{"id":3811,"date":"2009-12-18T17:00:02","date_gmt":"2009-12-18T17:00:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3811"},"modified":"2016-04-28T14:12:56","modified_gmt":"2016-04-28T14:12:56","slug":"4b-o-21309-blutgefaessschliesser-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3811","title":{"rendered":"4b O 213\/09 – Blutgef\u00e4\u00dfschlie\u00dfer III"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01318<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nSchlussurteil vom 18. Dezember 2009, Az. 4b O 213\/09<\/p>\n

I.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tr\u00e4gt die Kosten des Verf\u00fcgungsverfahrens.<\/p>\n

II.
\nDas Urteil ist wegen der Kosten f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagten vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

III.
\nDer Streitwert wird auf 1.000.000 EUR festgesetzt.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 0 808 XXX (\u201eVerf\u00fcgungspatent\u201c, Anlage Ast 5), welches eine Priorit\u00e4t vom 08.07.1994 in Anspruch nimmt und dessen Erteilung am 05.10.2005 ver\u00f6ffentlicht wurde. Mit Urteil vom 06.10.2009 wies das Bundespatentgericht die gegen das Verf\u00fcgungspatent gerichtete Nichtigkeitsklage ab und best\u00e4tigte das Verf\u00fcgungspatent in vollem Umfang (vgl. Protokoll gem\u00e4\u00df Anlage Ast 7).<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche 1 und 16 des Verf\u00fcgungspatents lauten in deutscher \u00dcbersetzung (DE 695 34 XXX, Anlage Ast 6):<\/p>\n

1.
\nKollabierbare medizinische Vorrichtung (60), umfassend ein aus geflochtenen Metalllitzen gebildetes Metallgewebe, wobei die Vorrichtung (60) eine kollabierte Konfiguration zur Zuf\u00fchrung durch einen Kanal in einem Patienten hat und eine allgemein hantelf\u00f6rmig entfaltete Konfiguration mit zwei Teilen mit erweitertem Durchmesser (64) hat, die durch einen zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduziertem Durchmesser (62) getrennt sind,<\/p>\n

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,<\/p>\n

dass Klemmen (15) zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgef\u00fchrt sind.<\/p>\n

16.
\nVerfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung nach einem der vorhergehenden Anspr\u00fcche, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:<\/p>\n

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das w\u00e4rmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gew\u00fcnschte Form festzulegen;<\/p>\n

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfl\u00e4che eines Formelements entspricht;<\/p>\n

(c) W\u00e4rmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfl\u00e4che des Formelements bei einer erh\u00f6hten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der W\u00e4rmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;<\/p>\n

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement und<\/p>\n

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung mit Klemmen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1), eine Gesellschaft schwedischen Rechts, vertreibt s\u00e4mtliche Produkte der deutschen A GmbH. Der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A GmbH ist Mitglied der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1). Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) ist Gesch\u00e4ftsf\u00fchrerin der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1).<\/p>\n

Im Rahmen einer Auskunftserteilung und Rechnungslegung der A GmbH erfuhr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) \u201eB\u201c A nach Deutschland geliefert hatte. Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) gab am 17.08.2009 die aus der Anlage Ast 4 ersichtliche Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung ab, welche – im Hinblick auf die am 06.10.2009 zu erwartende Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren – bis zum 15.10.2009 befristet war.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten boten A des Typs \u201eB\u201c und des Typs \u201eB\u201c auf ihrer Webseite www.A.com<\/a> anschlie\u00dfend weiterhin auch in Deutschland an (vgl. Webseiten-Auszug vom 22.10.2009, Anlage Ast 9).<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 02.11.2009 hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u2013 ohne vorherige Abmahnung der Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 im Wege einer einstweiligen Verf\u00fcgung Anspr\u00fcche auf Unterlassung und Vernichtung geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 11.11.2009 haben die Verf\u00fcgungsbeklagten diese Anspr\u00fcche – unter Verwahrung gegen die Kostenlast \u2013 vollumf\u00e4nglich anerkannt. Daraufhin hat die Kammer am 27.11.2009 im schriftlichen Verfahren ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil erlassen (Blatt 43 ff. d.A.).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, die Verf\u00fcgungsbeklagten m\u00fcssten die Kosten des Verfahrens tragen. Die Voraussetzungen des \u00a7 93 ZPO seien nicht erf\u00fcllt, insbesondere sei vor Antragstellung auch keine Abmahnung der Verf\u00fcgungsbeklagten erforderlich gewesen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

den Verf\u00fcgungsbeklagten die Verfahrenskosten aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen,<\/p>\n

der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten meinen, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe gem\u00e4\u00df \u00a7 93 ZPO analog die Verfahrenskosten zu tragen, da sie keine Veranlassung f\u00fcr die Einleitung des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens gegeben h\u00e4tten.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die nach dem zur Hauptsache ergangenen Teilanerkenntnisurteil der Kammer vom 27.11.2009 allein noch durch Schlussurteil zu treffende Kostenentscheidung war gem\u00e4\u00df \u00a7 93 ZPO, der auch im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren anwendbar ist (vgl. Z\u00f6ller\/Herget, ZPO, 27. Auflage, \u00a7 93 Rn 6, \u201eeinstweilige Verf\u00fcgung\u201c, m.w.N.), zulasten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu treffen.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu Recht nicht in Abrede stellt, haben die Verf\u00fcgungsbeklagten die streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche \u201esofort\u201c i.S.v. \u00a7 93 ZPO anerkannt, indem das Anerkenntnis bereits mit Schriftsatz vom 11.11.2009 und damit innerhalb der bis zum 17.11.2009 gew\u00e4hrten Stellungnahmefrist zum Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erfolgte.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagten hatten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorprozessual auch keine \u201eVeranlassung zur Klageerhebung\u201c i.S.v. \u00a7 93 ZPO gegeben. F\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bestand aufgrund des vorprozessualen Verhaltens der Verf\u00fcgungsbeklagten kein Anlass zur Annahme, sie k\u00f6nne ihre Rechte nur durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung durchsetzen.
\nVeranlassung zur Klageerhebung gibt ein Beklagter grunds\u00e4tzlich nur dann, wenn er dem Begehren des Kl\u00e4gers auf dessen vorgerichtliche Abmahnung hin keine Folge leistet. Um der Kostenfolge des \u00a7 93 ZPO zu entgehen, obliegt es dem Kl\u00e4ger vor Einleitung eines Rechtsstreits oder \u2013 wie hier \u2013 eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens, den Beklagten abzumahnen. Entbehrlich ist eine vorherige Abmahnung ausnahmsweise nur dann, wenn eine solche – bei Anlegung eines objektiven Ma\u00dfstabes – im Zeitpunkt der Entscheidung \u00fcber das \u201eob\u201c einer Abmahnung unzumutbar ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 2, 237 \u2013 Turbolader II).<\/p>\n

In Bezug auf patentrechtliche Unterlassungs- und Vernichtungsanspr\u00fcche l\u00e4sst sich eine Unzumutbarkeit lediglich bejahen, wenn<\/p>\n

– die mit einer vorherigen Abmahnung notwendig verbundene Verz\u00f6gerung unter Ber\u00fccksichtigung der gerade im konkreten Fall gegebenen au\u00dfergew\u00f6hnlichen Eilbed\u00fcrftigkeit schlechthin nicht mehr hinnehmbar ist, etwa um besonderen Schaden vom Kl\u00e4ger abzuwenden, oder<\/p>\n

– sich dem Kl\u00e4ger bei objektiver Sicht der Eindruck geradezu aufdr\u00e4ngen musste, der Verletzer baue auf die grunds\u00e4tzliche Abmahnpflicht und wolle sich diese zunutze machen, um mindestens eine Zeit lang die Verletzungshandlungen begehen zu k\u00f6nnen und sich gegebenenfalls nach damit erzieltem wirtschaftlichen Erfolg unter \u00dcbernahme vergleichsweise niedriger Abmahnkosten zu unterwerfen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, a.a.O.; vgl. OLG Hamburg NJWE WettbR 1996, 93).<\/p>\n

Die tatrichterliche Feststellung derartiger tats\u00e4chlicher Umst\u00e4nde l\u00e4sst der Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht zu. Ihr Vorbringen l\u00e4sst nicht erkennen, dass es nicht zumindest m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, die Verf\u00fcgungsbeklagten beispielsweise mittels E-Mail, Telefax pp. unter Setzung einer kurzen Frist (vgl. zu dieser M\u00f6glichkeit K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Auflage, Rn 452) abzumahnen. Insbesondere l\u00e4sst sich auf folgende von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend gemachte Gesichtspunkte keine Unzumutbarkeit st\u00fctzen:<\/p>\n

1)
\nEs kann im hier interessierenden Zusammenhang offen bleiben, ob den Verf\u00fcgungsbeklagten – was diese in Abrede stellen – eine vors\u00e4tzliche Patentverletzung zur Last f\u00e4llt. Denn der Umstand, dass jemand ein Patent aus Sicht des Kl\u00e4gers vors\u00e4tzlich missachtet, macht eine Abmahnung nicht entbehrlich (OLG D\u00fcsseldorf, a.a.O; OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 1330; anderer Ansicht OLG Frankfurt a.M., GRUR 1988, 312). Zum einen vermag die Vors\u00e4tzlichkeit eines Versto\u00dfes nichts dar\u00fcber auszusagen, wie ein Beklagter sich verhalten wird, wenn ihm eine Abmahnung zugeht, und ob sich auf diese Weise nicht doch ein gerichtliches Verfahren vermeiden l\u00e4sst. Zum anderen handelt es sich insoweit nicht um ein taugliches Abgrenzungskriterium, weil es sich um subjektive Elemente handelt, die ein Kl\u00e4ger demzufolge kaum erkennen kann.<\/p>\n

2)
\nDer Hinweis der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf den Parallelrechtsstreit gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) in Schweden (vgl. den Klageantrag gem. Anlage Ast 11) verf\u00e4ngt nicht. Im vorliegenden Verfahren sind naturgem\u00e4\u00df allein Benutzungshandlungen in Deutschland von Bedeutung. Ein automatischer Schluss, dass jemand, welcher im Ausland trotz eines dort anh\u00e4ngigen Rechtsstreits Benutzungshandlungen fortsetzt, sich nicht durch eine Abmahnung wegen Benutzungshandlungen in Deutschland beeindrucken lassen werde, verbietet sich. Denn die Beantwortung der Frage, ob man sich einem Prozessrisiko unterwerfen m\u00f6chte, h\u00e4ngt regelm\u00e4\u00dfig von zahlreichen Faktoren ab, die von Staat zu Staat eine ganz unterschiedliche Bedeutung haben k\u00f6nnen. Wie die Verf\u00fcgungsbeklagten unwidersprochen vorgebracht haben, legten beispielsweise Gerichte in England, in den Niederlanden und in Spanien das Verf\u00fcgungspatent anders aus als die Kammer (vgl. Urteil gem. Anlage Ast 1) und der Patentsenat des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf (vgl. Urteil gem. Anlage Ast 2), die in parallelen deutschen Rechtsstreitigkeiten im Sinne der hiesigen Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin entschieden. Vor diesem Hintergrund ist es gerade nicht ausgeschlossen, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten in Kenntnis der Rechtsprechung deutscher Gerichte zum Verf\u00fcgungspatent auf eine entsprechende Abmahnung hin eine – erneute (vgl. dazu sogleich) – strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung f\u00fcr das Territorium der Bundesrepublik Deutschland abgegeben h\u00e4tten.<\/p>\n

3)
\nAuch das Argument der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) habe eine unzureichende Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung (Anlage Ast 4) abgegeben, ist nicht geeignet, die Unzumutbarkeit einer Abmahnung zu begr\u00fcnden.
\nIn diesem Zusammenhang ist zun\u00e4chst zu beachten, dass – in Bezug auf die Frage der Eignung zur Beseitigung einer Wiederholungsgefahr – eine zeitliche Befristung eine Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung nicht per se unzul\u00e4ssig macht. Entscheidend ist insoweit, ob die abgegebene Erkl\u00e4rung ernst gemeint ist und sich der Erkl\u00e4rende an diese rechtsverbindlich halten will. So ist es beispielsweise anerkannt, dass eine Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung an die aufl\u00f6sende Bedingung der bestandskr\u00e4ftigen Vernichtung des geltend gemachten Schutzrechts gekn\u00fcpft werden kann, ohne dass dadurch deren Ernsthaftigkeit in Frage gestellt ist (Schulte\/K\u00fchnen, Patentgesetz mit EP\u00dc, 8. Auflage, \u00a7 139 Rn 46).
\nVor diesem Hintergrund vermag der Umstand, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) ihre Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung zeitlich auf einen Zeitpunkt befristete, der nach der zu erwartenden Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklage gegen das Verf\u00fcgungspatent lag, deren Erkl\u00e4rung nicht die Ernsthaftigkeit zu nehmen. Da es im hier interessierenden Zusammenhang nicht einmal um die Eignung der betreffenden Erkl\u00e4rung zur Beseitigung einer Wiederholungsgefahr, sondern lediglich um die Frage der Unzumutbarkeit einer regelm\u00e4\u00dfig notwendigen und damit der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin grunds\u00e4tzlich obliegenden Abmahnung geht, schadet es auch nicht, dass die zeitliche Befristung gegen\u00fcber einer aufl\u00f6senden Bedingung in Form der bestandskr\u00e4ftigen Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents ein Minus darstellt. Vielmehr zeigt die \u2013 wenn auch zeitlich befristete \u2013 Verpflichtungs- und Unterlassungserkl\u00e4rung, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) durchaus gewillt war, sich rechtstreu zu verhalten. So hei\u00dft es in dem Begleitschreiben zur Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung (Anlage Ast 4) gerade auch, dass die Erkl\u00e4rung \u201ezur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten\u201c erfolge. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend macht, die Abgabe der zeitlich befristeten Erkl\u00e4rung habe \u201eaugenscheinlich\u201c nur dem Zweck gedient, die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) im Hinblick auf das Nichtigkeitsverfahren \u201e\u00fcber die Zeit zu retten\u201c, bringt sie keine konkreten Anhaltspunkte vor, die diesen rein plakativen Vorwurf belegen k\u00f6nnen.
\nIm hier interessierenden Zusammenhang darf auch nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, der Umstand, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht von sich aus in Kenntnis der f\u00fcr sie nachteiligen Entscheidung des Bundespatentgerichts die Frist verl\u00e4ngerten bzw. dass sie keine erneute Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung abgaben, lasse eine gleichwohl ausgesprochene Abmahnung als \u201eblo\u00dfe F\u00f6rmelei\u201c erscheinen. Auch der diesbez\u00fcgliche Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beschr\u00e4nkt sich letztlich allein auf die entsprechende Behauptung, ohne dass dies mit geeigneten Tatsachen belegt wird. Nicht geeignet ist der Hinweis auf Verst\u00f6\u00dfe der A GmbH und die daran ankn\u00fcpfenden zahlreichen gerichtlichen Verfahren – denn an letzteren war die hiesige Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) unstreitig nicht beteiligt.
\nFerner liefe der Schluss von der zeitlichen Befristung der Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung durch die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) auf eine daraus resultierende Unzumutbarkeit einer Abmahnung nach Fristablauf auch darauf hinaus, dass diese gegen\u00fcber einem Verletzer, der von vornherein keine Unterwerfungsbereitschaft zeigt, schlechter gestellt w\u00e4re, was – auch unter Ber\u00fccksichtigung des Umstandes, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten die Verletzungsformen nach dem Urteil des Bundespatentgerichts in Deutschland anboten – offensichtlich nicht sachgerecht ist. Von daher sind f\u00fcr die Annahme der Unzumutbarkeit einer Abmahnung \u00fcber den blo\u00dfen Fristablauf hinausgehende Umst\u00e4nde zu verlangen, die hier – wie ausgef\u00fchrt – indes nicht ersichtlich sind.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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