{"id":3817,"date":"2009-07-21T17:00:27","date_gmt":"2009-07-21T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3817"},"modified":"2016-04-28T14:16:26","modified_gmt":"2016-04-28T14:16:26","slug":"4b-o-22008-rad-fuer-flurfoerderzeuge","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3817","title":{"rendered":"4b O 220\/08 – Rad f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge"},"content":{"rendered":"
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\n
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01169<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. Juli 2009, Az. 4b O 220\/08<\/p>\n

I. Der Beklagte wird \u2013 unter Abweisung der Klage im \u00dcbrigen – verurteilt,
\n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu unterlassen,
\nR\u00e4der f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge mit einem auf einer Radachse zu montierenden Kern aus einem Metall mit einem Mittelbereich und Randbereichen an beiden Seiten des Mittelbereiches, in denen der Au\u00dfendurchmesser des Kerns ausgehend vom Au\u00dfendurchmesser im Mittelbereich zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich abnimmt und die Randbereiche frei von axial gerichteten Nuten sind, einem auf dem Mittelbereich und den Randbereichen sitzenden, elastischen Laufbelag und einem Haftmittel zwischen dem Kern und dem Laufbelag, wobei bei den R\u00e4dern die Randbereiche angrenzend an dem Mittelbereich einen ersten Randabschnitt mit zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich abnehmendem Durchmesser und daran angrenzend einen zylindrischen, zweiten Randabschnitt aufweisen,
\nin der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;
\n2. der Kl\u00e4gerin Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 28.08.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und \u2013zeiten (oder bei Fremdbezug: der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer),
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;
\n3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
\n4. die vorstehend zu I. 1. bezeichneten, nach dem 01.09.2008 vertriebenen, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters DE 20 2004 002 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird, sowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endg\u00fcltig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst.
\nII. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 28.08.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
\nIII. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 5.992,00 Euro zuz\u00fcglich Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2008 zu zahlen.
\nIV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
\nV. Dieses Urteil ist wegen des Ausspruches zu I. 1. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 300.000,00 Euro, wegen des Ausspruches zu I. 2. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 25.000,00 Euro, wegen der Ausspr\u00fcche zu I. 3. und 4. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von jeweils 50.000,00 Euro und wegen des Ausspruches zu III. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheiten k\u00f6nnen jeweils auch durch schriftliche unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaften einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.
\nVI. Der Streitwert wird auf 500.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Tatbestand:
\nDie Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Gebrauchsmusters 20 2004 002 XXX (Klagegebrauchsmuster, Anlage K 1) auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung, Schadensersatz, R\u00fcckruf und Erstattung von Rechts- und Patentanwaltskosten in Anspruch. Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters, das am 21.02.2004 angemeldet und dessen Erteilung am 28.07.2005 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft. Das Klagegebrauchsmuster bezieht sich auf ein Rad f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge, Transportger\u00e4te, Lagervorrichtungen bzw. f\u00fcr alle industriellen Eins\u00e4tze. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 26.09.2008 (Anlage B 1) einen Antrag auf L\u00f6schung des Klagegebrauchsmusters beim Deutschen Patent- und Markenamt gestellt, \u00fcber den noch nicht entschieden ist.<\/p>\n

Im L\u00f6schungsverfahren verteidigt die Kl\u00e4gerin das Klagegebrauchsmuster in erster Linie im vollen Umfang. Mit Schriftsatz vom 03.06.2009 hat sie hilfsweise eine Aufrechterhaltung des Klagegebrauchsmusters in eingeschr\u00e4nkter Fassung beantragt. In dieser eingeschr\u00e4nkten Fassung macht die Kl\u00e4gerin das Klagegebrauchsmuster im vorliegenden Verfahren geltend.<\/p>\n

Die Klagegebrauchsmusteranspr\u00fcche 1 und 4, die die Kl\u00e4gerin mit der vorliegenden Klage in Kombination geltend macht, lauten \u2013 in der urspr\u00fcnglich uneingeschr\u00e4nkten Fassung – wie folgt:
\nAnspruch 1
\nRad f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge, Transportger\u00e4te, Lagervorrichtungen sowie auf R\u00e4der f\u00fcr alle industriellen Eins\u00e4tze oder \u00e4hnliches mit
\n– einem auf einer Radachse zu montierenden Kern (1) mit einem Mittelbereich (8) und Randbereichen (9, 10) an beiden Seiten des Mittelbereiches (8), in denen der Au\u00dfendurchmesser des Kerns (1) ausgehend vom Au\u00dfendurchmesser im Mittelbereich (8) zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich abnimmt,
\n– einem auf dem Mittelbereich (8) und den Randbereichen (9, 10) sitzenden, elastischen Laufbelag (6) und
\n– einem Haftmittel (5) zwischen dem Kern (1) und dem Laufbelag (6).<\/p>\n

Anspruch 4
\nRad nach einem der Anspr\u00fcche 1 bis 3, bei dem die Randbereiche (9, 10) angrenzend an dem Mittelbereich (8) einen ersten Randabschnitt (11, 12) mit zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich abnehmendem Durchmesser und daran angrenzend einen zylindrischen, zweiten Randabschnitt (13, 14) aufweisen.<\/p>\n

In der durch zus\u00e4tzliche, in der Beschreibung offenbarte Merkmale eingeschr\u00e4nkten Fassung, in der die Kl\u00e4gerin das Klagegebrauchsmuster mit Schriftsatz vom 03.06.2009 an das Deutsche Patent- und Markenamt hilfsweise verteidigt, lautet der Anspruch 1 wie folgt (wobei die vorgenommenen Einschr\u00e4nkungen durch Kursivdruck hervorgehoben sind):
\nAnspruch 1
\nRad f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge (\u2026) mit
\n– einem auf einer Radachse zu montierenden Kern (1) aus einem Metall mit einem Mittelbereich (8) und Randbereichen (9, 10) an beiden Seiten des Mittelbereiches (8), in denen der Au\u00dfendurchmesser des Kerns (1) ausgehend vom Au\u00dfendurchmesser im Mittelbereich (8) zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich abnimmt und die frei von axial gerichteten Nuten sind,
\n– einem auf dem Mittelbereich (8) und den Randbereichen (9, 10) sitzenden, elastischen Laufbelag (6) und
\n– einem Haftmittel (5) zwischen dem Kern (1) und dem Laufbelag (6).<\/p>\n

Der in Kombination mit Anspruch 1 geltend gemachte Klagegebrauchsmusteranspruch 4 wurde nicht weiter eingeschr\u00e4nkt. Wegen des Wortlauts der lediglich insbesondere geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2, 3, 5 und 8 des Klagegebrauchsmusters wird auf die Klagegebrauchsmusterschrift (Anlage K 1) verwiesen.<\/p>\n

Nachfolgend abgebildet ist eine zeichnerische Darstellung einer bevorzugten Ausf\u00fchrungsform der Erfindung, die aus der Klagegebrauchsmusterschrift stammt. Figur 1 zeigt ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Rad in einem grobschematischen Axialschnitt.<\/p>\n

Die Beklagte stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland R\u00e4der f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge, die in dem Prospekt gem\u00e4\u00df Anlage K 4 dargestellt sind (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die nachfolgend wiedergegebene Seite 6 des Prospekts zeigt ein solches Rad, das auf eine Radachse montiert ist.<\/p>\n

Auf Seite 10 und 11 sieht man den Metallradk\u00f6rper, auf den das Haftmittel und schlie\u00dflich die Bezugsschicht Polyurethan aufgebracht wird.<\/p>\n

Wegen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mahnte die Kl\u00e4gerin die Beklagte vorgerichtlich mit Schreiben vom 02.09.2008 (Anlage K 8) ab.<\/p>\n

Mit der Klage verlangt die Kl\u00e4gerin neben Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung, Schadensersatz und R\u00fcckruf auch Erstattung von Rechts- und Patentanwaltsgeb\u00fchren. Auf der Grundlage eines Streitwerts von 500.000,00 \u20ac geht sie jeweils von einer 1,75 Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr des Rechts- sowie des Patentanwalts f\u00fcr die Mitwirkung an der au\u00dfergerichtlichen Abmahnung aus (insgesamt 3,5 Geb\u00fchren). Hiervon verlangt sie den ihrer Ansicht nach nicht anrechenbaren Teil, n\u00e4mlich 2,0 Geb\u00fchren in H\u00f6he von 5.992,00 \u20ac.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze das Klagegebrauchsmuster wortsinngem\u00e4\u00df. Sie meint, die von der Beklagten vorgebrachten Entgegenhaltungen k\u00f6nnten die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagegebrauchsmusters nicht in Frage stellen. Soweit sich die Beklagte auf ein privates Vorbenutzungsrecht beruft, meint die Kl\u00e4gerin, das in den Anlagen B 17, B 18 und B 19 gezeigte Rad, das die Beklagte als VBN 4 geltend mache, weise nicht alle Merkmale des Klagegebrauchsmuster auf und k\u00f6nne daher nicht im Hinblick auf die eine Fortentwicklung darstellende Verletzungsform eingewendet werden. Hinsichtlich der in der Anlage B 28 gezeigten Ausf\u00fchrungsform und hinsichtlich der in der Anlage B 16 unter Ziffer 2.2 gezeigten Ausf\u00fchrungsform, die die Beklagte als VBN 5 und VBN 6 geltend mache, fehle es an einer Inbenutzungnahme bzw. den erforderlichen Veranstaltungen hierzu.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\nwie erkannt, wobei der zuerkannte R\u00fcckrufanspruch gem\u00e4\u00df Ziffer I. 4. von der Kl\u00e4gerin lediglich hilfsweise geltend gemacht war. In erster Linie hatte die Kl\u00e4gerin insoweit beantragt,
\ndie unter I. 1. des Klageantrages bezeichneten Gegenst\u00e4nde, welche nach dem 28.08.2005 in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben wurden, aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen sowie aus diesen endg\u00fcltig zu entfernen, indem diejenigen Dritten, die bereits im Besitz dieser Erzeugnisse sind oder einen Anspruch auf Besitzeinr\u00e4umung haben, schriftlich dar\u00fcber informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil erkannt hat, dass diese Gegenst\u00e4nde die Ausschlie\u00dflichkeitsrechte der Kl\u00e4gerin an dem Gebrauchsmuster 20 2004 002 XXX U1 verletzen, sowie
\na) Dritte, die bereits im Besitz, aber noch nicht Eigent\u00fcmer der betreffenden Gegenst\u00e4nde sind, unter Hinweis auf ihre nebenvertraglichen Verpflichtungen und die anderenfalls durch sie selbst begangene Gebrauchsmusterverletzung aufzufordern, die Erzeugnisse unverz\u00fcglich an die Beklagte zur\u00fcckzugeben, beziehungsweise
\nb) Dritten, die dar\u00fcber hinaus bereits Eigent\u00fcmer der betreffenden Erzeugnisse sind, unter Hinweis auf die anderenfalls durch sie selbst begangene Gebrauchsmusterverletzung anzubieten, die betreffenden Erzeugnisse unverz\u00fcglich zur\u00fcckzunehmen,
\nwobei jeweils f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten dieser R\u00fcckgabe zugesagt wird.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise:
\n– ihr einen die gewerblichen und nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger umfassenden Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen,
\n– den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem gegen das Klagegebrauchsmuster beim DPMA anh\u00e4ngigen L\u00f6schungsverfahren auszusetzen,
\n– ihr zu gestatten, eine Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch durch eine selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete B\u00fcrgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse erbracht werden kann, ohne R\u00fccksicht auf eine Sicherheitsleistung der Kl\u00e4gerin abzuwenden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist dem Aussetzungsantrag entgegen getreten.<\/p>\n

Die Beklagte meint, das Klagegebrauchsmuster sei \u2013 auch in der eingeschr\u00e4nkten Fassung – nicht rechtsbest\u00e4ndig. Gegen die Schutzf\u00e4higkeit des Klagegebrauchsmusters in der eingeschr\u00e4nkten Fassung hat die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung eingewandt, die Entgegenhaltung DE 22 62 XXX (Anlage B 6) sei neuheitssch\u00e4dlich. Selbst wenn man der Ansicht sei, die B 6 offenbare das Haftmittel (Merkmal 6) nicht, so sei dieses Merkmal f\u00fcr den Fachmann aufgrund der DE 202 06 XXX (Anlage K 2) ohne weiteres naheliegend und damit nicht erfinderisch. Auch ausgehend von der DE 1 921 XXX (Anlage B 5, im Folgenden: D 1) fehle der erfinderische Schritt. Denn diese Entgegenhaltung offenbare s\u00e4mtliche Merkmale des eingeschr\u00e4nkten Klagegebrauchsmusters, mit Ausnahme der Verwendung des Werkstoffs Metall f\u00fcr den Kern des Rades. Letzeres liege f\u00fcr den Fachmann aber nahe, wenn er die K 2 heranziehe.
\nDar\u00fcber hinaus beruft sich die Beklagte auf ein privates Vorbenutzungsrecht. Dieses st\u00fctzt sie auf die VBN 4, VBN 5 und VBN 6. Bei der VBN 4 handele es sich um ein Aluminium-Gussrad. Im Jahr 2003 habe ihr Mitarbeiter Herr A aufgrund von Berechnungen zur Belastbarkeit von Aluminium-Gussr\u00e4dern dieses optimierte Rad gem\u00e4\u00df den Konstruktionszeichnungen B 17, B 18 und B 19 entworfen. Die Herstellung dieses Rades sei am 05.01.2004 beim Lieferanten der Beklagten, der Firma B in Auftrag gegeben, am 09.02.2004 von dieser an die Beklagte ausgeliefert und am 19.02.2004 der C AG angeboten worden. Weiter sei von ihrem Mitarbeiter Herrn A bereits im Jahr 2003 ein Rad mit der aus Anlage B 28 hervorgehenden Konstruktion (VBN 5) entworfen und berechnet worden, wobei dieses Rad letztlich nicht in das Programm aufgenommen worden sei. Schlie\u00dflich nehme auch die in dem Testbericht des Herrn A (Anlage B 16, unter 2.2, VBN 6) gezeigte Rolle, die der Lehre der Entgegenhaltung K 2 entspreche, die Lehre des Klagegebrauchsmusters vorweg. Die Beklagte habe diese Rolle \u201egebraucht\u201c im Sinne des Gebrauchsmustergesetzes und damit ihren Erfindungsbesitz bet\u00e4tigt, indem die Rolle im Rahmen der Untersuchung der Haltbarkeit von Rollen Testl\u00e4ufen unterzogen worden sei.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig und \u2013 mit Ausnahme des Anspruchs auf R\u00fcckruf, der nur im Hilfsantrag begr\u00fcndet ist – begr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin kann von der Beklagten Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunft, Vernichtung, R\u00fcckruf und Schadensersatz sowie Erstattung der Abmahnkosten aus den \u00a7\u00a7 24 Absatz 1, 2, 24a Abs. 1, 2, 24b Absatz 1, 2 GebrMG; 242, 259 BGB verlangen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre des Klagegebrauchsmusters in der eingeschr\u00e4nkten Fassung wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch, ohne dass die Beklagte dazu berechtigt ist (\u00a7 11 Absatz 1 GebrMG).<\/p>\n

I.
\nDas Klagegebrauchsmuster sch\u00fctzt in den eingeschr\u00e4nkten Anspr\u00fcchen 1 und 4 ein Rad f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge. In der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters wird ausgef\u00fchrt, dass derartige R\u00e4der einen Kern aufweisen, auf dem ein Polyurethanbelag mittels einer Haftmittelschicht befestigt ist. Der Polyurethanbelag dient als elastischer Laufbelag. Illustriert wird der Aufbau eines solchen Rades durch die Figur 2 der Klagegebrauchsmusterschrift, die einen Querschnitt durch ein Rad zeigt und nachfolgend \u2013 verkleinert \u2013 wiedergegeben ist.<\/p>\n

Dabei ist auf dem Kern 1 das Haftmittel 5 aufgebracht, das den Kern 1 mit dem Laufbelag 6 verbindet.<\/p>\n

Durch das Abrollen des Laufbelages auf dem Boden kommt es zu Verformungen des Laufbelages. Als ein Problem dieser Art von R\u00e4dern beschreibt es das Klagegebrauchsmuster, dass die Haftmittelschicht durch diese Verformungen zerrei\u00dfen und der Laufbelag sich dadurch vom Kern l\u00f6sen kann. Wenn dies geschieht, kommt es zu einem baldigen Ausfall des Rades.<\/p>\n

Als ein im Stand der Technik bekanntes Problem beschreibt das Klagegebrauchsmuster demnach die Schwierigkeit, dass die Bindung zwischen dem starren Material des Radkerns und dem elastischen Material des Belags zerst\u00f6rt wird, und zwar einerseits durch Scherbeanspruchungen und andererseits durch das Unterwandern des Haftvermittlers mit Feuchtigkeit. Mit diesem Problem befasst sich die in der Klagegebrauchsmusterschrift n\u00e4her beschriebene DE 202 06 XXX (Anlage K 2). Diese Schrift offenbart einen Kern, der an seinen beiden in Richtung des elastischen Materials liegenden Stirnfl\u00e4chen eine Ringnut aufweist. Dabei ist die Au\u00dfenwand der Nut, die dem \u00dcbergang zum elastischen Material zugewandt ist, axial zur\u00fcckgesetzt gegen\u00fcber der Nutwand, die dem Rollenkern zugewandt ist. Hierdurch entsteht \u2013 so das Klagegebrauchsmuster – im Axialschnitt gesehen an den Stirnfl\u00e4chen des Kerns ein ungleichf\u00f6rmiges M\u00e4anderprofil. Der Laufbelag \u00fcbergreift dieses M\u00e4anderprofil und ist so in der Ringnut verankert, so dass sich eine stirnseitige Verkrallung des Laufbelages ergibt. Das Klagegebrauchsmuster kritisiert an dieser Entgegenhaltung, dass die Herstellung der stirnseitigen Nut aufw\u00e4ndig ist. Zudem ist der Aufstandsbereich des Laufbelages begrenzt, da der Laufbelag gegen\u00fcber den Seitenfl\u00e4chen der fertigen Rolle axial zur\u00fcckgesetzt ist.<\/p>\n

Vor diesem technischen Hintergrund stellt sich das Klagegebrauchsmuster die Aufgabe, ein herstellungstechnisch g\u00fcnstigeres Rad mit verringerter Neigung zur Abl\u00f6sung des elastischen Laufbelages vom Kern zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses Problems schl\u00e4gt das Klagegebrauchsmuster in seinen eingeschr\u00e4nkten Anspr\u00fcchen 1 und 4 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor (vgl. Anlage K 3a):
\n1. Rad f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge mit
\n2. einem auf einer Radachse zu montierenden Kern (1) aus einem Metall
\n3. mit einem Mittelbereich (8)
\n4. und Randbereichen (9, 10) an beiden Seiten des Mittelbereiches (8);
\n4.1 in den Randbereichen nimmt der Au\u00dfendurchmesser des Kerns (1) ausgehend vom Au\u00dfendurchmesser im Mittelbereich (8) zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich ab;
\n4.2 die Randbereiche sind frei von axial gerichteten Nuten,
\n5. einem auf dem Mittelbereich (8) und den Randbereichen (9, 10) sitzenden, elastischen Laufbelag (6)
\n6. einem Haftmittel (5) zwischen dem Kern (1) und dem Laufbelag (6), wobei
\n7. bei dem Rad die Randbereiche (9, 10) angrenzend an dem Mittelbereich (8) einen ersten Randabschnitt (11, 12) mit zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich abnehmendem Durchmesser und daran angrenzend einen zylindrischen, zweiten Randabschnitt (13, 14) aufweisen.<\/p>\n

Der Vorteil der Erfindung liegt nach dem Klagegebrauchsmuster darin, dass durch den zu den Stirnseiten allm\u00e4hlich abnehmenden Au\u00dfendurchmesser des Kerns die Verformungen beim Abrollen und damit die Schubspannung in den Randbereichen betr\u00e4chtlich reduziert werden. Zugleich ist die Ausf\u00fchrung herstellungstechnisch g\u00fcnstiger als wenn stirnseitige Ringnuten vorgesehen werden.<\/p>\n

II.
\nDie dem Klagegebrauchsmuster zu Grunde liegende Erfindung ist schutzf\u00e4hig. Sie ist neu und beruht auf einem erfinderischen Schritt gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 GebrMG.<\/p>\n

Dabei ist zun\u00e4chst festzustellen, dass bei der Bewertung der Sach- und Rechtslage entgegen der Ansicht der Beklagten auch der Vortrag der Kl\u00e4gerin aus der Replik und aus dem Schriftsatz vom 02.04.2009 zu ber\u00fccksichtigen ist. Zwar hat die Kl\u00e4gerin diese Schrifts\u00e4tze entgegen der im fr\u00fchen ersten Termin vom 13.11.2008 erteilten Auflage nicht von Anwalt zu Anwalt gem\u00e4\u00df \u00a7 195 ZPO zugestellt, so dass beide Schrifts\u00e4tze erst nach Ablauf der bis zum 27.03.2009 laufenden Replikfrist bei der Beklagten eingegangen sind. Die Voraussetzungen des \u00a7 296 Abs. 1 ZPO, wonach Vorbringen, das erst nach Ablauf einer richterlich gesetzten Frist eingeht, zur\u00fcckgewiesen werden kann, liegen aber nicht vor. Denn im vorliegenden Fall verz\u00f6gert die Zulassung des Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits nicht: der Rechtsstreit ist vielmehr nach der m\u00fcndlichen Verhandlung zur Entscheidung reif.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerin den geltend gemachten Anspruch durch Einf\u00fcgung weiterer Merkmale eingeschr\u00e4nkt hat, hat die Beklagte ihren Einwand der Schutzunf\u00e4higkeit mit Schriftsatz vom 08.06.2009 und in ihrem Vorbringen in der m\u00fcndlichen Verhandlung noch mit der Begr\u00fcndung aufrecht erhalten, dass die B 6 neuheitssch\u00e4dlich sei. Jedenfalls fehle ein erfinderischer Schritt, da die klagegebrauchsmustergem\u00e4\u00dfe Lehre bei einer Kombination der B 6 mit der K 2 sowie der D 1 mit der K 2 ohne weiteres naheliege.<\/p>\n

1.
\nEntgegen der Ansicht der Beklagten nimmt die B 6 die Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg.<\/p>\n

a)
\nDie B 6 bezieht sich auf ein Scheibenrad aus Metall mit Vollreifen, insbesondere f\u00fcr Lastfahrzeuge. Sie macht sich zur Aufgabe, Scheibenr\u00e4der mit einem geringen Reifenverschlei\u00df und einer hohen Bruchsicherheit vorzusehen. Zu diesem Zweck sieht die B 6 vor, dass die Felge mindestens einen \u00fcber ihren ganzen Umfang laufenden radialen Fl\u00e4chensprung (Rille oder Nase) hat, in den in bestimmten Abst\u00e4nden mehrere seitliche L\u00f6cher hineinreichen. Die Figuren 4, 8 und 11 zeigen m\u00f6gliche Ausgestaltungen dieser L\u00f6sung, wobei bei der Figur 8 die Positionierung des Reifens lediglich gestrichelt dargestellt ist.<\/p>\n

Figur 5 zeigt eine Teil-Seitenansicht eines gem\u00e4\u00df Figur 4 gebauten Scheibenrades, zum Teil ohne Reifen.<\/p>\n

Hiernach weist die Felge 12 eine Basis 24 auf, an die sich ein Fl\u00e4chensprung in Form einer Nase 26 anschlie\u00dft, deren axiale R\u00e4nder seitlich hinter den axialen R\u00e4ndern der Basis zur\u00fcckbleiben. In bestimmten Abst\u00e4nden ragen seitlich L\u00f6cher 32, 36, 38 in die Nase hinein, wobei diese L\u00f6cher entweder quer durch die ganze Felge reichen k\u00f6nnen (Figuren 4, 11) oder nur bis zu benachbarten Umfangsrillen 34, die die Nase zus\u00e4tzlich aufweisen kann (Figur 8). Die B 6 beschreibt s\u00e4mtliche Ausf\u00fchrungsbeispiele dahingehend, dass die radiale Nase 26 einen im wesentlichen rechteckigen Querschnitt mit abgerundeten radialen \u00e4u\u00dferen Ecken und je einer Rille 28 in jeder radialen Seite habe (B 6, S. 5, 1. Absatz). Die Rille 28 ist in der nachfolgend abgebildeten Figur 3 gezeigt.<\/p>\n

b)
\nDie Beklagte meint, die B 6 offenbare s\u00e4mtliche Merkmale des Klagegebrauchsmusters. Die Kl\u00e4gerin stellt die Offenbarung der Merkmale 4.2 und 6 in Abrede. Zum Merkmal 4.2 (Freiheit von axial gerichteten Nuten) tr\u00e4gt die Beklagte vor, die Freiheit von axial gerichteten Nuten (Merkmal 4.2) sei deshalb offenbart, weil zwar in den Figuren stets axial gerichtete Rillen 28 gezeigt seien, soweit diese den relevanten Bereich abbildeten (Figuren 3, 5, 6), der Patentanspruch 1 diese Rillen jedoch nicht voraussetze. Durch den Patentanspruch 1 sei daher auch eine Variante ohne axial gerichtete Rillen 28 offenbart. Dass die B 6 die Verwendung eines Haftmittels zwischen Kern und Laufbelag gem\u00e4\u00df Merkmal 6 vorsehe, ergebe sich daraus, dass die B 6 von im Stand der Technik bekannten Scheibenr\u00e4dern berichte, bei denen der Vollreifen durch ein Bindemittel fest mit der Radfelge verbunden sei und im \u00dcbrigen aus dem durch das in B 30 und B 31 dokumentierte allgemeine Fachwissen des Fachmanns.<\/p>\n

Ob durch die B 6 das Merkmal 4.2 offenbart ist, kann dahinstehen. Jedenfalls fehlt es an einer Offenbarung des Merkmals 6. Nach diesem Merkmal muss zwischen dem Kern und dem Laufbelag ein Haftmittel vorhanden sein. Die B 6 erw\u00e4hnt ein Bindemittel lediglich auf Seite 2, 1. Absatz, und zwar im Zusammenhang mit der Beschreibung der im Stand der Technik bekannten Reifen. Denn als im Stand der Technik bekannt setzt die B 6 Scheibenr\u00e4der voraus, bei denen der Vollreifen mit einem Bindemittel an der Radfelge befestigt und seitlich von Flanschen gehalten wird. An diesem Stand der Technik kritisiert die B 6, dass das Bindemittel im Betrieb rascher verschlei\u00dfe als das Rad selbst und die den Reifen seitlich begrenzenden Felgenflanschen hohen axialen Rad- und Reifenbelastungen nicht stand halten w\u00fcrden. Auch einen weiteren Stand der Technik, bei dem der Reifen auf die Felge aufgeformt wird und aus der Felge vorstehende Nasen in den Reifen eingreifen, kritisiert die B 6, da die Felgennasen abscheuern w\u00fcrden.
\nVor dem Hintergrund dieser im Stand der Technik bekannten L\u00f6sungen, die die B 6 als unbefriedigend beschreibt, befasst sich die B 6 mit dem Problem, wie ein Reifen m\u00f6glichst fest auf einer Felge befestigt werden kann und die Konstruktion zugleich einen geringen Reifenverschlei\u00df und eine hohe Bruchsicherheit aufweist. Die B 6 beschreibt die L\u00f6sung dieses Problems dahingehend, dass die Felge einen Fl\u00e4chensprung aufweisen soll, in den in bestimmten Abst\u00e4nden seitliche, in den Fl\u00e4chensprung hineinreichende L\u00f6cher reichen. Der auf die Felge aufgeformte Vollreifen soll den Fl\u00e4chensprung und die seitlichen L\u00f6cher voll \u00fcberdecken und durchdringen. Die B 6 beschreibt also eine formschl\u00fcssige Verbindung von Felge und Reifen. Den Vorteil dieser Erfindung beschreibt die B 6 dahingehend, dass \u201edadurch eine innige Verbindung von Felge und Reifen\u201c entstehe (B 6, Seite 2, letzter Absatz, Zeilen 7 -. 8). Bei der Beschreibung der Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df den Figuren 3 bis 5 beschreibt die B 6 die Verbindung zwischen Felge und Reifen dahingehend, dass \u201esich der Reifenwerkstoff deshalb durch die L\u00f6cher 32 und Rillen 28, 30 schlie\u00dfen k\u00f6nne, so dass der Radreifen 10 auf der Felge 12 sicher verankert werde\u201c (B 6, Seite 5, 3. Absatz, letzter Satz). Die B 6 offenbart demnach eine Verbindungsl\u00f6sung, die auf einer formschl\u00fcssigen Verankerung von Felge und Reifen beruht. Dass dar\u00fcber hinaus auch ein Bindemittel verwendet werden soll, offenbart die B 6 nicht. Im Gegenteil: Die feste Verbindung zwischen Radfelge und Vollreifen durch ein Bindemittel und Flanschen wird als ungen\u00fcgend kritisiert, da das Bindemittel rascher verschlei\u00dfe als das Rad selbst (B 6, Seite 2, 1. Absatz). Ausgehend davon, dass an der einzigen Textstelle in der B 6, in der ein Bindemittel erw\u00e4hnt wird, dieses als besonders verschlei\u00dfanf\u00e4llig kritisiert wird, liegt die Annahme fern, die B 6 setze f\u00fcr die eigene erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre ein solches stillschweigend voraus.<\/p>\n

Der Auffassung der Beklagten, f\u00fcr den Fachmann sei es bei der Lekt\u00fcre der B 6 selbstverst\u00e4ndlich, dass zur Verbindung zwischen Felge und Reifen \u2013 ungeachtet des dar\u00fcber hinaus erzielten Formschlusses \u2013 ein Bindemittel zu verwenden sei, vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Beklagten begr\u00fcnden ihre Auffassung damit, dass die B 6 davon ausgehe, dass der elastische Werkstoff auf das Metall aufgegossen werde (vgl. B 6, Seite 1, 1. Absatz) und dass bei einer solchen Technik stets ein Haftvermittler verwendet werde. Die von der Beklagten zum Beleg angef\u00fchrten Anlagen B 30 und B 31 st\u00fctzen diese Behauptung jedoch nicht. In der B 30 \u2013 einem Aufsatz aus dem Jahre 1987 \u2013 wird beschrieben, wie vorgegangen werden kann, wenn man Metalle mit Polymeren beschichten will, um einen Korrosionsschutz, eine Elektro- und W\u00e4rmeisolation oder dekorative Effekte zu erzielen. Daraus ergibt sich, dass die B 30 \u2013 wie die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung unwidersprochen ausgef\u00fchrt hat \u2013 die Beschichtung von Metallfl\u00e4chen zum Zwecke des Korrosionsschutzes, der Isolation oder der Dekoration betrifft. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die B 30 zu der Frage der Verbindung von mit Hohlr\u00e4umen, Bohrungen und Nuten versehenen Metallst\u00fccken mit einem Laufbelag, der der Federung und dem Schutz des Metallst\u00fccks vor mechanischen Belastungen dienen soll, eine Aussage trifft. Im \u00dcbrigen l\u00e4sst sich der B 30 nicht entnehmen, dass eine Verbindung von Metall und Polyurethan stets durch Haftvermittler erzielt wird. In der in der Anlage B 30 rot markierten Textstelle der Einleitung hei\u00dft es:
\n\u201eIm Verlauf der Entwicklung solcher Verbundsysteme hatte sich herausgestellt, dass manche Polymere auf dem Metallsubstrat nicht gut haften. (\u2026) Um trotzdem zu einem technisch brauchbaren Verbund zu gelangen, setzte man Haftvermittler, auch \u201ePrimer\u201c genannt, ein.\u201c
\nDaraus ergibt sich allenfalls, dass die Verwendung von Haftvermittlern eine M\u00f6glichkeit darstellt, um eine Verbindung zwischen Metall und Polyurethan herzustellen. Eine andere M\u00f6glichkeit besteht \u2013 wie die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung unwidersprochen ausgef\u00fchrt hat \u2013 eben darin, dass eine Verkrallung zwischen beiden Materialien erzielt wird.<\/p>\n

Auch aus der B 31 ergibt sich nicht, dass zur Verbindung von Metall und Polyurethan zwingend ein Haftvermittler erforderlich ist. Denn auch dieser aus dem Jahre 1993 stammenden Fachliteratur l\u00e4sst sich lediglich entnehmen, dass zur Verbesserung der Haftung von Polyurethan auf Metallen Haftvermittler verwendet werden k\u00f6nnen. Damit wird aber eine andere Art der Verbindung nicht ausgeschlossen.<\/p>\n

Dem zu der Frage der Notwendigkeit eines Haftvermittlers von der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens war nicht nachzugehen. Denn die Kl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung zum einen konkret dargetan, dass es bei einem derart unebenen Metallst\u00fcck wie es die B 6 vorsieht, technisch geradezu unm\u00f6glich sei, einen Haftvermittler aufzutragen, weil sich das Haftmittel in den Bohrungen, Nuten und Hohlr\u00e4umen ungleichm\u00e4\u00dfig sammeln w\u00fcrde, so dass dessen Verwendung bei der B 6 f\u00fcr den Fachmann keineswegs selbstverst\u00e4ndlich sei. Zum anderen hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, dass dem Fachmann bekannt sei, dass eine Verbindung zwischen Metall und Polyurethan ohne weiteres auch durch eine Verkrallung, das hei\u00dft durch einen Formschluss, hergestellt werden kann. Hieraus und aus einer Gesamtschau der B 30, B 31 und B 6 ergibt sich f\u00fcr die Kammer, dass die Verwendung eines Haftvermittlers eben nicht die einzige und damit selbstverst\u00e4ndliche L\u00f6sung darstellt, um eine Verbindung zwischen einer Felge und einem Reifen herzustellen.<\/p>\n

2.
\nDer Lehre des Klagegebrauchsmusters fehlt es ausgehend von der B 6 auch nicht an einem erfinderischen Schritt gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 GebrMG.<\/p>\n

Ob ein erfinderischer Schritt vorliegt, ist nach der Entscheidung \u201eDemonstrationsschrank\u201c des BGH vom 20.06.2006 (GRUR 2006, 842) kein quantitatives, sondern ein qualitatives Kriterium. Die Beurteilung des \u201eerfinderischen Schritts\u201c im Gebrauchsmusterrecht ist wie die der \u201eerfinderischen T\u00e4tigkeit\u201c im Patentrecht das Ergebnis einer Wertung. Dabei gelten nach dieser Entscheidung des BGH f\u00fcr die Beurteilung des \u201eerfinderischen Schritts\u201c (\u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 GebrMG) die gleichen Ma\u00dfst\u00e4be wie f\u00fcr das Beruhen auf einer \u201eerfinderischen T\u00e4tigkeit\u201c im Sinne von \u00a7 1 Abs. 1 PatG. Demnach liegt ein \u201eerfinderischer Schritt\u201c vor, wenn sich die Erfindung, die Gegenstand des Gebrauchsmusters ist, f\u00fcr den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.<\/p>\n

Die Beklagte meint, die Anregung, ein Haftmittel zu verwenden, k\u00f6nne der Fachmann der K 2 entnehmen.<\/p>\n

Bei der in der K 2 offenbarten Rolle f\u00fcr Transportger\u00e4te, Handhubwagen und Flurf\u00f6rderzeuge ist die Bandage in dem mit einer Ringnut versehenen Kern verkrallt. Dies ist in Figur 1 der K 2 zu erkennen.<\/p>\n

Ob \u00fcber diese Verkrallung hinaus auch ein zwischen dem Kern und dem Laufbelag angebrachtes Haftmittel offenbart ist, etwa weil der Kern eine \u201eHaftfl\u00e4che 26\u201c aufweisen soll und von einer \u201eBindezone 33\u201c die Rede ist (K 2, Seite 4, 3. und 4. Absatz), kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist nicht dargetan, woraus sich ausgehend von der B 6 f\u00fcr den Fachmann die Anregung f\u00fcr eine Weiterentwicklung dahingehend ergeben soll, zus\u00e4tzlich zu der Verkrallung noch einen Haftvermittler zwischen Felge und Reifen vorzusehen. Der Fachmann wird von der Verwendung eines Bindemittels durch die B 6 vielmehr sogar abgehalten. Denn die B 6 bezeichnet das im Stand der Technik verwendete Bindemittel als verschlei\u00dfanf\u00e4llig und schlussfolgert, diese Art der Verbindung der Vollreifen mit der Radfelge habe sich als ungen\u00fcgend erwiesen. Anhaltspunkte daf\u00fcr, weshalb der Fachmann diese Kritik au\u00dfer acht lassen und sich dennoch mittels Kombination mit der K 2 zum Einsatz eines Haftmittels entscheiden sollte, fehlen.<\/p>\n

3.
\nAuch in Abgrenzung zu der D 1 ist die Lehre des Klagegebrauchsmusters neu und weist einen erfinderischen Schritt auf. Eine Neuheitssch\u00e4dlichkeit der D 1 hat die Beklagte \u2013 zu Recht \u2013 nicht mehr eingewandt, denn die D 1 offenbart jedenfalls nicht das das Klagegebrauchsmuster einschr\u00e4nkende Merkmal 2, wonach der Kern des Rades aus Metall bestehen muss.<\/p>\n

Aber auch der Einwand der Beklagten, eine Kombination der D 1 mit der K 2 lege die Lehre des Klagegebrauchsmusters nahe, greift nicht durch.<\/p>\n

a)
\nDie D 1 offenbart ein Rad aus einem thermoplastischen Kunststoff f\u00fcr Kinderfahrzeuge. Zur besseren Federung und Bodenhaftung des Rades sieht die D 1 vor, dass der Kern des Rades entlang seinem Umfang mit einem Ring belegt wird, der auch angeklebt werden kann (Unteranspruch 11). Eine m\u00f6gliche Anordnung dieses Rings auf dem Kern zeigt die Figur 5.<\/p>\n

b)
\nEs kann dahinstehen, ob die D 1 vom Fachmann schon deshalb nicht ber\u00fccksichtigt w\u00fcrde, weil sie gattungsfremd ist oder \u2013 wie die Kl\u00e4gerin meint \u2013 sp\u00e4testens durch die Einschr\u00e4nkung des Klagegebrauchsmusters auf \u201eR\u00e4der f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge\u201c gattungsfremd geworden ist. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten offenbart die D 1 jedenfalls nicht das Merkmal 4.1, wonach in den Randbereichen der Au\u00dfendurchmesser des Kerns ausgehend vom Au\u00dfendurchmesser im Mittelbereich zu den Stirnseiten hin allm\u00e4hlich abnehmen muss.<\/p>\n

(1)
\nDie Auslegung dieses Merkmals ergibt, dass von einem \u201eallm\u00e4hlichen Abnehmen\u201c des Au\u00dfendurchmessers nur dann ausgegangen werden kann, wenn sich die Randbereiche \u00fcber einen gewissen Teil des Kerns erstrecken. Eine blo\u00df produktionsbedingte, minimale Abrundung f\u00e4llt dagegen nicht unter dieses Merkmal. Einen ersten Anhaltspunkt f\u00fcr die Auslegung des Merkmals 4.1 gibt der im allgemeinen Teil der Klagegebrauchsmusterschrift enthaltene Abschnitt [0008]. Dort hei\u00dft es (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):
\n\u201eGrunds\u00e4tzlich ist es m\u00f6glich, dass die Randbereiche (\u2026) direkt aneinander sto\u00dfen. Zur Vermeidung sch\u00e4dlicher Schubspannungen reicht es jedoch aus, wenn die Randbereiche \u00fcber einen Teil des Kerns erstreckt sind. Gem\u00e4\u00df einer Ausgestaltung betragen die Randbereiche in Richtung der Radachse je nach Gr\u00f6\u00dfe 5 bis 50 mm.\u201c
\nAus dieser Textstelle schlie\u00dft der Fachmann, dass eine gewisse Erstreckung der Randbereiche erforderlich ist. Die Ma\u00dfangaben, wonach ein Randbereich von 5 mm ausreichend sein soll, legen wiederum nahe, dass diese Erstreckung auch recht gering sein kann. Der Umstand, dass die Ma\u00dfangaben erst im Unteranspruch 2 des Klagegebrauchsmusters aufgef\u00fchrt sind, k\u00f6nnten den Fachmann zudem zu der \u00dcberlegung bringen, dass auch Randbereiche mit einer noch k\u00fcrzeren Erstreckung vom Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters erfasst sein k\u00f6nnten. Da ein Unteranspruch aber nicht zwingend enger gefasst sein muss als der Hauptanspruch bzw. der Unteranspruch auch nur im Hinblick auf den oberen Grenzwert (50 mm) eine Einschr\u00e4nkung gegen\u00fcber dem Hauptanspruch darstellen kann, wird der Fachmann weiteren Aufschluss \u00fcber die Auslegung dieses Merkmals in dessen Funktion suchen. Deutet der Fachmann dieses Merkmal aber in einer Weise, die angesichts der ihm nach der offenbarten Erfindung zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH GRUR 2001, 232, 233 \u2013 Brieflocher; OLG D\u00fcsseldorf GRUR 2000, 599, 601 \u2013 Staubsaugerfilter), so wird er zu dem Ergebnis kommen, dass der Randbereich, in dem der Au\u00dfendurchmesser abnimmt, mehr als eine produktionsbedingte Abrundung sein muss. Denn die Funktion der Randbereiche besteht darin, die R\u00e4nder des Laufbelages von Scherkr\u00e4ften zu entlasten, um eine von den Randbereichen ausgehende Abl\u00f6sung des Laufbelages vom Kern zu verhindern. So hei\u00dft es in Abschnitt [0007], \u201edie Verformungen [w\u00fcrden] beim Abrollen und damit die Schubspannung in den Randbereichen betr\u00e4chtlich reduziert\u201c, \u201ehohe Schubspannungen [w\u00fcrden] von vornherein vermieden\u201c, in Abschnitt [0012], \u201edas Entstehen unzutr\u00e4glich hoher Scherspannungen [werde] durch die Ausgestaltung der Randbereich vermieden\u201c und in Abschnitt [0022], \u201edie Schubspannungen und Scherkr\u00e4fte [seien] in dem Haftmittel in den Randbereichen sehr viel geringer als bei einem herk\u00f6mmlichen Rad\u201c. Diese Textstellen der Beschreibung zeigen, dass das Merkmal 4.1 entscheidend ist, um den Vorteil der Reduzierung von Schubspannungen in den Randereichen, der durch die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre in Abgrenzung zum Stand der Technik erreicht werden soll, zu erzielen. Vor diesem Hintergrund ist sich der Fachmann dar\u00fcber im Klaren, dass die Randbereiche breiter sein m\u00fcssen als eine minimale Abrundung, die bei Metallteilen, die im Gu\u00dfverfahren hergestellt werden, regelm\u00e4\u00dfig vorzufinden sind. Vielmehr muss der Randbereich so ausgestaltet sein, dass er in einem nennenswerten Bereich den Laufbelag entlastet, um dessen Abl\u00f6sung vom Kern zu verhindern.<\/p>\n

(2)
\nDas Merkmal 4.1 ist bei der D 1 nicht offenbart. Die Beklagte will den Randbereich darin sehen, dass insbesondere auf der rechten Seite des in Figur 5 gezeichneten Kerns bei genauer Betrachtung ein Bereich vorhanden ist, bei dem sich an einen ersten Radius ein steiler Konus und dann ein zweiter Radius mit entgegengesetzter Kr\u00fcmmung anschlie\u00dft. Dieser Argumentation vermag die Kammer nicht zu folgen. Denn zun\u00e4chst ist festzustellen, dass sich der Bereich, in dem sich der Au\u00dfendurchmesser verringert, an der bezeichneten Stelle nur \u00fcber eine sehr kurze Strecke des Kerns erstreckt. Die Abrundung bzw. deren Ausgestaltung ist nur bei genauer Betrachtung erkennbar. Da der Au\u00dfendurchmesser im Bereich des ersten Radius zun\u00e4chst nur in geringem Umfang abnimmt und dann ein sehr steiler Konus folgt, wird der Fachmann dieser Zeichnung zudem entnehmen, dass eine ma\u00dfgebliche Entlastung des Laufbelages im Randbereich, die geeignet w\u00e4re, Schubspannungen erheblich zu reduzieren, nicht stattfindet. Vor allem aber ist zu ber\u00fccksichtigen, dass der Fachmann nicht nur diesen Ausschnitt der Zeichnung betrachtet, sondern die Zeichnung als Ganzes. Sollte ihm die Abrundung auf der rechten Seite des Kerns aufgefallen sein, wird er feststellen, dass eine solche Abrundung auf der linken Seite des Kerns fast vollst\u00e4ndig fehlt: diese Seite ist nahezu eckig ausgestaltet. Es handelt sich bei der Figur 5 um eine handschriftlich erstellte Zeichnung. Wenn auf der rechten Seite die Abrundung etwas st\u00e4rker ausgepr\u00e4gt ist, wird der Fachmann dies daher auf eine zeichnerische Ungenauigkeit zur\u00fcckf\u00fchren und der Abschr\u00e4gung keine dahingehende Bedeutung beimessen, dass dadurch eine technisch relevante Ausgestaltung offenbart werden soll. Dies umso mehr als auch in der Beschreibung keinerlei Hinweis darauf enthalten ist, dass die Abschr\u00e4gung wie sie auf der rechten Seite des Kerns ausgestaltet ist, eine bestimmte Funktion hat. Erst recht ist nicht das f\u00fcr den Fachmann relevante Problem angesprochen, ob und wie im Randbereich Schubspannungen vermieden werden k\u00f6nnen. In der Beschreibung der D 1 hei\u00dft es im Zusammenhang mit der Ausgestaltung des Kerns, der Vorsprung 13 des Laufrades 12 sei \u201eim Querschnitt etwa rechteckig\u201c (D 1, Seite 4, 2. Absatz, Zeile 7). Die Kl\u00e4gerin hat zu Recht geltend gemacht, dass sich dem – in Patentschriften g\u00e4ngigen – Wort \u201eetwa\u201c keinesfalls entnehmen l\u00e4sst, dass es auf eine ganz bestimmte Abschr\u00e4gung der Kanten ankommt. Im \u00dcbrigen erkennt der Fachmann, dass s\u00e4mtliche Kanten aller Figuren der D 1 abgerundet dargestellt sind. Er wird daher davon ausgehen, dass diese Art der Darstellung der Zeichentechnik geschuldet ist und keine f\u00fcr die Funktion relevante Aussage damit verbunden ist.<\/p>\n

Gegen das Argument der Beklagten, dass die D 1 dem Fachmann \u2013 au\u00dfer dem Merkmal des Kerns aus Metall \u2013 bereits s\u00e4mtliche Merkmale des Klagegebrauchsmusters, auch das Merkmal 4.1 offenbart, spricht schlie\u00dflich auch, dass die D 1 bereits im Jahr 1965 offenbart wurde und hieraus dennoch bis zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagegebrauchsmusters, dem 01.02.2004, die Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht abgeleitet wurde (zum Beweisanzeichen des Zeitablaufs vgl. BGH GRUR 1957, 488 \u2013 Schleudergardine). Dies umso mehr als die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, dass die nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters hergestellten R\u00e4der die Haltbarkeit dieser R\u00e4der ganz entscheidend, n\u00e4mlich um 50 %, erh\u00f6ht haben.<\/p>\n

Wenn der Pr\u00fcfer, der den Recherchebericht vom 25.08.2008 (Anlage B 4) verfasst hat, die D 1 gleichwohl auch im Hinblick auf das Merkmal 4.1 f\u00fcr relevant gehalten zu haben scheint, so teilt die Kammer diese Auffassung aus den vorgenannten Erw\u00e4gungen nicht.<\/p>\n

Auch die K 2, mit der die Beklagte die D 1 zur Begr\u00fcndung des Fehlens der erfinderischen T\u00e4tigkeit kombinieren will, offenbart das Merkmal 4.1 nicht. Die einzige Textstelle, die f\u00fcr das Merkmal 4.1 relevant sein k\u00f6nnte ist Seite 4 der Beschreibung, wo es hei\u00dft, die Au\u00dfenkante 16 der Nutau\u00dfenwand 21 \u201ek\u00f6nne auch gerundet sein\u201c. Diese Textstelle offenbart aber keine allm\u00e4hliche Abnahme des Au\u00dfendurchmessers im Sinne des Merkmals 4.1. Denn es wird nicht n\u00e4her angegeben, wie diese Abrundung ausgestaltet werden soll. F\u00fcr das Merkmal 4.1 w\u00e4re aber \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt – eine sich \u00fcber einen nennenswerten Bereich erstreckende Abschr\u00e4gung erforderlich, die die Funktion, Schubspannungen zu vermindern, erf\u00fcllen kann. Dies ist nicht offenbart.<\/p>\n

4.
\nDie Kammer ist daher zu der \u00dcberzeugung gelangt, dass die Lehre des Klagegebrauchsmusters neu ist und auf einem erfinderischen Schritt beruht. Da keine Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit des Klagegebrauchsmusters bestehen, kommt eine Aussetzung des Verfahrens gem\u00e4\u00df \u00a7 19 GebrMG nicht in Betracht.<\/p>\n

III.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletzt das Klagegebrauchsmuster. Die Beklagte ist dem Verletzungstatbestand zu Recht nicht entgegen getreten. Tats\u00e4chlich ist auf der Seite 18 des Prospekts gem\u00e4\u00df Anlage K 4 gezeigt, dass die von der Beklagten hergestellten und vertriebenen R\u00e4der f\u00fcr Flurf\u00f6rderzeuge mit ihrem Kern auf Achsen montierbar sind, und auf Seite 11 ist angegeben, dass die Radk\u00f6rper aus Metall gefertigt sind (Merkmale 1 und 2). Auf Seite 10 der Anlage K 4 (und auf der mit Bezugszeichen versehenen Kopie hiervon gem\u00e4\u00df Anlage K 5) ist zu erkennen, dass das Rad einen (recht breiten) Mittelbereich 8 (Merkmal 3) aufweist sowie auf beiden Seiten des Mittelbereiches Randbereiche 9, 10 (Merkmal 4), wobei der Au\u00dfendurchmesser im Randbereich zu den Stirnseiten allm\u00e4hlich abnimmt (Merkmal 4.1). Axial gerichtete Nuten weisen die dort gezeigten R\u00e4der nicht auf (Merkmal 4.2). Das Haftmittel (gr\u00fcn = Prospektseite 11, zweite Rolle von links) und der Laufbelag (gelb = Prospektseite 11, linke Rolle) sind auf Seite 11 der Anlage K 4 gezeigt (Merkmale 5 und 6). Schlie\u00dflich weisen die Randbereiche auch angrenzend an den allm\u00e4hlich abnehmenden Durchmesser einen zylindrischen, zweiten Randabschnitt auf (Merkmal 7).<\/p>\n

IV.
\nDer Beklagten steht kein privates Vorbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. \u00a7 12 Abs. 1 PatG zu, das den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform rechtfertigen w\u00fcrde.<\/p>\n

1.
\nEin solches Vorbenutzungsrecht ergibt sich nicht aus der VBN 4. Dabei kann dahinstehen, ob der tats\u00e4chliche Vortrag der Beklagten hierzu, der von der Kl\u00e4gerin bestritten wurde, zutrifft. Denn der vorgetragene Sachverhalt begr\u00fcndet kein privates Vorbenutzungsrecht der Beklagten. Ein Vorbenutzungsrecht setzt voraus, dass die Beklagte am Priorit\u00e4tstag im Erfindungsbesitz war und diesen auch bet\u00e4tigt hat. Ma\u00dfgeblicher Priorit\u00e4tstag ist vorliegend der 21.02.2004.
\nVorliegend fehlt es bereits an einem Erfindungsbesitz der Beklagten. Die VBN 4 begr\u00fcndet keinen Erfindungsbesitz hinsichtlich des Rades, das Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist. Nach Angaben der Beklagten ergibt sich die Ausgestaltung des Rades VBN 4 aus den Konstruktionszeichnungen B 17, B 18 und B 19.<\/p>\n

Es ist zwischen den Parteien unstreitig und aus den Konstuktionszeichnungen ersichtlich, dass das Rad VBN 4 keinen zylindrischen, zweiten Randabschnitt aufweist, wie Merkmal 7 es verlangt. Soweit die Beklagte meint, die VBN 4 offenbare bereits ein L\u00f6sungsprinzip, das auch in einer von der VBN 4 abweichenden Formgebung angewendet werden k\u00f6nne, so dass auch die \u2013 durch Merkmal 7 leicht abgewandelte – Ausf\u00fchrungsform unter das Vorbenutzungsrecht falle, vermag die Kammer dieser Auffassung nicht zu folgen. Wie der BGH in der Entscheidung Biegevorrichtung (GRUR 2002, 231, 233f) zu der gem\u00e4\u00df \u00a7 13 Abs. 3 GebrMG im Gebrauchsmusterrecht entsprechend anwendbaren Vorschrift des \u00a7 12 PatG ausgef\u00fchrt hat, bildet \u00a7 12 PatG eine aus Billigkeitsgr\u00fcnden geschaffene Ausnahmevorschrift, die einen vorhandenen oder bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers sch\u00fctzen und damit die unbillige Zerst\u00f6rung in zul\u00e4ssiger, insbesondere rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern soll. Dieser Funktion der Regelung entsprechend ist der Vorbenutzer auf den von der Ausnahme gesch\u00fctzten Besitzstand beschr\u00e4nkt. Ihm ist eine Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre lediglich in dem durch diesen beschriebenen Umfang er\u00f6ffnet; Weiterentwicklungen \u00fcber den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus sind ihm jedoch dann verwehrt, wenn sie in den Gegenstand der gesch\u00fctzten Erfindung eingreifen. Andernfalls w\u00fcrden seine Befugnisse in einer von Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung nicht mehr gedeckten Weise erweitert. Mit der Befugnis zur Benutzung auch solcher Abwandlungen w\u00fcrde zu seinen Gunsten nicht lediglich der bei der Anmeldung des Patents vorhandene Besitzstand gesch\u00fctzt, sondern dieser unter gleichzeitiger weiterer Einschr\u00e4nkung des Rechts an dem Patent auf urspr\u00fcnglich nicht Vorhandenes erstreckt. Hierf\u00fcr fehlt es sowohl im Hinblick auf die Funktion der Regelung als auch auf das ihr zu Grunde liegende Regel-Ausnahmeverh\u00e4ltnis an einer Rechtfertigung (BGH, a.a.O.).
\nNach diesen Ausf\u00fchrungen, denen die Kammer im vollen Umfang beipflichtet, begr\u00fcndet eine Ausf\u00fchrung wie die VBN 4, bei der der Randbereich ausschlie\u00dflich gerundet ausgef\u00fchrt ist, keinen Erfindungsbesitz hinsichtlich einer Ausf\u00fchrung, bei der dieser zylindrisch auszugestalten ist.<\/p>\n

2.
\nAuch die VBN 5 (= Anlage B 28) begr\u00fcndet kein privates Vorbenutzungsrecht. Zwar d\u00fcrfte die Anlage B 28 eine klagegebrauchsmustergem\u00e4\u00dfe Ausf\u00fchrung offenbaren. Allerdings fehlt es – einmal unterstellt, dass die Zeichnungen gem\u00e4\u00df Anlage B 28 tats\u00e4chlich bereits im Jahre 2003 im Hause der Beklagten angefertigt worden sind, was die Kl\u00e4gerin bestreitet – an einer Bet\u00e4tigung eines Erfindungsbesitzes. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte ihre (behauptete) Erfindung weder benutzt hat noch Veranstaltungen zu deren Benutzung getroffen hat. Die Beklagte tr\u00e4gt selbst vor, diese \u201eIdee\u201c sei letztlich nur einmal durchgerechnet und durchdacht worden. Das in der Anlage B 28 gezeigte Rad sei weder hergestellt noch vertrieben noch ein Entschluss hierzu gefasst worden.<\/p>\n

3.
\nSchlie\u00dflich kann die Beklagte auch aus der VBN 6 kein privates Vorbenutzungsrecht herleiten. Zum einen fehlt es bereits an einem Erfindungsbesitz. Denn die VBN 6 (= das Rad unter Ziffer 2.2 der Anlage B 16) weist nicht alle Merkmale des Klagegebrauchsmusters auf. Jedenfalls das Merkmal 4.2 ist nicht erf\u00fcllt, denn abweichend von diesem Merkmal ist das Rad gem\u00e4\u00df VBN 6 nicht frei von axial gerichteten Nuten \u2013 statt dessen weist es eine Ringnut auf. Zum anderen ist ein Erfindungsbesitz auch nicht bet\u00e4tigt worden. Denn die \u201eBenutzung\u201c des Erfindungsbesitzes im Sinne des \u00a7 13 Abs. 3 i.V.m. \u00a7 12 PatG setzt voraus, dass eine der Benutzungshandlungen des \u00a7 11 GebrMG vorgenommen werden (vgl. zu \u00a7 12 PatG Mes, PatG\/GebrMG, 2. Aufl. 2005, \u00a7 12 Rn. 8). Entgegen der Ansicht der Beklagten hat diese die VBN 6 aber nicht \u201egebraucht\u201c im Sinne des \u00a7 11 GebrMG. Ausweislich des Testberichts gem\u00e4\u00df Anlage B 16 hat die Beklagte die VBN 6 lediglich f\u00fcr eine Untersuchung herangezogen, in der die Haltbarkeit von R\u00e4dern getestet werden sollte. \u201eGebrauchen\u201c ist jede bestimmungsgem\u00e4\u00dfe Verwendung (Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl. 2006, \u00a7 9 Rn. 46). Keine Benutzung liegt in Laboratoriumsversuchen oder sonstigen Versuchen, die erst Aufschluss \u00fcber die technische Brauchbarkeit bringen sollen (Mes, a.a.O.). Um derartige Versuche handelte es sich aber vorliegend, wenn die Beklagte das Rad gem\u00e4\u00df VBN 6 in einem Testlauf abweichend vom normalen Betrieb des Rades k\u00fcnstlich einer extremen Beanspruchung ausgesetzt hat, um dessen Haltbarkeit bzw. Brauchbarkeit zu testen.<\/p>\n

V.
\nAus der Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale des Klagegebrauchsmusters in der eingeschr\u00e4nkten Fassung ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.<\/p>\n

1.
\nDa die Beklagte widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch macht, ist sie der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung verpflichtet, \u00a7 24 Abs. 1 GebrMG. Die Beklagte hat der Kl\u00e4gerin au\u00dferdem Schadensersatz zu leisten, \u00a7 24 Abs. 2 GebrMG. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte sie, vertreten durch ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, die Verletzung des Gebrauchsmusters durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagte wird durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnften nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schlie\u00dflich \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, \u00a7 24b Abs. 1 GebrMG, wobei der Beklagten ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt \u2013 wie beantragt \u2013 lediglich f\u00fcr die nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger einger\u00e4umt wird (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger; K\u00fchnen\/Geschke, Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rn. 437). Der Vernichtungsanspruch ergibt sich aus \u00a7 24a Abs. 1 GebrMG.<\/p>\n

Da die Beklagte \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 schuldhaft gehandelt hat, folgt der Anspruch der Kl\u00e4gerin auf Erstattung der Abmahnkosten aus \u00a7 24 Abs. 2 GebrMG. Auch die Aufwendungen f\u00fcr die berechtigte, wenngleich im Ergebnis erfolglose Abmahnung stellen einen zurechenbaren und ersatzf\u00e4higen Schadensposten dar. Die Kl\u00e4gerin durfte sich herausgefordert f\u00fchlen, eine Abmahnung in rechtsanwaltlichem und patentanwaltlichem Beistand auszusprechen, da die nicht fernliegende M\u00f6glichkeit bestand, auf diese Weise einen aufw\u00e4ndigen und kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Dass sich diese Hoffnung nicht erf\u00fcllt hat, l\u00e4sst die Erforderlichkeit der Aufwendungen f\u00fcr die Abmahnung unber\u00fchrt (vgl. K\u00fchnen\/Schulte, a.a.O., \u00a7 139 Rn. 205). Auch der H\u00f6he nach sind die geltend gemachten Kosten gerechtfertigt. Wie die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 04.06.2009 klargestellt hat, macht sie f\u00fcr den Rechtsanwalt und f\u00fcr den Patentanwalt jeweils eine 1,0 Geb\u00fchr auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 500.000,00 \u20ac geltend. Dieser Geb\u00fchrenansatz ist \u2013 ungeachtet der Frage, ob eine h\u00f6here Geb\u00fchr gerechtfertigt gewesen w\u00e4re – jedenfalls angemessen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Kl\u00e4gerin die Rechnungen ihres Rechts- und ihres Patentanwalts beglichen hat, ist dieses Bestreiten unerheblich, da der Anspruch unabh\u00e4ngig davon besteht. Grunds\u00e4tzlich kann der mit einer Forderung eines Dritten belastete Gl\u00e4ubiger vom Schuldner des Schadensersatzanspruchs zwar nur Freistellung von der Forderung verlangen, weil die gem\u00e4\u00df \u00a7 249 Abs. 1 BGB erforderliche Naturalrestitution im Fall der Belastung mit einer Forderung nur durch Freistellung von der Forderung erfolgen kann. Der Gl\u00e4ubiger des Schadensersatzanspruchs kann aber dann Zahlung unmittelbar an sich selbst verlangen, wenn er die Forderung bereits beglichen hat oder erfolglos eine Frist im Sinne von \u00a7 250 Abs. 1 S. 1 BGB gesetzt hat. Nach allgemeiner Ansicht wandelt sich der Befreiungsanspruch aber auch ohne eine Fristsetzung nach \u00a7 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Schuldner die Freistellung als Ersatzleistung ernsthaft und endg\u00fcltig verweigert, da die Fristsetzung dann nur noch eine \u00fcberfl\u00fcssige F\u00f6rmelei w\u00e4re (BGH 2004, 1868, 1869; BGH NJW 1999, 1542; BGH NJW-RR 1996, 700; Oetker, in: M\u00fcnchKomm z. BGB, 5. Aufl., \u00a7 250 Rn. 7 m.w.N.). Eine solche Leistungsverweigerung kann in der Stellung eines vollumf\u00e4nglichen Klageabweisungsantrages liegen (BGH NJW 2004, 1868, 1869; BGH NJW 1984, 1460; LG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 23.11.2004, Az. 4b O 360\/04 \u2013 Irref\u00fchrende Abmahnung). Demnach ist auch im vorliegenden Fall eine Fristsetzung durch die Kl\u00e4gerin entbehrlich gewesen, weil die Beklagte die Schutzf\u00e4higkeit des Gebrauchsmusters und damit in vollem Umfang ihre Haftung f\u00fcr Sch\u00e4den der Kl\u00e4gerin bestritten hat. Der Zinsanspruch ergibt sich aus \u00a7\u00a7 288 Abs. 1, 291 BGB.<\/p>\n

2.
\nDar\u00fcber hinaus hat die Kl\u00e4gerin den tenorierten Anspruch auf R\u00fcckruf und Entfernung aus den Vertriebswegen aus \u00a7 24a Abs. 2 GebrMG. Der von der Kl\u00e4gerin insoweit gestellte Hauptantrag ist nicht begr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin will differenzieren zwischen R\u00fcckruf und Entfernung aus den Vertriebswegen. W\u00e4hrend die Beklagte gegen\u00fcber solchen Dritten, die Besitzer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und auch bereits deren Eigent\u00fcmer geworden sind, einen R\u00fcckruf veranlassen soll, soll sie gegen\u00fcber solchen Dritten, die zwar bereits Besitzer, aber noch nicht Eigent\u00fcmer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform geworden sind, eine Entfernung aus den Vertriebswegen vornehmen. In beiden F\u00e4llen solle die Beklagte f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gezahlten Kaufpreises anbieten. Dar\u00fcber hinaus solle die Beklagte auch Dritten, die zwar bereits eine Bestellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform get\u00e4tigt, diese aber noch nicht ausgeliefert bekommen haben, die Gr\u00fcnde daf\u00fcr mitteilen, weshalb die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht mehr ausgeliefert wird.<\/p>\n

Dieser Antrag ist in mehrerlei Hinsicht zu weitreichend gefasst. Zum einen ist es bereits zu weitgehend, wenn die Kl\u00e4gerin die Beklagte zu einem R\u00fcckruf bzw. einer Entfernung aus den Vertriebswegen allgemein gegen\u00fcber \u201eDritten\u201c verpflichten will. Da beide Anspr\u00fcche voraussetzen, dass sich die Ware noch \u201ein den Vertriebswegen\u201c befindet, sind Ma\u00dfnahmen gegen\u00fcber Endverbrauchern ausgeschlossen (Schulte\/K\u00fchnen, 8. Aufl. 2008, \u00a7 140a Rn. 23). Der R\u00fcckruf und die Entfernung kann daher nur in Bezug auf gewerbliche Abnehmern verlangt werden.
\nDar\u00fcber hinaus hat die Kl\u00e4gerin keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte Abnehmern, deren Bestellungen noch nicht ausgeliefert wurden, von dem vorliegenden Urteil Mitteilung macht. Ber\u00fccksichtigt man, dass der R\u00fcckruf- und Entfernungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 24a Abs. 2 GebrMG der Vorbereitung der Vernichtung dient, ist kein Grund ersichtlich, weshalb Abnehmer, an die die angegriffene Ausf\u00fchrungsform noch nicht ausgeliefert wurde, \u00fcber das Urteil informiert werden sollten. Eine solche Verpflichtung k\u00e4me einer \u2013 wenn auch auf einen bestimmten Adressatenkreis beschr\u00e4nkten \u2013 Ver\u00f6ffentlichung des Urteils gleich, die gem\u00e4\u00df \u00a7 24e Satz 1 GebrMG nur unter zus\u00e4tzlichen, hier nicht dargelegten Voraussetzungen besteht.
\nWeiterhin ist die Vorgabe, die Beklagte solle ihren Abnehmern im Rahmen des R\u00fcckrufs bzw. der Entfernung aus den Vertriebswegen den bereits gezahlten Kaufpreis zur\u00fcckzahlen, zu eng gefasst. Es muss der Beklagten freistehen, eine angemessene, anderweitige Ersatzregelung mit dem Abnehmer zu finden, beispielsweise eine patentfreie Ersatzlieferung (vgl. Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rn. 22). Dar\u00fcber hinaus ist die Formulierung, dass die Beklagte zusagen solle, die \u201eKosten der R\u00fcckgabe\u201c zu \u00fcbernehmen, zu unbestimmt. Die Kosten sind n\u00e4her zu pr\u00e4zisieren.
\nSchlie\u00dflich l\u00e4sst sich die von der Kl\u00e4gerin vorgeschlagene Differenzierung zwischen R\u00fcckruf und Entfernung danach, ob der Besitzer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bereits Eigent\u00fcmer derselben geworden ist oder nicht, weder aus \u00a7 24a Abs. 2 GebrMG noch aus der Begr\u00fcndung des Gesetzes zur Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie (abrufbar unterhttp:\/\/www.bmj.bund.de\/files\/-\/1727\/RegE%20Durchsetzungsrichtlinie.pdf<\/a>) noch aus Art. 10 der Durchsetzungsrichtlinie 2004\/48\/EG herleiten. Die Unterscheidung zwischen R\u00fcckruf und Entfernen aus den Vertriebswegen richtet sich nicht danach, ob der Besitzer bereits Eigent\u00fcmer geworden ist oder nicht; vielmehr baut der Entfernungsanspruch auf dem R\u00fcckrufanspruch auf und geht dar\u00fcber hinaus. W\u00e4hrend f\u00fcr den R\u00fcckruf eine ernsthafte Aufforderung zur R\u00fcckgabe des patentverletzenden Erzeugnisses ausreicht, erfordert ein endg\u00fcltiges Entfernen aus den Vertriebswegen ein aktives T\u00e4tigwerden des Verletzers mit dem Ziel, die patentverletzende Ware zur\u00fcckzuerlangen oder der Vernichtung zuzuf\u00fchren (vgl. Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rn. 22f). Bei diesem Verst\u00e4ndnis ist es konsequent, davon auszugehen, dass sich R\u00fcckruf und Entfernung aus den Vertriebswegen nicht ausschlie\u00dfen, sondern erg\u00e4nzen und somit kumulativ geltend gemacht werden k\u00f6nnen, wie es im Hilfsantrag geschehen ist. Der R\u00fcckrufanspruch war mit Wirkung zum 01.09.2008 zuzuerkennen, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Soweit dem in der Hauptsache geltend gemachten R\u00fcckrufanspruch nicht stattgegeben wurde, ist die Zuvielforderung im Vergleich zum Hilfsantrag geringf\u00fcgig und hat keinerlei zus\u00e4tzliche Kosten verursacht. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO. Dem von der Beklagten gestellte Antrag gem\u00e4\u00df \u00a7 712 ZPO war nicht entsprechen, da nicht dargetan ist, inwieweit die Vollstreckung der Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w\u00fcrde.<\/p>\n

VII.
\nDer Streitwert ist mit 500.000,00 \u20ac angemessen. Davon entfallen auf den Unterlassungsanspruch 60 %, auf den Schadensersatzanspruch 15 %, den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung 5 % und auf die Anspr\u00fcche auf Vernichtung und R\u00fcckruf jeweils 10 % des Streitwerts.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01169 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. Juli 2009, Az. 4b O 220\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,2],"tags":[],"class_list":["post-3817","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3817","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3817"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3817\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3818,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3817\/revisions\/3818"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3817"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3817"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3817"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}