{"id":3858,"date":"2009-03-19T17:00:34","date_gmt":"2009-03-19T17:00:34","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3858"},"modified":"2016-04-28T14:40:19","modified_gmt":"2016-04-28T14:40:19","slug":"4b-o-2808-blauer-lebensmittelfarbstoff","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3858","title":{"rendered":"4b O 28\/08 – Blauer Lebensmittelfarbstoff"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01134<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. M\u00e4rz 2009, Az. 4b O 28\/08<\/p>\n

I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr seit dem 06.01.2007 dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

(1) eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung<\/p>\n

bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, verbunden mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung, um ein Aluminiumpigment zu bilden,<\/p>\n

wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch hat und der unangenehme Geschmack und\/oder Geruch des Farbstoffs durch die Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, und<\/p>\n

wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und\/oder die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat;<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

(2) eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9<\/p>\n

bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,<\/p>\n

wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat;<\/p>\n

und dar\u00fcber hinaus<\/p>\n

(3) eine lebensmittelf\u00e4rbende Substanz<\/p>\n

wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch, mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,<\/p>\n

wobei der unangenehme Geschmack und\/oder Geruch des Farbstoffs durch die Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, f\u00fcr die Verwendung bei der Produktion eines Lebensmittels<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

(4) eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9<\/p>\n

die eine lebensmittelf\u00e4rbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,<\/p>\n

angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht und\/oder f\u00fcr die vorgenannten Zwecke eingef\u00fchrt oder besessen hat<\/p>\n

und dar\u00fcber hinaus<\/p>\n

(5) ein Verfahren, um den Geschmack\/und oder Geruch einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz mit unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch abzu\u00e4ndern, wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, wobei das Verfahren die Behandlung der lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz umfasst, und Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der besagten Substanz herzustellen, wobei der Geschmack und\/oder Geruch des Pigments im Vergleich zu denen besagter Substanz organoleptisch verdeckt werden<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

(6) ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz umfasst, die ein Anthocyan(in)verbindung mit der folgenden Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyaninverbindung herzustellen<\/p>\n

angewendet hat.<\/p>\n

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin in geordneter Reihenfolge Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Januar 2007 begangen hat und zwar unter Angabe der<\/p>\n

1. Herstellungsmengen und -zeiten,<\/p>\n

2. einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,<\/p>\n

3. einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und gegebenenfalls Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

4. betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gen, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

5. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten tr\u00e4gt und ihn zugleich erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und\/oder Lieferungen in der erteilten Rechnungslegung enthalten sind.<\/p>\n

III. Die Beklagte wird verurteilt, die in Ziffer I. bezeichneten Produkte, die sich in ihrem direkten oder indirektem Besitz oder Eigentum befinden zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Kl\u00e4gerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher herauszugeben, um sie von diesem auf Kosten der Beklagten vernichten zu lassen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 175.000,00 EUR.<\/p>\n

VI. Der Streitwert wird f\u00fcr die Zeit bis zum 19.02.2009 auf 500.000,00 EUR, f\u00fcr die Zeit danach auf 175.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des unter anderem f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europ\u00e4ischen Patents EP 1 414 XXX (Klagepatent, Anlage L 1), das unter Inanspruchnahme einer europ\u00e4ischen Priorit\u00e4t vom 26.07.2001 und einer US-amerikanischen Priorit\u00e4t vom 30.07.2001 am 11.07.2002 angemeldet wurde. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 06.05.2004 ver\u00f6ffentlicht, seine Erteilung am 06.12.2006. Eine deutsche \u00dcbersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 602 16 XXX T2 gef\u00fchrt (Anlage L 2). Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte hat unter dem 10.10.2008 Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben (Anlage B 4). Das Klagepatent betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe.<\/p>\n

Die voneinander unabh\u00e4ngigen Anspr\u00fcche 1., 2., 13., 14, 15. und 16. des Klagepatents lauten:<\/p>\n

\u201e1. Ein Verfahren, um den Geschmack\/und oder Geruch einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz mit unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch abzu\u00e4ndern, wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, wobei das Verfahren die Behandlung der lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz umfasst, und Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit besagter Substanz herzustellen, wobei der Geschmack und\/oder Geruch des Pigments im Vergleich zu denen besagter Substanz organoleptisch verdeckt werden.<\/p>\n

2. Ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz umfasst, die ein Anthocyan(in)verbindung mit der folgenden Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyan(in)verbindung herzustellen.<\/p>\n

13. eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung, mit einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung ist nach folgender Formel:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch, mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, wobei der unangenehme Geschmack und\/oder Geruch des Farbstoffs durch die besagte Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, und
\n(a) wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst; und\/oder;
\n(b) wobei die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat.<\/p>\n

14. eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei einem pH in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelf\u00e4rbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung ist nach folgender Formel:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, und
\n(a) wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und\/oder;
\n(b) wobei die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat.<\/p>\n

15. Verwendung einer F\u00e4rbungszusammensetzung, mit einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, wobei die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch, mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, wobei der unangenehme Geschmack und\/oder Geruch des Farbstoffs durch die besagte Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, f\u00fcr die Produktion eines Lebensmittels.<\/p>\n

16. Verwendung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei pH einem in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelf\u00e4rbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung ist nach folgender Formel:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, f\u00fcr die Produktion eines Lebensmittels.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte stellte jedenfalls bis zum 27.01.2009 her und vertrieb einen nat\u00fcrlichen blauen Farbstoff unter der Bezeichnung D (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Durch Einbringungs- und Abtretungsvertrag vom 09.12.2008 (Anlage B 13), mithin geschlossen nach Rechtsh\u00e4ngigkeit des vorliegenden Rechtstreits, \u00fcbertrug der einzige Kommanditist der Beklagten, Herr Dr. E, seinen Kommanditanteil an der Beklagten an die F GmbH & Co. KG, (im Folgenden: F GmbH & Co. KG). Die einzige Komplement\u00e4rin der Beklagten, die G GmbH, schied aufgrund einer Ausscheidensvereinbarung vom selben Tage (Anlage B 14) aus der Beklagten aus. An der Ausscheidensvereinbarung ebenfalls beteiligt war die F GmbH & Co. KG, die darin einwilligte, dass das Verm\u00f6gen der Beklagten \u201emit allen Aktiva und Passiva im Wege der Anwachsung\u201c auf sie \u00fcberging. Die gesellschaftsrechtlichen \u00c4nderungen wurden am 27.01.2009 zur Eintragung im Handelsregister angemeldet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, die Patentanspr\u00fcche 1., 2., 13., 14., 15. und 16. des Klagepatents seien durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bzw. deren Herstellung und Verwendung jeweils wortsinngem\u00e4\u00df verletzt. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine Aluminiumverbindung enthalte, ergebe sich zum einen bereits aus der Produktspezifikation (Anlage L 6), zum anderen aus dem Ergebnis einer Analyse der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, welche ausweislich des Analyseberichts (in deutscher \u00dcbersetzung Anlage L 8) einen Aluminium-Gehalt von 0,5 Gewichtsprozent der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform belege.<\/p>\n

Nachdem die Parteien in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 19.02.2009 (vgl. Bl. 26 GA) den Rechtsstreit teilweise, n\u00e4mlich im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch, \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, beantragt die Kl\u00e4gerin nunmehr sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

die Beklagte im zuerkannten Umfang zu verurteilen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die gegen das Klagepatent eingereichte Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte bestreitet, das Klagepatent zu verletzen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise keine aluminiumhaltige Verbindung gem\u00e4\u00df der technischen Lehre des Klagepatents auf.<\/p>\n

Ferner wenden die Beklagten ein, das Klagepatent sei nicht rechtsbest\u00e4ndig. Seine technische Lehre sei neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen und beruhe nicht auf erfinderischer T\u00e4tigkeit.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen erg\u00e4nzend Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig. Die Kl\u00e4gerin hat aufgrund des insoweit unstreitigen Vorbringens der Beklagten positive Kenntnis davon, dass und in welcher Weise sich die gesellschaftsrechtlichen Verh\u00e4ltnisse der Beklagten ge\u00e4ndert haben. Gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 HGB i.V.m. \u00a7\u00a7 161 Abs. 2, 143 Abs. 2 und 1 HGB werden diese Ver\u00e4nderungen damit der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber wirksam, ohne dass es auf den Vollzug der Eintragung dieser eintragungspflichtigen Tatsachen in das Handelsregister ankommt. Durch diese Ver\u00e4nderungen ist die als Kommanditgesellschaft (KG) verfasste Beklagte erloschen. Das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters einer KG oder offenen Handelsgesellschaft f\u00fchrt dazu, dass der verbleibende Gesellschafter, gleichviel ob an der urspr\u00fcnglichen Gesellschaft als beschr\u00e4nkt oder unbeschr\u00e4nkt haftender Gesellschafter beteiligt, einzelkaufm\u00e4nnischer Gesamtrechtsnachfolger von Gesetzes wegen mit allen Forderungen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft wird (Baumbach\/Hopt, HGB, 33. Aufl., Einl. vor \u00a7 105 Rn. 22). \u00dcbertr\u00e4gt der verbleibende Gesellschafter zugleich seinen Anteil auf einen Dritten, wird dieser von Gesetzes wegen Gesamtrechtsnachfolger der erloschenen Gesellschaft (Baumbach\/Hopt, a.a.O. Rn. 21).<\/p>\n

Einziger Kommanditist der Beklagten war Herr Dr. E, einzige Komplement\u00e4rin die G GmbH. Herr Dr. E \u00fcbertrug mit Einbringungs- und Abtretungsvertrag vom 09.08.2008 (Anlage B 13) seinen Kommanditanteil an der Beklagten an die F GmbH & Co. KG. Zugleich schied die Komplement\u00e4rin der Beklagten aus dieser aufgrund Ausscheidensvereinbarung vom 09.08.2008 (Anlage B 14) aus. Damit ist die Beklagte erloschen. Rechtsnachfolgerin von Gesetzes wegen ist die F GmbH & Co. KG, welche in die \u00dcbernahme aller Aktiva und Passiva der Beklagten durch Beteiligung an der Ausscheidensvereinbarung eingewilligt hat.<\/p>\n

Dies l\u00e4sst die Zul\u00e4ssigkeit der Klage jedoch unber\u00fchrt. Geht das Verm\u00f6gen einer Personenhandelsgesellschaft von Gesetzes wegen im Wege der Rechtsnachfolge und ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter \u00fcber, so sind die Vorschriften der \u00a7\u00a7 239ff. ZPO, insbesondere \u00a7 246 ZPO, entsprechend anzuwenden (BGH NJW 2002, 1207; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 27. Aufl., \u00a7 239 Rn. 6). Die Fortf\u00fchrung des Rechtsstreits soll \u2013 \u00e4hnlich wie beim Versterben einer Partei \u2013 nicht endg\u00fcltig verhindert werden, sondern allenfalls der Prozess bis zur Kl\u00e4rung der Gesamtrechtsnachfolge eventuell unterbrochen werden. Gem\u00e4\u00df \u00a7 246 ZPO tritt bei Gesamtrechtsnachfolge in das Verm\u00f6gen der anwaltlich vertretenen Partei eine Unterbrechung nicht ein. Eine Unterbrechung setzt vielmehr einen \u2013 im vorliegenden Rechtsstreit nicht gestellten \u2013 Antrag des Prozessvertreters der Beklagten gem\u00e4\u00df \u00a7 246 Abs. 2 ZPO voraus.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die Klage ist auch begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 2, 140a, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB gegen die Beklagte zu.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform beruht auf einem Verfahren, das sowohl den Verfahrensanspruch 1. als auch den unabh\u00e4ngigen Verfahrensanspruch 2. verletzt. Als Erzeugnis verletzt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die voneinander unabh\u00e4ngigen Produktanspr\u00fcche 13. und 14., in ihrer Verwendung als lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung die Verwendungsanspr\u00fcche 15. und 16.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe. Farbstoffe auf nat\u00fcrlicher oder synthetischer Grundlage werden zur Herstellung von Nahrungsmitteln und pharmazeutischen Produkten verwendet. Aufgrund Verbrauchernachfrage besteht der Trend, synthetische Farbstoffe durch nat\u00fcrliche zu ersetzen. Die Bereitstellung eines blauen nat\u00fcrlichen Farbstoffs bereitet Probleme: es gibt nur wenige nat\u00fcrliche blaue Farbstoffe, manche davon haben einen unangenehmen Geschmack oder Geruch und manche neigen zum \u201eAusbluten\u201c, also zur Ausbreitung der Farbe aus den Lebensmitteln in die Umgebung.<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik ist es bekannt, Anthocyane beispielsweise aus Rotkohlbl\u00e4ttern zu gewinnen, was in alkalischer L\u00f6sung mit einem hohen pH-Wert von 8 und dar\u00fcber eine blaue Farbe gibt. In diesem pH-Bereich ist die Farbe f\u00fcr die Verwendung als Lebensmittel ungeeignet und \u00fcberdies oft instabil. Ferner ist bekannt das Vorhandensein und die Zubereitung von blauen Komplexen der Anthocyane mit Aluminium und Magnesium in verschiedenen Pflanzen, n\u00e4mlich Hortensie und Chinesischer Glockenblume, nicht aber in Pflanzen wie Rotkohl (Bl\u00e4tter) und schwarzer Karotte. Hinsichtlich der in diesen Pflanzen (Rotkohl und schwarze Karotte) vorkommenden Anthocyanen, welche aus Zyanidin-3-Glukosiden bestehen, sind Verfahren bekannt, in denen Komplexe des Anthocyans mit Metallen, auch mit Aluminium, gebildet wurden, allerdings in sauren pH-Bereichen von 5,5 bzw. 3,7.<\/p>\n

Au\u00dferdem sind vorbekannt Verfahren zum F\u00e4rben mit Aluminiumsalzen: Die US 833XXX offenbart ein F\u00e4rbeverfahren mit sauren Farbstoffen und alkalischen Aluminiumsalzen, die US 2.053.XXX ein F\u00e4rbeverfahren unter Verwendung von Aluminiumsulfat und Natriumaluminat. In dem Fachzeitschriftenbeitrag \u201eAmerican Dyestuff Reporter\u201c vom 18.11.1946 (Bd. 23, S. 529-545) werden Farbstoffe aus synthetischen Farben beschrieben, solche aus nat\u00fcrlichen Farbstoffen nur insofern, als sie Anthocyane in nicht signifikantem Ausma\u00df enthalten. Die US 3,909,XXX beschreibt ein F\u00e4rbeverfahren durch Reaktion synthetischer Farbstoffe mit Natriumhydrogenkarbonat und Aluminiumchlorid. Diese Verfahren verwenden entweder synthetische Farbstoffe oder nat\u00fcrliche Farbstoffe ohne Anthocyane.<\/p>\n

Schlie\u00dflich sind Verfahren zur Herstellung von Metallfarbstoffen mit nat\u00fcrlichen Farbstoffen bekannt, n\u00e4mlich aus der EP 0 025 XXX unter Verwendung von Curcumin, welches sehr verschieden von Anthocyanen ist, und aus der US 4.475.XXX unter Verwendung von Farbstoffen ohne Aluminiumfarbstoffe und Anthocyane.<\/p>\n

Das Klagepatent stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, einen gesetzlich zugelassenen blauen Farbstoff zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln zu schaffen, der in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich blau ist, die notwendige Stabilit\u00e4t beim Einsatz in Lebensmitteln gew\u00e4hrleistet, nicht ausl\u00e4uft und der keinen unangenehmen Geruch und\/oder Geschmack aufweist (vgl. Abschnitte [0017] bis [0019] sowie Abschnitt [0030]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in den selbst\u00e4ndigen Anspr\u00fcchen 1 und 2 jeweils Herstellungsverfahren mit den folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

Anspruch 1:<\/p>\n

1. Verfahren zur Ab\u00e4nderung des Geschmacks und\/oder Geruchseiner lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz.<\/p>\n

2. Das Verfahren umfasst
\na) das Behandeln einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz,
\ni. die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel (I) ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind, und die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz hat einen einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch,
\nii. mit einer Aluminiumverbindung<\/p>\n

und<\/p>\n

b) die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9
\nc) um ein Aluminiumpigment mit einer Anthocyan(in)verbindung herzustellen, dessen Geschmack und\/oder Geruch im Vergleich zu dem der lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz organoleptisch verdeckt wird.<\/p>\n

Anspruch 2:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz mit einer blauen Farbe bei einem pH-Wert im Bereich von 5 bis 9.<\/p>\n

2. Das Verfahren umfasst
\na) das Behandeln einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz,
\ni. die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel (I) ist:<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind
\nii. mit einer Aluminiumverbindung<\/p>\n

und<\/p>\n

b) die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9
\nc) um ein Aluminiumpigment mit einer Anthocyan(in)verbindung herzustellen.<\/p>\n

Ferner schl\u00e4gt das Klagepatent in den Anspr\u00fcchen 13 und 14 jeweils eine geeignete Substanz vor:<\/p>\n

Anspruch 13:<\/p>\n

(1) Eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung,<\/p>\n

(2) bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;<\/p>\n

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind;<\/p>\n

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung<\/p>\n

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,<\/p>\n

(6) die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz hat einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch,<\/p>\n

(7) der unangenehme Geschmack und\/oder Geruch der f\u00e4rbenden Substanz wird durch die Aluminium enthaltende Verbindung abgedeckt und<\/p>\n

(8b) die Verbindung hat eine blaue F\u00e4rbung bei einem pH-Wert von 6 bis 8;<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

(9) die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz besteht aus einem Extrakt von Rotkohl und schwarzer Karotte.<\/p>\n

Anspruch 14:<\/p>\n

(1) Eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung,<\/p>\n

(2) bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;<\/p>\n

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind;<\/p>\n

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung<\/p>\n

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,<\/p>\n

(8a) die Verbindung hat eine blaue F\u00e4rbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9<\/p>\n

(8b) die Verbindung hat eine blaue F\u00e4rbung bei einem pH-Wert von 6 bis 8;<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

(9) die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz besteht aus einem Extrakt von Rotkohl und schwarzer Karotte.<\/p>\n

Schlie\u00dflich schl\u00e4gt das Klagepatent in den Anspr\u00fcchen 15 und 16 die jeweils geeignete Verwendung dieser Substanz vor:<\/p>\n

Anspruch 15:<\/p>\n

(1) Eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung,<\/p>\n

(10) verwendet zur Herstellung eines Lebensmittels,<\/p>\n

(2) bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;<\/p>\n

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind;<\/p>\n

(4) und einer Aluminium enthaltende Verbindung<\/p>\n

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,<\/p>\n

(6) die lebensmittelf\u00e4rbende Substanz hat einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch,<\/p>\n

(7) der unangenehme Geschmack und\/oder Geruch der f\u00e4rbenden Substanz wird durch die Aluminium enthaltende Verbindung abgedeckt.<\/p>\n

Anspruch 16:<\/p>\n

(1) Eine lebensmittelf\u00e4rbende Zusammensetzung,<\/p>\n

(10) verwendet zur Herstellung eines Lebensmittels,<\/p>\n

(2) bestehend aus einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;<\/p>\n

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):<\/p>\n

wobei R1 und R2 unabh\u00e4ngig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabh\u00e4ngig voneinander H, ein Zuckerr\u00fcckstand oder ein acylierter Zuckerr\u00fcckstand sind;<\/p>\n

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung<\/p>\n

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,<\/p>\n

(8a) die Verbindung hat eine blaue F\u00e4rbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht s\u00e4mtliche Merkmale der aufgef\u00fchrten Schutzanspr\u00fcche wortsinngem\u00e4\u00df. Zwischen den Parteien ist \u2013 zu Recht \u2013 allein streitig, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Merkmal 2.a)ii. der Anspr\u00fcche 1 und 2 sowie gem\u00e4\u00df Merkmal (4) der Anspr\u00fcche 13 bis 16 eine aluminiumhaltige Verbindung enth\u00e4lt.<\/p>\n

Die entsprechende Behauptung der Kl\u00e4gerin ist von der Beklagten, gemessen an der ihr obliegenden Erkl\u00e4rungslast gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 2 PatG, nicht wirksam bestritten worden. Die Kl\u00e4gerin hat das Ergebnis einer chemischen Analyse auf den Anteil von Aluminium in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage L 8) vorgelegt. Sie hat hierzu vorgebracht, mit welchem Messverfahren die Analyse durchgef\u00fchrt wurde, n\u00e4mlich mit der sogenannten Inductive-Coupled-Plasma-Technik. Ferner geht aus der vorgelegten \u00dcbersetzung des Analyseberichts hervor, wann und durch welches Labor die Analyse durchgef\u00fchrt wurde. Aus dem Analysebericht geht ein Aluminiumgehalt von 4900 Milligramm pro Kilogramm der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hervor, also, wie von der Kl\u00e4gerin auch vorgebracht, ein Gewichtsanteil von etwa 0,5 Prozent.<\/p>\n

Angesichts dieses substantiierten kl\u00e4gerischen Vorbringens gen\u00fcgt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht, wenn sie \u2013 ohne die Identit\u00e4t der untersuchten Probe zu bestreiten oder die Eignung und Genauigkeit der angewandten Analyse in Zweifel zu ziehen \u2013 sich darauf beschr\u00e4nkt, den Aluminium-Anteil in dem von ihr unstreitig selber hergestellten Produkt schlicht zu bestreiten. Die Beklagte kennt ihr eigenes Produkt. Es obl\u00e4ge ihr, konkrete Tatsachen vorzubringen, die der kl\u00e4gerischen Behauptung eines Aluminiumgehaltes von 0,5 Gewichtsprozent entgegenstehen k\u00f6nnten.<\/p>\n

Entsprechendes gilt f\u00fcr die kl\u00e4gerische Behauptung, aus der Produktspezifikation und dem darin enthaltenen Hinweis auf die Verwendung von Rotkohlextrakt zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform folge der behauptete Aluminiumgehalt. Es obl\u00e4ge der Beklagten darzulegen, dass und aufgrund welcher konkreten Umst\u00e4nde trotz der deklarierten \u2013 und auch nicht bestrittenen \u2013 Verwendung von Rotkohlextrakt keine aluminiumhaltige Substanz in die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gelangt ist.<\/p>\n

Das kl\u00e4gerische Vorbringen zum Vorhandensein einer aluminiumhaltigen Verbindung in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gilt damit gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Es l\u00e4sst sich daher feststellen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform s\u00e4mtliche Merkmale der genannten Schutzanspr\u00fcche verletzt.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Kl\u00e4gerin aufgrund der patentverletzenden Handlungen dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, den die Kl\u00e4gerin in nicht vorwerfbarer Weise derzeit noch nicht beziffern kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Handlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO. Au\u00dferdem ist die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatz beziffern zu k\u00f6nnen, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Schlie\u00dflich ist die Beklagte gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG zur Auskunftserteilung \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Nach der einschl\u00e4gigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg, OLG D\u00fcsseldorf InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheibenbefestiger) ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Auskunft und zur Vorlage von Belegen verpflichtet, wobei ihr aber vorzubehalten war, Auskunft \u00fcber ihre nichtgewerblichen Abnehmer und ihre Angebotsempf\u00e4nger im Rahmen eines Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalts zu erteilen. Die Pflicht der Beklagten, patentverletzende Gegenst\u00e4nde zu vernichten, folgt aus \u00a7 140a Abs. 1 PatG. Die Beklagte hat weder geltend gemacht, dass die Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re, noch, dass ihre Rechtsnachfolgerin keinen Besitz an patentverletzenden Erzeugnissen (mehr) habe.<\/p>\n

Der Umstand, dass die Beklagte und ihr Verm\u00f6gen auf die F GmbH & Co. KG \u00fcbergegangen ist, l\u00e4sst die Begr\u00fcndetheit der Klage im Hinblick auf die nunmehr noch rechtsh\u00e4ngigen Anspr\u00fcche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Vernichtung unber\u00fchrt. Diese Verpflichtungen gehen unver\u00e4ndert auf die Rechtsnachfolgerin der Beklagten \u00fcber (vgl. f\u00fcr die Anspr\u00fcche auf Auskunft und Schadensersatz BGH GRUR 2007, 995 \u2013 Schuldnachfolge, Rn. 13).<\/p>\n

C.<\/p>\n

Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Sach- und Streitstand im Nichtigkeitsverfahren nicht bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die gegen das Klagepatent eingereichte Nichtigkeitsklage gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen. Hinsichtlich der Aussetzungsentscheidung ist dem Verletzungsgericht ein Ermessen er\u00f6ffnet.<\/p>\n

Nach der Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) best\u00e4tigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen.<\/p>\n

Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Kl\u00e4gerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zur\u00fccktreten l\u00e4sst und\/oder mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Auf dieser Grundlage l\u00e4sst sich nicht mit der erforderlichen \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die im Nichtigkeitsverfahren vorgebrachten Entgegenhaltungen \u2013 die f\u00fcr die Aussetzungsentscheidung allein zu pr\u00fcfen sind \u2013 als neuheitssch\u00e4dlich beurteilt werden. Bei der Pr\u00fcfung, ob eine Entgegenhaltung die technische Lehre eines Patents neuheitssch\u00e4dlich vorwegnimmt, ist im Wege des Einzelvergleichs zu pr\u00fcfen, ob eine einzelne Entgegenhaltung s\u00e4mtliche Merkmale der Erfindung offenbart. Eine mosaikartige Betrachtung, bei der das Patent mit einer Zusammenfassung der Offenbarungen mehrerer Entgegenhaltungen verglichen wird, ist im Rahmen der Neuheitspr\u00fcfung nicht statthaft (Moufang\/Schulte, PatG, 8. Aufl., \u00a7 3 Rn. 128). Auch ein nicht ausdr\u00fccklich bezeichnetes Merkmal kann durch den Fachmann in einer Entgegenhaltung \u201emitgelesen\u201c und damit dem Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung zugerechnet werden. Dies setzt aber voraus, dass das fragliche Merkmal aus Sicht des Fachmanns als selbstverst\u00e4ndlich oder nahezu unerl\u00e4sslich zu erg\u00e4nzen ist und er es bei aufmerksamer Lekt\u00fcre ohne weiteres erkennt und in Gedanken gleich mitliest (BGH GRUR 1995, 330 \u2013 Elektrische Steckverbindung). Indes ist der Bereich der Offenbarung, die vom Fachmann in dieser Weise mitgelesen wird, nicht schon durch R\u00fcckgriff auf sein allgemeines Fachwissen zu ermitteln. Dass in den Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung Selbstverst\u00e4ndliches einbezogen wird, bedeutet nicht, dass die Offenbarung um das Fachwissen erg\u00e4nzt wird; diese Einbeziehung dient lediglich dazu, den Sinngehalt der Entgegenhaltung vollst\u00e4ndig zu ermitteln, also die technische Information, die der fachkundige Leser der Entgegenhaltung vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH, X ZR 89\/07 Urt. v. 16.12.2008 \u2013 Olanzapin). Der Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung ist aber kein anderer, als er auch sonst im Patentrecht zugrunde gelegt wird (BGH a.a.O. \u2013 Olanzapin; BGH GRUR 2004, 407 \u2013 Fahrzeugleitsystem).<\/p>\n

a)<\/p>\n

Die Richtlinie 94\/45 EG der Kommission vom 26.07.1995 (Anlage B 1, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N 3) offenbart nicht s\u00e4mtliche Merkmale der im hiesigen Verletzungsverfahren relevanten Schutzanspr\u00fcche. Es kann dabei dahinstehen, ob eine solche offensichtlich der Produktsicherheit dienende Norm \u00fcberhaupt f\u00fcr den Fachmann als Erkenntnisquelle f\u00fcr technisches Wissen nach dem einschl\u00e4gigen Stand der Technik in Betracht kommt.<\/p>\n

aa)<\/p>\n

Anlage B 1 offenbart nicht s\u00e4mtliche Merkmale des (Verfahrens-)Anspruchs 1.<\/p>\n

Es fehlt in dieser Entgegenhaltung die Offenbarung der technischen Lehre, dass das patentgem\u00e4\u00dfe Herstellungsverfahren die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9 umfasst, um ein Aluminiumpigment herzustellen. Die Beklagte selbst f\u00fchrt in ihrer Nichtigkeitsklageschrift lediglich aus, dass es aus fachm\u00e4nnischer Sicht allgemein bekannt sei, dass Aluminiumhydroxid, dessen Verwendung f\u00fcr die Herstellung eines Farbstoffs in der Anlage B 1 offenbart wird, bei einem pH-Wert zwischen 3,5 und 7,5 ausgef\u00e4llt wird. Damit behauptet die Beklagte schon selber nicht eine Offenbarung des Inhalts, dass bei diesem pH-Wert ein Farbpigment erhalten wird, sondern lediglich, dass in diesem Bereich irgendeine Ausf\u00e4llung irgendeiner Substanz stattfindet. Auch muss die Beklagte insoweit auf eine andere Entgegenhaltung Bezug nehmen, um den Offenbarungsgehalt der Anlage B 1 gleichsam \u201ezu erg\u00e4nzen\u201c. Dies begr\u00fcndet aber gerade eine mosaikhafte Betrachtungsweise mehrerer Entgegenhaltungen, welche f\u00fcr die Neuheitspr\u00fcfung nicht statthaft ist. Das Merkmal 2.b) des Anspruchs 1 ist damit nicht neuheitssch\u00e4dlich offenbart.<\/p>\n

Gleiches gilt f\u00fcr die Merkmale 2.a)i. und 2.c) des Anspruchs 1: Auch hinsichtlich dieser Merkmale wendet die Beklagte selber nicht eine Offenbarung durch die Anlage B 1 ein, sondern st\u00fctzt sich erg\u00e4nzend auf das allgemeine Fachwissen des Fachmanns, welches sie zum Teil durch weitere Entgegenhaltungen belegt. Es ist im Hinblick auf Merkmal 2.a)i. nicht nachvollziehbar, dass aus Sicht des Fachmanns die Erw\u00e4hnung eines \u201eleichten charakteristischen Geruchs\u201c von Anthocyanen in der Anlage B 1 (dort Seite 37, Zeile 51) auf einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch weist. Auch ein charakteristischer Geruch muss aus Sicht des Fachmanns nicht stets so unangenehm sein, dass seine \u00dcberdeckung notwendig ist. Die Eigenschaft von Aluminiumhydroxid als Absorptionsmittel und seine Eignung, einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch zu \u00fcberdecken gem\u00e4\u00df Merkmal 2.c), wird auch nach der Einwendung der Beklagten selber nicht in der Anlage B 1 offenbart.<\/p>\n

bb)<\/p>\n

Ebenso wenig offenbart Anlage B 1 (im Nichtigkeitsverfahren N3) s\u00e4mtliche Merkmale des (Verfahrens-)Anspruchs 2. Hinsichtlich der mangelnden Offenbarung von Merkmal 2.b) gilt das oben unter aa) zum Verfahrensanspruch 1 Ausgef\u00fchrte: die Anlage B 1 offenbart gerade nicht, dass das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren die Einstellung des pH-Werts auf einen Bereich von 5 bis 9 umfasst, damit das Aluminiumpigment hergestellt wird.<\/p>\n

Aber auch Merkmal 2.a)ii. des Anspruchs 2 ist in der Anlage B 1 nicht offenbart. Wiederum macht die Beklagte selber in der Nichtigkeitsklage nicht geltend, eine Behandlung einer Anthocyanverbindung mit einer Aluminiumverbindung w\u00fcrde vom klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren umfasst. Vielmehr verweist die Beklagte auch insoweit auf das angebliche allgemeine Fachwissen des Fachmanns und inhaltlich auf eine weitere Entgegenhaltung, stellt also eine nicht statthafte mosaikartige Betrachtungsweise an.<\/p>\n

cc)<\/p>\n

Die Merkmale (6) und (7) des (Erzeugnis-)Anspruchs 13 sind in Anlage B 1 nicht offenbart. Hinsichtlich dieser Merkmale, die den Merkmalen (6) und (7) des Verfahrensanspruchs 1 vollst\u00e4ndig entsprechen, gilt das oben unter aa) Ausgef\u00fchrte.<\/p>\n

Ebenso wenig ist Merkmal (8b) offenbart. Wiederum wendet die Beklagte selber nicht die Offenbarung dieses Merkmals ein, sondern verweist zum Beleg des angeblichen allgemeinen Fachwissens um eine blaue F\u00e4rbung der Verbindung bei einem pH-Wert von 6 bis 8 auf eine weitere Entgegenhaltung.<\/p>\n

dd)<\/p>\n

Auch die Merkmale des (Erzeugnis-)Anspruchs 14 sind in Anlage B 1 nicht vollst\u00e4ndig offenbart. Dies gilt zun\u00e4chst f\u00fcr die Merkmale (8a) und (8b) hinsichtlich derer \u2013 entsprechend den Ausf\u00fchrungen oben unter aa) und bb) \u2013 die Beklagte in der Nichtigkeitsklage selber ausf\u00fchrt, die Anlage B 1 selber enthalte keine Angaben dazu, in welchem pH-Bereich sich welche F\u00e4rbung einstellt. Sie verweist stattdessen auf das allgemeine Fachwissen, welches die Kenntnis davon umfasse, dass bei einem pH-Wert im Bereich von 5 bis 9 Anthocyane mit Aluminium reagierten und einen blauen Farbstoff bildeten.<\/p>\n

Entsprechendes gilt f\u00fcr die mangelnde Offenbarung des Merkmals (9) in der Anlage B 1. In dieser wird lediglich offenbart (Seite 37 Zeilen 14 bis 16 sowie 22), dass Cyanidin als Anthocyanverbindung in nat\u00fcrlichen Gem\u00fcsesorten enthalten ist. Eine Offenbarung, dass gerade ein Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte als nat\u00fcrliche Quelle geeigneter Farbstoffe in Betracht kommt, ist in der Anlage B 1 nicht enthalten. Auch diese fehlende Offenbarung versucht die Beklagte in nicht zul\u00e4ssiger Weise durch Bezugnahme auf eine andere Entgegenhaltung in die Anlage B 1 hineinzulesen, indem sie in der Sache tats\u00e4chlich eine weitere Entgegenhaltung heranzieht. Das fragliche Merkmal wird vom Fachmann auch nicht \u201emitgelesen\u201c und damit dem Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung zugerechnet. Dass der Fachmann Selbstverst\u00e4ndlichkeiten mitliest, gestattet nicht eine Betrachtungsweise, nach der der Offenbarungsgehalt einer Schrift um das angebliche fachm\u00e4nnische Wissen erweitert wird (BGH a.a.O. \u2013 Olanzapin; BGH a.a.O \u2013 Fahrzeugleitsystem). Insoweit versucht die Beklagte, in unstatthafter Weise den Offenbarungsgehalt der Anlage B 1 zu erweitern. Demnach l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass der Fachmann es bei der Lekt\u00fcre der Anlage B 1 als Selbstverst\u00e4ndlichkeit erkennt, dass ein Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte als Lieferant geeigneter Farbstoffe in Betracht kommt.<\/p>\n

ee)<\/p>\n

Dass in der Anlage B 1 die Merkmale (6) und (7) des (Verwendungs-)Anspruchs 15 nicht offenbart sind, ergibt sich aus dem oben unter aa) Ausgef\u00fchrten: Eine Offenbarung zu einem unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch der lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz ist in der Anlage B 1, die lediglich auf den charakteristischen Geruch mancher Anthocyane hinweist, nicht enthalten, ebenso wenig eine Offenbarung der Eignung einer Aluminiumverbindung zum Abdecken des unangenehmen Geschmacks und\/oder Geruchs.<\/p>\n

ff)<\/p>\n

Die mangelnde vollst\u00e4ndige Offenbarung aller Merkmale des (Verwendungs-)Anspruchs 16 in Anlage B 1 schlie\u00dflich folgt nach dem oben unter aa) und bb) Ausgef\u00fchrten schon daraus, dass in der Anlage B 1 nicht aufgef\u00fchrt ist, dass der geeignete pH-Wert-Bereich f\u00fcr die Herstellung eines blauen F\u00e4rbemittels gem\u00e4\u00df Merkmal (8a) zwischen 5 und 9 liegt. \u00dcberdies benennt Anhang A. zur Anlage B 1 zwar pH-Werte f\u00fcr die allgemein spezifizierten Aluminiumlacke, bezeichnet die Farbe von Anthocyanen in diesen pH-Wert-Bereichen aber als \u201epurpurrot\u201c. Damit ist ein blauer Farbstoff nicht offenbart.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Auch die Anlage B 2 (im Nichtigkeitsverfahren N4) nimmt keinen der vorliegend ma\u00dfgeblichen Schutzanspr\u00fcche neuheitssch\u00e4dlich vorweg, da in ihr von keinem der unabh\u00e4ngigen Schutzanspr\u00fcche des Klagepatents s\u00e4mtlich Merkmale offenbart sind. Hiergegen spricht bereits im Ausgangspunkt, dass diese Entgegenhaltung im Patenterteilungsverfahren gepr\u00fcft wurde. Ferner offenbart die Anlage B 2 zwar Erkenntnisse zur farbgebenden Komplexbildung von Anthocyanen mit Aluminiumverbindung, nicht aber die Eignung derartiger Komplexe als lebensmittelf\u00e4rbende Substanzen, was allerdings Merkmal aller relevanten Schutzrechtsanspr\u00fcche ist (Merkmal (1) der Anspr\u00fcche 13 bis 16, Merkmal (10) der Anspr\u00fcche 15 und 16 sowie Merkmal 1. der Verfahrensanspr\u00fcche 1 und 2).<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus gilt folgendes:<\/p>\n

aa)<\/p>\n

Die Entgegenhaltung gem\u00e4\u00df Anlage B 2 offenbart nicht s\u00e4mtliche Merkmale des (Verfahrens-) Anspruchs 1. Sie referiert zwar in Form eines wissenschaftlichen Artikels, wie schon aus dessen Titel hervorgeht, allgemein zur Bildung von Metall- und \u201eCo-Pigment\u201c-Komplexen der Anthocyanverbindung Cyanidin-3-Glucosid. Diese Entgegenhaltung besch\u00e4ftigt sich aber allein mit der Frage, unter welchen Bedingungen welche F\u00e4rbungen der entsprechenden Komplex-Bildungen auftreten. Einen Offenbarungsgehalt zu organoleptischen Eigenschaften entsprechender Substanzen, insbesondere dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen sie einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch aufweisen, bietet die Anlage B 2 aber nicht. Erst recht finden sich in ihr keine Angaben dazu, unter welchen Bedingungen ein etwaiger unangenehmer Geschmack und\/oder Geruch solcher Substanzen absorbiert oder \u00fcberdeckt werden kann. Damit sind die Merkmale 2.a)i. und 2.c) von Anspruch 1 nicht offenbart.<\/p>\n

bb)<\/p>\n

Hinsichtlich (Verfahrens-)Anspruch 2 fehlt es in der Anlage B 2 an einer Offenbarung des Merkmals 1. Zwar enth\u00e4lt die Anlage B 2 Angaben zu dem pH-Bereich, innerhalb dessen die Bildung eines blauen Farbkomplexes durch Reaktion eines Anthocyans mit einer Aluminiumverbindung stattfindet. Allerdings offenbart die Anlage B 2 im Hinblick auf die Bildung von Aluminum-Co-Pigment-Komplexen des Anthocyans Cyanidin-3-glucosid lediglich die jeweiligen spektralen Absorptions-Eigenschaften in einer w\u00e4ssrigen L\u00f6sung bei einem pH-Wert von 5,45, n\u00e4mlich jeweils in Abh\u00e4ngigkeit von der Zugabe verschiedener Komplexbildner (Figuren 7 und 8 der Anlage B 2). \u00dcber einen pH-Bereich, der klagepatentgem\u00e4\u00df \u00fcber 5,45 hinausgeht, n\u00e4mlich gem\u00e4\u00df Merkmal 1. bis zu einem pH-Wert von 9 reicht, enth\u00e4lt die Anlage B 2 keine Aussagen. Es wird in diesem Zusammenhang nicht einmal eine Aussage \u00fcber eine \u201eTendenz\u201c der Farbbildung in einem steigenden pH-Bereich getroffen, ob n\u00e4mlich bei einem pH-Wert oberhalb von 5,45 eine ebenso intensive und stabile (oder gar intensivere und stabilere) blaue Farbgebung zu erwarten ist. Aus fachm\u00e4nnischer Sicht ist durch die Anlage B 2 somit, anders als in Merkmal 1. des Anspruchs 2 gelehrt, nicht eine m\u00f6gliche Bandbreite von pH-Werten offenbart, innerhalb derer eine Pigment-Bildung m\u00f6glich ist.<\/p>\n

cc)<\/p>\n

Dass Anlage B 2 keine Offenbarung zum unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch der Substanz enth\u00e4lt und ebenso wenig zur Abdeckung des unangenehmen Geschmacks und\/oder Geruchs, und dass deswegen Merkmale (6) und (7) des Anspruchs 13 nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen sind, folgt aus dem oben unter aa) Ausgef\u00fchrten.<\/p>\n

Die mangelnde Offenbarung von Merkmal (8b) folgt entsprechend den Ausf\u00fchrungen oben unter bb): Anlage B 2 offenbart einen geeigneten pH-Wert von 5,45, nicht aber eine oberhalb davon liegende Bandbreite geeigneter pH-Werte. Der im Klagepatent gem\u00e4\u00df Merkmal (8b) als geeignet gelehrte pH-Bereich von 6 bis 8 ist in Anlage B 2 nicht erw\u00e4hnt.<\/p>\n

Auch Merkmal (9) ist nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen: Gem\u00fcse als geeigneter nat\u00fcrlicher Ausgangsstoff der lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz wird in Anlage B 2 nicht genannt.<\/p>\n

dd)<\/p>\n

Die mangelnde Offenbarung der Merkmale (8a), (8b) und (9) des Anspruchs 14 durch die Anlage B 2 folgt aus dem oben unter bb) und cc) Ausgef\u00fchrten.<\/p>\n

ee)<\/p>\n

Merkmale (6) und (7) des Anspruchs 15 sind, wie oben unter aa) ausgef\u00fchrt, durch Anlage B 2 nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen.<\/p>\n

ff)<\/p>\n

Hieraus folgt schlie\u00dflich ebenso, dass Merkmal (8a) des Anspruchs 16 in Anlage B 2 nicht offenbart ist.<\/p>\n

c)<\/p>\n

Auch die als Entgegenhaltung \u2013 allein gegen die Anspr\u00fcche 13 bis 16 des Klagepatents \u2013 eingewandte US 4,475,XXX (Anlage B 4, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N5) nimmt die technische Lehre des Klagepatents nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg.<\/p>\n

Schon aus dem Vorbringen der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren ergibt sich, dass diese Entgegenhaltung das Merkmal 2.a)i. der Anspr\u00fcche 1 und 2 bzw. Merkmal (3) der Anspr\u00fcche 13 bis 16 nicht offenbart. Die Angaben der US \u2019XXX zur chemischen Zusammensetzung von Anthocyanen, die zur Herstellung eines Farbpigments geeignet sind, beschr\u00e4nken sich auf den Hinweis, dass Anthocyane in Betracht kommen, wie sie in \u00fcblicherweise erh\u00e4ltlichen Weintraubenextrakten enthalten sind (Anlage B 5, Spalte 2, Zeilen 20 bis 23, in der deutschen \u00dcbersetzung Seite 3, Zeilen 14 bis 17). Die Angabe, dass die in Weintrauben enthaltenen Anthocyane eine Strukturformel wie in Merkmal 2.a)i. bzw. (3) der Schutzanspr\u00fcche aufweisen und auch die nach diesem Merkmal gelehrten Restgruppen R1 bis R5 haben, ist in der US \u2019XXX nicht enthalten. Die Beklagte verweist insofern auf eine Offenbarung dieser Erkenntnis in der als Anlage N10 zum Nichtigkeitsverfahren (Anlage B 7) eingereichte Schrift \u201eLebensmittel-Lexikon A-K\u201c. Damit stellt die Beklagte indes ausdr\u00fccklich eine mosaikhafte Betrachtungsweise an, indem sie den Offenbarungsgehalt mehrerer Entgegenhaltungen zusammen in den Blick nimmt und dieses kombinierte Ergebnis mit dem Offenbarungsgehalt des Klagepatents vergleicht. Mit dieser Betrachtungsweise l\u00e4sst sich nach dem oben Gesagten eine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme jedoch nicht begr\u00fcnden.<\/p>\n

Entsprechendes gilt f\u00fcr die mangelnde Offenbarung der Merkmale 2.a)i. und 2.c) des Anspruchs 1 bzw. der Merkmale (6) und (7) der Anspr\u00fcche 1, 13 und 15: Der US \u2019XXX l\u00e4sst sich weder entnehmen, dass das dort erw\u00e4hnte Anthocyan aus der Weinbeere einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch hat, noch, dass ein unangenehmer Geschmack und\/oder Geruch eines Anthocyans durch Aluminiumhydroxid beseitig werden kann. Auch insoweit zieht die Beklagte den Offenbarungsgehalt der US \u2019XXX in Kombination mit anderen Entgegenhaltungen heran.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Es l\u00e4sst sich auch nicht feststellen, dass das Klagepatent nicht auf erfinderischer T\u00e4tigkeit beruhe.<\/p>\n

a)<\/p>\n

Aus der Kombination der zum Beleg mangelnder Neuheit vorgelegten Entgegenhaltungen (Anlagen B 1\/N3, B 2\/N4 und B 5\/N5) l\u00e4sst sich nicht erkennen, dass sich f\u00fcr die Bejahung der Erfindungsh\u00f6he keine vern\u00fcnftigen Argumente finden lie\u00dfen.<\/p>\n

aa)<\/p>\n

Die Merkmale 2.a)i. und 2.c) des (Verfahrens-)Anspruchs 1 des Klagepatents sind durch diese Kombination von Entgegenhaltungen nicht in der genannten Weise nahegelegt.<\/p>\n

Wie bereits angef\u00fchrt, enth\u00e4lt die Anlage B 1 im Hinblick auf organoleptische Eigenschaften von Anthocyanen lediglich den Hinweis (Anlage B 1, Seite 37, Zeile 50f.), dass diese einen leichten charakteristischen Geruch aufweisen. Angaben zum Geschmack sind nicht gemacht. Aus der Angabe, diese Substanzen wiesen einen leichten charakteristischen Geruch auf, kann der Fachmann nicht erkennen, dass Anthocyane m\u00f6glicherweise einen unangenehmen Geruch aufweisen. Der Fachmann unterscheidet begrifflich einen charakteristischen Geruch, der einer Verwendung als lebensmittelf\u00e4rbende Substanz (noch) nicht entgegensteht, von einem unangenehmen Geruch (und\/oder Geschmack) gem\u00e4\u00df Merkmal 2.a)i., der die Eignung der Substanz als Lebensmittelf\u00e4rbung beeintr\u00e4chtigt oder \u2013 gem\u00e4\u00df Merkmal 2.c) \u2013 Gegenma\u00dfnahmen erfordert. Die Anlage B 2 enth\u00e4lt keinerlei Angaben zu organoleptischen Eigenschaften der Anthocyane.<\/p>\n

Dass ein etwaiger unangenehmer Geruch gem\u00e4\u00df Merkmal 2.c) durch die Verwendung einer Aluminiumverbindung bei der Herstellung der lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz organoleptisch verdeckt werden kann, ist aus der Kombination der genannten Entgegenhaltungen nicht nahegelegt. Die von der Beklagten insoweit angef\u00fchrte Entgegenhaltung gem\u00e4\u00df Anlage B 8 (im Nichtigkeitsverfahren Anlage N9) enth\u00e4lt zwar unter dem Stichwort Algeldrat die Angabe (Seite 107, re. Sp. unter \u201eSonstige Verwendung\u201c), dass wasserhaltiges Aluminiumoxid als Adsorbens verwendet werden kann. Damit ist dem Fachmann aber nicht eine Verwendung als Adsorber f\u00fcr Geschmack und\/oder Geruch nahegelegt, weder im allgemeinen Sinne, noch gerade im Hinblick auf den unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch einer komplexen organischen Verbindung wie ein Anthocyan.<\/p>\n

bb)<\/p>\n

Der (Verfahrens-)Anspruch 2 ist in seinem Merkmal 2.b), wonach das Verfahren die Einstellung des pH-Werts im Bereich von 5 bis 9 umfasst, nicht nahegelegt. Die Anlage B 1 enth\u00e4lt zur Eignung bestimmter pH-Bereiche gar keine Angaben. Auch die in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Anlage B 10 (im Nichtigkeitsverfahren N8) legt einen solchen pH-Wert-Bereich nicht nahe. Die Anlage B 10 referiert \u00fcber den Bereich von pH-Werten, innerhalb dessen Aluminiumhydroxid ausgef\u00e4llt wird, und gibt diesen Bereich beginnen mit einem pH von 3 an, bezeichnet die Ausf\u00e4llung in einem Bereich von 6,5 bis 7,5 als vollst\u00e4ndig und gibt einen Wert von 10 an, ab dem sich der Niederschlag bzw. die Ausf\u00e4llung wieder nennenswert aufl\u00f6st. Es l\u00e4sst sich hieraus nicht mit der notwendigen \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit schlussfolgern, der Fachmann werde die pH-Wert-Bereiche, innerhalb derer eine Ausf\u00e4llung von Aluminiumhydroxid stattfindet, im Rahmen von routinem\u00e4\u00dfigen \u00dcberlegungen als diejenigen erkennen, in denen eine Verbindung zwischen einer Aluminiumverbindung (beispielsweise Aluminiumhydroxid) und einem Anthocyan eine hinreichend stabile blaue F\u00e4rbung hat. Die Anlage B 10 besch\u00e4ftigt sich weder mit m\u00f6glichen Verbindungen aus Aluminiumhydroxid und Anthocyanen noch mit der Frage von Farbgebungen. Der in der Anlage B 10 erw\u00e4hnte Farbumschlag von Methylrot oder Rosols\u00e4ure dient nur als Hinweis auf den experimentellen Nachweis des fraglichen pH-Bereichs zwischen 6,5 und 7,5, also des Bereichs, innerhalb dessen die Ausf\u00e4llung von Aluminiumhydroxid vollst\u00e4ndig ist.<\/p>\n

Die Anlage B 2 (im Nichtigkeitsverfahren N4) gibt, wie oben unter 1.b)bb) bereits ausgef\u00fchrt, keinen pH-Wert-Bereich als geeignet f\u00fcr die Bildung von Farbstoff-Komplexen unter Verwendung von Anthocyan an, der \u00fcber einem pH-Wert von 5,45 liegt. Der Fachmann hat auf Grundlage der Anlage B 2 auch keinen Anlass anzunehmen, eine Steigerung des pH-Wertes (also in Richtung des alkalischen Bereichs) lasse die Bildung eines stabilen und intensiven Farbtons genauso gut oder in noch st\u00e4rkerem Ma\u00dfe erwarten wie die Einhaltung des in dieser Druckschrift angegebenen pH-Werts von 5,45.<\/p>\n

\u00dcberdies ist auch Merkmal 1. des Anspruchs 2 deshalb nicht nahegelegt, weil die Druckschriften nach Anlagen B 1 und B 2 keine Angaben dazu machen, welcher Farbton durch eine Verbindung aus einem Anthocyan und einer Aluminiumverbindung gewonnen wird, dass n\u00e4mlich gerade ein blauer Farbton gewonnen wird. Das folgt auch nicht aus der insoweit erg\u00e4nzend angef\u00fchrten Anlage B 9 (im Nichtigkeitsverfahren N11): Diese gibt tabellarisch die Farbeigenschaften nat\u00fcrlicher Pigmente an, unter anderem auch diejenigen nat\u00fcrlicher Anthocyane. Darauf kommt es nach der technischen Lehre des Klagepatents nicht an, da sich dieses mit der Farbe einer Verbindung von (nat\u00fcrlichen) Anthocyanen mit einer Aluminiumverbindung befasst, wozu die Anlage B 9 keinerlei Aussage trifft. Auch gibt die Anlage B 9 die Farbe blau f\u00fcr Anthocyane allein im basischen Bereich an, also ab einem pH-Wert von 7 und mehr, w\u00e4hrend klagepatentgem\u00e4\u00df das fragliche F\u00e4rbemittel als Verbindung aus einem Anthocyan und einer Aluminiumverbindung auch in einem sauren Bereich mit einem pH-Wert von 5 bis 7 eine blaue Farbe hat. Auch die weitere Angabe der Anlage B 9 in der dortigen Fu\u00dfnote zu d, wonach Anthocyane unter anderem mit Aluminium unter Bildung von \u201eblauen oder gr\u00fcnen Farben\u201c reagiert, legt die klagepatentgem\u00e4\u00dfe technische Lehre nicht nahe. Diese Fu\u00dfnote trifft keine Aussage dazu, in welchem pH-Bereich eine blaue Farbe von Anthocyan-Aluminium-Verbindungen erzielt wird. Insbesondere l\u00e4sst diese Angabe nicht erkennen, dass dies entgegen der tabellarischen Angabe im sauren Medium mit einem pH-Wert von unter 7 der Fall ist.<\/p>\n

cc)<\/p>\n

Aus obigen Ausf\u00fchrungen folgt auch, dass das jeweiligen Merkmal (6) der Anspr\u00fcche 13 und 15 durch die genannte Kombination der Druckschriften gem\u00e4\u00df Anlagen B 1, B 2 und B 5 nicht nahegelegt ist. Auch die Anlage B 5 enth\u00e4lt keinerlei Hinweis auf einen etwaigen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch von Anthocyanen, da sie \u00fcberhaupt keine Hinweise auf organoleptische Eigenschaften der Anthocyane gibt. Entsprechendes gilt im Hinblick auf Merkmal (7) der Anspr\u00fcche 13 und 15: mangels Auseinandersetzung mit organoleptischen Eigenschaften enth\u00e4lt die Anlage B 5 keine Angaben dazu, wie ein etwaiger unangenehmer Geschmack und\/oder Geruch \u00fcberdeckt werden kann.<\/p>\n

Ebenso folgt aus den Ausf\u00fchrungen oben unter bb), dass das Merkmal (8b) der Anspr\u00fcche 13 und 14 sowie das Merkmal (8a) der Anspr\u00fcche 13 und 16 durch die genannten Kombinationen von Entgegenhaltungen nicht nahegelegt ist. Die Anlage B 5 tr\u00e4gt zur Frage eines geeigneten Bereichs von pH-Werten nichts bei, da diese Druckschrift \u00fcberhaupt keine Angaben zu geeigneten pH-Werten bei der Gewinnung von essbaren Farbstoffen enth\u00e4lt.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Auch im Hinblick auf die beiden weiteren zum Beleg mangelnder erfinderischer T\u00e4tigkeit entgegengehaltenen Druckschriften US 3,909,XXX (Anlage B 11, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N6) einerseits und Clifford, Journal of the Science of Food an Agriculture, 2000, pp. 1063ff. (Anlage B 12, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N11) l\u00e4sst sich nicht \u2013 auch nicht unter der weiteren Kombination mit der Druckschrift Ullmann\u2019s Encyclopedia of Industrial Chemistry (Anlage B 9, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N11) \u2013 feststellen, dass durch die Kombination dieser Schriften die technische Lehre des Klagepatents nahegelegt ist.<\/p>\n

aa)<\/p>\n

Die technische Lehre des (Verfahrens-)Anspruchs 1 ist durch die genannte Kombination von Entgegenhaltungen nicht nahegelegt.<\/p>\n

Der Fachmann kann aufgrund routinem\u00e4\u00dfiger \u00dcberlegungen anhand dieser Druckschriften nicht zu der Erkenntnis gelangen, dass Anthocyane gem\u00e4\u00df Merkmal 2.a)i. einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch aufweisen, welcher durch die absorbierende Wirkung einer Aluminiumverbindung gem\u00e4\u00df Merkmal 2.c) verdeckt wird. Die Beklagte f\u00fchrt in ihrer Nichtigkeitsklage selber an, dass weder die Anlage B 11 noch die Anlage B 12 Angaben zu organoleptischen Eigenschaften von Anthocyanen enthalten, dass also insbesondere nicht auf Anthocyane hingewiesen wird, welche einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch aufweisen. Der Fachmann erh\u00e4lt also keinen Anlass, sich mit einem derartigen Problem bei der Verwendung von Anthocyanen in einer lebensmittelf\u00e4rbenden Substanz sowie mit der Frage einer \u00dcberwindung eines entsprechenden Nachteils zu besch\u00e4ftigen. Insoweit verweist die Beklagte zur Begr\u00fcndung des Naheliegens wiederum auf die Anlage B 1 (im Nichtigkeitsverfahren N3), welche aber gerade, wie oben unter a)aa) aufgef\u00fchrt, als organoleptische Eigenschaft von Anthocyanen lediglich einen leichten charakteristischen Geruch auff\u00fchrt, nicht aber einen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch. Somit sind weder Merkmal 2.a)i. noch Merkmal 2.c) des (Verfahrens-)Anspruchs 1 nahegelegt.<\/p>\n

bb)<\/p>\n

Hinsichtlich der technischen Lehre gem\u00e4\u00df (Verfahrens-)Anspruch 2 des Klagepatents l\u00e4sst sich jedenfalls nicht feststellen, dass sich f\u00fcr die Annahme erfinderischer T\u00e4tigkeit bei der Auffindung von Merkmal 1. kein vern\u00fcnftiges Argument finden lie\u00dfe. Anlage B 11 beansprucht keinen bestimmten Farbton im Rahmen ihrer technischen Lehre. Aus den dort aufgef\u00fchrten Herstellungsbeispielen ergibt sich jedoch alleine die Befassung mit gelben Farbt\u00f6nen, welche in einen stabilen und gegen \u201eAusbluten\u201c resistenten Farbstoff \u00fcberf\u00fchrt werden sollen. Der Fachmann erh\u00e4lt hieraus \u2013 wie auch die Beklagte selber anf\u00fchrt \u2013 keinen Hinweis auf die Auffindung eines blauen Farbtons in einem pH-Bereich von 5 bis 9, sondern ist gerade vor die Aufgabe gestellt, F\u00e4rbungszusammensetzungen herzustellen, die nat\u00fcrliche blaue Farbstoffe enthalten. Eine L\u00f6sung dieser Aufgabe gem\u00e4\u00df der technischen Lehre des Klagepatents wird dem Fachmann indes auch durch die Anlage B 12 nicht nahegelegt. Anlage B 12 trifft Aussagen allein \u00fcber die Beschaffenheit und Farbeigenschaften von Anthocyanen, nicht von Verbindungen aus Anthocyanen und Aluminiumverbindungen. Auch nimmt Anlage B 12 die Farbeigenschaften von Anthocyanen ausweislich etwa Figur 3 lediglich bei einem pH-Wert von etwa bis zu 6 in den Blick, wobei der Fachmann insoweit erf\u00e4hrt, dass ein rotes Anthocyan jenseits eines pH-Werts von 1 bis 2 stark r\u00fcckl\u00e4ufig ist und jenseits von etwa 5 keine Bedeutung mehr hat, w\u00e4hrend ein blauer Anteil (blaue Chinoidbase) einen gleichbleibenden, aber sehr geringen Anteil hat. Dass der Fachmann auf dieser Grundlage im Zuge routinem\u00e4\u00dfiger \u00dcberlegungen erkennt, dass eine Anthocyan-Aluminium-Verbindung in einem pH-Wert-Bereich jenseits von 6 zu einem stabilen blauen Farbstoff f\u00fchrt, l\u00e4sst sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.<\/p>\n

Die Beklagte selber stellt in diesem Zusammenhang wiederum auf die Angaben der Anlage B 9 (im Nichtigkeitsverfahren N11) ab. Aus dieser geht, wie bereits oben unter a)bb) ausgef\u00fchrt, nicht in naheliegender Weise hervor, dass auch in einem sauren Medium, mithin bei einem pH-Wert von 7 oder darunter eine Anthocyan-Aluminium-Verbindung einen blauen Farbstoff ergibt. Die Anlage B 9 trifft insofern nur die allgemeine Aussage, dass Anthocyane beispielsweise mit Aluminium \u201eunter Bildung von blauen oder gr\u00fcnen Farben\u201c reagieren, l\u00e4sst aber nicht erkennen, in welchem pH-Wert-Bereich diese Farbgebung eintritt und stabil ist; auch l\u00e4sst sich der Anlage B 9 nicht entnehmen, ob die so entstehende Substanz als Lebensmittelzusatz geeignet ist.<\/p>\n

cc)<\/p>\n

Aus dem soeben Ausgef\u00fchrten folgt zum einen, dass auch das jeweilige Merkmal (6) der Anspr\u00fcche 13 und 15 durch die genannte Kombination von Entgegenhaltungen nicht nahegelegt ist. Die genannten Entgegenhaltungen geben keinen Anhaltspunkt f\u00fcr einen etwaigen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch eines ansonsten geeigneten Anthocyans. Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich ebenso wenig aus der Anlage B 1 (im Nichtigkeitsverfahren N3). In gleicher Weise folgt aus obigen Darlegungen, dass das jeweilige Merkmal (7) der Anspr\u00fcche 13 und 15 nicht nahegelegt ist, weil die Entgegenhaltungen dem Fachmann keinen Anlass geben sich die Aufgabe zu stellen einen etwaigen unangenehmen Geschmack und\/oder Geruch des Anthocyans zu \u00fcberdecken.<\/p>\n

Zum anderen folgt aus den obigen Ausf\u00fchrungen, dass die Merkmale (8b) bzw. (8a) der Anspr\u00fcche 13, 14 und 16 nicht nahegelegt sind. Es erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Fachmann aus den genannten Entgegenhaltungen ausreichende Anhaltspunkte entnehmen kann, um im Rahmen routinem\u00e4\u00dfiger \u00dcberlegungen zu dem Ergebnis zu gelangen, dass in einem sauren pH-Bereich unterhalb von einem Wert von 7 eine Verbindung aus einem Anthocyan und einer Aluminium-Verbindung eine blaue F\u00e4rbung ergibt.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Auch soweit die Parteien den Rechtsstreit teilweise \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben (Unterlassungsantrag) waren die Kosten unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagten aufzuerlegen. Aus den obigen Darlegungen folgt, dass die Klage urspr\u00fcnglich auch im Unterlassungsantrag zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war. Erst durch das erledigende Ereignis, n\u00e4mlich die Ver\u00e4nderung in den gesellschaftsrechtlichen Verh\u00e4ltnissen der Beklagten und ihr daraus folgendes Erl\u00f6schen, wurde der Unterlassungsantrag unbegr\u00fcndet: Mit dem Erl\u00f6schen der Beklagten und dem Verm\u00f6gens\u00fcbergang auf eine andere Gesellschaft entf\u00e4llt die f\u00fcr den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag erforderliche Begehungsgefahr; auch eine Wiederholungsgefahr ist in dieser Konstellation nicht mehr gegeben (BGH a.a.O., Rn. 10 und 14 \u2013 Schuldnachfolge).<\/p>\n

Der Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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