{"id":3867,"date":"2009-01-08T17:00:09","date_gmt":"2009-01-08T17:00:09","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3867"},"modified":"2016-06-03T13:59:04","modified_gmt":"2016-06-03T13:59:04","slug":"4b-o-28705-trennung-von-proteinen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3867","title":{"rendered":"4b O 287\/05 – Trennung von Proteinen"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01048<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 8. Januar 2009, Az. 4b O 287\/05<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 18\/09<\/a>
\nRechtsmittelinstanz: 2 UH 1\/14<\/a> (Beschluss)
\nRechtsmittelinstanz: 2 UH 1\/14<\/a> (Urteil)<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monate, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,<\/p>\n

a) ein Konzentrat von Faktor VIII anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu einem der vorgenannten Zwecke entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das mittels eines Verfahrens hergestellt worden ist, das durch die folgenden Schritte gekennzeichnet ist:<\/p>\n

– als Ausgangsmaterial wird die bei niedriger Temperatur gef\u00e4llte Plasmafraktion, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, dem von-Willebrand-Faktor und dem Faktor VIII besteht, verwendet;<\/p>\n

– das besagte bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte, das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde, wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenausterscherharz unterworfen, dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers ist, das durch seine Por\u00f6sit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten, und der Anionen austauschende Charakter des Harzes r\u00fchrt von auf die Matrix gepfropften Gruppen vom DEAE-Typ her;<\/p>\n

– durch aufeinander folgende Erh\u00f6hungen der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen<\/p>\n

– und eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet;<\/p>\n

b) ein Konzentrat von Faktor VIII in gefriergetrockneter Form, erh\u00e4ltlich durch das Verfahren nach einem der Anspr\u00fcche 1 bis 8 des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung, dadurch gekennzeichnet, dass es eine spezifische Aktivit\u00e4t von 100 lE pro mg an Proteinen besitzt und dass es von einer Qualit\u00e4t vergleichbar mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe ist,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2. die Beklagten zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I.1.a) bis b) bezeichneten Handlungen seit dem 27. September 1990 begangen haben und noch begehen werden, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 26. Mai 1995 zu machen sind,<\/p>\n

– die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die Rechnungen, Bestell- und Lieferscheine in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

– es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3. die vorstehend zu I.1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 359 XXX, entsprechend DE 689 22 XXX, erkannt hat, ihnen ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt,<\/p>\n

1. dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch zu Ziffer I.1.a) bis b) bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, die sie seit dem 26. Mai 1995 begangen haben und noch begehen werden;<\/p>\n

2. dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer I.1.a) bis b) bezeichneten und in der Zeit vom 27. September 1990 bis 25. Mai 1995 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen.<\/p>\n

III. Im \u00fcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,00 EUR.<\/p>\n

VI. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 0 359 XXX (Klagepatent, Anlage L 5), das unter Inanspruchnahme einer franz\u00f6sischen Priorit\u00e4t vom 07.06.1988 am 08.02.1989 durch das A angemeldet, am 21.03.1990 offengelegt, und dessen Erteilung am 26.04.1995 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Klagepatent steht unter anderem f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter dem Aktenzeichen DE 689 22 XXX (Anlage L 5a) in Kraft. Die \u00fcbersetzten Anspr\u00fcche der Anmeldung wurden am 27.09.1990 ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur chromatographischen Trennung von Plasmaproteinen, insbesondere von Faktor VIII, von Willebrand Faktor, von Fibronectin und von Fibrinogen, sowie ein mit diesem Verfahren hergestelltes Faktor-VIII-Konzentrat.<\/p>\n

Das als Anmelderin des Klagepatents eingetragene A f\u00fchrte unstreitig jedenfalls bis zur Anmeldung des Klagepatents eine Kooperation mit der Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten zu 1) , der Fa. B AG, sowie sp\u00e4ter mit der Beklagten zu 1) selber durch. Die B AG meldete am 27.05.1988 das Europ\u00e4ische Patent EP 0 343 XXX (Anlage B 4), betreffend ein Verfahren zur Herstellung eines hochreinen, virusfreien Antih\u00e4mophiliefaktors mittels Chromatographie an. Die Anmeldung dieses Patents wurde \u2013 unter Angabe des europ\u00e4ischen Aktenzeichens 88108XXX.6 \u2013 bei Erteilung des Klagepatents ber\u00fccksichtigt und ist in der Beschreibung des Klagepatents als Stand der Technik gew\u00fcrdigt (Abschnitt [0010]). Das EP \u2019XXX, f\u00fcr das auch Mitarbeiter des A als Erfinder benannt wurden, ist nach Durchf\u00fchrung des Einspruchs- und Berufungsverfahrens wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit widerrufen worden. Im Rahmen ihrer Kooperation schlossen das A und die Beklagte zu 1) am 16.01.1989 eine Vereinbarung (Anlage L 15, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage L 15a), durch welche das A eine Lizenz zur Nutzung einer \u201eC-Technologie\u201c gew\u00e4hrte.<\/p>\n

Gegen das Klagepatent erhoben die Beklagte zu 1) sowie die Fa. D AG Einspruch. Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes erhielt das Klagepatent in 13 Schutzanspr\u00fcchen aufrecht. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes durch Entscheidung vom 16.07.2003 (Anlage B 8, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage B 9) zur\u00fcck. Die Beklagte zu 1) erhob unter dem 10.02.2004 Nichtigkeitsklage (Anlage L 7) gegen das Klagepatent. Mit Urteil vom 09.11.2006 (Anlage L 39, Bl. 198ff. GA) hat das Bundespatentgericht das Klagepatent in eingeschr\u00e4nkter Fassung aufrecht erhalten.<\/p>\n

Anspruch 1, betreffend das Verfahren, und Anspruch 12, betreffend das Konzentrat lauten nunmehr in der franz\u00f6sischen Verfahrenssprache (Anlage L 39, Bl. 199 bis 202 GA):<\/p>\n

\u201e1. Proc\u00e9d\u00e9 de s\u00e9paration des prot\u00e9ines F VIII, fibrinog\u00e8ne, fibronectine et facteur de Willebrand du plasma humain ou animal et de pr\u00e9paration de concentr\u00e9s desdites prot\u00e9ines \u00e0 usage th\u00e9rapeutique, caract\u00e9ris\u00e9 en ce que il comporte les \u00e9tapes suivantes :
\n– on utilise comme mat\u00e9riau de d\u00e9part la fraction du plasma cryopr\u00e9cipit\u00e9e,
\n– constitu\u00e9e essentiellement de fibrinog\u00e8ne, de fibronectine, de facteur de von Willebrand et de Facteur VIII;
\n– on soumet ledit cryopr\u00e9cipit\u00e9 remis en solution aqueuse \u00e0 une s\u00e9paration unique par chromatographie sur une r\u00e9sine \u00e9changeuse d\u2019anions dont la matrice est un gel de type polym\u00e8re vinylique macror\u00e9ticul\u00e9, capable de par ses propri\u00e9t\u00e9s de porosit\u00e9 et d\u2019hydrophobicit\u00e9 de retenir le complexe Facteur VIII – facteur von Willebrand, et dont le caract\u00e8re \u00e9changeur d\u2019anion de la r\u00e9sine est apport\u00e9 par les groupements de type DEAE greff\u00e9s sur la matrice,
\n– et on r\u00e9cup\u00e8re s\u00e9lectivement les diff\u00e9rentes prot\u00e9ines par des augmentations successives de la force ionique du tampon d\u2019\u00e9lution,
\n– et on lyophilise une solution de Facteur VIII obtenue.<\/p>\n

12. Concentr\u00e9 de Facteur VIII sous forme lyophilis\u00e9e susceptible d\u2019\u00eatre obtenu par le proc\u00e9d\u00e9 selon l\u2019une quelconque des revendications 1 \u00e0 8, caract\u00e9ris\u00e9 en ce qu\u2019il pr\u00e9sente une activit\u00e9 sp\u00e9cifique au moins \u00e9gale \u00e0 100 UI\/mg de prot\u00e9ines et qu\u2019il est de qualit\u00e9 assimilable \u00e0 celle d\u2019un concentr\u00e9 isogroupe.\u201c<\/p>\n

Der aufrechterhaltene Anspruchswortlaut lautet in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Trennung von Proteinen Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von Willebrand-Faktor des menschlichen oder tierischen Plasmas und zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch, dadurch gekennzeichnet, dass es die folgenden Schritte aufweist:
\n– als Ausgangsmaterial wird die bei niedriger Temperatur gef\u00e4llte Plasmafraktion, die im wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, Von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht, verwendet,
\n– das besagte bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte, das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde, wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz unterworfen, dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers ist, das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und Von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten, und der Anionen austauschende Charakter des Harzes r\u00fchrt von auf die Matrix gepfropften Gruppen vom DEAE-Typ her;
\n– durch aufeinanderfolgende Erh\u00f6hungen der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen
\n– und eine erhalten L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet.<\/p>\n

12. Konzentrat von Faktor VIII in gefriergetrockneter Form, erh\u00e4ltlich durch das Verfahren nach einem der Anspruche 1 bis 8, dadurch gekennzeichnet, dass es eine spezifische Aktivit\u00e4t von wenigsten 100 I.E. pro mg an Proteinen besitzt und dass es von einer Qualit\u00e4t vergleichbar mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe ist.\u201c<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) vertreiben in Deutschland unter der Bezeichnung E (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die konkrete Ausgestaltung und Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist den Anlage L 9 und L 10 zu entnehmen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, sie sei aktiv legitimiert. Dem stehe nicht entgegen, dass das Klagepatent durch das \u201e(A)\u201c angemeldet wurde. Tats\u00e4chlich sei das A mit der mit Rechtspers\u00f6nlichkeit ausgestatteten Kl\u00e4gerin identisch. Die Kl\u00e4gerin sei Tr\u00e4gerin des A. Die Bezeichnung der Institution, deren Tr\u00e4gerin die Kl\u00e4gerin sei, als A folge aus der franz\u00f6sischen Rechtslage zur Organisation von Bluttransfusionszentren, die eine solche Bezeichnung von Gesetzes wegen tragen m\u00fcssten. \u00dcberdies sei sie nunmehr ausweislich des Registerauszuges vom 08.06.2006 (Anlage L 29) auch unter ihrer Bezeichnung \u201eF\u201c als Patentinhaberin eingetragen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet ferner, auch die Beklagte zu 3) vertreibe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Deutschland. \u00dcberdies sei die Beklagte zu 3) die Herstellerin der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, wobei sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an die Beklagten zu 1) und 2) liefere in dem Wissen, dass diese die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zum Teil nach Deutschland liefern.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, die Beklagten verletzten das Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00df. Durch das von den Beklagten ausgef\u00fchrte Verfahren w\u00fcrde ein Konzentrat zum therapeutischen Gebrauch erzielt. Dass nach der Verfahrensausf\u00fchrung noch eine weitere Filtration durchgef\u00fchrt wird, sei deshalb unsch\u00e4dlich, weil dies zwingende Voraussetzung der Herstellung aller Arzneimittel sei. Auch finde im angegriffenen Verfahren eine einzige Trennung durch Chromatographie statt. Die weiteren Verfahrensschritte, namentlich die im angegriffenen Verfahren durchgef\u00fchrte Ultrafiltration, stehe dem nicht entgegen, weil durch diese technische Lehre nicht ausgeschlossen werde, dass \u00fcber eine einzige Trennung durch Chromatographie hinaus weitere Verfahrensschritte ausgef\u00fchrt werden. Nach der Lehre des Klagepatents m\u00fcsse nicht auf die Ultrafiltration verzichtet werden, sie sei im Gegenteil sinnvoll, um aus den zu reinigenden Proteinl\u00f6sungen unerw\u00fcnschte Begleitsubstanzen zu entfernen. Schlie\u00dflich stehe es der Annahme einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Patentverletzung nicht entgegen, dass bei Durchf\u00fchrung des angegriffenen Verfahrens ein Produkt erhalten wird, das einen Komplex aus dem Faktor VIII und dem von-Willebrand-Faktor darstelle. Dies diene gerade zu einer Stabilisierung des Faktor VIII-Konzentrats, wobei ein Verh\u00e4ltnis von 1 zu 1 bis 1 zu 3 g\u00fcnstig sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr, nachdem sie die Klageantr\u00e4ge mit Schriftsatz vom 25.01.2006 (Bl. 193ff. GA) nach Klageerhebung im Hinblick auf die teilweise Aufrechterhaltung des Klagepatents angepasst und zudem die Klage objektiv um die Geltendmachung eines R\u00fcckrufanspruchs erweitert hat, sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

die Beklagten wie zuerkannt zu verurteilen,<\/p>\n

wobei sie \u00fcber die zuerkannte Verurteilung hinaus Rechnungslegung sowie Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung bereits f\u00fcr die Zeit ab dem 21. April 1990 begehrt.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs \u00fcber den deutschen Teil des EP 0 359 XXX B2 auszusetzen.<\/p>\n

h\u00f6chst hilfsweise: den Beklagten zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch in Form einer Bankb\u00fcrgschaft erbracht werden kann, ohne R\u00fccksicht auf eine Sicherheitsleistung der Kl\u00e4gerin abzuwenden.<\/p>\n

Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin. Inhaberin des Klagepatents sei ausweislich der Klagepatentschrift nicht die Kl\u00e4gerin, sondern das \u201e(A)\u201c, das nicht mit der Kl\u00e4gerin identisch sei. Nach dem insofern ma\u00dfgeblichen franz\u00f6sischen Recht sei die Kl\u00e4gerin daher nicht berechtigt, Rechte aus dem Klagepatent geltend zu machen.<\/p>\n

Ferner bestreiten die Beklagten eine Passivlegitimation der Beklagten zu 3) schon deshalb weil diese in der Bundesrepublik Deutschland die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weder in Verkehr bringe, noch gebrauche noch einf\u00fchre.<\/p>\n

Schlie\u00dflich bestreiten die Beklagten eine Patentverletzung durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in Deutschland. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte neben Faktor VIII auch einen so gro\u00dfen Anteil an von-Willebrand-Faktor, dass das zur Herstellung durchgef\u00fchrte Verfahren nicht mehr als ein solches zur Trennung von Proteinen Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor gelten k\u00f6nne. Eine Trennung setze voraus, dass die voneinander zu trennenden Proteine nach Durchf\u00fchrung des Verfahrens in hinreichend reiner Form vorl\u00e4gen. Auch eigne sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht zum therapeutischen Gebrauch. Das aus dem Herstellungsverfahren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gewonnene Produkt m\u00fcsse noch ultrafiltriert werden, so dass das Verfahren selber noch nicht zu einem Faktor-VIII-Konzentrat zum therapeutischen Gebrauch f\u00fchre.<\/p>\n

\u00dcberdies werde die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht durch eine einzige Trennung durch Chromatographie gewonnen. Die durchzuf\u00fchrende Ultrafiltration sei ein weiterer, \u00fcber die \u201eeinzige Trennung\u201c gem\u00e4\u00df der Lehre des Klagepatents hinausgehender Verfahrensschritt. Schlie\u00dflich belege die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch, dass das zur Herstellung angewandte Verfahren nicht dazu f\u00fchre, dass die verschiedenen Proteine gewonnen w\u00fcrden. Zu erzielen sei lediglich ein unreines Faktor-VIII-Konzentrat unter Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors, so dass wenigstes der Faktor VIII nicht als Protein selektiv gewonnen werden k\u00f6nne.<\/p>\n

Zus\u00e4tzlich machen die Beklagten ein privates Vorbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG geltend f\u00fcr den Fall, dass der Schutzbereich des Klagepatents dahin bestimmt werden sollte, dass er auch ein Verfahren umfasst, das zu einem Konzentrat des Faktors VIII in Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors f\u00fchrt und das neben der chromatographischen Trennung als weiteren Verfahrensschritt eine Ultrafiltration umfasst. An einem solchen Verfahren habe die Beklagte zu 2) sp\u00e4testens seit Mai 1988 Erfindungsbesitz gehabt. Sie habe es nach Ma\u00dfgabe von \u00c4nderungsanzeigen an den Blutspendedienst der DRK-Landesverb\u00e4nde Nordrhein und Westfalen-Lippe (Anlagenkonvolut B 40) angewandt und in Ausf\u00fchrung des Verfahrens das Pr\u00e4parat \u201eG\u201c hergestellt. Das so erworbene Vorbenutzungsrecht erstrecke sich auch auf die Beklagte zu 3), welche den Betrieb zur Produktion von \u201eH\u201c \u00fcbernommen habe. Auch f\u00fcr die Beklagte zu 1) wirke sich das Vorbenutzungsrecht der Beklagten zu 2) aus.<\/p>\n

Au\u00dferdem sind die Beklagten der Auffassung, zur Aus\u00fcbung eines solchen Verfahrens \u2013 gerichtet auf Gewinnung eines Faktor-VIII-Konzentrats mit Anteilen des von-Willebrand-Faktors und unter Einschluss einer Ultrafiltration \u2013 seien sie gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin durch die mit dem A geschlossene Vereinbarung vom 16.01.1989 (Anlage L 15, deutsche \u00dcbersetzung als Anlage L 15a) berechtigt. Durch diese Vereinbarung sei den Beklagten eine kostenlose Lizenz an der Durchf\u00fchrung dieses Verfahrens einger\u00e4umt worden.<\/p>\n

Hinsichtlich des hilfsweisen Antrages auf Vollstreckungsschutz machen die Beklagten geltend, die mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform behandelten Patienten w\u00fcrden mit dieser dauerhaft behandelt und k\u00f6nnten jedenfalls nicht kurz- oder mittelfristig auf andere, wenngleich \u00e4hnliche Produkte umgestellt werden. Den zahlreichen mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform behandelten Patienten drohten Gesundheitsrisiken bei einer kurz- oder mittelfristigen Umstellung auf andere Produkte.<\/p>\n

Das Gericht hat Beweis erhoben gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 25.07.2006 (Bl. 121ff. GA) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverst\u00e4ndigen PAin I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten der Sachverst\u00e4ndigen PAin I vom 28.08.2008 (Bl. 353ff. GA) sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 27.11.2008 (Bl. 470ff. GA) verwiesen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist bis auf einen geringen Teil der geltend gemachten Anspr\u00fcche begr\u00fcndet. Sie war lediglich im Hinblick auf einen geringen Zeitraum, f\u00fcr den Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Entsch\u00e4digung geltend gemacht wurden, abzuweisen.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig. Sofern mit der Neufassung der zuletzt gestellten Antr\u00e4ge auf Grundlage der Antragsformulierung im Schriftsatz vom 14.11.2003 (Bl. 454ff. GA) die Klage teilweise ge\u00e4ndert wird, ist die Klage\u00e4nderung im Sinne von \u00a7 263 ZPO sachdienlich. Die an den Begriff der Sachdienlichkeit gekn\u00fcpften Voraussetzungen, dass n\u00e4mlich mit der ge\u00e4nderten Fassung der Klageantr\u00e4ge die noch bestehenden Streitpunkte miterledigt und neue Rechtsstreitigkeiten vermieden werden k\u00f6nnen (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 26. Aufl., \u00a7 263 Rn. 13 m.w.N.), sind erf\u00fcllt: Soweit der Klageantrag auf Auskunft und Rechnungslegung (Ziffer I.2.) ge\u00e4ndert wird, fasst die Kl\u00e4gerin den Antrag genauer und passt ihn den ge\u00e4nderten Anforderungen der gerichtlichen Praxis zur Bestimmtheit dieses Klageantrages an (vgl. etwa zur Fassung des Antrags auf Auskunft \u00fcber den erzielten Gewinn OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 25.09.2008, I-2 U 57\/07). Das ist sachdienlich, weil damit der Streitpunkt des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs einem Sachurteil und damit der Erledigung zug\u00e4nglich gemacht wird. Gleiches gilt f\u00fcr den Antrag auf R\u00fcckruf (Ziffer I.3.), mit dem die Kl\u00e4gerin den durch Gesetz vom 01.09.2008 (BGBl. I, S. 1191) im Hinblick auf die \u201eEnforcement-Richtlinie\u201c eingef\u00fcgten \u00c4nderungen des PatG Rechnung tr\u00e4gt.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die Klage ist in weitaus \u00fcberwiegendem Ma\u00dfe begr\u00fcndet.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist aktivlegitimiert. F\u00fcr die Zeit ab dem 02.06.2006 folgt dies f\u00fcr den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gem\u00e4\u00df Artt. 2 Abs. 2, 97 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG bereits daraus, dass die Kl\u00e4gerin ausweislich des von ihr vorgelegten Registerauszugs vom 08.06.2006 (Anlage L 29) ab diesem Zeitpunkt als Inhaberin des deutschen Teils des Klagepatents im Patent- und Gebrauchsmusterregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen ist. Die Registereintragung legitimiert den eingetragenen Inhaber prozessual zur Geltendmachung der Rechte aus dem Patent (Busse\/Schwendy, PatG, 6. Aufl., \u00a7 30 Rn. 34), so dass der eingetragene Patentinhaber jedenfalls zur klageweisen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs berechtigt ist (K\u00fchnen\/Geschke, Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage Rn. 334).<\/p>\n

Aber auch f\u00fcr die Zeit vor dem 02.06.2006 und im Hinblick auf die Anspr\u00fcche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung sowie R\u00fcckruf patentverletzender Produkte, ist die Kl\u00e4gerin aktiv legitimiert. Insofern steht es zur \u00dcberzeugung der Kammer, welche gem\u00e4\u00df \u00a7 294 ZPO im Wege des Freibeweises gewonnen werden konnte, fest, dass die Kl\u00e4gerin mit der zuvor eingetragenen Patentinhaberin, dem (A) identisch ist.<\/p>\n

Die von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Rechtsgutachten der Professoren J vom 27.05.2005 (Anlage L 2) und K ebenfalls vom 27.05.2005 (Anlage L 3) kommen \u00fcbereinstimmend zu dem Ergebnis, das A sei mit der Kl\u00e4gerin identisch. Der Privatgutachter J f\u00fchrt aus, die Kl\u00e4gerin und das A stellten nicht etwa zwei getrennte Einheiten dar, vielmehr sei das A lediglich eine Ausf\u00fchrungsstruktur der Kl\u00e4gerin, welche den Zweck habe, ihren Auftrag zu erf\u00fcllen, einen dem Verein \u00fcbertragenen \u00f6ffentlichen Dienst bereit zu stellen (Anlage L 2, Seite 2, letzter Absatz). Dies begr\u00fcndet Professor J in nachvollziehbarer Weise damit, dass die franz\u00f6sische Verordnung vom 16.01.1954 in ihrem Art. 2 abschlie\u00dfend die Rechtsstrukturen aufz\u00e4hlt, die Bluttransfusionseinrichtungen betreiben k\u00f6nnen; ferner regelt diese Verordnung in ihrem Art. 3, dass diese Einrichtungen einen bestimmten Namen zu f\u00fchren haben (Anlage L 3, Seite 3, erster Absatz). Auch verweist das Gutachten schl\u00fcssig auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs zweiter Instanz in Paris vom 23.02.1999, in der ausdr\u00fccklich festgestellt worden sei, dass dem A keine Rechtspers\u00f6nlichkeit zukomme, die sich von der als Rechtstr\u00e4ger fungierenden Institution unterscheide (Anlage L 2, Seite 3, dritter Absatz). Hierin f\u00fcgt sich nahtlos die Darstellung von Professor K ein, welcher ausf\u00fchrt, die Kl\u00e4gerin habe entsprechend dem genannten Art. 2 der franz\u00f6sischen Verordnung vom 16.01.1954 als angemeldeter Verein eine Bluttransfusionseinrichtung gegr\u00fcndet, deren Name indes durch Art. 3 Abs. 2 der genannten Verordnung festgelegt sei (Anlage L 3, Seite 4f.). Auch f\u00fchrt Professor K logisch stimmig aus, das A sei als Regiebetrieb der Kl\u00e4gerin einzuordnen und stelle mithin eine einfache funktionelle Untergliederung ohne Rechtspers\u00f6nlichkeit dar (Anlage L 3, Seite 5f.).<\/p>\n

Diesem Ergebnis stehen die von der Beklagten vorgelegten Rechtsgutachten des Professor L vom 01.04.2005 (Anlage B 1) und vom 25.07.2005 (Anlage B 2) nicht entgegen. Diese beiden Gutachten verm\u00f6gen in ihrem Ergebnis nicht zu \u00fcberzeugen. Auch Professor L gelangt zu dem Ergebnis, das A besitze keine eigene Rechtspers\u00f6nlichkeit (Anlage B 1, Seite 9). Die hierauf basierenden Schlussfolgerungen sind indes nicht nachvollziehbar: Daraus, dass das A keine Rechtspers\u00f6nlichkeit habe, zieht der Privatgutachter L \u2013 insofern noch nachvollziehbar \u2013 die Schlussfolgerung, das A k\u00f6nne keine Vertr\u00e4ge schlie\u00dfen und \u00fcberhaupt keine rechtlich wirksamen Handlungen vornehmen (Anlage B 1, Seite 4). Nicht mehr nachzuvollziehen ist hingegen, dass der Privatgutachter L nicht dartut, welche juristische Person das Klagepatent tats\u00e4chlich erwarb, indem das A als Inhaberin eingetragen wurde. Mit der Frage, wer der Rechtstr\u00e4ger einer als \u201eA\u201c bezeichneten Einrichtung ist, befasst er sich nicht. Vielmehr beschr\u00e4nkt er seine \u00dcberlegungen auf den Ansatz, ob durch Bevollm\u00e4chtigung oder Rechtsnachfolge das Patent von der Kl\u00e4gerin erworben sein k\u00f6nnte (Anlage B 1, Seite 10ff.), was der Privatgutachter \u2013 in sich stimmig \u2013 mit Hinweis darauf verneint, das A habe keine Rechtspers\u00f6nlichkeit, k\u00f6nne also nicht rechtlich wirksam handeln. Welche Rechtspers\u00f6nlichkeit aber durch das Handeln unter der Bezeichnung \u201eA\u201c berechtigt und verpflichtet wird, bleibt unklar.<\/p>\n

Auch das Erg\u00e4nzungsgutachten r\u00e4umt diese Unklarheit nicht aus. Diesem Erg\u00e4nzungsgutachten ist schon im Ausgangspunkt entgegenzutreten, wenn es ausf\u00fchrt, die Gutachten der Professoren J und K widerspr\u00e4chen sich (Anlage B 2, Seite 1). Diese beiden Gutachten gelangen, wie soeben ausgef\u00fchrt, zu dem selben Ergebnis, wenngleich sie sich in der Begr\u00fcndung unterscheiden. Die Ausf\u00fchrungen von Professor L, wonach das A ein Regiebetrieb sei, der von einer K\u00f6rperschaft abh\u00e4nge, welche wiederum Tr\u00e4gerin der Rechte und Pflichten aus der T\u00e4tigkeit des Regiebetriebs sei, spricht gerade f\u00fcr eine juristische Identit\u00e4t zwischen dem A und der Kl\u00e4gerin: Auch Professor L geht von einer Rechtsf\u00e4higkeit der Kl\u00e4gerin aus, w\u00e4hrend er die Rechtsf\u00e4higkeit des A verneint. Wenn aber das A von der Kl\u00e4gerin abh\u00e4ngig ist, so wirkt f\u00fcr und gegen sie alles Handeln unter der Bezeichnung A. Hierf\u00fcr spricht zus\u00e4tzlich der vom Privatgutachter L berichtete Umstand, dass der Pr\u00e4sident der Kl\u00e4gerin den Direktor des A bevollm\u00e4chtigt habe, Patentanmeldungen namens der Kl\u00e4gerin, nicht aber unter der Bezeichnung der A vorzunehmen. Hieraus folgt, dass eine Anmeldung unter der Bezeichnung A lediglich eine falsche oder wenigstens irref\u00fchrende Bezeichnung des eigentlichen Inhabers ist, also der K\u00f6rperschaft, welche Tr\u00e4gein des als A bezeichneten Betriebs bzw. Betriebsteils ist.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur chromatographischen Trennung von Plasmaproteinen, insbesondere von Faktor VIII, von-Willebrand-Faktor, Fibronectin und Fibrinogen, sowie ein hierdurch erhaltenes Konzentrat von Faktor VIII. Ein solches Verfahren wird f\u00fcr die Bereitstellung von Blutproteinen zu therapeutischen Zwecken ben\u00f6tigt. Zur therapeutischen Anwendung gelangen Konzentrate der Blutgerinnungsfaktoren Faktor VIII, Fibrinogen und von-Willebrand-Faktor. Beispielsweise bei der Behandlung der H\u00e4mophilie A ist es wichtig, \u00fcber Konzentrate von Faktor VIII in sehr hoher Reinheit zu verf\u00fcgen, da die Patienten wiederholt Injektionen von Faktor-VIII-Konzentraten sowie von Fibrinogen und Immunglobulinen erhalten, die, wenn nicht ein hohes Ma\u00df an Reinheit gew\u00e4hrleistet ist, schwerwiegende Nebenwirkungen in Gestalt von Immunreaktionen ausl\u00f6sen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik ist ein Verfahren bekannt, bei dem Faktor-VIII-Konzentrate aus einer bei niedriger Temperatur gef\u00e4llten Fraktion des menschlichen Plasmas hergestellt werden. Bei diesem Verfahren gilt es als Nachteil, dass sie mehrere Schritte der Ausf\u00e4llung erfordert und eine Reinheit nur in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 1 I.E.\/mg erreicht, jedenfalls nicht mehr als 10 bis 20 I.E.\/mg. Ferner sind bekannt Techniken der sterischen Ausschlusschromatographie oder molekularen Filtration. Hieran ist nachteilig, dass bei niedriger Ausbeute ein Produkt mit einer spezifischen Aktivit\u00e4t von nicht mehr als 30 I.E.\/mg erhalten wird, und das eine Zugabe von Albumin als Stabilisator n\u00f6tig ist, was wiederum die spezifische Aktivit\u00e4t absenkt. Auch ist ein Verfahren bekannt, in dem Konzentrate von Faktor VIII dadurch hergestellt wurden, dass ein Kontakt mit Kugeln von por\u00f6sem Siliziumdioxid bewirkt wurde, an denen Protein-Verunreinigungen mit niedrigem Molekulargewicht festgehalten werden; jedoch hat das so erhaltene Produkte eine verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig niedrige spezifische Aktivit\u00e4t von 1 I.E.\/mg.<\/p>\n

Ein weiteres vorbekanntes Verfahren lehrt die Anwendung von Methoden der Immunaffinit\u00e4tschromatographie, n\u00e4mlich den Faktor VIII mit Hilfe von auf einem chromatographischen Tr\u00e4ger montierten immobilisierten Antik\u00f6rpern zu reinigen. Diese Techniken werden als leistungsf\u00e4hig gew\u00fcrdigt, als nachteilig wird aber erkannt, dass drastische L\u00f6sungen zur Desorption erforderlich sind, etwa die Ultrafiltration als erg\u00e4nzendem Schritt, die aber der biologischen Aktivit\u00e4t des Faktors VIII schaden kann. Das mit diesen Techniken erhaltene Faktor-VIII-Konzentrat erreicht zwar eine hohe spezifische Aktivit\u00e4t von 1.000 bis 3.000 I.E.\/mg, ist aber so instabil, dass ein Stabilisator wie etwa Albumin hinzugegeben werden muss, wodurch wiederum die spezifische Aktivit\u00e4t auf 3 bis 5 I.E.\/mg verringert wird. Auch bleiben bei diesen Techniken Antik\u00f6rper zur\u00fcck, etwa solche von Nagetier-Ursprung, die immunologische Reaktionen ausl\u00f6sen k\u00f6nnen. Ebenso werden vorbekannte Techniken der Ionenaustauschchromatographie insofern als nachteilig kritisiert, als sie komplizierte Arbeitsvorg\u00e4nge erforderlich machen und nur niedrige Ausbeute bieten.<\/p>\n

Schlie\u00dflich ist aus der europ\u00e4ischen Patentanmeldung EP 88108XXX.6 \u2013 die zur Erteilung des EP \u2019XXX der Fa. B AG f\u00fchrte \u2013 ein Verfahren zur Herstellung von Faktor VIII bekannt, welches von einem bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llten (Kryopr\u00e4zipitat) ausgeht, das zun\u00e4chst extrahiert und einer Reaktion mit einer Suspension von Aluminiumhydroxid unterzogen wird, sodann zentrifugiert und schlie\u00dflich zur weiteren Reinigung durch eine Gelpermeationschromatographie auf einem Ionenaustauscherharz des hydrophilen Typs wie Fractogel-DEAE weiter gereinigt wird.<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe (Abschnitte [0001] und [0010]), Proteine einer Fraktion des menschlichen oder tierischen Plasmas durch Anionenaustauschchromatographie nach einer Technik zu trennen, die es gestattet, in einem einzigen Schritt Faktor VIII, Fibrinogen und von-Willebrand-Faktor in einem sehr hohen Reinigungsgrad zu erhalten. Dabei sollen neue Methoden zur Gewinnung von Proteinkonzentraten, insbesondere Faktor-VIII-Konzentrate, zur Verf\u00fcgung gestellt werden, die im industriellen Ma\u00dfstab anwendbar sind und die hochreine und von Proteinen fremden Ursprungs wie den Antik\u00f6rpern tierischen Ursprungs vollkommen freie Produkte liefern.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in seiner aufrecht erhaltenen Fassung ein Verfahren und ein mit dem Verfahren erhaltenes Konzentrat mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

Anspruch 1:<\/p>\n

1. Verfahren zur Trennung von Proteinen Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor<\/p>\n

2. des menschlichen oder tierischen Plasmas<\/p>\n

3. zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine<\/p>\n

4. zum therapeutischen Gebrauch,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet, dass es die folgenden Schritte aufweist:<\/p>\n

5. als Ausgangsmaterial wird eine Plasmafraktion verwendet, die
\n5.1 bei niedriger Temperatur gef\u00e4llt wird, und
\n5.2 im wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht;<\/p>\n

6. das besagte bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte
\n6.1 wird wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht und
\n6.2 wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie an einem Anionenaustauscherharz unterworfen;
\n6.2.1 die Matrix des Anionenaustauscherharzes ist ein Gel
\n6.2.2 von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers,
\n6.2.3 das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten,
\n6.2.4 und der Anionen austauschende Charakter des Harzes r\u00fchrt von auf die Matrix aufgepfropften Gruppen vom DEAE-Typ her;<\/p>\n

6.3. durch aufeinanderfolgende Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen;<\/p>\n

7. und eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet.<\/p>\n

Anspruch 12:<\/p>\n

1. Konzentrat von Faktor VIII in gefriergetrockneter Form;<\/p>\n

2. erh\u00e4ltlich durch ein Verfahren nach einem der Anspr\u00fcche 1 bis 8<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet, dass es<\/p>\n

3. eine spezifische Aktivit\u00e4t von wenigstens 100 I.E. pro mg an Proteinen besitzt und<\/p>\n

4. von einer Qualit\u00e4t vergleichbar mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe ist.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Nach Durchf\u00fchrung der Beweisaufnahme l\u00e4sst sich tatrichterlich feststellen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents in seiner aufrecht erhaltenen Fassung Gebrauch macht.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Zwischen den Parteien steht \u2013 zu Recht \u2013 au\u00dfer Streit, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmale 2., 3., 5., 6.1 und 7. des Anspruchs 1 verwirklicht. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wird aus einem Verfahren gewonnen, in dem Proteine des menschlichen oder tierischen Plasmas voneinander getrennt werden (Merkmal 2.) um ein Konzentrat dieser Proteine herzustellen (Merkmal 3.). Ausgangsmaterial im Herstellungsverfahren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist eine Plasmafraktion, die bei niedriger Temperatur gef\u00e4llt wird und im wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht. Dieses bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte (Kryopr\u00e4zipitat) wird sodann wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht (Merkmal 6.1.) und die nach diesem Verfahren erhaltene L\u00f6sung wird zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform schlie\u00dflich gefriergetrocknet (Merkmal 7.)<\/p>\n

2.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wird durch ein Verfahren hergestellt, das dar\u00fcber hinaus auch Merkmal 1. des Anspruchs 1 verwirklicht.<\/p>\n

a)<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df diesem Merkmal lehrt das Klagepatent ein Verfahren zur Trennung von Proteinen Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor. Dem Anspruchswortlaut entnimmt der ma\u00dfgebliche Fachmann, ein promovierter Biochemiker oder Molekularbiologe mit mehrj\u00e4hriger Laborerfahrung bei der Anwendung von Trennmethoden f\u00fcr Proteine, dass mithilfe des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens die in Merkmal 1. genannten Proteine in voneinander getrennter Weise erhalten werden, n\u00e4mlich mit einem bestimmten Ma\u00df an Reinheit der jeweiligen Proteine. In welchem konkreten Ma\u00df die Reinheit der Lehre des Patents entspricht, kann der Fachmann dem Wortlaut des Anspruchs 1 nicht entnehmen.<\/p>\n

Allerdings kann der Fachmann in der Patentbeschreibung, die er gem\u00e4\u00df \u00a7 14 Satz 2 PatG zur Auslegung des Anspruchswortlauts heranzieht (BGH GRUR 1989, 903, 904 \u2013 Batteriekastenschnur; BGH GRUR 1992, 594, 596 \u2013 Mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung), Angaben zur Reinheit des Faktor VIII-Konzentrats von den anderen im Merkmal 1 genannten Proteinen erkennen: Gem\u00e4\u00df der Beschreibung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens (Abschnitt [0022]) werden aus der vorgereinigten Plasmafraktion der Faktor VIII, der von-Willebrand-Faktor und das Fibronectin am verwendeten Austauscher-Harz adsorbiert, das Fibrinogen hingegen verbleibt im Filtrat der nicht adsorbierten Proteine. Sodann wird (Abschnitt [0023]) die Ionenst\u00e4rke des Puffers erh\u00f6ht und dadurch das Fibronectin sowie ein gro\u00dfer Teil des von-Willebrand-Faktors eluiert. Indem die Ionenst\u00e4rke des Puffers sodann weiter erh\u00f6ht wird (Abschnitt [0024]), wird schlie\u00dflich der Faktor VIII in Gegenwart von geringen Mengen des von-Willebrand-Faktors eluiert, so dass das Konzentrat direkt gefriergetrocknet werden kann, und zwar ohne dass zuvor ein Stabilisator zugegeben werden muss. Der Fachmann legt Merkmal 1 demnach im Hinblick auf die Gewinnung von Konzentraten des Faktors VIII durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren in der Weise aus, dass das Verfahren zu einem Konzentrat von Faktor VIII f\u00fchrt, das allerdings auch geringe Mengen des von-Willebrand-Faktors enth\u00e4lt bzw. enthalten kann.<\/p>\n

In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann zus\u00e4tzlich durch die Darstellung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels gest\u00fctzt. Die Patentbeschreibung stellt als ein Beispiel die Herstellung eines Konzentrats von Faktor VIII dar (Abschnitt [0045ff.]). Das Konzentrat gem\u00e4\u00df diesem Beispiel wird als hinreichend rein und konzentriert beschrieben, um direkt konditioniert und gefriergetrocknet zu werden (Abschnitt [0045]). Bei der Angabe der mittleren Zusammensetzung der nach diesem Verfahren gewonnenen L\u00f6sung wird die Reinheit des Faktors VIII mit 30 bis 45 I.E. pro Milliliter angegeben, die spezifische Aktivit\u00e4t mit 120 bis 250 I.E. pro Milligramm. Die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors als Antigen wird mit 11 bis 23 E. pro Milliliter angegeben. Dies offenbart ein Verfahren als patentgem\u00e4\u00df, in welchem Proteine des Typs Faktor VIII nicht in v\u00f6lliger Abwesenheit von Proteinen des von-Willebrand-Faktors vorliegen, sondern in Vergesellschaftung mit diesem.<\/p>\n

Dies hat auch das Ergebnis der Beweisaufnahme ergeben. Die Sachverst\u00e4ndige PAin I hat in ihrem Gutachten vom 28.08.2008 (Seite 37 = Bl. 389 GA) in nachvollziehbarerer Weise ausgef\u00fchrt, dass der Fachmann bei Beachtung der Patentbeschreibung und des geschilderten Beispiels davon ausgeht, das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren f\u00fchre zu einem Faktor-VIII-Konzentrat, das gleichwohl geringe Mengen an von-Willebrand-Faktor enthalte. Die Sachverst\u00e4ndige erl\u00e4utert, dass Faktor VIII im Blut als Komplex mit dem von-Willebrand-Faktor vorliegt und daher vor ungezielter Aktivierung bzw. Inaktivierung gesch\u00fctzt ist (Seite 4 = Bl. 356 GA). Dieses Ergebnis st\u00fctzt die Sachverst\u00e4ndige in nachvollziehbarer Weise mit dem Hinweis darauf, dem Fachmann sei bekannt, dass der von-Willebrand-Faktor den Faktor VIII stabilisiere. Dies f\u00fcgt sich in die Beschreibung des Klagepatents ein, nach der (Abschnitt [0024]) ein Eluat von Faktor VIII in Anwesenheit geringer Mengen des von-Willebrand-Faktors ohne weitere Zugabe eines Stabilisators gefriergetrocknet werden kann.<\/p>\n

Der Einwand der Beklagten, dem Fachmann sei zum Priorit\u00e4tszeitpunkt die Eigenschaft des von-Willebrand-Faktors als Stabilisator f\u00fcr den Faktor VIII nicht bekannt gewesen, so dass er zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen sei, eine h\u00f6chstm\u00f6gliche Reinheit des Faktor VIII-Konzentrats, mithin die Abwesenheit des von-Willebrand-Faktors sei Voraussetzung f\u00fcr die Stabilisierung und damit die Grenze des Schutzbereichs, greift im Ergebnis nicht durch. Zwar ist bei der Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents das Fachwissen ma\u00dfgeblich, das im Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhanden war (BGH GRUR 2003, 550 \u2013 Richterausschluss). Jedoch ist gerade in der Beschreibung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels, also eines auch aus Sicht des Fachmanns ungeachtet des aktuellen allgemeinen Fachwissens patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens, der Hinweis enthalten (Abschnitte [0045] und [0047]), dass ein Konzentrat unter Anwesenheit geringer Mengen des von-Willebrand-Faktors stabil genug ist, um direkt, ohne Zugabe eines Stabilisators gefriergetrocknet zu werden. \u00dcberdies hat die Sachverst\u00e4ndige bei der Beurteilung der Frage, ob die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors im erhaltenen Faktor-VIII-Konzentrat einer Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen technischen Lehre entgegensteht den Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents beachtet. Ausweislich ihres schriftlichen Gutachtens (dort Seite 2 = Bl. 354 GA) hat sie der Begutachtung den Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents zugrunde gelegt. Auch hat sie in ihrer m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung nochmals ausdr\u00fccklich erl\u00e4utert, dass dem Fachmann sogar schon vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt, n\u00e4mlich seit den Siebzigerjahren des vergangenen Jahrhunderts bekannt war, dass die Stabilit\u00e4t des Faktor VIII an die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors gekoppelt ist.<\/p>\n

Hinzu kommt ein weiteres: Das Klagepatent lehrt es zwar als Aufgabe der Erfindung (Abschnitte [0001] und [0010]), Protein-Konzentrate mit sehr hohem Reinigungsgrad zu erhalten. Aber auch der Begriff der Reinheit ist gem\u00e4\u00df der Offenbarung des Klagepatents als relativer Begriff zu verstehen und nicht in dem Sinne, dass eine vollst\u00e4ndige Trennung verschiedener Proteine aus menschlichem oder tierischem Plasma erforderlich ist. Ein Protein-Konzentrat hat nach der technischen Lehre des Patents die erforderliche Reinheit, wenn es in \u2013 und trotz \u2013 Anwesenheit weiterer Proteine eine ausreichende spezifische Aktivit\u00e4t im menschlichen Organismus zu entfalten vermag. Auch die Sachverst\u00e4ndige hat in der m\u00fcndlichen Erl\u00e4uterung ihres Gutachtens ausgef\u00fchrt (Bl. 471f. GA), dass nach der technischen Lehre des Klagepatents ein Konzentrat als rein zu bezeichnen ist, in dem andere Proteine in geringen Mengen enthalten sind, wenngleich die Vergesellschaftung etwa des Faktor VIII mit anderen Proteinen die spezifische Aktivit\u00e4t des Faktor-VIII-Konzentrats absenkt. Entscheidend ist aus Sicht des Fachmanns die Erreichung des therapeutischen Ziels, n\u00e4mlich Faktor VIII in einem Konzentrat in der Gestalt zur Verf\u00fcgung zu stellen, dass die biologische Aktivit\u00e4t des Proteins erzielt wird, also das Protein seine bestimmungsgem\u00e4\u00dfe Rolle im menschlichen Organismus aus\u00fcben kann, der Faktor VIII beispielsweise in der Kaskade der Blutgerinnung wirksam wird.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Hiernach verwirklicht das Verfahren, das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen durchgef\u00fchrt wird, Merkmal 1. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt einen Anteil des von-Willebrand-Faktors gemessen als Antigen von etwa 30 bis 60 Prozent. Dieser Anteil ist, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, als so geringer Anteil anzusehen, dass er einem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren zur Trennung der Proteine in der Plasmafraktion nicht entgegensteht. Die Sachverst\u00e4ndige hat festgestellt (Gutachten vom 28.08.2008, Seite 38 = Bl. 390 GA), dass die Menge des enthaltenen von-Willebrand-Faktors sich im Rahmen dessen bewege, was der Fachmann als reinen Faktor VIII gem\u00e4\u00df der Lehre des Klagepatents und namentlich im Hinblick auf die Angaben zum Ausf\u00fchrungsbeispiel (Abschnitt [0047]) beurteilt. Dies belegt die Sachverst\u00e4ndige in \u00fcberzeugender Weise mit dem Hinweis darauf, dass im Ausgangsprodukt, also in der Plasmafraktion das Verh\u00e4ltnis von Faktor VIII zum von-Willebrand-Faktor bei 1 zu 100 liege, mithin nach der Elution des von-Willebrand-Faktors deutlich reduziert ist.<\/p>\n

3.<\/p>\n

Das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ausgef\u00fchrte Verfahren verwirklicht auch Merkmal 4. des Patentanspruchs 1.<\/p>\n

a)<\/p>\n

Insoweit lehrt das Klagepatent nach dem Anspruchswortlaut, dass sich das durch das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren gewonnene Konzentrat zum therapeutischen Gebrauch eignet. Diesem Wortlaut entnimmt der Fachmann die Anweisung, dass das Produkt des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens dazu geeignet sein muss, als Wirkstoff in einem pharmazeutischen Pr\u00e4parat im Rahmen einer bestimmten Therapie Verwendung zu finden. Aufgrund dieser Anweisungen versteht der Fachmann Merkmal 2. in der Weise, dass das aus dem Verfahren gewonnene Konzentrat nach der Lehre des Klagepatents dann zum therapeutischen Gebrauch geeignet ist, wenn es keine Stoffe enth\u00e4lt, die dem therapeutischen Einsatz \u2013 beispielsweise mehrfache Injektionen zur Behandlung von H\u00e4mophilie A \u2013 entgegenstehen k\u00f6nnten.<\/p>\n

Aus der Patentbeschreibung erf\u00e4hrt der Fachmann (Abschnitt [0003]), dass das Verfahren zur Gewinnung eines Wirkstoffs dient, welcher durch wiederholte Injektionen zur Behandlung von H\u00e4mophilie A (Bluterkrankheit) eingesetzt werden soll. Auch erf\u00e4hrt der Fachmann aus der allgemeinen Beschreibung der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung (Abschnitt [0030]), dass der Wirkstoff den Anforderungen gen\u00fcgen muss, wie sie durch die von der Europ\u00e4ischen Pharmakop\u00f6e verfassten Richtlinien empfohlen werden. Dabei lehrt die Patentbeschreibung, dass das aus dem Verfahren erhaltene Konzentrat von sehr hoher Reinheit ist, frei von Fibrinogen und Immunglobulinen G, einen nur geringen Anteil an Fibronectin aufweist und frei von menschlichen Blutgruppenantik\u00f6rpern ist oder nur geringe Mengen davon enth\u00e4lt, mithin von der Qualit\u00e4t einheitlicher Blutgruppen ist.<\/p>\n

Daf\u00fcr, dass ein Anteil des von-Willebrand-Faktors mit dem therapeutischen Zweck unvereinbar w\u00e4re, enth\u00e4lt das Klagepatent keinen Hinweis. Im Gegenteil erf\u00e4hrt der Fachmann aus der allgemeinen Beschreibung der Erfindung (Abschnitt [0024]), dass ein Faktor-VIII-Konzentrat zusammen mit einem geringen Anteil des von-Willebrand-Faktors eluiert wird, und aus der Beschreibung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels (Abschnitt [0047]), dass der von-Willebrand-Faktor in einer nach einem patentgem\u00e4\u00df Verfahren gewonnenen L\u00f6sung in einem nicht unerheblichen Anteil enthalten ist.<\/p>\n

Dieses fachm\u00e4nnische Verst\u00e4ndnis von der Lehre des Klagepatents hat auch die Beweisaufnahme ergeben. Die Sachverst\u00e4ndige hat in ihrem Gutachten nachvollziehbar und anschaulich dargestellt (Gutachten Seite 21 = Bl. 373 GA), dass aus Sicht des Fachmanns die Eignung zum therapeutischen Gebrauch im Sinne des Klagepatents vom Reinheitsgrad des mit dem Verfahren gewonnenen Konzentrats abh\u00e4ngt, und dass sich dieser Reinheitsgrad danach bestimmt, ob die in der Patentschrift als dem therapeutischen Erfolg entgegenstehenden Proteine \u2013 zu denen der von-Willebrand-Faktor nicht z\u00e4hlt \u2013 in dem Konzentrat nicht enthalten ist.<\/p>\n

Dem Einwand der Beklagten, nach der Lehre des Klagepatents verwirkliche ein Verfahren Merkmal 4. nicht, wenn es eine Ultrafiltration vorsehe, um den therapeutischen Einsatz des gewonnenen Konzentrats zu gew\u00e4hrleisten, da bei einem solchen Verfahren erst ein nicht im Anspruch erw\u00e4hnter Verfahrensschritt zur Eignung zum therapeutischen Gebrauch f\u00fchren und au\u00dferdem ein vom Klagepatent gelehrter Vorteil des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens verfehlt w\u00fcrde, kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. Das Klagepatent lehrt nach dem Wortlaut seines Anspruchs 1 nicht, dass die Durchf\u00fchrung einer Ultrafiltration au\u00dferhalb der patentgem\u00e4\u00dfen technischen Lehre liege. Ein Verfahren, das die Ultrafiltration zus\u00e4tzlich zu den im Anspruchswortlaut gelehrten Verfahrensschritten vorsieht, ist vom Wortlaut auch umfasst. Zwar ist den Beklagten zuzugeben, dass es das Klagepatent bei der W\u00fcrdigung des Standes der Technik als Vorteil schildert (Abschnitt [0007]), wenn eine Ultrafiltration nicht erforderlich ist. Auch formuliert es das Klagepatent als Vorteil der offenbarten technischen Lehre (Abschnitt [0013]), dass ein Verfahren zur Verf\u00fcgung gestellt wird, das eine weitere, das Verfahren komplizierende Behandlung wie die Ultrafiltration \u00fcberfl\u00fcssig macht. Indes findet der Verzicht auf die Ultrafiltration im Anspruchswortlaut keinen Niederschlag. Bei der Auslegung des Patentanspruchs kann die Patentbeschreibung deshalb nicht in der Weise ber\u00fccksichtigt werden, dass ein bestimmter Gegenstand des Patents allein aus der Beschreibung und nicht aus dem Patentanspruch abgeleitet wird (BGH GRUR 1999, 909, 911 \u2013 Spannschraube). Wenn der Patentanspruch eine allgemeine Lehre enth\u00e4lt, wird der Schutzbereich des Patents nicht dadurch eingeschr\u00e4nkt, dass dem Fachmann aus der Beschreibung eine besondere Gestaltung offenbart wird (BGH GRUR 1985, 967 \u2013 Zuckerzentrifuge). Andernfalls w\u00fcrde der Patentanspruch in unstatthafter Weise in Form einer sachlichen Einschr\u00e4nkung \u201eunter seinen Wortlaut\u201c ausgelegt (BGH GRUR 2004, 1023, 1025 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung).<\/p>\n

b)<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform beruht demnach auf einem Verfahren, das von der in Merkmal 4. offenbarten technischen Lehre Gebrauch macht. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt, wie oben dargelegt, den von-Willebrand-Faktor nur zu einem so geringen Anteil, dass sie in der Therapie der H\u00e4mophilie einsetzbar ist. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einer Ultrafiltration unterzogen wird, f\u00fchrt nicht aus dem Schutzbereich heraus. Wie oben ausgef\u00fchrt, erw\u00e4hnt es das Klagepatent als erheblichen Vorteil des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens, dass eine Ultrafiltration nicht durchgef\u00fchrt werden muss, schreibt aber nicht vor, dass auf diesen Vorteil nicht verzichtet werden darf, dass also die dennoch ausgef\u00fchrte Ultrafiltration der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre widerspr\u00e4che.<\/p>\n

4.<\/p>\n

Auch Merkmal 6.2 des Klagepatents wird durch das Verfahren, das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Anwendung findet, verwirklicht.<\/p>\n

a)<\/p>\n

Dem Wortlaut des Patentanspruchs nach wird nach der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre das bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte in einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Austauscherharz unterworfen.<\/p>\n

Diesem Wortlaut entnimmt der Fachmann, dass Ausgangspunkt f\u00fcr einen weiteren Verfahrensschritt die bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4llte Plasmafraktion ist, die aus den zu isolierenden Proteinen (Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII) besteht. Insoweit zieht der Fachmann f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis von Merkmal 6.2 auch die in anderen Merkmalen enthaltenen technischen Lehren nach dem Anspruchswortlaut mit in Betracht, namentlich Merkmal 5., welches das in Merkmal 6.2 erw\u00e4hnte \u201ebei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte\u201c in der wiedergegebenen Weise definiert. Bei der Auslegung des Patentanspruchs wird der Fachmann stets den gesamten Anspruch in den Blick nehmen und nicht einzelne Merkmale isoliert betrachten (BGH GRUR 2004, 845, 846 \u2013 Drehzahlermittlung). Ferner entnimmt der Fachmann dem Anspruchswortlaut die technische Lehre, dass diese chromatographische Trennung geschieht, nachdem die bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4llte Plasmafraktion gem\u00e4\u00df Merkmal 5. wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde.<\/p>\n

Im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs \u201eeinzige\u201c versteht der Fachmann den Anspruchswortlaut in der Weise, dass sich dieser Begriff als Attribut auf den Satzbestandteil \u201eTrennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz\u201c bezieht. Die Beschr\u00e4nkung auf einen einzigen Verfahrensschritt ist nach dem Anspruchswortlaut daher keine Aussage, die \u00fcber den gesamten Verfahrensprozess getroffen wird, sondern es wird lediglich die Anzahl der Verfahrensschritte durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz auf einen einzigen solchen Verfahrensschritt beschr\u00e4nkt. Dar\u00fcber, ob weitere, nicht zur Chromatographie geh\u00f6rende Verfahrensschritte durchgef\u00fchrt werden d\u00fcrfen, ohne dass dies der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre widerspr\u00e4che, enth\u00e4lt der Anspruchswortlaut keine Angaben. Der Fachmann versteht diesen Wortlaut daher als offen formuliert in dem Sinne, dass die Ausf\u00fchrung weiterer Verfahrensschritte nicht au\u00dferhalb des Schutzbereichs des Klagepatents liegt.<\/p>\n

Hierin f\u00fcgen sich auch die Er\u00f6rterungen nach der allgemeinen Erfindungsbeschreibung ein. Schon in der Darstellung des nach dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren erreichten Vorteils (Abschnitt 0013]) ist die f\u00fcr den Fachmann erkennbare Erl\u00e4uterung enthalten, dass die gesuchten, in der Plasmafraktion enthaltenen Proteine auf einer einzigen chromatographischen Kolonne getrennt werden k\u00f6nnen. Demnach ist es der Verfahrensschritt der Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz (in einer Kolonne, also in einem s\u00e4ulenartigen Beh\u00e4ltnis), der die Trennung der Proteine voneinander bewirkt. Die Trennung der Proteine soll mithin allein durch Chromatographie erzielt werden, so dass die Protein-Konzentrate in der gew\u00fcnschten Reinheit aus dem Verfahren gewonnen werden k\u00f6nnen. Dies entnimmt der Fachmann auch der weiteren allgemeinen Beschreibung, in der erl\u00e4utert wird (Abschnitt 0021]), welches konkrete Austauscherharz dazu geeignet ist, die den Faktor VIII enthaltende Plasmafraktion so zu verarbeiten, dass ein Konzentrat von Faktor VIII mit sehr hoher Reinheit und einer Qualit\u00e4t, die mit der eines Konzentrats von Plasma gleicher Blutgruppe vergleichbar ist, erzielt werden kann. Auch ist der Beschreibung an dieser Stelle zu entnehmen, dass in demselben chromatographischen Verfahrensschritt auch die drei weiteren in der Plasmafraktion enthaltenen Proteine als Konzentrat gewonnen werden k\u00f6nnen, was wiederum die technische Lehre einer einzigen chromatographischen Trennung zum Ausdruck bringt.<\/p>\n

Ferner wird der Fachmann in diesem Verst\u00e4ndnis wiederum durch die Erl\u00e4uterung des vorzugsw\u00fcrdigen Herstellungsbeispiels 2 (Abschnitt 0045]) gest\u00fctzt. Dort wird beschrieben, dass die L\u00f6sung von Faktor VIII bereits gen\u00fcgend rein und konzentriert ist, nachdem sie durch ein chromatographisches Verfahren gewonnen wurde, welches gem\u00e4\u00df dem Verfahrensbeispiel 1 (Abschnitt 0037]) eine einzige Chromatographie auf einer Kolonne mit dem M vorsieht. Nach diesem als vorzugsw\u00fcrdiges Ausf\u00fchrungsbeispiel beschriebenen und jedenfalls patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren reicht ein einziger chromatographischer Verfahrensschritt zur Trennung aus, um Reinheit und Konzentration in ausreichendem Ma\u00dfe zu erreichen. Diese Parameter h\u00e4ngen somit von der Durchf\u00fchrung der Chromatographie ab, nicht von anderen Verfahrensschritten.<\/p>\n

Hinsichtlich der Durchf\u00fchrung einer Ultrafiltration enth\u00e4lt die Patentbeschreibung keine Aussage des Inhalts, dass deren Durchf\u00fchrung f\u00fcr das Ziel des Verfahrens, n\u00e4mlich eine spezifische Aktivit\u00e4t von 100 I.E.\/mg zu erreichen, von Bedeutung ist. Dieses Ziel kann nach dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren auch ohne die Durchf\u00fchrung einer Ultrafiltration erreicht werden. Umgekehrt lehrt das Klagepatent nicht, dass die Erreichung des Ziels durch die Ausf\u00fchrung der Ultrafiltration zwangsl\u00e4ufig vereitelt wird und ein Verfahren, das auch eine Ultrafiltration umfasst, nicht der technischen Lehre des Klagepatents entspricht. Das Klagepatent enth\u00e4lt lediglich gleichsam als Warnung den Hinweis darauf, dass (Abschnitt 0007]) die Ultrafiltration sich sch\u00e4digend auf die spezifische Aktivit\u00e4t des Konzentrats auswirken kann. Dem ist aber nicht zu entnehmen, dass ein Konzentrat mit der spezifischen Aktivit\u00e4t von (wenigstens) 100 I.E.\/mg nicht auch nach Ausf\u00fchrung der Ultrafiltration erreicht werden kann. Sofern der Fachmann aus anderen Gr\u00fcnden als demjenigen, ein Konzentrat von ausreichender spezifischer Aktivit\u00e4t zu erlangen, eine Ultrafiltration vornehmen will, etwa um das schon erhaltene Konzentrat von Inhaltsstoffen zu befreien, die dem Einsatz als Medikament entgegen stehen, wird er sich an der Ultrafiltration nicht durch die technische Lehre des Klagepatents gehindert sehen.<\/p>\n

Auch die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Fachmann die Lehre des Klagepatents in dieser Weise versteht. Die Sachverst\u00e4ndige PAin I hat in der m\u00fcndlichen Erl\u00e4uterung ihres Gutachtens schl\u00fcssig und nachvollziehbar ausgef\u00fchrt (Bl. 477f. GA), dass und aufgrund welcher \u00dcberlegungen bei Ber\u00fccksichtigung der Darstellung in Abschnitt [0026] der Fachmann der Patentbeschreibung entnimmt, eine Ultrafiltration sei bei Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens dann nicht notwendig, wenn bei der Elution der Proteine von der Chromatographie-S\u00e4ule die Ionen-St\u00e4rke der Pufferl\u00f6sung durch Zugabe von Natriumchlorid erh\u00f6ht wird. Das erfindungsgem\u00e4\u00df eingesetzte Harz erlaube insoweit die Verwendung von Natriumchlorid, schreibe sie aber nicht vor und schlie\u00dfe insbesondere die Verwendung anderer Salze f\u00fcr die Disorption nicht aus. Dem Fachmann sei aber bekannt, dass bei Verwendung eines anderen Salzes eine Ultrafiltration notwendig ist. Daher verstehe der Fachmann die Anweisung zum technischen Handeln gem\u00e4\u00df dem Klagepatent dahin, dass bei der Verwendung eines anderen Puffers die Durchf\u00fchrung der Ultrafiltration patentgem\u00e4\u00df sei.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Demnach l\u00e4sst sich feststellen, dass das f\u00fcr die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eingesetzte Verfahren Merkmal 6.2 verwirklicht. Unstreitig umfasst das angegriffene Verfahren nur einen einzigen Verfahrensschritt der Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz. Ebenso unstreitig erreicht das so gewonnene Konzentrat eine spezifische Aktivit\u00e4t von mehr als 100 I.E.\/mg, auch nachdem es einer Ultrafiltration unterworfen wurde.<\/p>\n

5.<\/p>\n

Im Hinblick darauf, dass gem\u00e4\u00df obigen Ausf\u00fchrungen das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angewandte Herstellungsverfahren Merkmal 1. verwirklicht, l\u00e4sst sich ebenso feststellen, dass dieses Verfahren auch Merkmal 6.3 verwirklicht.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df seinem Wortlaut lehrt der Patentanspruch nach Merkmal 6.3, dass durch aufeinanderfolgende Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen werden. Der Fachmann, der auch f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis dieses Merkmals den gesamten Anspruchswortlaut mit allen Merkmalen in den Blick nimmt, erkennt, dass \u201edie verschiedenen Proteine\u201c diejenigen sind, die gem\u00e4\u00df Merkmal 5.2 in der als Ausgangsmaterial dienenden, durch Ausf\u00e4llung bei niedriger Temperatur gewonnenen Plasmafraktion enthalten sind, mithin Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII. Weiter erkennt der Fachmann, dass diese Proteine nach Durchf\u00fchrung der Chromatographie selektiv gewonnen werden, also jedes einzelne Protein f\u00fcr sich, indem n\u00e4mlich die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers erh\u00f6ht wird. Auf diese Weise wird jedes der vier Proteine in der nach dem Klagepatent geforderten Reinheit und Konzentration gewonnen.<\/p>\n

Wie oben ausgef\u00fchrt, enth\u00e4lt der Anspruchswortlaut keine Angaben dazu, wie die hinreichende Reinheit und Konzentration zu bemessen ist, so dass der Fachmann f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis der technischen Lehre darauf angewiesen ist, die Patentbeschreibung heranzuziehen. Aus dieser erf\u00e4hrt er (Abschnitt [0024]), dass das Faktor-VIII-Konzentrat in Gegenwart von geringen Mengen des von-Willebrand-Faktors eluiert und sodann ohne weitere (Reinheit und\/oder Konzentration beeinflussende) Verfahrensschritte gefriergetrocknet werden kann. Ferner entnimmt der Fachmann der Erl\u00e4uterung eines vorzugsw\u00fcrdigen Ausf\u00fchrungsbeispiels (Abschnitt [0047]), dass nach einem vorzugsw\u00fcrdigen, mithin jedenfalls patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren ein Faktor-VIII-Konzentrat gewonnen wird, welches auch einen nicht unerheblichen Anteil des von-Willebrand-Faktors aufweist. Somit wird ein Faktor-VIII-Konzentrat gem\u00e4\u00df Merkmal 6.3 auch dann in patentgem\u00e4\u00df hinreichender Reinheit und Konzentration gewonnen, wenn es \u00fcber einen gewissen Anteil des von-Willebrand-Faktors verf\u00fcgt. Auch die Sachverst\u00e4ndige gelangt in ihrem schriftlichen Gutachten vom 28.08.2008 (Seite 35ff. = Bl. 387ff. GA) zu dem von der Kammer geteilten Ergebnis, dass das Klagepatent \u2013 zumal im Hinblick auf die genannten Beschreibungsstellen \u2013 lehrt, Faktor VIII liege in hinreichend reiner Form vor, wenn zugleich nur geringe Mengen des von-Willebrand-Faktors vorhanden sind.<\/p>\n

Aus diesen Gr\u00fcnden greift der Einwand der Beklagten nicht durch, erfindungsgem\u00e4\u00df m\u00fcsse aus dem nach dem Klagepatent gelehrten Verfahren der Faktor VIII ohne \u00fcber das Ma\u00df an \u00fcblichen Verunreinigungen hinausgehende Anteile des von-Willebrand-Faktors gewonnen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Demnach verwirklicht das angegriffene Verfahren Merkmal 6.3: Es ist unstreitig, dass der von-Willebrand-Faktor in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in aus Sicht des Fachmanns nur geringen Mengen vorhanden ist, und dass ferner die weiteren Proteine durch das angegriffene Verfahren gewonnen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Aus den obigen Ausf\u00fchrungen folgt ebenso, dass sich eine Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale des Anspruchs 12. in seiner aufrecht erhaltenen Fassung feststellen l\u00e4sst. Zwischen den Parteien steht, entsprechend dem wechselseitigen Vorbringen zu Anspruch 1., zu Recht lediglich in Streit, ob durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmale 1. und 2. verwirklicht werden. Die Beklagten stellen nicht in Abrede, dass die spezifische Aktivit\u00e4t an Proteinen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wenigstens 100 I.E. pro mg betr\u00e4gt (Merkmal 3.), und dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von einer Qualit\u00e4t vergleichbar mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe ist (Merkmal 4.)<\/p>\n

Die Verwirklichung dieser streitigen Merkmale folgt gem\u00e4\u00df obigen Ausf\u00fchrungen daraus, dass Anspruch 12. des Klagepatents als product-by-process-Anspruch formuliert ist, sein Schutzbereich als Sachanspruch sich mithin auf alle Erzeugnisse erstreckt, welche die Produkteigenschaften besitzen, die das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Herstellungsverfahren dem Erzeugnis verleiht. Der Schutzbereich des als product-by-process-Anspruch formulierten Sachanspruchs wird insoweit beispielhaft durch die Beschreibung des Verfahrens erl\u00e4utert, welches zu dem gesch\u00fctzten Erzeugnis f\u00fchrt. Gesch\u00fctzt ist freilich unabh\u00e4ngig von dem Verfahren jedes Erzeugnis, dass die entsprechenden Produkteigenschaften besitzt. Wie oben unter III. ausgef\u00fchrt, handelt es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df der technischen Lehre des Klagepatents um ein Konzentrat von Faktor VIII, unbeschadet dessen, dass der Faktor VIII in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Anwesenheit geringer Mengen des von-Willebrand-Faktors vorliegt (Merkmal 1.). Ferner wird, wie ebenfalls oben unter III. ausgef\u00fchrt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in einem Verfahren gewonnen, wie es durch Anspruch 1. des Klagepatents offenbart wird (Merkmal 2.)<\/p>\n

V.<\/p>\n

Es l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die Beklagten rechtm\u00e4\u00dfig handeln, indem sie von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Soweit die Beklagten ein Vorbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG einwenden, l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die Beklagte zu 2) im Priorit\u00e4tszeitpunkt am 07.06.1988 die patentgem\u00e4\u00dfe Erfindung in Besitz genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte.<\/p>\n

Indem sich die Beklagten darauf berufen, die Beklagte zu 2) habe schon im Juli und August 1988 das Pr\u00e4parat \u201eN\u201c an die Universit\u00e4t Bonn und das Unternehmen O in M\u00fcnster geliefert, ist nicht \u2013 Merkmal f\u00fcr Merkmal \u2013 dargetan, dass das zur Herstellung dieses Pr\u00e4parats ausgef\u00fchrte Verfahren s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1. und das Pr\u00e4parat selber s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 12. verwirklicht. Die Beklagten beschr\u00e4nken ihren Vortrag insoweit darauf, dass zur Herstellung des Pr\u00e4parats \u201eN\u201c eine \u201egelchromatographische Reinigung von Faktor VIII mit P\u201c durchgef\u00fchrt worden sei. Hierdurch ist nur dargetan, dass das Verfahren zur Herstellung von \u201eN\u201c einen chromatographischen Verfahrensschritt unter Anwendung eines Anionenaustauscherharzes (n\u00e4mlich P, welches auch im Klagepatent (Abschnitt [0019] als geeignetes Harz Erw\u00e4hnung findet) gem\u00e4\u00df Merkmal 6.2 des Anspruchs 1. umfasst . Nicht dargetan ist, ob dieser Verfahrensschritt zur Trennung nach der Lehre des Klagepatents dient, oder ob mit der behaupteten \u201eReinigung\u201c des Faktor VIII ein hiervon zu unterscheidender Verfahrensschritt ausgef\u00fchrt wird. Ebenso wenig ist dargetan, dass dieser Verfahrensschritt \u2013 vorausgesetzt, er diente zur patentgem\u00e4\u00dfen Trennung der Plasmaproteine \u2013 der einzige chromatographische Verfahrensschritt gem\u00e4\u00df Merkmal 6.2 ist, oder ob weitere chromatographische Trennungen vorgenommen werden. Zu den \u00fcbrigen Merkmalen der Anspr\u00fcche 1. und 12. schlie\u00dflich \u2013 etwa zur spezifischen Aktivit\u00e4t des Konzentrats, welche gem\u00e4\u00df Merkmal 3. des Anspruchs 12. wenigstens 100 I.E.\/mg betragen muss \u2013 bringen die Beklagten nichts vor.<\/p>\n

Mit der pauschalen Bezugnahme auf die als Anlage zur Gerichtsakte gereichten arzneimittelrechtlichen Anzeigen zum Pr\u00e4parat \u201eN\u201c (Anlagen B 40 (1) und B 40 (2)) gen\u00fcgen die Beklagten der ihnen obliegenden Darlegungslast ebenfalls nicht. Diese Anzeigen, die nur Angaben zu den arzneimittelrechtlich bedeutsamen Parametern der Zusammensetzung und eine skizzenhafte Darstellung des Herstellungsprozesses enthalten, lassen den exakten Ablauf des Herstellungsverfahrens nicht erkennen. Die in beiden Anzeigen enthaltene Anlage 1 belegt wiederum nur die Durchf\u00fchrung einer \u201egelchromatographischen Reinigung von Faktor VIII mit P\u201c, nicht aber die Einhaltung der \u00fcbrigen vom Klagepatent gelehrten Verfahrensweise. \u00dcberdies l\u00e4sst diese Anlage erkennen, dass Ausgangssubstanz f\u00fcr die Chromatographie offenbar eine Proteinfraktion ist, welche durch Extraktion mit einer Ethanoll\u00f6sung, welche wiederum Heparin enth\u00e4lt, gewonnen wurde. Dies l\u00e4sst sich nicht mit der Vorgabe gem\u00e4\u00df Merkmal 5. des Anspruchs 1. vereinbaren, wonach Ausgangsmaterial lediglich die bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4llte Plasmafraktion sein soll. Im \u00dcbrigen enthalten die arzneimittelrechtlichen Anzeigen keine Angaben zur spezifischen Aktivit\u00e4t des Pr\u00e4parats. Die Anzeigen enthalten nur Angaben zu den absoluten Mengen in I.E., nicht aber zur spezifischen Aktivit\u00e4t in I.E.\/mg.<\/p>\n

Auch das Vorbringen der Beklagten, zu welchem Zeitpunkt sie die Veranstaltungen f\u00fcr die Benutzung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Nutzung getroffen haben will, ist nicht hinreichend konkret. Indem die Beklagten Lieferzeiten f\u00fcr die zur Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens notwendigen Apparaturen und Materialien nennen, legen sie nicht in nachvollziehbarer Weise dar, wann sie konkret die Veranstaltungen zur Benutzung der Erfindung aufgenommen haben wollen. Der genannten Zeitpunkt \u201emindestens im Mai 1988\u201c l\u00e4sst sich dem jedenfalls nicht entnehmen, ebenso wenig ein anderer Zeitpunkt vor dem Priorit\u00e4tstag 07.06.1988.<\/p>\n

Im \u00fcbrigen haben die Beklagten ihr tats\u00e4chliches Vorbringen zu einem angeblichen Vorbenutzungsrecht, welches die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 19.11.2008 (Bl. 460ff. GA) wirksam bestritten hat, nicht unter Beweis gestellt.<\/p>\n

Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einem \u2013 vorliegend nicht feststellbaren \u2013 Vorbenutzungsrecht der Beklagten zu 2) ein Vorbenutzungsrecht der Beklagten zu 1) und 3) ergeben k\u00f6nnte. Umst\u00e4nde daf\u00fcr, dass ein von der Beklagten zu 2) angeblich erworbenes Vorbenutzungsrecht auch die Beklagten zu 1) und 3) zur Nutzung der technischen Lehre des Klagepatents berechtigten k\u00f6nnte, sind nicht dargetan. Es erscheint daher zweifelhaft, ob die Beklagten zu 1) und 3) sich auf ein Vorbenutzungsrecht, wenn es denn best\u00fcnde, \u00fcberhaupt berufen k\u00f6nnten.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Die Beklagten k\u00f6nnen sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihnen sei durch die zwischen der Kl\u00e4gerin, handelnd unter der Bezeichnung A, und den Beklagten zu 1) und 2) am 16.01.1989 abgeschlossene Vereinbarung (Anlage l 15, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage L 15a) eine kostenlose Lizenz am Klagepatent einger\u00e4umt worden.<\/p>\n

Zum einen haben die Beklagten nicht hinreichend dargelegt, dass mit dieser Vereinbarung gerade eine Lizenz f\u00fcr das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren einger\u00e4umt wurde. Sofern die Beklagten sich darauf berufen, die in Ziffer 2. dieser Vereinbarung lizenzierte \u201eC-Technologie\u201c entspreche deshalb derjenigen nach dem Klagepatent, weil diese Technologie ausweislich der Vereinbarung Gegenstand der franz\u00f6sischen Patentanmeldung FR 88.07XXX gewesen sei, also der Priorit\u00e4tsanmeldung zum Klagepatent, ist dies nicht mit dem Vorbringen der Beklagten in Einklang zu bringen, das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ausgef\u00fchrte Verfahren mache von der Lehre des Klagepatents gar keinen Gebrauch. Wenn dieses Verfahren, f\u00fcr das sich die Beklagten auf eine Lizenz gem\u00e4\u00df der Vereinbarung vom 16.01.1989 berufen, nicht klagepatentgem\u00e4\u00df ist, dann erstreckt sich die erteilte Lizenz nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auch nicht auf das Klagepatent, weil dann die franz\u00f6sische Patentanmeldung Nr. 88.07XXX, die als Priorit\u00e4tsanmeldung dieselbe technische Lehre wie das Klagepatent beinhalten muss, nicht das angegriffene Verfahren lehren kann. Ist aber das angewandte Verfahren klagepatentgem\u00e4\u00df, ist nicht nachzuvollziehen, warum sich die Beklagten hieran eine Lizenz einr\u00e4umen lassen und damit eine Schutzrechtsinhaberschaft der Kl\u00e4gerin anerkennen wollten, wenn sie doch f\u00fcr dieses Verfahren zugleich eine Vorbenutzung und mithin vorhergehenden Erfindungsbesitz geltend machen.<\/p>\n

Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass den Beklagten durch die Vereinbarung vom 16.01.1989 eine Lizenz zur beliebigen Nutzung des Klagepatents einger\u00e4umt wurde. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich, dass die Kl\u00e4gerin lediglich eine Lizenz f\u00fcr den Verkauf der von den \u201eUnternehmen Q, R und S hergestellten Produkte\u201c erteilte. Die Beklagten bringen selber vor, dass es sich bei den so bezeichneten Fertigungsst\u00e4tten um Lohnfertiger handelte, und dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht bei diesen hergestellt wird. Damit hat die Kl\u00e4gerin den Beklagten das Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht gestattet. Dem Argument der Beklagten, als \u201eMinus\u201c sei auch die Gestattung des Vertriebs von Produkten aus eigenen oder zuk\u00fcnftigen anderen Produktionsst\u00e4tten enthalten, ist nicht zu folgen. Wenn sich die Beklagten darauf eingelassen haben, die Lizenz auf Produkte zu beschr\u00e4nken, welche aus den \u2013 nach dem Vorbringen der Beklagten \u2013 zum damaligen Zeitpunkt einzigen Produktionsst\u00e4tten stammte, ist kein Grund daf\u00fcr dargetan oder ersichtlich, dass diese Beschr\u00e4nkung im Ergebnis wirkungslos sein und die Lizenz f\u00fcr alle in irgend einer Weise produzierten Pr\u00e4parate gelten sollte. Das w\u00e4re kein \u201eMinus\u201c, sondern eine weitergehende Lizenz, deren Erteilung nicht dargetan ist.<\/p>\n

VI.<\/p>\n

Die Rechtsfolgen der Patentverletzung treffen auch die Beklagte zu 3), die neben den Beklagten zu 1) und 2) passiv legitimiert ist. Dem kl\u00e4gerischen Vorbringen, dass die Beklagte zu 3) die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu einem erheblichen Anteil herstellt in dem Wissen, dass diese Produkte nach Deutschland eingef\u00fchrt werden, sind die Beklagten nicht entgegen getreten. Als Herstellerin der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform haftet die Beklagte zu 3) als Mitt\u00e4terin im Sinne des \u00a7 840 BGB, da sie wissentlich und willentlich den inl\u00e4ndischen Vertrieb, also das Anbieten und Inverkehrbringen im Geltungsbereich des deutschen Teils des Klagepatents, mitverursacht hat (BGH GRUR 2002, 599 \u2013 Funkuhr; LG D\u00fcsseldorf InstGE 1, 154).<\/p>\n

Da somit alle Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Die Beklagten trifft dabei ein zumindest fahrl\u00e4ssiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihnen im Gesch\u00e4ftsverkehr zu fordernden Sorgfalt h\u00e4tten sie die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden k\u00f6nnen. F\u00fcr die Zeit nach Patenterteilung schulden die Beklagten als Gesamtschuldner deshalb Ersatz desjenigen Schadens, welcher der Kl\u00e4gerin entstanden ist und noch entstehen wird gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG, \u00a7 840 BGB. F\u00fcr die Zeit zwischen der Ver\u00f6ffentlichung der in die deutsche Sprache \u00fcbersetzten Anspr\u00fcche der europ\u00e4ischen Anmeldung und der Erteilung des Klagepatents, also f\u00fcr den Zeitraum vom 27. September 1990 bis zum 25. Mai 1995, schulden die Beklagten die Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 1 Abs. 1 und 2 IntPat\u00dcG. Die genaue H\u00f6he der Schadensersatz- und Entsch\u00e4digungszahlung l\u00e4sst sich f\u00fcr die Kl\u00e4gerin derzeit noch nicht beziffern, weil sie ohne ihr Verschulden keine Kenntnis vom Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen der Beklagten hat. Die Kl\u00e4gerin hat damit ein anerkennenswertes rechtliches Interesse daran, dass die Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht der Beklagten zun\u00e4chst dem Grunde nach festgestellt wird. Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, die ihr zustehende Entsch\u00e4digung und den ihr zustehenden Schadensersatz zutreffend beziffern zu k\u00f6nnen, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung \u00fcber ihre Benutzungshandlungen zu legen gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Hinsichtlich der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger ist den Beklagten ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger; K\u00fchnen\/Geschke, Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rn. 437).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin kann von den Beklagten auch den R\u00fcckruf der patentverletzenden Gegenst\u00e4nde im zuerkannten Umfang gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 3 PatG verlangen. Die Beklagte kann sich nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 4 darauf berufen, der R\u00fcckruf patentverletzender Erzeugnisse w\u00e4re unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig im Hinblick auf die Interessen von Patienten, die mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform behandelt werden. Die Beklagten haben zwar vorgebracht (allerdings im Hinblick auf den hilfsweise gestellten Antrag auf Abwendung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung), solche Patienten seien auf die Behandlung mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angewiesen und k\u00f6nnten nicht, jedenfalls nicht kurz- oder mittelfristig, auf \u00e4hnliche Produkte umgestellt werden. Dieses Vorbringen ist jedoch bereits nicht hinreichend konkret, da die Beklagten nicht aufzeigen, aus welchen Gr\u00fcnden genau dies nicht m\u00f6glich sein soll, insbesondere weshalb ein Wechsel auf vorhandene Alternativprodukte ausgeschlossen sein soll. Diese Darlegung w\u00e4re aber Voraussetzung daf\u00fcr, diese Interessen Dritter mit den Interessen der Kl\u00e4gerin sachgerecht abw\u00e4gen zu k\u00f6nnen. \u00dcberdies haben die Beklagten auf das Bestreiten der Kl\u00e4gerin hin ihren Vortrag nicht unter Beweis gestellt, so dass sie der Beweislast nicht gen\u00fcgt haben, die ihnen f\u00fcr die Berufung auf den Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatz auch als Einrede gegen\u00fcber dem R\u00fcckrufanspruch obliegt (K\u00fchnen\/Schulte, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a Rn. 16 allgemein zu \u00a7 140a; zur Einrede der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit gegen den Vernichtungsanspruch vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler).<\/p>\n

Abzuweisen war die Klage nur insoweit, als die Kl\u00e4gerin Rechnungslegung und Feststellung f\u00fcr die Zeit zwischen Anmeldung des Klagepatents und Ver\u00f6ffentlichung der \u00fcbersetzten Anspr\u00fcche geltend machte, mithin f\u00fcr den Zeitraum vom 21. April 1990 bis zum 27. September 1990. Dies folgt aus der Regelung des Art. 2 \u00a7 1 Abs. 2 IntPat\u00dcG, welche Entsch\u00e4digungsanspr\u00fcche aus der europ\u00e4ischen Patentanmeldung erst ab dem Tage der Ver\u00f6ffentlichung der deutschen \u00dcbersetzung Patentspr\u00fcche gew\u00e4hrt.<\/p>\n

VII.<\/p>\n

Eine Aussetzung des Rechtsstreits gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die gegen das Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage kommt bei Aus\u00fcbung des insoweit er\u00f6ffneten Ermessens (K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rn. 611) nicht in Betracht. Dies setzt voraus, dass es in hohem Ma\u00dfe wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent auf die Nichtigkeitsklage hin vernichtet wird (BGH GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug). Ein solches hohes Ma\u00df an Wahrscheinlichkeit l\u00e4sst sich nicht feststellen.<\/p>\n

Gegen die Annahme einer so hohen Wahrscheinlichkeit spricht bereits, dass das Bundespatentgericht als technisch sachkundig besetztes Gericht unter Mitwirkung einschl\u00e4gig ausgebildeter Naturwissenschaftler zu dem Ergebnis gelangt ist, das Klagepatent sei in eingeschr\u00e4nkter Form schutzf\u00e4hig und die Nichtigkeitsklage im \u00dcbrigen abzuweisen.<\/p>\n

Auch hat die Beklagte zu 1), ausweislich ihrer zur Gerichtsakte gereichten Berufungsbegr\u00fcndung vom 04.09.2007 (Anlage B 32), neue Entgegenhaltungen nur zu der Frage der Neuheit der Gefriertrocknung eines Faktor-VIII-Pr\u00e4parats geltend gemacht. Diese Entgegenhaltungen (in der Berufungsbegr\u00fcndung der Beklagten als Anlagen Jo 1 bis Jo 7 bezeichnet) sind nicht zur hiesigen Gerichtsakte gereicht worden, auch haben die Beklagten den Offenbarungsgehalt dieser Entgegenhaltungen nicht erl\u00e4utert. Es l\u00e4sst sich damit nicht, auch nicht in summarischer Weise \u00fcberpr\u00fcfen, ob aufgrund dieser Entgegenhaltungen davon auszugehen ist, dass auch unter Aufnahme des entsprechenden Merkmals 7. in Anspruch 1 die patentgem\u00e4\u00dfe neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen ist. Im \u00fcbrigen hat die Kl\u00e4gerin ihrerseits das Urteil des Bundespatentgerichts vom 09.11.2006 (Anlage L 39) angegriffen und dabei ausweislich ihres Schriftsatzes vom 08.10.2007 (Anlage B 37) geltend gemacht, die Erfindung sei auch ohne dieses Merkmal neu, da das Bundespatentgericht den Offenbarungsgehalt der im Nichtigkeitsverfahren eingef\u00fchrten Entgegenhaltung K 6 (in Anlagenkonvolut B 13) falsch beurteilt habe. Ob die Kl\u00e4gerin mit diesem Angriff auf das erstinstanzliche Nichtigkeitsurteil Erfolg haben wird und deshalb die von der Beklagten zu 1) neu eingef\u00fchrten Entgegenhaltungen zum neuen Merkmal 7. im Ergebnis ohne Bedeutung sind, l\u00e4sst sich nicht derart sicher prognostizieren, dass ein Obsiegen der Beklagten in der Berufungsinstanz mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten w\u00e4re.<\/p>\n

VIII.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kl\u00e4gerin ist mit ihren klageweise geltend gemachten Anspr\u00fcchen nur zu einem sehr geringf\u00fcgigen Teil unterlegen. Die Zuvielforderung hat keinen Geb\u00fchrensprung und damit keine h\u00f6heren Kosten verursacht.<\/p>\n

Der Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO. Dem Hilfsantrag der Beklagten, gem\u00e4\u00df \u00a7 712 ZPO die Abwendung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung zu gestatten, war nicht zu entsprechen. Die Beklagten haben \u2013 wie bereits oben unter VI. ausgef\u00fchrt \u2013 ihr Vorbringen hierzu, bestimmte Patienten seien auf die Behandlung mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angewiesen, nicht hinreichend konkretisiert und trotz des Bestreitens der Kl\u00e4gerin nicht glaubhaft gemacht. Hinzu kommt, dass die Schutzdauer des Klagepatents am 08.02.2009 endet, und damit Patienten in naher Zukunft bereits (wieder) mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform versorgt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01048 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 8. Januar 2009, Az. 4b O 287\/05 Rechtsmittelinstanz: 2 U 18\/09 Rechtsmittelinstanz: 2 UH 1\/14 (Beschluss) Rechtsmittelinstanz: 2 UH 1\/14 (Urteil)<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,2],"tags":[],"class_list":["post-3867","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3867","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3867"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3867\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5438,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3867\/revisions\/5438"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3867"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3867"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3867"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}