{"id":3757,"date":"2004-03-30T17:00:13","date_gmt":"2004-03-30T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3757"},"modified":"2016-04-28T10:33:01","modified_gmt":"2016-04-28T10:33:01","slug":"4b-o-40703-schwangerschaftstestgeraet-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3757","title":{"rendered":"4b O 407\/03 – Schwangerschaftstestger\u00e4t III"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 278<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 30. M\u00e4rz 2004, Az. 4b O 407\/03<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren,<\/p>\n

spezifische Bindungsassays mit einem f\u00fcr einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei ferner das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland herstellen zu lassen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauch\u00aden oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen die Markierung eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung ist und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und die Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch in der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenzes nur in der Kontrollzone zeigt;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.08.2000 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten, des Umsatzes und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist;<\/p>\n

3. die in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Bindungsassays, wie vorstehend unter 1. beschrieben, zu vernichten.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. I. bezeichneten, seit dem 26.08.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 1.250.000,00 \u20ac vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

V. Der Streitwert wird auf 1.250.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist aufgrund Rechtsnachfolge eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 560 411, dass die Unionspriorit\u00e4ten vom 27.04.1987 und 30.10.1987 in Anspruch nimmt und dessen Erteilung am 26.07.2000 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Klagepatent, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, betrifft spezifische Bindungstestverfahren. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

In der Klagepatentschrift ist Patentanspruch 1 mit folgender deutschen \u00dcbersetzung wiedergegeben:<\/p>\n

Die Figuren 6 und 7 der Klagepatentschrift verdeutlichen \u2013 wie nachstehend abgebildet \u2013 den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n

Gegen die Erteilung des Klagepatents sind mehrere Einspr\u00fcche eingelegt worden, \u00fcber die am 6. Mai 2004 verhandelt werden soll.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2) ist, vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke \u201eHilary\u201c Schwangerschaftstestger\u00e4te, wie sie aus dem als Anlage MBP 16 \u00fcberreichten Muster ersichtlich sind. Der Aufbau des Testger\u00e4tes im einzelnen wird durch die nachfolgende Abbildung erl\u00e4utert.<\/p>\n

Der in dem Glasfaserkissen (5) befindliche goldmarkierte Anti-hCG-Antik\u00f6rper bindet an das beta-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons und ist ausschlie\u00dflich in der Lage, mit diesem Hormon (und nicht mit anderen in der Testprobe vorkommenden Substanzen) eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion einzugehen. Das Gleiche gilt f\u00fcr die Kontrollregion, die einen Anti-Maus-Antik\u00f6rper (4) tr\u00e4gt. Demgegen\u00fcber ist der Antik\u00f6rper (3) der Testregion nicht in demselben Ma\u00dfe spezifisch. Sein Paratop korrespondiert zu der alpha-Kette des hCG-Hormons und kann eine Bindung nicht nur mit diesem, sondern mit weiteren, im Urin unabh\u00e4ngig von einer Schwangerschaft vorkommenden Hormonen eingehen, n\u00e4mlich mit Lutropin (LH), Follitropin (FSH) und Thyrotropin (TSH).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwanger-schaftstest der Beklagten wortsinngem\u00e4\u00df von s\u00e4mtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 Gebrauch macht. Hilfsweise liege im Hinblick auf die geforderte Spezifit\u00e4t des Antik\u00f6rpers f\u00fcr die Nachweissubstanz jedenfalls eine \u00e4quivalente Benutzung vor. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

wie erkannt, jedoch ohne den den Beklagten einger\u00e4umten Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt.<\/p>\n

Wegen des auf eine teilweise nur \u00e4quivalente Verletzung bezogenen Hilfsantrages wird auf Blatt 79 GA Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

1. die Klage abzuweisen;<\/p>\n

2. hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung \u00fcber die gegen das Klagepatent erhobenen Einspr\u00fcche auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten bestreiten den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens \u201espezifisch\u201c f\u00fcr die Nachweissubstanz zu sein h\u00e4tten, so besage dies f\u00fcr den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Antigen-Antik\u00f6rper-Bindung eingehen k\u00f6nne. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege eine derartige Spezifit\u00e4t nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antik\u00f6rper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleicherma\u00dfen mit LH, FSH und TSH reagieren k\u00f6nne. Soweit es um die Best\u00fcckung der Kontrollzone gehe, enthalte die Klagepatentschrift einen \u00dcbersetzungsfehler. Die Beklagten leiten hieraus ein Weiterbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG f\u00fcr sich her. Zumindest \u2013 so meinen sie \u2013 werde sich das Klagepatent in dem anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen, was eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits rechtfertige.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests machen die Beklagten dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie sind der Kl\u00e4gerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zur Vernichtung und zum Schadenersatz verpflichtet. Anlass, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere f\u00fcr die Durchf\u00fchrung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch f\u00fcr eine Anwendung im h\u00e4uslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran nicht nur den Zeitauf-wand, sondern au\u00dferdem die Tatsache, dass die Handhabungsschritte, sofern sie nicht korrekt durchgef\u00fchrt werden, zu Messfehlern f\u00fchren k\u00f6nnen.<\/p>\n

Aufgabe der Erfindung soll es deshalb sein, eine Testvorrichtung zur Verf\u00fcgung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverl\u00e4ssige Testergebnisse liefert.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents sieht hierzu die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

(1) Spezifisches Bindungsassay unter Verwendung eines Reagenz (208), welches f\u00fcr einen Analyten (Nachweissubstanz) spe-zifisch markiert ist.<\/p>\n

(2) Die Markierung ist eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung.<\/p>\n

(3) Das markierte Reagenz (208) kann durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) frei wandern.<\/p>\n

(4) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (206) umfasst einen Teil einer analytischen Testvorrichtung.<\/p>\n

(5) Der Tr\u00e4ger (206) wird durch Aufbringen einer w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet, die vermutlich den Analyten (Nachweissubstanz) enth\u00e4lt.<\/p>\n

(6) Auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) gibt es<\/p>\n

(a) eine Detektionszone (209) und<\/p>\n

(b) – stromabw\u00e4rts der Detektionszone (209) – eine Kontrollzone (210).<\/p>\n

(7) Das markierte Reagenz (208) wird aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen und wandert mit dieser durch die Detektionszone (209) und die Kontrollzone (210).<\/p>\n

(8) In der Detektionszone (209) ist ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten (Nachweissubstanz) per-manent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich.<\/p>\n

(9) Das unmarkierte spezifische Bindungsagens kann mit dem Analyten (Nachweissubstanz) und dem markierten Reagenz (208) an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen.<\/p>\n

(10) Die Kontrollzone (210) enth\u00e4lt<\/p>\n

(a) immobilisierten Antik\u00f6rper, welcher an das markierte Reagenz binden kann, oder<\/p>\n

(b) immobilisierten Analyten, welcher an das markierte Reagenz binden kann.<\/p>\n

(11) Ein positives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone (209) als auch in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

(12) Ein negatives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen zwei Merkmalskomplexe n\u00e4herer Erl\u00e4uterung:<\/p>\n

1.<\/p>\n

Merkmal (10), welches sich mit der Kontrollzone befasst, ber\u00fccksichtigt die ma\u00dfgebliche (Art. 70 Abs. 1 EP\u00dc) englischsprachige Fassung von Patentanspruch 1. Die in der Klagepatentschrift abgedruckte deutsche \u00dcbersetzung enth\u00e4lt insoweit zwar einen \u00dcbersetzungsfehler, weil vorgesehen ist, dass die Kontrollzone \u201eimmobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der (entweder) an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt … binden kann\u201c. F\u00fcr die Schutzbereichsbestimmung ist die fehlerhaft \u00fcbersetzte Fassung von Patentanspruch 1 indessen unerheblich. Soweit die Beklagten aus dem \u00dcbersetzungsfehler ein Weiterbenutzungsrecht f\u00fcr sich herleiten, wird hierauf weiter unten im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen eingegangen.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Kontrovers zwischen den Parteien ist des Weiteren, wie der Begriff \u201espezifisch\u201c in den Merkmalen (1) und (8) aufzufassen ist.<\/p>\n

Rechtlicher Ausgangspunkt f\u00fcr die Beantwortung dieser Frage hat zu sein, dass ein in der allgemeinen Fachsprache des betroffenen technischen Gebietes gebr\u00e4uchlicher Begriff nicht zwangsl\u00e4ufig auch im Rahmen der Erfindung mit eben diesem gel\u00e4ufigen Inhalt verwendet werden muss. Da die Patentschrift von einem Fachmann abgefasst ist, wird es in der Regel zwar nahe liegen, dass ein bestimmter Fachbegriff mit demjenigen Bedeu-tungsinhalt verwendet wird, der seinem in der Fachwelt gel\u00e4ufigen Verst\u00e4ndnis entspricht. Stets ist jedoch die M\u00f6glichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Klagepatent den fraglichen Ausdruck gerade nicht in seinem \u00fcblichen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinn verwendet. Unter Heranziehung des Beschreibungstextes ist deshalb in jedem Fall eine funktionsorientierte Auslegung vorzunehmen. Merkmale und Begriffe eines Patentanspruchs sind so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist.<\/p>\n

Dies vorausgeschickt, entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, dass es eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung darstellt, als markierte Reagenz einen \u201ehochspezifischen Anti-hCG-Anti-k\u00f6rper\u201c und als Bindungsagens einen \u201ehochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c zu verwenden. Auf Seite 10 Zeile 12 bis Seite 11 Zeile 7 der Patentschrift hei\u00dft es in diesem Sinne:<\/p>\n

Seite 14 Zeile 26 bis Seite 15 Zeile 2 der Patentschrift erg\u00e4nzt hierzu:<\/p>\n

Beim Verst\u00e4ndnis der vorzitierten Textpassagen ist dem Fachmann gegenw\u00e4rtig, dass die in der Reaktions- und der Detektionszone erfindungsgem\u00e4\u00df stattfindenden Vorg\u00e4nge (jedenfalls bevorzugt) nach dem Antigen-Anti\u00adk\u00f6r\u00adper-Prinzip ablaufen sollen. Eine solche Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion erfolgt \u00fcber die Antigen-Bindungsregion des Antik\u00f6rpers (Paratop) an die entsprechende, r\u00e4umlich komplement\u00e4re Antigen-Determinante (Epitop) des Antigens. Der Sache nach handelt es sich um eine Schl\u00fcssel-Schloss-Paarung, f\u00fcr die es \u2013 je nach der Spezifit\u00e4t des Schlosses \u2013 denkbar ist, dass ein bestimmter Schl\u00fcssel nur zu einem einzigen Schloss passt, f\u00fcr die aber \u2013 bei geringerer Spezifit\u00e4t \u2013 ebenso vorstellbar ist, dass mehrere Schl\u00fcssel zu demselben Schloss kompatibel sind bzw. \u2013 umgekehrt \u2013 mit einem bestimmten Schl\u00fcssel mehrere Schl\u00f6sser bet\u00e4tigt werden k\u00f6nnen. In Anbetracht dieses allgemeinen Fachwissens zur Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion erkennt der Fachmann, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines \u201ehochspezifischen Antik\u00f6rpers\u201c eine ganz spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung betrifft, n\u00e4mlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder F\u00e4ngersubstanz eingesetzte Antik\u00f6rper eine besonders ausgepr\u00e4gte Spezifit\u00e4t f\u00fcr die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antik\u00f6rper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit \u201ehochspezifischer Antik\u00f6rper\u201c wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr den Analyten\u201c ein Weniger beinhaltet und nicht \u2013 wie die Beklagten geltend machen \u2013 dahin verstanden werden kann, dass als \u201espezifisch\u201c nur ein solcher Antik\u00f6rper betrachtet werden kann, der ausschlie\u00dflich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.<\/p>\n

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort \u201espezifisch\u201c im Sinne von \u201ehochspezifisch\u201c zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es f\u00fcr die Erfindung wesentlich ist, zun\u00e4chst in einer ersten Zone einen eingef\u00e4rbten Antik\u00f6rper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der beta-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die beta-Kette einzigartig ist und bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorkommt. Verwendet der Fachmann einen solchen (f\u00fcr ein beta-Ketten-Epitop) spezifischen Antik\u00f6rper, kann er sicher sein, dass ausschlie\u00dflich hCG-Hormone eingef\u00e4rbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabw\u00e4rts gelegenen Detektionszone einen Antik\u00f6rper als F\u00e4nger zu immobilisieren, der spezifisch f\u00fcr den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion herbeizuf\u00fchren, in der das (zuvor eingef\u00e4rbte) hCG\u2011Hormon sich an den in der Detektionszone immobilisierten Antik\u00f6rper anlagert, infolgedessen in der Detektionszone fixiert wird und durch die dort eintretende F\u00e4rbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ablaufs ersieht der Fachmann unschwer, dass als F\u00e4nger (Antik\u00f6rper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, welches das in der Reaktionszone eingef\u00e4rbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die M\u00f6glichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleicherma\u00dfen im Hinblick auf die hochspezifische beta-Kette wie auch im Hinblick auf die auch bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende alpha-Kette des hCG-Hormons. Entscheidet sich der Fachmann f\u00fcr einen Antik\u00f6rper, der r\u00e4umlich komplement\u00e4r zur alpha-Kette ist, so besteht einzig das Problem, dass die betreffenden Antik\u00f6rper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer alpha-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden k\u00f6nnen. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein f\u00fcr die alpha-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr dar\u00fcber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden \u00dcberschuss an Antik\u00f6rpern in der Detektionszone daf\u00fcr sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner f\u00fcr das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt \u2013 f\u00fcr den Fachmann erkennbar \u2013 dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antik\u00f6rper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingef\u00e4rbt wird, sondern gleicherma\u00dfen die mit derselben, r\u00e4umlich komplement\u00e4ren alpha-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifit\u00e4t reicht jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung vollst\u00e4ndig aus, wenn in der Detektionszone ein f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischer Antik\u00f6rper immobilisiert wird, der ausschlie\u00dflich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die \u00fcbrigen, ebenfalls eingef\u00e4rbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren l\u00e4sst. Auch unter solchen Umst\u00e4nden ist n\u00e4mlich gew\u00e4hrleistet, dass es in der Detektionszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.<\/p>\n

Der Inhalt des Begriffs \u201espezifisch\u201c in den Merkmalen (1) und (8) l\u00e4sst sich damit zwar nicht einheitlich bestimmen, sondern h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Detektionszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Detektionszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, so gen\u00fcgt f\u00fcr die Reaktionszone eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige \u2011 wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist rechtlich ohne Weiteres m\u00f6glich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent gesch\u00fctzten technischen Lehre gerecht zu werden.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Der angegriffene Schwangerschaftstest der Beklagten macht wortsinngem\u00e4\u00df von s\u00e4mtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 Gebrauch.<\/p>\n

Dass die Merkmale (1) bis (7), (9) und (11) bis (12) gegeben sind, stellen die Beklagten selbst nicht in Abrede. Insoweit begegnet der Benutzungs-tatbestand auch keinen Bedenken. Unbestreitbar ist gleichfalls, dass das markierte Reagenz f\u00fcr die Nachweissubstanz, n\u00e4mlich das hCG\u2011Hormon, im Sinne des Merkmals (8) spezifisch ist. Eigenem Vorbringen zufolge verwenden die Beklagten einen goldmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper, der an die beta-Kette des hCG-Antigens bindet und deswegen keine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion mit einer anderen Substanz in der Test-Probe eingehen kann. Der in der Detektionszone immobilisierte Antik\u00f6rper ist zwar nicht in gleichem Ma\u00dfe (\u201ehoch\u201c-)spezifisch, weil er au\u00dfer an die alpha-Kette des hCG\u2011Hormons auch an LH, FSH und TSH binden kann. Wie vorstehend ausgef\u00fchrt, gen\u00fcgt diese Spezifit\u00e4t jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung aus und entspricht dem Wortsinn des Patentanspruchs. Im Hinblick auf das Merkmal (10) steht schlie\u00dflich ebenfalls au\u00dfer Zweifel, dass die Beklagten in der Kontrollzone einen immobilisierten Anti-Maus-Antik\u00f6rper verwenden, der an das markierte Reagenz binden kann.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Da die Beklagten somit widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben, sind sie der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Die Beklagten trifft ein zumindest fahrl\u00e4ssiges Verschulden. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt h\u00e4tten sie die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform erkennen und vermeiden k\u00f6nnen. Die Beklagten haften der Kl\u00e4gerin deshalb auf Schadenersatz (Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG). Zwar hat die Kl\u00e4gerin nicht im einzelnen mitgeteilt, wann das Klagepatent auf sie \u00fcbertragen worden ist. Aus der behaupteten \u2013 und insoweit unstreitigen \u2013 Rechtsnachfolge i.V.m. der Antragsfassung, der zufolge die Kl\u00e4gerin f\u00fcr den gesamten Schadenersatzzeitraum den Ersatz ihres eigenen Schadens begehrt, folgt jedoch die jedenfalls stillschweigende Behauptung der Kl\u00e4gerin, dass die Patent\u00fcbertragung vor dem 26.08.2000 stattgefunden hat. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest, weil die Kl\u00e4gerin ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Verletzungshandlungen ist. Es besteht deswegen ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin daran, die Schadenersatzhaftung der Beklagten zun\u00e4chst dem Grunde nach feststellen zu lassen (\u00a7 256 ZPO). Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7 140 b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Hinsichtlich der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger ist den Beklagten allerdings \u2013 wor\u00fcber von Amts wegen zu befinden war \u2013 ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 09.01.2003 \u2013 2 U 94\/01). Gem\u00e4\u00df \u00a7 140 a PatG sind die Beklagten weiterhin zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenst\u00e4nde verpflichtet.<\/p>\n

Die genannten Rechtsfolgen bestehen ungeachtet der Tatsache, dass die deutsche \u00dcbersetzung von Patentanspruch 1 \u2013 wie oben dargelegt \u2013 einen \u00dcbersetzungsfehler enth\u00e4lt. Ein Weiterbenutzungsrecht k\u00f6nnte sich f\u00fcr die Beklagten hieraus nur unter den tatbestandlichen Voraussetzungen von Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG ergeben, d.h. f\u00fcr den Fall, dass die Beklagten die Erfindung in gutem Glauben an die Richtigkeit der unrichtigen \u00dcbersetzung in Benutzung genommen haben. Derartiges ist weder dargelegt noch ersichtlich. F\u00fcr die Beklagten als fachkundige Personen war offensichtlich, dass die Kontrollzone dazu dient, dem Benutzer anzuzeigen, dass die Probe die Detektionszone durchlaufen hat und ein etwaiges Negativergebnis nicht darauf beruhen kann, dass die Probe die Detektionszone \u2013 aufgrund welcher Umst\u00e4nde auch immer \u2013 \u00fcberhaupt nicht erreicht hat. Da die Kontrollzone ein Signal unabh\u00e4ngig davon geben soll, ob die Testprobe die Nachweis\u00adsub\u00adstanz enthalten hat oder nicht enthalten hat, muss der in der Kontrollzone immobilisierte Antik\u00f6rper in der Lage sein, das markierte Reagenz einzufangen. Hierf\u00fcr bestehen ersichtlich zwei M\u00f6glichkeiten. Die \u201eF\u00e4nger-Substanz\u201c der Kontrollzone kann entweder ein Antik\u00f6rper sein, der mit dem markierten Antik\u00f6rper f\u00fcr die Nachweissubstanz reagiert, oder es kann sich um die Nachweissubstanz selbst handeln, an die der markierte Antik\u00f6rper bindet (so, wie dies bereits in der ersten Zone der Fall gewesen w\u00e4re, wenn in der Testprobe die Nachweissubstanz vorhanden gewesen w\u00e4re). Exakt in diesem Sinne erl\u00e4utert auch der Beschreibungstext die Erfindung (Seite 12 Zeile 18 bis Seite 13 Zeile 4):<\/p>\n

F\u00fcr die Beklagten konnte in Anbetracht dessen kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran bestehen, dass die deutsche \u00dcbersetzung von Patentanspruch 1 hinsichtlich der Beschaffenheit der Kontrollzone einen \u00dcbersetzungsfehler enth\u00e4lt und das betreffende Anspruchsmerkmal \u2013 zutreffend \u00fcbersetzt \u2013 dahin lautet, dass \u201ees auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone (210) gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder den immobilisierten Analyt enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann\u201c. Ein guter Glaube der Beklagten daran, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch macht, scheidet damit aus.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Es besteht kein hinreichender Anlass, den Verletzungsrechtsstreit im Hinblick auf die anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahren auszusetzen. Wie die Beklagten einr\u00e4umen, hat die Einspruchsabteilung in einem Vorbescheid bereits zum Ausdruck gebracht, dass bei der bestehenden Sachlage nicht mit einem Widerruf des Klagepatents zu rechnen ist. Die Beklagten haben sich mit dieser vorl\u00e4ufigen Einsch\u00e4tzung nicht weiter auseinandergesetzt, so dass derzeit nicht angenommen werden kann, dass der Rechtsbestand des Klagepatents in einem die Aussetzung rechtfertigenden Ma\u00dfe zweifelhaft ist.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Dr. L Dr. D M<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 278 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 30. M\u00e4rz 2004, Az. 4b O 407\/03<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[32,2],"tags":[],"class_list":["post-3757","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-32","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3757","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3757"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3757\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3759,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3757\/revisions\/3759"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3757"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3757"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3757"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}