{"id":3749,"date":"2015-10-01T17:00:31","date_gmt":"2015-10-01T17:00:31","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3749"},"modified":"2017-09-25T09:49:29","modified_gmt":"2017-09-25T09:49:29","slug":"4c-o-3415-prothetischer-stent-i-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3749","title":{"rendered":"4c O 34\/15 – Prothetischer Stent I"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02453<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 1. Oktober 2015, Az. 4c O 34\/15<\/p>\n

<\/p>\n

\n
\n
\n
\n

Leits\u00e4tze (nichtamtlich):<\/em><\/p>\n

Die Tatsache, dass bereits das Vorliegen einer\u00a0erstinstanzlichen, positiven kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung zugunsten des Schutzrechtsinhabers es diesem grunds\u00e4tzlich erm\u00f6glicht, sich aus dem Schutzrecht auch mit Mitteln des vorl\u00e4u gen Rechtsschutzes gegen eine Schutzrechtsverletzung zu wehren, ohne den rechtskr\u00e4ftigen Abschluss eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abwarten zu m\u00fcssen, muss umgekehrt im Rahmen der zeitlichen Dringlichkeit auch zu Lasten des Schutzrechtsinhabers gelten, dass er sich nunmehr in Kenntnis aller Umst\u00e4nde unter Beachtung der Restriktionen der zeitlichen Dringlichkeit entscheiden muss, ob er gegen den Verletzer im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorgehen will oder nicht.<\/em><\/p>\n<\/div>\n

\n
\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.
\nII. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.
\nIII. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

TATBESTAND<\/b><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der A-Gruppe, die sich mit der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von Gef\u00e4\u00dfprothesen besch\u00e4ftigt. Sie ist ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin f\u00fcr den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents EP 1 341 XXX B1 (im Folgenden \u201eVerf\u00fcgungspatent\u201c) betreffend einen prothetischen Stent, nachdem ihr die Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents, die A Medical Inc. \u2013 die U.S.- amerikanische Konzernobergesellschaft der A-Gruppe \u2013 mit Lizenzvereinbarung vom 1. Januar 2013 (Anlage AR 2) eine exklusive Lizenz in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland sowie die Berechtigung, den deutschen Teil des Verf\u00fcgungspatents gegen\u00fcber Dritten durchzusetzen, einger\u00e4umt hat. Die Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents erfolgte am 11. Dezember 2001 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t der US 254 XXX P vom 11. Dezember 2000 und die Anmeldung wurde am 6. M\u00e4rz 2003 offengelegt. Am 20. Oktober 2010 wurde die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents in Deutschland unter dem Aktenzeichen DE 601 43 XXX.4 ver\u00f6ffentlicht. Das Verf\u00fcgungspatent steht in Kraft.
\nAuf den am 20. Juli 2011 von der Konzernobergesellschaft der Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 der B Corporation \u2013 sowie der (dritten) Gesellschaften C D, Inc. und C Medizintechnik GmbH erhobenen Einspruch hielt die Einspruchsabteilung des EPA mit Entscheidung vom 11. Februar 2013 (Anlage B 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 10a) das Verf\u00fcgungspatent in eingeschr\u00e4nkter Form aufrecht.
\nGegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung legten sowohl die Verf\u00fcgungspatentinhaberin A Medical, Inc., als auch die B Corporation und die weiteren Einsprechenden Beschwerde ein. Mit der Ladung zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber die Beschwerde vom 9. Oktober 2014 (Anlage B4) gab die Beschwerdekammer des EPA eine vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung der nach ihrer Auffassung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu diskutierenden Punkte ab.
\nNach m\u00fcndlicher Verhandlung am 12. und 13. Mai 2015 hielt die Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 13. Mai 2015 (Anlage AR 9a) das Verf\u00fcgungspatent in eingeschr\u00e4nkter Form aufrecht. Auf Antrag der Patentinhaberin war ein zus\u00e4tzliches Merkmal in den einzigen Anspruch des Verf\u00fcgungspatents aufgenommen worden. Eine konsolidierte Fassung des Verf\u00fcgungspatents in der aufrechterhaltenen Fassung liegt vor als Anlage AR-I-3 und in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage AR-I-4. Mit Schriftsatz vom 31. Juli 2015 hat die B Corporation gegen das Verf\u00fcgungspatent Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht (Az. 4 Ni 30\/15 (EP)) erhoben, \u00fcber die noch nicht entschieden ist (Anlagenkonvolut B 23).
\nWenige Tage nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung, am 18. Februar 2013, stellte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beim Landgericht D\u00fcsseldorf einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, gest\u00fctzt auf das Verf\u00fcgungspatent in der von der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Fassung, gegen die Einsprechende C Medizintechnik GmbH, mit der sie u.a. die Untersagung des Vertriebs eines von dieser in Deutschland angebotenen Stents begehrte. Mit Urteil vom 30. April 2013 erlie\u00df das Landgericht D\u00fcsseldorf (Az. 4b O 12\/13) die beantragte Unterlassungsverf\u00fcgung und f\u00fchrte in seinen Entscheidungsgr\u00fcnden aus, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents aufgrund der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung als gesichert angesehen werden k\u00f6nne. Die zu Beginn des Beschwerdeverfahrens neu eingef\u00fchrten Entgegenhaltungen WO 95\/31XXX (Anlage D 20 zu Anlage AR 16), EP 0 540 XXX A2 (Anlage D 21 zu Anlage AR 16) und EP 0 806 XXX A1 (Anlage D 19 zu Anlage AR 16), die nicht im Einspruchsverfahren ber\u00fccksichtigt worden waren, lie\u00dfen im Ergebnis \u2013 so das Landgericht D\u00fcsseldorf in seiner Entscheidung \u2013 keine neuen erfolgversprechenden Gesichtspunkte erkennen, die zu einer anderen Beurteilung des Rechtsbestandes f\u00fchren w\u00fcrden. Ebenso wenig erscheine die Entscheidung der Einspruchsabteilung unvertretbar.
\nDer vorliegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte im hiesigen Verfahren datiert vom 10. Juni 2015 und ist am 11. Juni 2015 beim Landgericht D\u00fcsseldorf eingegangen.
\nDer geltend gemachte (einzige) Anspruch des Verf\u00fcgungspatents lautet in der aufrechterhaltenen Fassung in \u2013 von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgelegter \u2013 deutscher \u00dcbersetzung:
\n\u201eEin ballonexpandierbarer Stent, der einen Hauptk\u00f6rper umfasst, wobei der Hauptk\u00f6rper eine im Allgemeinen zylindrische Form und eine Zylinderachse besitzt und der Hauptk\u00f6rper, wenn der Stent ungespreizt ist, mehrere spreizbare helikale Segmente umfasst, wobei der Hauptk\u00f6rper dar\u00fcber hinaus mehrere zylindrische Elemente umfasst, die kollineare Zylinderachsen aufweisen, wobei die zylindrischen Elemente des Hauptk\u00f6rpers einander benachbart sind und durch helikale Segmente aneinander befestigt sind, wobei jedes zylindrische Element des Hauptk\u00f6rpers einen Umfang besitzt, der mit jenem eines benachbarten zylindrischen Elements im Wesentlichen \u00fcbereinstimmt und mehrere spreizbare Umfangssegmente umfasst, die zwischen aufeinanderfolgenden Verbindungselementen positioniert sind, die besagtes zylindrisches Element mit einem benachbarten zylindrischen Element verbinden, wobei die Umfangssegmente durch Teilbereiche der helikalen Segmente miteinander verbunden sind, um die zylindrischen Elemente zu bilden, wobei die mehreren Umfangssegmente eine Mehrheit des Umfang jedes zylindrischen Elements umfassen,
\ndadurch gekennzeichnet, dass
\ndie zylindrischen Elemente erste Umfangssegmente enthalten, die sich mit zweiten Umfangssegmenten abwechseln, dass die besagten zweiten Umfangssegmente einer im Allgemeinen S-f\u00f6rmigen Struktur \u00e4hneln und drei lineare Teilbereiche aufweisen, welche miteinander durch zwei gebogene Teilbereiche verbunden sind, dass die besagten ersten Umfangssemente f\u00fcnf lineare Teilbereiche aufweisen, welche miteinander durch vier gebogene Teilbereiche verbunden sind, dass benachbarte zylindrische Elemente miteinander durch zwei Verbindungselemente verbunden sind, dass die zweiten Umfangssegmente von benachbarten zylindrischen Elementen durch Verbindungselemente miteinander verbunden sind und so eines von zwei ersten spreizbaren helikalen Segmenten bilden, dass die ersten Umfangssegmente von benachbarten zylindrischen Elementen durch Verbindungselemente miteinander verbunden sind und so eines von zwei zweiten spreizbaren helikalen Segmenten bilden, dass die besagten ersten spreizbaren helikalen Segmente im Allgemeinen parallel zueinander und 180 Grad voneinander entfernt verlaufen und dass die besagten zweiten spreizbaren helikalen Segmente im Allgemeinen parallel zueinander und 180 Grad voneinander entfernt verlaufen, und wobei die ersten Umfangssegmente lineare Teilbereiche und gebogene Teilbereiche umfassen, die die linearen Teilbereiche so miteinander verbinden, dass ein sich wiederholendes Muster gebildet wird, und wobei die zweiten helikalen Segmente die ersten helikalen Segmente in gemeinsamen Verbindungselementen kreuzen\u201c.<\/p>\n

Die nachstehend verkleinert wiedergegebenen Zeichnungen sind dem Verf\u00fcgungspatent entnommen und zeigen erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ausf\u00fchrungsbeispiele. Figur 1 zeigt eine dreidimensionale Ansicht eines Ausf\u00fchrungsbeispiels eines Stents in nicht expandiertem Zustand. Figur 2 zeigt eine zweidimensionale Ansicht eines ausgebreiteten Ausschnitts des Umfangs des Stents aus Figur 1. Figur 3 bildet einen vergr\u00f6\u00dferten Ausschnitt von Figur 2 ab.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist eine belgische Tochtergesellschaft der B Corporation mit Sitz in Japan. Die B-Gruppe entwickelt, produziert und vertreibt weltweit Medizinprodukte, u.a. Koronarstentsysteme.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist die Betreiberin der Webseite www.B-I<\/a> .com und wird dort unter anderem in den Rubriken \u201eE\u201c und \u201eB F\u201c aufgef\u00fchrt. Die B-Gruppe bietet an und vertreibt in Deutschland seit Dezember 2009 Stent-Tr\u00e4ger-Systeme mit der Bezeichnung \u201eG\u00ae\u201c und seit Juni 2014 zus\u00e4tzlich Stents unter der Bezeichnung \u201eH\u00ae\u201c, ggf. mit dem Zusatz \u201eDES\u201c (Drug Eluting Stent), welche die gleiche Grundstruktur wie \u201eG\u00ae\u201c-Stents aufweisen, aber zus\u00e4tzlich mit einem medizinischen Immunsuppressant-Wirkstoff beschichtet sind (im Folgenden \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsformen\u201c). Der Konzern der Verf\u00fcgungsbeklagten bewirbt die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auf der Webseite www.B-I<\/a> .com wie nachfolgend wiedergegeben:
\nDer Konzern der Verf\u00fcgungsbeklagten hat zu der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c eine klinische Studie mit dem Titel \u201eJ\u201c auch unter Mitwirkung deutscher Krankenh\u00e4user durchgef\u00fchrt und eine weitere klinische Studie mit der Bezeichnung \u201ee-H\u201c in Auftrag gegeben. Die Ergebnisse der Studie \u201eJ\u201c werden aktuell von dem Konzern der Verf\u00fcgungsbeklagten zu Werbezwecken auf der Webseite www.B-I<\/a> .com verwendet (Ausdruck Anlage AR I-13). Sie wurden zudem im Rahmen des Kardiologie-Kongresses K in L im Mai 2014 einem Fachpublikum vorgestellt (Anlage AR I-13) und in einer Ver\u00f6ffentlichung in der Zeitschrift M\u201c (2014) 35, 2021-2031 (Anlage AR I-11) besprochen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Auffassung, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verletzten den (einzigen) Anspruch des Verf\u00fcgungspatents in seiner aufrechterhaltenen Fassung unmittelbar.
\nSie behauptet, die Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergebe sich aus den nachfolgenden Fotografien, die einen Ausschnitt einer Mikroskopaufnahme eines auf einen Ballon gepressten, angegriffenen Stents des Modells \u201eH\u00ae\u201c zeigten:
\nSoweit der Anspruch des Verf\u00fcgungspatents voraussetze, dass die ersten und zweiten Umfangssegmente jeweils zahlenm\u00e4\u00dfig bestimmte lineare Teilbereiche aufweisen, welche miteinander durch zahlenm\u00e4\u00dfig vorgegebene, gebogene Teilbereiche verbunden sind, verlange das Verf\u00fcgungspatent keine exakte Linearit\u00e4t im mathematischen Sinne. Der Fachmann wisse, dass es funktional betrachtet allein darauf ankomme, dass das Segment in der Lage sei, sich auszudehnen, wof\u00fcr es in technischer Hinsicht keine Rolle spiele, ob die Teilbereiche mathematisch-genau linear oder im Wesentlichen linear \u2013 wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 sind. Im \u00dcbrigen reiche es nach der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents auch aus, dass innerhalb des \u201elinearen Teilbereichs\u201c jedenfalls ein Teilabschnitt vorhanden ist, der mathematisch-exakt linear ist, wie dies bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Fall sei, weil das Verf\u00fcgungspatent Ende und Anfang der gebogenen Teilabschnitte nicht festlege. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise zudem auch ein wiederholendes Muster von gebogenen und linearen Abschnitten im Sinne des Verf\u00fcgungspatentanspruchs auf. Denn es reiche nach dem Verf\u00fcgungspatent aus, wenn sich das ganze Segment als Muster \u00fcber den gesamten Stent hinweg mit dem Ziel der gleichm\u00e4\u00dfigen Gef\u00e4\u00dfwandst\u00fctzung wiederhole.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist zudem der Auffassung, der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Verwendung von auf der Patentverletzung beruhenden Daten, insbesondere solche aus den Studien \u201eJ\u201c und \u201ee-H\u201c f\u00fcr kommerzielle Zwecke, sei gem. \u00a7 139 PatG \u2013 jedenfalls bis zum Ablauf des Patentschutzes \u2013 bzw. gem. \u00a7 1004 BGB \u2013 f\u00fcr den Zeitraum \u00fcber die Patentlaufzeit hinaus \u2013 gem\u00e4\u00df der \u201eEthofumesat\u201c-Entscheidung des Bundesgerichtshofs begr\u00fcndet, da die kommerzielle Verwertung der Daten, insbesondere zu Werbezwecken, zu einer fortdauernden Beeintr\u00e4chtigung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin f\u00fchre. Da die Erlangung der Daten mindestens ein Jahr in Anspruch genommen habe, bestehe ein St\u00f6rungsbeseitigungsanspruch auch noch w\u00e4hrend eines Zeitraums von einem Jahr \u00fcber das Ende der Laufzeit des Verf\u00fcgungspatents hinaus.
\nAuch ein Verf\u00fcgungsgrund liege vor. Gem\u00e4\u00df der zutreffenden Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA vom 13. Mai 2015 sei das Verf\u00fcgungspatent in der aufrecht erhaltenen Fassung rechtsbest\u00e4ndig.
\nDie erforderliche Dringlichkeit sei ebenfalls gegeben. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet insoweit, sie habe von der Struktur des Produkts \u201eH\u00ae\u201c erst im Rahmen einer Pr\u00e4sentation des angegriffenen Stents \u201eH\u00ae\u201c auf der K 2014 in L (20.-23. Mai 2014) erfahren, von der Existenz des Produkts \u201eG\u00ae\u201c habe sie erst durch die Schutzschrift der Verf\u00fcgungsbeklagten in diesem Verfahren Kenntnis erlangt. Auf Grund des im Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c bereits anh\u00e4ngigen Beschwerdeverfahrens sei es nicht auszuschlie\u00dfen gewesen, dass der Patentanspruch beschr\u00e4nkt oder vollst\u00e4ndig vernichtet werden k\u00f6nnte, weshalb dessen Ausgang zun\u00e4chst habe abgewartet werden d\u00fcrfen. Im Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c habe sich ihr \u2013 der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u2013 der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents im Lichte der Beschwerdebegr\u00fcndungen, die ernsthafte neue Angriffe auf das Verf\u00fcgungspatent enthalten h\u00e4tten, als gef\u00e4hrdet dargestellt, so dass sie habe bef\u00fcrchten m\u00fcssen, mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte zu scheitern. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Beschwerdef\u00fchrer im Beschwerdeverfahren drei neue Druckschriften als neuheitssch\u00e4dlichen Stand der Technik eingef\u00fchrt h\u00e4tten, die im Einspruchsverfahren nicht gepr\u00fcft worden seien. Zudem seien die von den Beschwerdef\u00fchrern geltend gemachten Nichtigkeitsgr\u00fcnde im Rahmen der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung aufgrund zeitlicher Restriktionen nur summarisch, insbesondere in Bezug auf die neue Fassung des Verf\u00fcgungspatentanspruchs und den Nichtigkeitsgrund der fehlenden erfinderischen T\u00e4tigkeit, diskutiert worden. Es sei daher zu bef\u00fcrchten gewesen, dass nicht alle Aspekte von der Einspruchsabteilung gew\u00fcrdigt worden seien und die Beschwerdekammer zu einer abweichenden Bewertung gelange. Zudem sei das Thema der wirksamen Priorit\u00e4tsbeanspruchung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu er\u00f6rtern gewesen, wobei die Rechtsauffassung der entscheidenden Beschwerdekammer im Hinblick auf das Thema der sogenannten \u201epoisonous divisional applications\u201c, das Gegenstand des Einspruchs- und des Beschwerdeverfahrens gewesen sei, nicht abzusehen gewesen sei, weshalb eine ernste Gef\u00e4hrdung des Verf\u00fcgungspatents aus Sicht der Verf\u00fcgungspatentinhaberin bestanden habe. Schlie\u00dflich zeige die Tatsache, dass das Verf\u00fcgungspatent von der Beschwerdekammer nur in eingeschr\u00e4nktem Umfang aufrechterhalten wurde, dass das Beschwerdebegehren der Beschwerdef\u00fchrer nicht von vorherein als unbegr\u00fcndet von der Hand habe gewiesen werden k\u00f6nnen.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist schlie\u00dflich der Auffassung, dass etwaige Wettbewerbsinteressen der Verf\u00fcgungsbeklagten im Rahmen einer Interessenabw\u00e4gung nicht zu ber\u00fccksichtigen seien, da sowohl die Frage der Patentverletzung, als auch die des Rechtsbestands des Verf\u00fcgungspatents eindeutig zu ihren Gunsten zu beurteilen seien. Abgesehen davon \u00fcberwiege das Interesse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformenen vom Markt zu nehmen, gegen\u00fcber dem Interesse der Verf\u00fcgungsbeklagten, am Markt zu bleiben, weil ihr \u2013 der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u2013 erhebliche Ums\u00e4tze auf dem deutschen Markt verloren gingen. Erfahrungsgem\u00e4\u00df wechselten die behandelnden Kardiologen nicht zwischen den verschiedenen Stent-Typen, sondern blieben bei einem Stent-Typ, weshalb verlorene Marktanteile kaum zur\u00fcckzuerobern seien.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,
\nim Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung,
\nI.1 es der Verf\u00fcgungsbeklagten bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Verf\u00fcgungsbeklagten an ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer \/ ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu untersagen,<\/p>\n

a. einen ballonexpandierbaren Stent, der einen Hauptk\u00f6rper umfasst, wobei der Hauptk\u00f6rper eine im Allgemeinen zylindrische Form und eine Zylinderachse besitzt und der Hauptk\u00f6rper, wenn der Stent ungespreizt ist, mehrere spreizbare helikale Segmente umfasst, wobei der Hauptk\u00f6rper dar\u00fcber hinaus mehrere zylindrische Elemente umfasst, die kollineare Zylinderachsen aufweisen, wobei die zylindrischen Elemente des Hauptk\u00f6rpers einander benachbart sind und durch helikale Segmente aneinander befestigt sind, wobei jedes zylindrische Element des Hauptk\u00f6rpers einen Umfang besitzt, der mit jenem eines benachbarten zylindrischen Elements im Wesentlichen \u00fcbereinstimmt und mehrere spreizbare Umfangssegmente umfasst, die zwischen aufeinanderfolgenden Verbindungselementen positioniert sind, die besagtes zylindrisches Element mit einem benachbarten zylindrischen Element verbinden, wobei die Umfangssegmente durch Teilbereiche der helikalen Segmente miteinander verbunden sind, um die zylindrischen Elemente zu bilden, wobei die mehreren Umfangssegmente eine Mehrheit des Umfangs jedes zylindrischen Elements umfassen,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\nbei dem
\ndie zylindrischen Elemente erste Umfangssegmente enthalten, die sich mit zweiten Umfangssegmenten abwechseln,
\ndie besagten zweiten Umfangselemente einer im Allgemeinen S-f\u00f6rmigen Struktur \u00e4hneln und drei lineare Teilbereiche aufweisen, welche miteinander durch zwei gebogene Teilbereiche verbunden sind,
\ndie besagten ersten Umfangssegmente f\u00fcnf lineare Teilbereiche aufweisen, welche miteinander durch vier gebogene Teilbereiche verbunden sind,
\nbenachbarte zylindrische Elemente miteinander durch zwei Verbindungselemente verbunden sind,
\ndie zweiten Umfangssegmente von benachbarten zylindrischen Elementen durch Verbindungselemente miteinander verbunden sind und so eines von zwei zweiten spreizbaren helikalen Segmenten bilden,
\ndie ersten Umfangssegmente von benachbarten zylindrischen Elementen durch Verbindungselemente miteinander verbunden sind und so eines von zwei zweiten spreizbaren helikalen Segmenten bilden,
\ndie besagten ersten spreizbaren helikalen Segmente im Allgemeinen parallel zueinander und 180 Grad voneinander entfernt verlaufen,
\ndie besagten zweiten spreizbaren helikalen Segmente im Allgemeinen parallel zueinander und 180 Grad voneinander entfernt verlaufen,
\ndie ersten Umfangselemente lineare Teilbereiche und gebogene Teilbereiche umfassen, die die linearen Teilbereiche miteinander verbinden, um ein sich wiederholendes Muster zu bilden und
\nbei dem die zweiten helikalen Segmente die ersten helikalen Segmente in gemeinsamen Verbindungselementen kreuzen,
\ninsbesondere Stents mit der Bezeichnung \u201eH\u00ae\u201c und\/oder \u201eG\u00ae\u201c;<\/p>\n

b. von Daten, die auf Handlungen gem. a) beruhen und in der Bundesrepublik Deutschland erhoben wurden,<\/p>\n

vor dem 12. Dezember 2021 kommerziell zu profitieren,
\ninsbesondere Daten der Studien
\n– J (Clinical Evaluation of New B Drug-Eluting Coronary Stent System in the Treatment of Patients with Coronary Artery Disease), und\/oder
\n– e-H (Prospective Single-arm, Multi-centre Observational Registry to further Validate Safety and Efficacy of the H DES System in Unselected Patients Representing Everyday Clinical Practice),
\ninsbesondere indem solche Daten verwendet werden f\u00fcr Antr\u00e4ge und\/oder Verhandlungen, die die kommerzielle Verwertung erm\u00f6glichen oder f\u00f6rdern sollen, so wie Antr\u00e4ge im Zusammenhang mit der Erlangung einer Marktzulassung oder mit der Aufnahme in ein Verzeichnis von Produkten oder Dienstleistungen, f\u00fcr die Tr\u00e4ger von Gesundheitskosten die Kosten \u00fcbernehmen, und\/oder Verhandlungen im Zusammenhang mit Abnehmern oder mit Tr\u00e4gern von Gesundheitskosten \u00fcber Bedingungen der Ver\u00e4u\u00dferung von Produkten gem. a) und\/oder indem solche Daten zu Werbezwecken verwendet werden, so wie auf Internetseiten, Messen oder in sonstigem Werbematerial,
\nwobei die Unterlassungspflicht auch umfasst, bereits begonnene kommerzielle Nutzungen einzustellen, indem entsprechende Daten aus regulatorischen Antr\u00e4gen, anderen kommerziellen Antragsunterlagen und\/oder Verhandlungen und\/oder von jeglicher anderer begonnenen Nutzung zur\u00fcckgezogen werden, sowie auf Unternehmen desselben Konzepts einzuwirken, an der Einhaltung der Unterlassungspflicht in gleicher Weise mitzuwirken;
\nI.2 der Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben, der Verf\u00fcgungs- kl\u00e4gerin unverz\u00fcglich, sp\u00e4testens aber zwei Wochen nach Zustellung dieses Urteils, dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter I.1 a) bezeichneten Handlungen seit dem 20. Oktober 2010 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnahmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/p>\n

wobei
\n– zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftpflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen,
\n– die Angaben in Form eines einheitlich chronologisch geordneten Verzeichnisses zu machen sind, das auch jeweils die Summe der Mengen und die Summen der bezahlten Preise aufweist;
\nI.3 der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aufzugeben, die in Deutschland in ihren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter I.1 a) bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs zum Zwecke der Verwahrung auf ihre Kosten herauszugeben.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,
\nden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen;
\nhilfsweise: die Beibringung einer Sicherheitsleistung mindestens in H\u00f6he des festgesetzten Streitwerts zur Vollziehung einer einstweiligen Verf\u00fcgung anzuordnen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Auffassung, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe weder einen Verf\u00fcgungsanspruch, noch einen Verf\u00fcgungsgrund glaubhaft gemacht.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichten den Anspruch des Verf\u00fcgungspatents nicht. Das Design der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen beruhe vielmehr auf dem innovativen Ergebnis langj\u00e4hriger eigener Forschungen der Konzerngruppe der Verf\u00fcgungsbeklagten und sei durch ein eigenes Patent (WO 2008\/038XXX A1, Anlage AR 19) gesch\u00fctzt. Die Richtigkeit der von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgelegten Abbildungen und Schemata, welche die Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zeigen sollen, bestreitet die Verf\u00fcgungsbeklagte in Ermangelung von Darlegungen zum Entstehen der Abbildungen mit Nichtwissen. Aber auch ausgehend von den von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu Grunde gelegten Abbildungen liege keine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen vor. Die sogenannten \u201ezweiten Umfangssegmente\u201c wiesen bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformenen keine drei linearen Abschnitte auf, die miteinander durch zwei gebogene Abschnitte verbunden seien. Der Begriff \u201elinear\u201c sei technisch eindeutig als mathematisch \u201egerade Linie\u201c zu verstehen. Die mittlere Verstrebung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen weise demgegen\u00fcber einen deutlich sichtbaren Kr\u00fcmmungsverlauf auf. Entsprechendes gelte f\u00fcr die ersten Umfangssegmente. \u00dcberdies fehle es bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch an einem Wiederholungsmuster von gebogenen und linearen Abschnitten innerhalb des ersten Segments, wie dies der Verf\u00fcgungspatentanspruch voraussetze.
\nDes weiteren ist die Verf\u00fcgungsbeklagte der Auffassung, der geltend gemachte Unterlassungsantrag sei in Bezug auf die kommerzielle Verwendung von Daten aus klinischen Versuchen mangels Bestimmtheit unzul\u00e4ssig und zudem unbegr\u00fcndet, da nicht glaubhaft gemacht worden sei, welche konkrete Beeintr\u00e4chtigung sich bezogen auf Deutschland aus der Verwendung der Daten ergebe. Zudem sei die Erhebung von Daten zur Erlangung einer Marktzulassung sowohl gem. \u00a7 11 Nr. 2 PatG, als auch gem. \u00a7 11 Nr. 2 b PatG analog privilegiert.
\nAuch einen Verf\u00fcgungsgrund habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht glaubhaft gemacht.
\nEs fehle an der erforderlichen Dringlichkeit, da sich die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bereits seit Dezember 2009 \u2013 unter der Bezeichnung \u201eG\u00ae\u201c \u2013 bzw. seit Juni 2014 \u2013 in wirkstoffbeschichteter Form unter der Bezeichnung \u201eH\u00ae\u201c \u2013 auf dem Markt befinden. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behaupte, erst im Zuge dieses Verfahrens von der Existenz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eG\u00ae\u201c Kenntnis erlangt zu haben, sei dieser Vortrag unglaubhaft, weil Informationen \u00fcber \u201eG\u00ae\u201c schon lange vor Erhalt der Schutzschrift \u00f6ffentlich verf\u00fcgbar gewesen seien. \u201eG\u00ae\u201c sei bereits auf der vom 15. \u2013 18. Mai 2012 in L stattfindenden K 2012 der \u00d6ffentlichkeit vorgestellt worden; bereits im Jahre 2010 h\u00e4tten Informationen \u00fcber \u201eG\u00ae\u201c auf der Internetseitewww.B-I<\/a> .com abgerufen werden k\u00f6nnen. Schlie\u00dflich seien die Parteien Wettbewerber auf dem Medizinproduktmarkt, weshalb bei lebensnaher Betrachtung selbstverst\u00e4ndlich sei, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bereits unmittelbar nach der Produkteinf\u00fchrung von \u201eG\u00ae\u201c von diesbez\u00fcglichen Angebots- und Vertriebshandlungen der Verf\u00fcgungsbeklagten Kenntnis erlangt habe. Zudem habe die erstinstanzliche, schriftliche Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts bereits im M\u00e4rz 2013 vorgelegen, so dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bereits wesentlich fr\u00fcher ihre Rechte gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte habe geltend machen k\u00f6nnen, wenn es ihr mit ihrem Antrag dringlich gewesen w\u00e4re.
\nDar\u00fcber hinaus habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin keinen Schaden glaubhaft gemacht, der ihr drohen w\u00fcrde, wenn die einstweilige Verf\u00fcgung nicht erlassen werden w\u00fcrde. Die angegriffenen Stents bef\u00e4nden sich seit Jahren auf dem Markt, so dass ein schutzw\u00fcrdiges Interesse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an einer Eilentscheidung zum jetzigen Zeitpunkt nicht erkennbar sei. Demgegen\u00fcber sei der Schaden der Verf\u00fcgungsbeklagten, insbesondere der nicht bezifferbare Reputations- und Imageschaden erheblich, sollte sie im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung dazu gezwungen werden, die von ihr unter Aufwendung erheblicher Investitionen eigenst\u00e4ndig bis zur Marktreife entwickelten angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, zumindest vor\u00fcbergehend, wieder vom Markt zu nehmen. Im Hinblick auf den Antrag auf Unterlassung der Verwendung von Studienergebnissen w\u00fcrden zudem nicht nur die Verf\u00fcgungsbeklagte, sondern die an der Studie beteiligten Krankenh\u00e4user und etwa 150 Wissenschaftler einen nicht bezifferbaren Reputationsschaden erleiden.
\nSchlie\u00dflich werde sich das Verf\u00fcgungspatent als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Die Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA sei jedenfalls im Hinblick auf das Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit gegen\u00fcber dem Stand der Technik, insbesondere neuem Stand der Technik, der nicht Gegenstand des Einspruchs- und Beschwerdeverfahrens gewesen sei, nicht vertretbar.
\nHilfsweise macht die Verf\u00fcgungsbeklagte geltend, die einstweilige Verf\u00fcgung sei jedenfalls nur gegen Anordnung einer Sicherheitsleistung, mindestens in H\u00f6he des Streitwerts, zu erlassen.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tritt dem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.<\/p>\n

ENTSCHEIDUNGSGR\u00dcNDE<\/b>
\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat das Bestehen eines Verf\u00fcgungsgrunds nicht glaubhaft gemacht.<\/p>\n

I.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft einen prothetischen Stent.
\nZun\u00e4chst definiert das Verf\u00fcgungspatent Stents allgemein als prothetische Vorrichtungen, die in das Lumen eines Gef\u00e4\u00dfes im K\u00f6rperinneren implantiert werden, um die Gef\u00e4\u00dfwand zu st\u00fctzen und zu stabilisieren, wenn Gef\u00e4\u00dfe teilweise verstopft, zusammenfallend, geschw\u00e4cht oder ungew\u00f6hnlich erweitert sind (Abs. [0002]). Sodann unterscheidet das Klagepatent zwei Arten von Stents \u2013 selbstexpandierende Stents und ballonexpandierbare Stents. W\u00e4hrend selbstexpandierbare Stents automatisch expandieren, sobald sie freigegeben werden, wird ein ballonexpandierbarer Stent mit Hilfe eines aufblasbaren Ballonkathethers expandiert. Hierzu wird ein auf einem Ballonsegment eines Kathethers befestigter Stent im expandierten oder zusammengepressten Zustand durch eine \u00d6ffnung in einer Gef\u00e4\u00dfwand eingef\u00fchrt und durch das Gef\u00e4\u00df bewegt, bis er sich an der behandlungsbed\u00fcrftigen Stelle des Gef\u00e4\u00dfes befindet, und wird sodann durch Aufblasen des Ballonkatheters gegen die Innenwand des Gef\u00e4\u00dfes expandiert. Durch das Aufblasen des Ballons wird der Stent insbesondere plastisch so verformt, dass der Durchmesser des Stents vergr\u00f6\u00dfert wird und in einem vergr\u00f6\u00dferten Zustand verbleibt.
\nAls im Stand der Technik bekannten, ballonexpandierbaren Stent benennt das Verf\u00fcgungspatent zun\u00e4chst den \u201ePalmaz-Schatz\u201c\u2122-Stent, der im \u201eHandbook of Coronary Stents\u201c von Patrick W. Serruys etc. al (Martin Dunitz, LTD 1998) offengelegt und bei hundertausenden von Patienten implantiert worden sei. An diesem Stent kritisiert es das Verf\u00fcgungspatent als nachteilig, dass dieser Stent eine geringe Gleichm\u00e4\u00dfigkeit des sog. Stent-Gef\u00e4\u00df-Verh\u00e4ltnisses \u2013 d.h. der Grad, in dem die Gef\u00e4\u00dfwand durch den expandierten Stent stabilisiert wird \u2013, eine vergleichsweise hohe Steifigkeit sowohl im zusammengepressten als auch im expandierten Zustand sowie eine eingeschr\u00e4nkte Flexibilit\u00e4t aufweise, wodurch das Einf\u00fchren und Platzieren in engen Gef\u00e4\u00dfen erschwert werde. Zudem sieht es das Verf\u00fcgungspatent als mangelhaft an, dass nach dem Expandieren dieses Stents \u2013 wie bei vielen Stents \u2013 in dem Gef\u00e4\u00df eine Reihe von freien Bereichen vorhanden seien, weil der Palmaz-Schatz\u2122-Stent aus einer oder mehreren Br\u00fccken besteht, die eine Reihe von fortlaufend geschlitzten R\u00f6hren miteinander verbinden.
\nAls weiteren Stand der Technik benennt das Verf\u00fcgungspatent \u2013 ohne hieran Kritik zu \u00fcben \u2013 die EP A 0884 029, die einen Stent offenbart, der einen Hauptk\u00f6rper umfasst, der eine im Allgemeinen zylindrische Achse aufweist und in nicht-expandiertem Zustand eine Vielzahl von expandierbaren helikalen Segmenten enth\u00e4lt.
\nDas Verf\u00fcgungspatent stellt sich keine ausdr\u00fcckliche Aufgabe. Ausgehend vom Stand der Technik liegt dem Verf\u00fcgungspatent jedoch die objektive Aufgabe zugrunde, einen expandierbaren Stent bereitzustellen, der unter anderem eine bessere Gleichm\u00e4\u00dfigkeit der Gef\u00e4\u00dfwandst\u00fctzung (sog. Stent-Gef\u00e4\u00df-Verh\u00e4ltnis) aufweist. Zudem l\u00e4sst sich als objektive Aufgabe des Verf\u00fcgungspatents ansehen, diejenigen Nachteile zu vermeiden, die das Verf\u00fcgungspatent an dem aus dem Stand der Technik vorbekannten Palmaz-Schatz\u2122-Stent kritisiert. Dies bedeutet, dass sich das Verf\u00fcgungspatent neben einem verbesserten Stent-Gef\u00e4\u00df-Verh\u00e4ltnis eine m\u00f6glichst hohe Flexibilit\u00e4t des Stents zur Aufgabe macht.
\nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent in der aufrechterhaltenen Fassung seines Anspruchs 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Ballonexpandierbarer Stent,<\/p>\n

2. der einen Hauptk\u00f6rper (11) umfasst,<\/p>\n

2.1 der eine im Allgemeinen zylindrische Form und eine Zylinderachse (5) besitzt.<\/p>\n

2.2 Wenn der Stent ungespreizt ist, umfasst er mehrere spreizbare helikale Segmente (30, 40).<\/p>\n

3. Der Hauptk\u00f6rper (11) umfasst dar\u00fcber hinaus mehrere zylindrische Elemente (100), die kollineare Zylinderachsen aufweisen.<\/p>\n

3.1 Die zylindrischen Elemente (100) des Hauptk\u00f6rpers sind einander benachbart.<\/p>\n

3.2 Sie sind durch helikale Segmente (30, 40) aneinander befestigt.<\/p>\n

3.3 Jedes zylindrische Element (100) des Hauptk\u00f6rpers besitzt einen Umfang (110), der mit jenem eines benachbarten zylindrischen Elements im Wesentlichen \u00fcbereinstimmt.<\/p>\n

3.4 Jedes zylindrische Element (100) umfasst mehrere spreizbare Umfangssegmente (50, 60), die zwischen aufeinanderfolgenden Verbindungselementen (250) positioniert sind, die besagtes zylindrisches Element (100) mit einem benachbarten zylindrischen Element (100) verbinden.<\/p>\n

3.4.1 Die Umfangssegmente (50, 60) sind durch Abschnitte der helikalen Segmente (30, 40) miteinander verbunden, um die zylindrischen Elemente (100) zu bilden.<\/p>\n

3.4.2 Die mehreren Umfangssegmente (50, 60) umfassen eine Mehrheit des Umfangs (110) jedes zylindrischen Elements (100).<\/p>\n

3.5 Die zylindrischen Elemente (100) enthalten erste Umfangssegmente (50), die sich mit zweiten Umfangssegmenten (60) abwechseln.<\/p>\n

3.5.1 Die besagten zweiten Umfangssegmente (60) \u00e4hneln einer im Allgemeinen S-f\u00f6rmigen Struktur und weisen drei lineare Teilbereiche auf, welche miteinander durch zwei gebogene Teilbereiche verbunden sind.<\/p>\n

3.5.2 Die besagten ersten Umfangssegmente (50) weisen f\u00fcnf lineare Teilbereiche auf, welche miteinander durch vier gebogene Teilbereiche verbunden sind.<\/p>\n

3.5.3 Benachbarte zylindrische Elemente sind miteinander durch zwei Verbindungselemente (250) verbunden.<\/p>\n

3.5.4 Die zweiten Umfangssegmente (60) von benachbarten zylindrischen Elementen (100) sind durch Verbindungselemente (250) miteinander verbunden und bilden so eines von zwei ersten spreizbaren helikalen Segmenten (30, 40).<\/p>\n

3.5.5 Die ersten Umfangssegmente (50) von benachbarten zylindrischen Elementen (100) sind durch Verbindungselemente (250) miteinander verbunden und bilden so eines von zwei zweiten spreizbaren helikalen Segmenten (200, 210).<\/p>\n

3.5.6 Die besagten ersten spreizbaren helikalen Segmente (30, 40) verlaufen im Allgemeinen parallel zueinander und 180 Grad voneinander entfernt.<\/p>\n

3.5.7 Die besagten zweiten spreizbaren helikalen Segmente (200, 210) verlaufen im Allgemeinen parallel zueinander und 180 Grad voneinander entfernt.<\/p>\n

3.6 Die gebogenen Abschnitte (328) der ersten Umfangssegmente (50) verbinden die linearen Abschnitte (320) miteinander, um ein sich wiederholendes Muster zu bilden.<\/p>\n

3.7 Die zweiten helikalen Segmente kreuzen die ersten helikalen Segmente in gemeinsamen Verbindungselementen.<\/p>\n

II.
\nEs bedarf keiner Entscheidung, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents, insbesondere die zwischen den Parteien streitigen Merkmale 3.5.1, 3.5.2 und 3.6., verwirklichen und somit ein Verf\u00fcgungsanspruch der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte besteht.
\nDenn jedenfalls l\u00e4sst sich ein Verf\u00fcgungsgrund nicht feststellen.
\nEine einstweilige Verf\u00fcgung darf gem. \u00a7\u00a7 940, 935 ZPO nur dann erlassen werden, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig und damit eine Dringlichkeit f\u00fcr eine Regelung im Eilverfahren gegeben ist. In Patentstreitigkeiten folgt daraus das Erfordernis, dass erstens die f\u00fcr die Eilma\u00dfnahme sprechende zeitliche Dringlichkeit gegeben sein muss, und dass zweitens die Abw\u00e4gung der widerstreitenden Interessen des Rechtsschutzsuchenden und des in Anspruch Genommenen hinsichtlich der einstweiligen Regelung zugunsten des Antragstellers bzw. Verf\u00fcgungskl\u00e4gers ausfallen muss (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2008, 329 \u2013 Olanzapin). Der Verf\u00fcgungsgrund ist vom Antragsteller bzw. Verf\u00fcgungskl\u00e4ger darzulegen und glaubhaft zu machen.
\nVorliegend hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin jedenfalls im Hinblick auf die erforderliche zeitliche Dringlichkeit einen Verf\u00fcgungsgrund, weder schrifts\u00e4tzlich, noch im Rahmen der m\u00fcndlichen Verhandlung, darzutun und glaubhaft zu machen vermocht.
\n1.
\nWann die gebotene Dringlichkeit f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vorliegt, l\u00e4sst sich nicht allgemein, d.h. anhand fester Fristen, sondern nur unter Ber\u00fccksichtigung der konkreten Verh\u00e4ltnisse des Einzelfalls bestimmen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366 \u2013 Simplify your Production). Dabei ist entscheidend, ob sich der Verletzte bei der Verfolgung seiner Anspr\u00fcche wegen einer Patentverletzung in einer solchen Weise nachl\u00e4ssig und z\u00f6gerlich verhalten hat, dass aus objektiver Sicht der Schluss geboten ist, ihm sei an einer z\u00fcgigen Durchsetzung seiner Rechte nicht gelegen, weswegen es auch nicht angemessen ist, ihm die Inanspruchnahme vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes zu gestatten (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 239 \u2013 \u201eFlupirtin-Maleat\u201c; Vo\u00df\/K\u00fchnen in: Schulte, PatG, 9. Auflage 2014, Rdnr. 416). Der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger muss bei der Rechtsverfolgung jedoch keinerlei Prozessrisiko eingehen. Er muss das Gericht deshalb erst anrufen, wenn er – erstens – verl\u00e4ssliche Kenntnis aller derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren erfolgversprechend machen, und wenn er – zweitens – die betreffenden Tatsachen in einer solchen Weise glaubhaft machen kann, dass sein Obsiegen sicher absehbar ist (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 239 \u2013 \u201eFlupirtin-Maleat\u201c). Der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger darf sich dabei auf jede m\u00f6gliche prozessuale Situation, die nach Lage der Umst\u00e4nde eintreten kann, vorbereiten, so dass er \u2013 wie immer sich der Verf\u00fcgungsbeklagte auch einlassen und verteidigen mag \u2013 darauf eingerichtet ist, erfolgreich erwidern und die n\u00f6tigen Glaubhaftmachungsmittel pr\u00e4sentieren zu k\u00f6nnen. Auf der anderen Seite muss der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger, sobald er den mutma\u00dflichen Verletzungssachverhalt kennt, diesem nachgehen, die notwendigen Aufkl\u00e4rungsma\u00dfnahmen treffen und f\u00fcr deren Glaubhaftmachung sorgen. Auch hierbei darf er nicht dilatorisch agieren, sondern hat die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege zu leiten und zu Ende zu f\u00fchren (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 263 \u2013 \u201eFlupirtin-Maleat\u201c).
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat vorgetragen und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung von Herrn N., Vice President, Intellectual Property & Technology A Medical Inc., (Anlage AR 7) glaubhaft gemacht, dass sie positive Kenntnis von der Struktur der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c erstmals anl\u00e4sslich der K 2014, die vom 20. \u2013 23. Mai 2014 in L stattgefunden hat, erlangt und von der Existenz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eG\u00ae\u201c erstmals im Rahmen des hiesigen Verf\u00fcgungsverfahrens erfahren hat. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte vorgetragen und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung von Herrn N (Anlage B 21) glaubhaft gemacht hat, dass bereits seit dem Jahr 2010 Informationen \u00fcber \u201eG\u00ae\u201c auf der Webseite \u201ewww.B-I.com\u201c ver\u00f6ffentlicht worden seien und \u201eG\u00ae\u201c anl\u00e4sslich der K 2012 in L pr\u00e4sentiert worden sei, kommt es hierauf nicht an. Denn die Dringlichkeitsfrist kn\u00fcpft als fr\u00fchesten Zeitpunkt an die tats\u00e4chliche Kenntnisnahme von der schutzrechtsverletzenden bzw. einer kerngleichen Ausf\u00fchrungsform an, weil eine allgemeine Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers zu einer Marktbeobachtung nicht besteht (Vo\u00df\/K\u00fchnen, PatG, 9. Auflage 2014, \u00a7 139 Rdnr. 415). Dementsprechend ist es auch unerheblich, ob der Patentinhaber von dem Verletzungsprodukt bei einer Beobachtung des Marktes zeitiger h\u00e4tte Kenntnis haben k\u00f6nnen, weil fahrl\u00e4ssiges Unwissen nicht schadet (OLG K\u00f6ln, GRUR-RR 2014, 127 \u2013 Haarverst\u00e4rker; Berneke, Einstw. Verf\u00fcgung, Rdnr. 78; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Auflage 2014, Rdnr. 2097). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Patentinhaber greifbare Hinweise auf rechtsverletzende Handlungen des Antragsgegners hat. In diesem Fall darf er sich diesen Hinweisen nicht verschlie\u00dfen, sondern hat ihnen nachzugehen (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Auflage 2014, Rdnr. 2098). Selbst eine sogar jahrelange Schutzrechtsverletzung gen\u00fcgt daf\u00fcr allein jedoch nicht unbedingt, weil es darauf ankommt, ob der Versto\u00df offensichtlich war, so dass er dem Berechtigten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht entgangen sein kann (OLG K\u00f6ln, GUR-RR 2014, 127 \u2013 Haarverst\u00e4rker).
\nKonkrete Umst\u00e4nde, aus denen geschlossen werden k\u00f6nnte, dass sich der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bereits zu einem fr\u00fcheren Zeitpunkt die Existenz und der Vertrieb auf dem deutschen Markt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c oder \u201eG\u00ae\u201c f\u00f6rmlich aufdr\u00e4ngen musste, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte jedoch nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Allein die Tatsache, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eG\u00ae\u201c bereits anl\u00e4sslich der K 2012 in L einem Fachpublikum vorgestellt worden sein soll, reicht nicht einmal ansatzweise aus, um darzulegen, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin greifbare Hinweise auf eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents durch das Angebot von \u201eG\u00ae\u201c (auf dem deutschen Markt) haben musste, weil die Verf\u00fcgungsbeklagte bereits nicht glaubhaft gemacht hat, dass Mitarbeiter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin oder der Verf\u00fcgungspatentinhaberin bei dem Kongress K 2012 anwesend waren und an der Pr\u00e4sentation von G\u00ae teilgenommen haben oder von dieser zwingend h\u00e4tten Kenntnis nehmen m\u00fcssen. In Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c hat die Verf\u00fcgungsbeklagte ebenfalls nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagte greifbare Hinweise f\u00fcr eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents durch ein Angebot von \u201eH\u00ae\u201c bereits zu einem Zeitpunkt vor Mai 2014 vorlagen. Dies ist vor dem Hintergrund, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c unstreitig erst im Juni 2014 auf dem deutschen Markt eingef\u00fchrt wurde, zudem auch nicht naheliegend.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat zudem vorgetragen und durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von N. (Anlage AR 7) glaubhaft gemacht, dass im Anschluss an die Kenntniserlangung von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c zun\u00e4chst Exemplare des Stens beschafft werden mussten, um diese auf ihre Ausgestaltung unter dem Blickwinkel der m\u00f6glichen Patentverletzung zu untersuchen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat jedoch nicht vorgetragen, wann diese Untersuchungen abgeschlossen waren. Unterstellte man zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin einen zeitlichen Aufwand von 1-2 Monaten zur Beschaffung, Untersuchung und Bewertung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c, h\u00e4tte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sp\u00e4testens Ende Juli und damit 11 Monate vor Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung am 11. Juni 2015 umfassende Kenntnis von der Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c gehabt.<\/p>\n

2.
\nDa der Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung grunds\u00e4tzlich nur in Betracht kommt, wenn sowohl der Bestand des Verf\u00fcgungspatents als auch die Frage der Patentverletzung so eindeutig zu Gunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte, in einem etwaigen nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; OLG Karlsruhe, InstGE 9, 143 \u2013 VA-LCD-Fernseher) und von einem hinreichenden Rechtsbestand des dem Verf\u00fcgungsantrag zugrundegelegten Patents im Allgemeinen nur ausgegangen werden kann, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens \u00fcberstanden hat (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; OLG D\u00fcsseldorf InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset), ist anerkannt, dass es der Dringlichkeit einer einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung in Patentsachen nicht zwingend entgegensteht, dass der Patentinhaber vor Anbringung seines Verf\u00fcgungsantrages zun\u00e4chst die erstinstanzliche Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung abwartet, wenn der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents streitig ist und ein vor der aufrechterhaltenden Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung eingereichtes Verf\u00fcgungsverfahren mutma\u00dflich keine Erfolgsaussicht hat (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 10, 124 \u2013 Inhalator; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 110 \u2013 Dosierinhalator). Um ein Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es daher grunds\u00e4tzlich einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2012, Az. I \u2013 2 U 46\/12). Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller g\u00fcnstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden.
\nUmgekehrt folgt aus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandentscheidung aber auch, dass, sobald sie vorliegt, der Bestand des Verf\u00fcgungspatents grunds\u00e4tzlich als ausreichend gesichert angesehen werden muss, um eine einstweilige Verf\u00fcgung zu rechtfertigen (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. November 2011, Az. 2 U 40\/11 \u2013 Leflunomid\/Teriflunomid; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2012, Az. I \u2013 2 U 46\/12). Mit dem Gebot eines effektiven vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes in Patentsachen (Art. 50 Abs. 1 TRIPS, Art. 9 Abs. 1 Buchstabe a) Enforcement-RL) w\u00e4re es nicht zu vereinbaren, wenn das Verletzungsgericht, bevor es einstweilige Ma\u00dfnahmen anordnet, stets den rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abwarten w\u00fcrde (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. November 2011, Az. 2 U 40\/11 \u2013 Leflunomid\/Teriflunomid; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2012, Az. I \u2013 2 U 46\/12). Vielmehr hat es die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht allerdings dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. November 2011, Az. 2 U 40\/11 \u2013 Leflunomid\/Teriflunomid; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2012, Az. I \u2013 2 U 46\/12). Demgegen\u00fcber ist es nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt.
\nNach diesen Rechtsgrunds\u00e4tzen kommt im Streitfall der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung mangels Dringlichkeit nicht in Betracht, weil die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zwar das erstinstanzliche Einspruchsverfahren, nicht aber (auch) noch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens abwarten durfte. Denn eine technisch-sachkundig besetzte Fachinstanz \u2013 die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts \u2013 hatte das Verf\u00fcgungspatent bereits mit Entscheidung vom 11. Februar 2013 in eingeschr\u00e4nkter Form als rechtsbest\u00e4ndig angesehen und es lagen keine Anhaltspunkte daf\u00fcr vor, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung unvertretbar war oder die im Rahmen des anh\u00e4ngigen Beschwerdeverfahrens erfolgten, neuen Angriffe auf das Verf\u00fcgungspatent erfolgversprechend sein w\u00fcrden.
\nIm Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c verf\u00fcgte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bereits \u00fcber eine f\u00fcr sie g\u00fcnstige kontradiktorische Rechtsbestandsentscheidung. Der Bestand des Verf\u00fcgungspatents musste nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung somit grunds\u00e4tzlich als ausreichend gesichert angesehen werden, um eine einstweilige Verf\u00fcgung zu rechtfertigen und damit f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu erm\u00f6glichen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. November 2011, Az. 2 U 40\/11 \u2013 Leflunomid\/Teriflunomid; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2012, Az. I \u2013 2 U 46\/12). Umgekehrt bedeutet dies f\u00fcr die Frage der Dringlichkeit, dass ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Mai bzw. (bei Annahme notwendiger Untersuchungen) Ende Juli 2014 und dem Vorliegen einer positiven Rechtsbestandsentscheidung der Einspruchsabteilung des EPA alle Voraussetzungen f\u00fcr die Einreichung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte vorlagen und deshalb die Dringlichkeitsfrist zu laufen begann. Denn die Tatsache, dass bereits das Vorliegen einer erstinstanzlichen, positiven kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung zugunsten des Schutzrechtsinhabers es diesem grunds\u00e4tzlich erm\u00f6glicht, sich aus dem Schutzrecht auch mit Mitteln des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes gegen eine Schutzrechtsverletzung zu wehren, ohne den rechtskr\u00e4ftigen Abschluss eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abwarten zu m\u00fcssen, muss umgekehrt im Rahmen der zeitlichen Dringlichkeit auch zu Lasten des Schutzrechtsinhabers gelten, dass er sich nunmehr in Kenntnis aller Umst\u00e4nde unter Beachtung der Restriktionen der zeitlichen Dringlichkeit entscheiden muss, ob er gegen den Verletzer im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorgehen will oder nicht.
\nDass f\u00fcr ein im Sommer 2014 oder kurze Zeit sp\u00e4ter angerufenes Verletzungsgericht \u2013 und damit auch f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die sich entscheiden musste, ob sie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte vorgeht \u2013 ein Grund bestand, die Rechtsbestandsentscheidung der Einspruchsabteilung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht zur \u00dcberzeugung der Kammer vorzutragen und glaubhaft zu machen vermocht. Ma\u00dfgeblich ist, ob ein Verletzungsgericht, w\u00e4re es zum damaligen Zeitpunkt und in Kenntnis des bis zu diesem Zeitpunkt im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Beschwerdevorbringens angerufen worden, den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung mit der Begr\u00fcndung, der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei nicht hinreichend gesichert, weil die Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht vertretbar sei oder die im Beschwerdeverfahren geltend gemachten, neuen Angriffe gegen das Verf\u00fcgungspatent derart erfolgversprechend seien, dass trotz der positiven Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht mehr von einem gesicherten Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ausgegangen werden k\u00f6nne, abgelehnt h\u00e4tte. Hierzu h\u00e4tte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin derartige Umst\u00e4nde substantiiert vortragen und glaubhaft machen m\u00fcssen. Diese Voraussetzungen sieht die Kammer jedoch als nicht erf\u00fcllt an.
\nIm Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin lag keine Stellungnahme der mit der Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung befassten Beschwerdekammer vor, die der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Anlass gegeben haben k\u00f6nnte, eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents in der Beschwerde sei zu bef\u00fcrchten und die ein Verletzungsgericht, w\u00e4re es zum damaligen Zeitpunkt mit dem hier streitigen Sachverhalt angerufen worden, dazu veranlasst h\u00e4tte, trotz der positiven Entscheidung der Einspruchsabteilung ernsthafte Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents zu hegen. Eine vorl\u00e4ufige Stellungnahme bzw. Einsch\u00e4tzung der Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts erfolgte erstmals mit der Ladung zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber die Beschwerde vom 9. Oktober 2014 (Anlage B4) und damit erhebliche Zeit, nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfahren und Zeit f\u00fcr Untersuchungen gehabt hatte. Aber auch die erst am 9. Oktober 2014 den Parteien des Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis gebrachte vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung der Beschwerdekammer l\u00e4sst nicht den Schluss zu, dass es das Verf\u00fcgungspatent voraussichtlich als nicht rechtsbest\u00e4ndig ansehen wird. In der vorl\u00e4ufigen Einsch\u00e4tzung gibt die Beschwerdekammer lediglich eine Stellungnahme dazu ab, welche von den Beschwerdef\u00fchrern geltend gemachten Argumente nach Auffassung der Beschwerdekammer einer eingehenden Er\u00f6rterung bed\u00fcrfen. Dahingegen enth\u00e4lt die Stellungnahme keine Einsch\u00e4tzung, nach der ernsthafte Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents bestanden h\u00e4tten.
\nAuch die Tatsache, dass die Beschwerdef\u00fchrer im Rahmen ihrer Beschwerdebegr\u00fcndungen drei neue Druckschriften (EP 0 806 XXX A1 (Anlage D 19 zu Anlage AR 16), WO 95\/31XXX (Anlage D 20 zu Anlage AR 16) und EP 0 540 XXX A2 (Anlage D 21 zu Anlage AR 16)) als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik eingef\u00fchrt haben, die nicht Gegenstand des Einspruchsverfahrens waren, f\u00fchrt nicht dazu, ernsthafte Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents zu rechtfertigen.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hatte bereits am 30. April 2013 vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf eine einstweilige Verf\u00fcgung, gest\u00fctzt auf das Verf\u00fcgungspatent, gegen ihre Wettbewerberin C Medizintechnik GmbH (Az. 4b O 12\/13) erwirkt. Da zum Erlasszeitpunkt gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung bereits Beschwerde eingelegt und diese auch schon \u2013 zumindest teilweise \u2013 begr\u00fcndet worden war, hatte sich das Landgericht D\u00fcsseldorf bei seiner Entscheidung mit der Entscheidung der Einspruchsabteilung und zumindest mit einigen Argumenten der Beschwerdef\u00fchrer im Beschwerdeverfahren auseinanderzusetzen. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestanden jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Entscheidung keine Anhaltpunkte daf\u00fcr, dass die Argumentation der Einspruchsabteilung als zust\u00e4ndiger Fachinstanz unvertretbar sei. Soweit die Beschwerdef\u00fchrer neue Druckschriften als n\u00e4chstliegenden, neuheitssch\u00e4dlichen Stand der Technik vorgelegt hatten, entschied das Landgericht, dass jedenfalls die Druckschriften WO 95\/31XXX und EP 0 540 XXX A2 (Anlage D 20 zu Anlage AR 16 und Anlage D 21 zu Anlage AR 16 ) keine neuen erfolgversprechenden Gesichtspunkte erkennen lie\u00dfen, die zu einer anderen Beurteilung des Rechtsbestandes f\u00fchren w\u00fcrden (Urteil des Landgericht D\u00fcsseldorf vom 30. April 2013, Az. 4b O 12\/13).
\nDass die dritte, im Beschwerdeverfahren neu eingef\u00fchrte Druckschrift EP 0 806 XXX AR (Anlage D 19 zu Anlage AR 16) einen derart erfolgversprechenden Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent darstellte, dass bei der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin selbst und einem Verletzungsgericht, dass mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung befasst gewesen w\u00e4re, ernsthafte Zweifel an der Neuheit des Verf\u00fcgungspatents begr\u00fcndet h\u00e4tte, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht. Jedenfalls in \u2013 r\u00fcckschauender \u2013 Betrachtung vermochte die Beschwerdekammer der Druckschrift noch nicht einmal eine entscheidungserhebliche Bedeutung beizumessen, ganz abgesehen davon, dass sie die Druckschrift nicht als neuheitssch\u00e4dlich angesehen hat. Denn die Beschwerdekammer hat die EP 0 806 XXX AR in ihrer schriftlichen Entscheidungsbegr\u00fcndung nicht einmal bei der Aufz\u00e4hlung derjenigen Dokumente aufgef\u00fchrt, die f\u00fcr die Entscheidung eine Rolle gespielt haben (Seite 4 der Entscheidung der Beschwerdekammer vom 13. Mai 2015, Anlage AR 9).
\nSoweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend gemacht hat, die im Beschwerdeverfahren unternommenen Angriffe auf das Verf\u00fcgungspatent h\u00e4tten deshalb ernsthafte Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents zu begr\u00fcnden vermocht, weil die Beschwerdef\u00fchrer beanstandet haben, in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung nicht gen\u00fcgend Zeit zur Darlegung ihrer Argumente gehabt zu haben, handelt es sich um ein allgemeines, nicht auf die besonderen Umst\u00e4nde des vorliegenden Sachverhalts bezogenes Risiko, dass stets dann besteht, wenn sich eine h\u00f6here Instanz im Rahmen einer Beschwerde oder Berufung erneut mit einem Sachverhalt befasst. In diesem Fall ist stets nicht auszuschlie\u00dfen, dass Argumente, die f\u00fcr die erstinstanzliche Entscheidung nur eine untergeordnete Rolle gespielt oder nur kursorisch vorgetragen, diskutiert und\/oder gew\u00fcrdigt wurden, von der zweiten Instanz ausf\u00fchrlicher und dann ggf. abweichend diskutiert und bewertet werden. Ebenso \u00fcblich ist es, dass Rechtsmittelf\u00fchrer beanstanden, der in erster Instanz mit der Sache befasste Spruchk\u00f6rper habe sich nicht oder nicht in der erforderlichen Ausf\u00fchrlichkeit mit den Argumenten des Rechtsmittelf\u00fchrers befasst. Dass in dem konkreten Einspruchsverfahren die Einsprechenden keine ausreichende Gelegenheit gehabt h\u00e4tten, ihre Argumente schrifts\u00e4tzlich und\/oder im Rahmen der m\u00fcndlichen Verhandlung vorzutragen, insbesondere nicht auf Hilfsantr\u00e4ge zu reagieren, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin dagegen nicht substantiiert begr\u00fcndet und glaubhaft gemacht. \u00dcberdies war der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Tatsache, dass die Einsprechenden im Beschwerdeverfahren beanstandeten, die Einspruchsabteilung habe sich infolge einer Beschr\u00e4nkung der Redezeiten der Einsprechenden in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht ausreichend mit den Argumenten der Einsprechenden auseinandersetzen k\u00f6nnen, bereits aus dem Verf\u00fcgungsverfahren 4b O 12\/13 gegen C Medizintechnik GmbH bekannt. Ebenso bekannt war der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, dass diese Umst\u00e4nde in dem dortigen Verfahren vom Landgericht D\u00fcsseldorf nicht als geeignet angesehen worden waren, ernsthafte Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents zu begr\u00fcnden.
\nSchlie\u00dflich geht auch der Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, aufgrund der zu diskutierenden Frage der wirksamen Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t h\u00e4tten ernsthafte Zweifel bestanden, ob die Beschwerdekammer das Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr rechtsbest\u00e4ndig erachten werde, nicht \u00fcber das allgemeine Prozessrisiko hinaus, und vermag nicht darzulegen, dass objektive Umst\u00e4nde bestanden, die bei einem zum damaligen Zeitpunkt angerufenen Verletzungsgericht trotz der positiven Entscheidung der Einspruchsabteilung durchgreifende Bedenken am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents begr\u00fcndet h\u00e4tten. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend gemacht hat, es habe im Zeitpunkt des Beschwerdeverfahrens grunds\u00e4tzliche Unsicherheit bestanden, wie sich die zust\u00e4ndige Beschwerdekammer zum Thema der \u201epoisonous divisional applications\u201c positioniert, galt diese Rechtsunsicherheit f\u00fcr zahlreiche Patente, bei denen eine geteilte Anmeldung vorgenommen wurde und nicht speziell nur bei dem Verf\u00fcgungspatent. \u00dcberdies hat sich das Thema der Priorit\u00e4t in der Beschwerdeinstanz nur deshalb erneut gestellt, weil die Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents selbst gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerde eingelegt hat, nachdem sie im Einspruchsverfahren alle Unteranspr\u00fcche gestrichen hatte, im Beschwerdeverfahren nunmehr aber wieder eine uneingeschr\u00e4nkte Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents einschlie\u00dflich der Unteranspr\u00fcche verfolgt, was das Thema der Priorit\u00e4t erneut in die Diskussion brachte.
\nSchlie\u00dflich reicht die grunds\u00e4tzliche Bef\u00fcrchtung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, das Beschwerdeverfahren k\u00f6nne nicht zu ihren Gunsten ausgehen und der Vortrag, dass die Tatsache, dass sie im Beschwerdeverfahren den Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents habe weiter einschr\u00e4nken m\u00fcssen, zeige, dass die Beschwerdeangriffe nicht als von vornherein unbegr\u00fcndet h\u00e4tten angesehen werden k\u00f6nnen, nicht aus, um den Beginn des Laufs der zeitlichen Dringlichkeitsfrist zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf den rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des Einspruchsverfahrens und damit auf die Entscheidung der Beschwerdekammer zu verschieben. Dies h\u00e4tte zum einen zur Folge, dass Angriffe im Beschwerdeverfahren stets Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents begr\u00fcnden w\u00fcrden, was wiederum f\u00fcr jeden Verf\u00fcgungspatentinhaber zur Folge h\u00e4tte, dass er nicht auf der Grundlage einer erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung Ma\u00dfnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes beantragen k\u00f6nnte, wenn ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, sondern stets darauf zu verweisen w\u00e4re, dass zun\u00e4chst eine rechtskr\u00e4ftige Rechtsbestandsentscheidung vorliegen m\u00fcsste. Dies w\u00e4re zum einen mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes in Patentsachen (Art. 50 Abs. 1 TRIPS, Art. 9 Abs. 1 lit. a) Enforcement-RL) nicht zu vereinbaren. Zum anderen h\u00e4tte es zur Folge, dass jede (vage) Bef\u00fcrchtung eines Verf\u00fcgungspatentinhabers, das Verf\u00fcgungspatent k\u00f6nne einen Rechtsbestandsangriff nicht \u00fcberstehen, bei der Beurteilung der Frage der zeitlichen Dringlichkeit zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4re und diese damit vollkommen subjektiviert w\u00fcrde, weil es einzig und vollst\u00e4ndig in den H\u00e4nden des jeweiligen Patentinhabers liegen und davon abh\u00e4ngen w\u00fcrde, wie er \u2013 der Patentinhaber \u2013 den Rechtsbestand einsch\u00e4tzt. Jeder Rechtsbestandsangriff k\u00f6nnte Zweifel s\u00e4en, so dass auch nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens neue Zweifel mit einer Nichtigkeitsklage aufkommen k\u00f6nnten mit der Folge, dass der Patentinhaber wiederum noch das Nichtigkeitsverfahren abwarten k\u00f6nnte, ohne die Dringlichkeit zu gef\u00e4hrden. Schlie\u00dflich h\u00e4tte es der Patentinhaber auch allein durch subjektive strategische \u00dcberlegungen, z.B. das Stellen von Hilfsantr\u00e4gen im Beschwerdeverfahren, allein in der Hand, die zeitliche Dringlichkeit zu steuern. Dies widerspr\u00e4che dem Gebot der Rechtssicherheit.
\nDa die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin somit keine objektiven Umst\u00e4nde vorgetragen hat, die den Schluss rechtfertigen, dass in der Beschwerdeinstanz ernsthafte Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents bestanden, weil die im Beschwerdeverfahren unternommenen Angriffe auf das Verf\u00fcgungspatent auf neue und\/oder erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wurden, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden hatten oder aber weil die Entscheidung der Einspruchsabteilung unvertretbar erschien, war im Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, zu dem die erstinstanzliche, f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin positive Entscheidung der Einspruchsabteilung bereits vorlag, von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen. Dies hat zur Folge, dass die zeitliche Dringlichkeitsfrist \u2013 die Durchf\u00fchrung notwendiger Untersuchungen im Hinblick auf die Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unterstellt \u2013 sp\u00e4testens Anfang August 2014 zu laufen begann. Der erst am 11. Juni 2015 und damit \u00fcber zehn Monate sp\u00e4ter bei Gericht eingegangene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gen\u00fcgt daher nicht mehr den Anforderungen an die zeitliche Dringlichkeit.
\nGleiches gilt f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eG\u00ae\u201c. Zwar hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgetragen und dargelegt, dass sie positive Kenntnis von dieser angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erst mit Kenntnisnahme von der Schutzschrift in diesem Verf\u00fcgungsverfahren erlangt hat. Jedoch handelt es sich bei \u201eG\u00ae\u201c um eine im Vergleich zu \u201eH\u00ae\u201c kerngleiche Ausf\u00fchrungsform, da sie sich von \u201eH\u00ae\u201c lediglich durch das Fehlen der Beschichtung mit einem Immunsuppressant-Wirkstoff unterscheidet, im \u00dcbrigen aber in der Struktur und Ausgestaltung mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c identisch ist. Die Kenntnisnahme einer schutzrechtsverletzenden Ausf\u00fchrungsform setzt jedoch keine neue Dringlichkeitsfrist in Gang, wenn die positive Kenntnisnahme von einer kerngleichen Ausf\u00fchrungsform bereits zu einem fr\u00fcheren (ggf. dringlichkeitssch\u00e4dlichen) Zeitpunkt erfolgt ist (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Auflage 2014, Rdnr. 2096; zum Wettbewerbsrecht: OLG Hamburg, MDR 2011, 557). Denn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eG\u00ae\u201c w\u00e4re umgekehrt ohne weiteres auch unter den Verbotstenor einer Unterlassungsverf\u00fcgung im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eH\u00ae\u201c gefallen, wenn eine solche erlassen worden w\u00e4re, bevor die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eG\u00ae\u201c Kenntnis erlangt h\u00e4tte.<\/p>\n

3.
\nDa es an der zeitlichen Dringlichkeit fehlt, kann dahinstehen, ob der Rechtsbestand des mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Verf\u00fcgungspatents in so hohem Ma\u00dfe gesichert erscheint, dass auf seiner Grundlage eine einstweilige Verf\u00fcgung nach der gebotenen Abw\u00e4gung der Parteiinteressen erlassen werden kann.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.
\nDie Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 708 Nr. 6 ZPO.
\nDer Streitwert des Rechtsstreits wird auf 300.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02453 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 1. Oktober 2015, Az. 4c O 34\/15<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[3,2],"tags":[],"class_list":["post-3749","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-3","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3749","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3749"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3749\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7097,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3749\/revisions\/7097"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3749"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3749"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3749"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}