>\n

Dieses Merkmal legt der ma\u00dfgebliche Durchschnittsfachmann in der Weise aus, dass eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung \u2013 neben einem Anthocyan \u2013 als weiteren Bestandteil eine Substanz aufweist, welche in ihrer chemischen Struktur eine Verbindung ist, die wenigstens ein Aluminium-Atom aufweist. Dies entnimmt der Fachmann dem gem\u00e4\u00df Art. 70 EP\u00dc ma\u00dfgeblichen Wortlaut der englischen Verfahrenssprache des Klagepatents (Schulte\/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., \u00a7 14 Rn. 43 und Art. II \u00a7 1 IntPat\u00dcG Rn. 10), nach dem Merkmal (6) die Verbindung mit einem \u201ealuminium compound\u201c lehrt, also einer Aluminium-Verbindung in dem Sinne, dass die fragliche Substanz eine chemische, wenigstens ein Aluminium-Atom aufweisende Verbindung ist.<\/p>\n

Der Einwand der Beklagten, Merkmal (4) sei im Hinblick auf die in der Patentbeschreibung aufgef\u00fchrten Herstellungsbeispiele dahingehend auszulegen, dass nur wasserl\u00f6sliche Aluminiumverbindungen wie das in den Beispielen genannten Aluminiumsulfat klagepatentgem\u00e4\u00df seien, greift nicht durch. Es trifft zwar zu, dass die drei in der Patentbeschreibung aufgef\u00fchrten Herstellungsbeispiele jeweils ein Verfahren schildern (Abschnitte [0055] bis [0057]), bei dem Rotkohlextrakt zusammen mit Aluminiumsulfat in entmineralisiertem Wasser gel\u00f6st wird. Auch schildert die Patentbeschreibung die genaue Spezifikation von Aluminiumsulfat (Abschnitt [0053]) und Aluminiumchlorid (Abschnitt [0054]), welche jeweils zur Herstellung einer klagepatentgem\u00e4\u00dfen lebensmittelf\u00e4rbenden Zusammensetzung verwendet werden k\u00f6nnen. Ferner ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass sowohl Aluminiumsulfat als auch Aluminiumchlorid wasserl\u00f6sliche Aluminiumverbindungen sind. Indes f\u00fchrt die Erw\u00e4hnung zweier wasserl\u00f6slicher Aluminiumverbindungen in der Beschreibung des Klagepatents nicht dazu, dass dessen Schutzumfang auf lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzungen begrenzt ist, die wasserl\u00f6sliche Aluminiumverbindungen aufweisen.<\/p>\n

Zum einen enth\u00e4lt das Klagepatent in der allgemeinen Beschreibung der Erfindung den Begriff \u201eAluminiumfarbstoff\u201c zur Kennzeichnung einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Substanz. Dieser Begriff \u201eAluminiumfarbstoff\u201c wird definiert (Abschnitt [0037]) als eine F\u00e4rbzusammensetzung, die im wesentlichen aus einem Farbstoff besteht, der mehr oder weniger eindeutig mit Tonerde kombiniert ist. Tonerde ist eine gel\u00e4ufige Bezeichnung f\u00fcr eine Substanz, die chemisch als Aluminiumoxid bezeichnet wird, die Summenformel Al2O3 aufweist und \u2013 worauf die Beklagte selber hinweist \u2013 nicht wasserl\u00f6slich ist. Schon aus der Patentbeschreibung kann der Fachmann daher nicht entnehmen, dass allein lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzungen erfindungsgem\u00e4\u00df sind, die wasserunl\u00f6sliche Aluminiumverbindungen enthalten.<\/p>\n

Zum anderen bestimmt sich der Schutzbereich eines Patents allein nach seinen Patentanspr\u00fcchen, \u00a7 14 Satz 1 PatG. Die Beschreibung ist zwar zwingend f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereichs heranzuziehen, jedoch nur zur Auslegung der Patentanspr\u00fcche, \u00a7 14 Satz 2 PatG. Auch die Schilderung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels ist zur Auslegung des Patentsanspruchs heranzuziehen, der Schutzbereich des Patents darf aber nicht auf ein solches Ausf\u00fchrungsbeispiel beschr\u00e4nkt werden (BGH GRUR 1985, 967, 968 \u2013 Zuckerzentrifuge). Die Beschr\u00e4nkung des Schutzbereichs des Klagepatents auf Substanzen, die in der Patentbeschreibung im Rahmen der Schilderung von beispielhaften Verfahren erw\u00e4hnt werden, w\u00fcrde zu einer unstatthaften Auslegung des Patentanspruchs \u201eunter seinen Wortlaut\u201c f\u00fchren, weil und soweit der Sinngehalt der Patentanspr\u00fcche \u00fcber diese beispielhaft erw\u00e4hnten Substanzen hinausgeht (BGH GRUR 1999, 909, 912 \u2013 Spannschraube; BGH Mitt. 2000, 105 \u2013 Extrusionskopf; GRUR 2008, 779 \u2013 Mehrgangnabe). Der Fachmann kann dem Wortlaut des Patentanspruchs 14 keine Einschr\u00e4nkung des Sinngehalts in der Weise entnehmen, dass nur Zusammensetzungen mit wasserl\u00f6slichen Aluminiumverbindungen erfindungsgem\u00e4\u00df seien.<\/p>\n

Es ist zudem weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, dass der Erfolg, der nach dem Klagepatent erfindungsgem\u00e4\u00df durch die im Schutzanspruch bezeichneten Mittel erzielt werden soll, nur dann erreicht w\u00fcrde, wenn die technische Lehre in dem von der Beklagten vertretenen engeren Sinne verstanden wird. Dass ausschlie\u00dflich eine Kombination von wasserl\u00f6slichen Aluminiumverbindungen mit einer Anthocyanverbindung einen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lebensmittelfarbstoff ergibt, ist nicht zu erkennen. Demnach gibt es keine technische Notwendigkeit dahingehend, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre unter Verwendung einer wasserunl\u00f6slichen Aluminiumverbindung nicht befolgt werden kann. Angesichts dessen bietet das Klagepatent keinen Anhalt daf\u00fcr, von dem Grundsatz abzuweichen, dass bevorzugte Ausf\u00fchrungsbeispiele die technische Lehre nur beispielhaft erl\u00e4utern und den seinem Sinngehalt nach offener formulierten Patentanspruch nicht einzuschr\u00e4nken verm\u00f6gen.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist unstreitig eine Aluminiumverbindung auf, n\u00e4mlich (wasserunl\u00f6sliches) Aluminiumhydroxid, so dass sie Merkmal (4) verwirklicht.<\/p>\n

3.<\/p>\n

Schlie\u00dflich verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch die Merkmale (8a) und (8b) des Patentspruchs 14. Der Fachmann legt diese Merkmale in der Weise aus, dass eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung jedenfalls dann eine blaue F\u00e4rbung hat, wenn sie sich in einem Milieu befindet, dessen pH-Wert in einem Bereich von 5 bis 9 (Merkmal (8a)) bzw. von 6 bis 8 (Merkmal (8b)) liegt. Zu dieser Auslegung des Anspruchswortlauts gelangt der Fachmann, weil ihm aus der Patentbeschreibung (Abschnitt [0004]) das dort geschilderte Problem bekannt ist, einen nat\u00fcrlichen Farbstoff zu erhalten, der blau ist und der (rechtm\u00e4\u00dfiger) Weise in Lebensmitteln verwendet werden kann. Dabei ist dem Fachmann \u2013 wie im \u00dcbrigen auch aus allgemeiner Anschauung \u2013 bekannt, dass Lebensmittel unterschiedliche pH-Werte haben k\u00f6nnen, da sie in unterschiedlich hohem Ma\u00dfe sauer oder basisch sein k\u00f6nnen. Aus der Darlegung des Standes der Technik erf\u00e4hrt der Fachmann \u00fcberdies (Abschnitte [0005], [0015] und [0016]), dass der Farbton einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz vom pH-Wert abh\u00e4ngt, ebenso ihre Stabilit\u00e4t, die nur in bestimmten pH-Wert-Bereich gew\u00e4hrleistet ist. Ferner entnimmt der Fachmann der Formulierung der technischen Aufgabe des Klagepatents (Abschnitt [0030]), dass es darauf ankommt, einen Farbstoff zu erlangen, der beim Einsatz in Lebensmitteln und den dort herrschenden \u201enormalen\u201c pH-Werten blau ist.<\/p>\n

Die Beklagte wendet hiergegen ohne Erfolg ein, erfindungsgem\u00e4\u00df nach Patentanspruch 14 sei eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung nur, wenn sie bei einem pH-Wert hergestellt wird, welcher in dem genannten Bereich liegt. F\u00fcr eine derartige Beschr\u00e4nkung des Schutzbereichs gibt es keine Anhaltspunkte. Anspruch 14 lehrt nicht, auf welche Weise eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Substanz hergestellt wird. Der Anspruch ist nicht als product-by-process-Anspruch formuliert, die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Substanz wird also nicht durch Darstellung ihrer Herstellungsweise umschrieben, sondern durch ihre chemische Zusammensetzung und ihr Farbverhalten in bestimmten pH-Wert-Bereichen. Auch vor dem Hintergrund der erw\u00e4hnten technischen Aufgabenstellung (Abschnitt [0030]) ist es aus Sicht des Fachmanns f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereiches von Anspruch 14 ohne Bedeutung, wie die lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung hergestellt wird, die jedenfalls in einem f\u00fcr die Verwendung in Lebensmitteln relevanten pH-Werte-Bereich blau ist.<\/p>\n

Auch der weitere Einwand der Beklagten, nur solche Zusammensetzungen seien erfindungsgem\u00e4\u00df, die ausschlie\u00dflich in dem in Merkmalen (8a) und (8b) genannten pH-Wert-Bereichen blau sind, greift nicht durch. F\u00fcr eine solche Einschr\u00e4nkung entnimmt der Fachmann der Anspruchsformulierung keinen Anhaltspunkt. Einschr\u00e4nkende Begriffe wie \u201enur\u201c oder \u201eausschlie\u00dflich\u201c haben keinen Eingang in die Formulierung gefunden. Die patentgem\u00e4\u00dfe Aufgabe wird aus fachm\u00e4nnischer Sicht auch dann gel\u00f6st, wenn die Zusammensetzung auch dann (noch) blau ist, wenn sie sich in einem Milieu befindet, dessen pH-Werte au\u00dferhalb der genannten Bereiche liegen, weil dann jedenfalls (auch) die blaue F\u00e4rbung in einer f\u00fcr die Verwendung in Lebensmitteln geeigneten pH-Wert-Bereich gew\u00e4hrleistet ist.<\/p>\n

Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in einem pH-Wert-Bereich von 5 bis 9 und damit auch einem engeren pH-Wert-Bereich von 6 bis 8 eine blaue F\u00e4rbung hat. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht damit Merkmal (8a) und (8b).<\/p>\n

III.<\/p>\n

Ferner werden durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 16 verwirklicht.<\/p>\n

Die Verwirklichung der Merkmale (3), (4) und (8a) dieses Anspruchs folgt aus obigen Ausf\u00fchrungen unter II. zur Verwirklichung der entsprechenden Merkmale des Anspruchs 14.<\/p>\n

Ferner ist auch Merkmal (10) verwirklicht. Der Einwand der Beklagten, sie selber verwende die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht gem\u00e4\u00df diesem Merkmal zur Herstellung von Lebensmitteln, steht einer das Klagepatent verletzenden Verwirklichung des Merkmals nicht entgegen. Die Beklagte stellt \u2013 zu Recht \u2013 nicht in Abrede, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln geeignet ist, und dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in dieser Weise auch von ihren Abnehmern verwendet wird.<\/p>\n

Merkmal (10), welches Anspruch 16 im Vergleich zum (Erzeugnis-)Anspruch 14 zu einem Verwendungsanspruch macht, wird in \u00dcbereinstimmung mit der gefestigten h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung dadurch verwirklicht, dass ein Erzeugnis, das im \u00fcbrigen alle anderen Merkmale verwirklicht, durch die Beklagte in sinnf\u00e4lliger Weise f\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verwendung hergerichtet wird (BGH GRUR 1990, 505 \u2013 geschlitzte Abdeckfolie; BGH GRUR 1992, 305 \u2013 Heliumeinspeisung). Dass dies bei der Herrichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Beklagte der Fall ist, folgt aus mehreren Umst\u00e4nden. Erstens bezeichnet die Beklagte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ausweislich der von der Beklagten eingesetzten Verpackungen als \u201eA\u201c. Durch Angabe der E-Nummer richtet sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln her, denn diese Nummer dient zur Kennzeichnung von Zusatzstoffen bei der Lebensmittelherstellung gem\u00e4\u00df den Voraussetzungen der europaweiten Zulassung dieser Stoffe zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln. Zweitens stellt die Beklagte f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ein Datenblatt (Anlage L 5) zur Verf\u00fcgung, das zum einen wiederum auf die E-Nummer E-XXX verweist und zum anderen auf die Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Lebensmittelherstellung hin formuliert ist. Drittens schlie\u00dflich ergibt sich die sinnf\u00e4llige Herrichtung daraus, dass die Beklagte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit ihrem Firmennamen kennzeichnet, welcher im Bestandteil \u201eB\u201c gerade den Hinweis auf die Verwendung als Lebensmittelfarbe enth\u00e4lt.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform beruht schlie\u00dflich auch auf einem Verfahren, das s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 2 verwirklicht.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin kann sich nicht zu ihren Gunsten auf die Beweislastregel gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 2 PatG berufen. Die Anwendung dieser Beweiserleichterung zu Gunsten des Patentinhabers bei Geltendmachung eines Verfahrensanspruchs setzt voraus, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihren wesentlichen Produkteigenschaften mit einem Erzeugnis \u00fcbereinstimmt, welches nach einem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt wurde (K\u00fchnen\/Schulte, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 287). Eine aus fachm\u00e4nnischer Sicht wesentliche Eigenschaft des durch das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren herzustellenden Produkts liegt gem\u00e4\u00df der Aufgabenstellung (Abschnitt [0019]) darin, einen farbstabilen blauen Farbstoff zu erhalten, der in einer wasserhaltigen Umgebung nicht \u201eausblutet\u201c. Von wesentlicher Bedeutung sind damit alle physikalischen Eigenschaften des Erzeugnisses, die auf seine F\u00e4higkeit zur F\u00e4rbung Einfluss haben.<\/p>\n

Die Beklagte hat in substantiierter und nachvollziehbarer Weise Unterschiede zwischen angegriffener Ausf\u00fchrungsform und einem unstreitig \u2013 von der Kl\u00e4gerin hergestellten \u2013 klagepatentgem\u00e4\u00dfem Produkt dargetan, die eben diese physikalischen Eigenschaften betreffen. Ausweislich des von ihr vorgelegten Untersuchungsberichts einer elektronen- und lichtmikroskopischen Untersuchung (Anlage B 4) weisen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einerseits und ein durch die Kl\u00e4gerin hergestelltes Erzeugnis andererseits eine erheblich andere Partikelbeschaffenheit auf: In der angegriffene Ausf\u00fchrungsform sind die Partikel deutlich kleiner und weisen eine unebenere Struktur auf. Diese Eigenschaften wirken sich auf die Farbgebung insofern aus, als kleinere und unebenere Farbpartikel in h\u00f6herem Ma\u00dfe geeignet sind, eine intensive F\u00e4rbung im makroskopischen Bereich zu bewirken. Die Kl\u00e4gerin hat demgegen\u00fcber zwar zun\u00e4chst Zweifel ge\u00e4u\u00dfert, ob es sich bei der mit dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnis verglichenen Probe um die angegriffene Ausf\u00fchrungsform handelt, indes ist die Beklagte diesen Zweifel in wiederum nachvollziehbarer Weise begegnet. Entgegen ihrer Darlegungs- und Beweisobliegenheit hat die Kl\u00e4gerin jedenfalls nicht dargelegt und auch keinen Beweis daf\u00fcr angeboten, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform und ihr eigenes Erzeugnis in dieser Eigenschaft \u00fcbereinstimmen. Die Kl\u00e4gerin kann sich damit nicht auf die Beweiserleichterung des \u00a7 139 Abs. 3 PatG berufen (K\u00fchnen\/Schulte, a.a.O. Rn. 289).<\/p>\n

2.<\/p>\n

Es l\u00e4sst sich jedoch positiv feststellen, dass s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 2 verwirklicht sind. Die Verwirklichung der Merkmale 1. und 2.a) folgt aus den obigen Darlegungen zu den Anspr\u00fcchen 14 und 16.<\/p>\n

Daneben l\u00e4sst sich feststellen, dass das Verfahren auch die Merkmal 2.b) und 2.c) verwirklicht. Gem\u00e4\u00df diesen Merkmalen muss im Zuge des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens der pH-Wert der herzustellenden Substanz auf einen Wert im Bereich von 5 bis 9 eingestellt werden (Merkmal 2.b)); die Ausf\u00fchrung der Verfahrensschritte 2.a) und 2.b) dient dazu, ein Pigment zu erhalten (Merkmal 2.c)).<\/p>\n

Nach dem f\u00fcr den Schutzebereich ma\u00dfgeblichen Anspruchswortlaut (\u00a7 14 Satz 1 PatG) umfasst das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren zwei Schritte, n\u00e4mlich das Behandeln einer Anthocyanverbindung mit einer Aluminiumverbindung einerseits und die Einstellung des pH-Werts auf einen bestimmten Bereich. Die semantische Verbindung der beiden beanspruchten Verfahrensschritte mit der Konjunktion \u201eund\u201c dr\u00fcckt aus, dass die beiden Schritte gleichberechtigt nebeneinander stehen. Eine bestimmte Reihenfolge, in der die Verfahrensschritte auszuf\u00fchren sind, ist nicht zwingend vorgegeben. Dem Anspruch ist nicht zu entnehmen, dass zun\u00e4chst in einem ersten Schritt die Anthocyanverbindung mit einer Aluminiumverbindung behandelt werden muss, ehe in einem zweiten Schritt der pH-Wert auf einen Bereich von 5 bis 9 eingestellt wird. Es folgt aus dem Anspruch nicht einmal, dass die beiden Schritte getrennt voneinander ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen und nicht in einem einzigen Schritt zusammengefasst werden k\u00f6nnen. Vom Anspruch ist daher auch ein Verfahren umfasst, bei dem das Behandeln der Anthocyanverbindung mit der Einstellung des pH-Werts in einem einzigen Schritt gleichzeitig geschieht.<\/p>\n

Dass mit der Formulierung eines Finalsatzes in Merkmal 2.c) (\u201eum ein Aluminiumpigment herzustellen\u201c) ein kausaler Zusammenhang zwischen den Verfahrensschritten und dem Ergebnis des Verfahrens \u2013 der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Substanz \u2013 hergestellt wird, begr\u00fcndet weder die Notwendigkeit einer bestimmten Reihenfolge noch begrenzt es den Schutzbereich des Anspruchs 2 auf einen Kausalzusammenhang zwischen einem der beiden Verfahrensschritte und dem Verfahrensergebnis. Der Finalsatz gem\u00e4\u00df Merkmal 2.c) bezieht sich auf die beiden, mit der Konjunktion \u201eund\u201c verbundenen und miteinander gleichgestellten Verfahrensschritten gem\u00e4\u00df Merkmal 2.a) und Merkmal 2.b). Die Ausf\u00fchrung beider Verfahrensschritte ist nach der Lehre des Klagepatents kausal f\u00fcr die Erreichung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Erfolges. Der Einwand der Beklagten, gerade die Einstellung des pH-Wertes m\u00fcsse zum Verfahrensergebnis f\u00fchren, ist daher nicht zutreffend. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Substanz wird dadurch erhalten, dass beide Verfahrensschritte ausgef\u00fchrt werden, egal in welcher Reihenfolge (Behandeln vor oder nach oder zusammen mit pH-Wert-Einstellung).<\/p>\n

Diese Auslegung der Merkmale 2.b) und 2.c) folgt auch aus der gebotenen funktionsbezogenen Betrachtungsweise. Das Klagepatent lehrt, dass bestimmte, in der Formel (I) gezeigte Anthocyanverbindungen mit Aluminiumverbindungen behandelt werden m\u00fcssen, und dass der pH-Wert auf einen bestimmten Bereich eingestellt werden muss. Eine zeitliche Reihenfolge oder kausale Rangfolge beider Schritte zueinander wird in der Beschreibung der Erfindung nicht offenbart. Aus fachm\u00e4nnischer Sicht ist das Verfahrensergebnis von Bedeutung, n\u00e4mlich einen im lebensmitteltypischen pH-Bereich blauen, gesetzlich zul\u00e4ssigen und stabilen Farbstoff zu erhalten. Dies kann er mit den genannten Verfahrensschritten erreichen. Daf\u00fcr, dass einer der Schritte bedeutsamer oder in einer Reihenfolge vor oder nach dem anderen auszuf\u00fchren ist, sind dem Klagepatent keine Anhaltspunkte zu entnehmen.<\/p>\n

Im Gegenteil wird der Fachmann durch die allgemeine Erfindungsbeschreibung angeleitet, dass die Reihenfolge ohne Belang ist. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Substanz kann erhalten werden (Abschnitt [0021]), indem zun\u00e4chst die Anthocyanverbindung mit der Aluminiumverbindung behandelt und sodann der pH-Wert eingestellt wird. Diese Vorgabe ist aber nicht zwingend, sondern lediglich eine M\u00f6glichkeit der Herstellung. Deshalb ist es gem\u00e4\u00df der n\u00e4heren Beschreibung erfindungsgem\u00e4\u00dfer Verfahren einerseits m\u00f6glich, den pH-Wert einzustellen, nachdem die Anthocyanverbindung mit der Aluminiumverbindung behandelt wurde (Abschnitt [0041]). Verfahren mit dieser Reihenfolge sind in einer Reihe von Herstellungsbeispielen n\u00e4her erl\u00e4utert (Abschnitte [0055] bis [0057] sowie Abschnitte [0076] bis [0078]). Andererseits wird auch ausdr\u00fccklich als erfindungsgem\u00e4\u00df ein Verfahren geschildert, bei dem beide Schritte gemeinsam ausgef\u00fchrt werden, n\u00e4mlich der pH-Wert zun\u00e4chst eingestellt und dann stabil beibehalten wird, w\u00e4hrend die Anthocyanverbindung mit der Aluminiumverbindung behandelt wird (Abschnitt [0042]). Auch f\u00fcr ein solches \u201eeinstufiges\u201c Verfahren ist ein Ausf\u00fchrungsbeispiel geschildert (Abschnitte [0082f.])<\/p>\n

Mit Blick auf diese Beschreibungen erfindungsgem\u00e4\u00dfer Verfahren greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, nach der technischen Lehre des Klagepatents m\u00fcsse der pH-Wert angehoben, also vom sauren in Richtung des basischen Bereichs ver\u00e4ndert werden. Dies ist weder dem Anspruch zu entnehmen, der mit einem allgemeineren Begriff nur ein \u201eEinstellen\u201c des pH-Wertes fordert, noch ist diese Sichtweise mit den geschilderten Beschreibungen erfindungsgem\u00e4\u00dfer Verfahren zu vereinbaren: wie man zu dem im Ergebnis einzustellenden pH-Wert gelangt, bleibt aus fachm\u00e4nnischer Sicht offen (Abschnitte [0041] und [0042] sowie zugeh\u00f6rige Herstellungsbeispiele).<\/p>\n

Demnach verwirklicht das Verfahren, auf dem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform beruht, die Merkmal 2.b) und 2.c). Die Beklagte bringt selber vor, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werde in der Weise hergestellt, dass auf basisches Aluminiumhydroxid eine saure Anthocyanverbindung aufgebracht wird. Bei diesem Vorgang adsorbiert die Anthocyanverbindung auf dem Aluminiumhydroxid, das hei\u00dft die Anthocyanverbindung als gel\u00f6ste Phase (Adsorbat) wird auf der Oberfl\u00e4che des Aluminiumhydroxids als fester Phase (Adsorbens) angelagert. Im Ergebnis wird dabei ein pH-Wert von 4 +\/-1 erreicht, wobei die so erhaltene Substanz in einem pH-Wert-Bereich von 5 bis 9 blau ist. Damit kann nach dem unstreitigen Parteivorbringen schon die Durchf\u00fchrung dieses Verfahrens selber zu einem pH-Wert innerhalb der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Spanne f\u00fchren, n\u00e4mlich dann, wenn der pH-Wert bei 4 + 1, mithin bei 5 liegt. Au\u00dferdem durchl\u00e4uft naturgem\u00e4\u00df die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihrem Herstellungsverfahren Werte innerhalb dieser Spanne: Das Aluminiumhydroxid ist basisch, hat also einen pH-Wert von gr\u00f6\u00dfer als 7; hierauf wird saures Anthocyan gegeben, so dass der pH-Wert bis auf 4 +\/-1 sinkt, mithin auch Werte erreicht, die oberhalb davon und somit innerhalb des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Spanne liegen. Vor allem aber beh\u00e4lt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch dann, wenn sie nach dem geschilderten Herstellungsvorgang auf einen pH-Wert in einem Bereich von 5 bis 9 gebracht wird, die blaue Farbe bei. Diese Ver\u00e4nderung des pH-Wertes ist in der Terminologie des Klagepatents die Einstellung, durch die die gew\u00fcnschte Verwendung in einem lebensmitteltypischen pH-Wert-Bereich erm\u00f6glicht wird.<\/p>\n

Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform durch Adsorption und nicht durch Ausf\u00e4llung hergestellt wird, f\u00fchrt nicht aus dem Schutzbereich heraus. Zwar wird in der Patentbeschreibung erw\u00e4hnt, dass ein erfindungsgem\u00e4\u00dfer Farbstoff durch Ausf\u00e4llung erhalten werden kann (Abschnitt [0021] sowie Ausf\u00fchrungsbeispiele in den Abschnitten [0055] bis [0057], [0076] bis [0078] sowie [0082f.]). Dies grenzt den Schutzbereich des Anspruchs 2 aber nicht ein. Dieser ist nicht auf Verfahren begrenzt, die eine Ausf\u00e4llung umfassen. Die Beschreibung einer Ausf\u00e4llungsreaktion in der allgemeinen Beschreibung der Erfindung (Abschnitt [0021]) zeigt nur eine M\u00f6glichkeit auf, das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren durchzuf\u00fchren, gibt aber keine zwingende Vorgabe. Die Herstellungsbeispiele verm\u00f6gen \u2013 aus den oben unter II.2. ausgef\u00fchrten Gr\u00fcnden \u2013 den Schutzbereich ohnehin nicht einzuschr\u00e4nken, weil sie die Erfindung nur beispielhaft erl\u00e4utern.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Da die Beklagte von der technischen Lehre des Klagepatents widerrechtlich Gebrauch macht, ist sie der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Die Unterlassungsverpflichtung erstreckt sich \u2013 im Hinblick auf den Verwendungsanspruch 16 \u2013 auch auf das Anbieten, in Verkehr Bringen und Gebrauchen sowie die Einfuhr und den Besitz zu den genannten Zwecken eines zur patentgem\u00e4\u00dfen Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichteten Erzeugnisses (K\u00fchnen\/Schulte, a.a.O, \u00a7 14 Rn. 102).<\/p>\n

Die Beklagte ist der Kl\u00e4gerin aufgrund der patentverletzenden Handlungen dem Grund nach zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, den die Kl\u00e4gerin in nicht vorwerfbarer Weise derzeit noch nicht beziffern kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Handlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO. Au\u00dferdem sind die Beklagten zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatz beziffern zu k\u00f6nnen, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Schlie\u00dflich ist die Beklagte gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG zur Auskunftserteilung \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Nach der einschl\u00e4gigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg, OLG D\u00fcsseldorf InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheibenbefestiger), ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Auskunft und zur Vorlage von Belegen verpflichtet, wobei ihr aber vorzubehalten war, Auskunft \u00fcber ihre nichtgewerblichen Abnehmer und ihre Angebotsempf\u00e4nger im Rahmen eines Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalts zu erteilen. Die Pflicht der Beklagten, patentverletzende Gegenst\u00e4nde zu vernichten, folgt aus \u00a7 140a Abs. 1 PatG.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Sofern der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 04.03.2009, bei Gericht eingegangen am 05.03.2009 (Bl. 80f. GA), neues tats\u00e4chliches Vorbringen enth\u00e4lt, ist dieses nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgebracht und kann gem\u00e4\u00df \u00a7 296a ZPO demnach nicht ber\u00fccksichtigt werden. Eine Veranlassung, die m\u00fcndliche Verhandlung auf diesen Schriftsatz und den darin enthaltenen Aussetzungsantrag hin wieder zu er\u00f6ffnen, besteht gem\u00e4\u00df \u00a7 156 Abs. 1 ZPO nicht. Gegen eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die nunmehr erhobene Nichtigkeitsklage spricht bereits, dass diese erst nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung erhoben worden ist. Der sp\u00e4te Zeitpunkt der Nichtigkeitsklage l\u00e4sst vermuten, dass die Beklagte selber den Einwand der mangelnden Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents nicht ernsthaft als erfolgversprechend beurteilt.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kl\u00e4gerin hat die Klage im Umfang der Antragsstellung gem\u00e4\u00df Schriftsatz vom 17.11.2008 wirksam zur\u00fcckgenommen, n\u00e4mlich hinsichtlich drei von urspr\u00fcnglich sechs geltend gemachten Nebenanspr\u00fcchen sowie im Hinblick auf die Verletzungshandlung des Herstellens. Dies entspricht wertm\u00e4\u00dfig der H\u00e4lfte des geltend gemachten Klageinteresses, so dass die Kosten gegeneinander aufzuheben waren.<\/p>\n

Der Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01135 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. M\u00e4rz 2009, Az. 4b O 29\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,2],"tags":[],"class_list":["post-3869","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3869","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3869"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3869\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3870,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3869\/revisions\/3870"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3869"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3869"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3869"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}