{"id":3742,"date":"2015-06-12T17:00:27","date_gmt":"2015-06-12T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3742"},"modified":"2016-04-28T10:29:24","modified_gmt":"2016-04-28T10:29:24","slug":"4c-o-1715-pct-bestimmung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3742","title":{"rendered":"4c O 17\/15 – PCT-Bestimmung"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02426<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 12. Juni 2015, Az. 4c O 17\/15<\/p>\n

<\/p>\n

I. Der Beschluss der Kammer vom 25. M\u00e4rz 2015 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 24. M\u00e4rz 2015 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

TATBESTAND<\/b><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene und alleinige Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patents EP 0 880 XXX (im Folgenden: Verf\u00fcgungspatent), das unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 12. Januar 1996 (DE 19 600 XXX) am 26. November 1996 angemeldet und f\u00fcr das der Hinweis auf die Patenterteilung am 3. Juli 2002 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft ein diagnostisches Verfahren zur Bestimmung der \u00c4tiologie entz\u00fcndlicher Prozesse.<\/p>\n

Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet:<\/p>\n

\u201eDiagnostisches Verfahren zur Bestimmung der \u00c4tiologie entz\u00fcndlicher Prozesse, dadurch gekennzeichnet, dass man in einer Probe einer biologischen Fl\u00fcssigkeit eines Patienten den Gehalt des Peptids Procalcitonin (PCT) und\/oder eines daraus gebildeten Teilpeptids, das nicht das reife Calcitonin ist, bestimmt und aus der festgestellten Anwesenheit oder Abwesenheit des bestimmten Peptids auf eine infekti\u00f6se oder nichtinfekti\u00f6se \u00c4tiologie der Entz\u00fcndung zur\u00fcckschlie\u00dft.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist ein Unternehmen, das diagnostische In-Vitro-Testverfahren f\u00fcr die Diagnose lebensbedrohlicher Erkrankungen erforscht, entwickelt und produziert. Eines der wichtigsten Produkte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist ein diagnostischer Test, mit dem der Procalcitoningehalt in menschlichen K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten gemessen werden kann (PCT-Assay oder PCT-Test). Procalcitonin (PCT) ist eine Vorstufe des Calcitonins, eines in der Schilddr\u00fcse gebildeten Hormons.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte handelt u.a. mit Laborreagenzien, Diagnostika und Ger\u00e4ten f\u00fcr Krankenh\u00e4user und klinische Labore, und bietet zudem auch Diagnostika-Produkte anderer Unternehmen an. Die Verf\u00fcgungsbeklagte vertreibt u.a. einen PCT-Assay des Unternehmens A. A ist ein Gesch\u00e4ftsbereich der B mit Sitz in C, Kalifornien, USA. A entwickelt diagnostische Reagenzien, die in den meisten Analyseautomaten benutzt werden k\u00f6nnen. Gegen die D GmbH, die deutsche Vertriebstochter der A, ist unter dem Aktenzeichen 4c O 5\/15 vor der angerufenen Kammer eine Klage wegen Verletzung des Verf\u00fcgungspatentes anh\u00e4ngig, \u00fcber welche noch nicht entschieden ist. Die D GmbH hat das Verf\u00fcgungspatent mit Schriftsatz vom 13. April 2015 durch Erhebung der Nichtigkeitsklage angegriffen. \u00dcber die Nichtigkeitsklage ist noch nicht entschieden.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte bot mit Schreiben vom 6. Februar 2015 dem E-Hospital in Bonn einen Assay zur Bestimmung des Procalcitoningehalts einer biologischen Fl\u00fcssigkeit eines Patienten (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) an. Das Schreiben wurde als Anlage Ast 5 zur Gerichtsakte gereicht. In diesem Schreiben bezeichnet sich die Verf\u00fcgungsbeklagte als Kooperationspartnerin der D GmbH. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wird von dem Unternehmen A in einer deutschsprachigen Produktbeschreibung n\u00e4her erl\u00e4utert. Die Produktbeschreibung, die als Anlage Ast 6 zur Gerichtsakte gereicht wurde, wird nachfolgend wiedergegeben.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 4. M\u00e4rz 2015 mahnte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Verf\u00fcgungsbeklagte ab und setzte ihr eine Frist bis zum 18. M\u00e4rz 2015 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserkl\u00e4rung. Mit Schreiben vom 18. M\u00e4rz 2015 bat der Prozessbevollm\u00e4chtigte der Verf\u00fcgungsbeklagten um Fristverl\u00e4ngerung bis zum 24. M\u00e4rz 2015. Mit Schriftsatz vom 24. M\u00e4rz 2015 stellte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung. Eine Stellungnahme der Verf\u00fcgungsbeklagten auf das Abmahnschreiben erfolgte am 24. M\u00e4rz 2015, nachdem der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung bei Gericht eingegangen war. Die Stellungnahme wurde von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht \u00fcberreicht.<\/p>\n

Die Kammer untersagte der Verf\u00fcgungsbeklagten mit Beschluss vom 25. M\u00e4rz 2015, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform anzubieten oder zu liefern, die geeignet ist, f\u00fcr ein diagnostisches Verfahren zur Bestimmung der \u00c4tiologie entz\u00fcndlicher Prozesse genutzt zu werden. Mit Schriftsatz vom 31. M\u00e4rz 2015 legte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen den Beschluss der Kammer Widerspruch ein und beantragte mit Schriftsatz vom 16. April 2015, die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss ohne Sicherheitsleistung einzustellen, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung, weiter hilfsweise soweit n\u00e4her bezeichnete Kunden betroffen sind. Mit Beschluss vom 22. April 2015 stellte die Kammer die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ohne Sicherheitsleistung im Hinblick auf im Tenor des Beschlusses n\u00e4her bezeichnete Kunden ein.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vertritt die Ansicht, dass sowohl ein Verf\u00fcgungsanspruch wie ein Verf\u00fcgungsgrund vorliegen w\u00fcrden. Auch die vorzunehmende Interessenabw\u00e4gung m\u00fcsse zu ihren Gunsten erfolgen.
\nEin Verf\u00fcgungsanspruch liege vor, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent mittelbaren Gebrauch mache. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei objektiv geeignet, erfindungsgem\u00e4\u00df verwendet zu werden. Die Bestimmung zur Verwendung sowohl bei Patienten einer bestimmten Patientengruppe wie auch zur Bestimmung der \u00c4tiologie entz\u00fcndlicher Prozesse auf Grund der An- oder Abwesenheit des Procalcitonins liege auf der Hand. Der behandelnde Arzt wisse, dass Procalcitonin-Assays in erfindungsgem\u00e4\u00dfer Weise verwendet werden k\u00f6nnen und entsprechendes erfolge in der Praxis auch.
\nDar\u00fcber hinaus sei der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes hinreichend gesichert. Die Einwendungen der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes seien nicht erfolgversprechend. Das Verf\u00fcgungspatent stelle in seinem Verfahrensanspruch eine besondere Verwendung unter Schutz, f\u00fcr welche es keine Hinweise im Stand der Technik gebe.
\nUngeachtet des Umstandes, dass eine best\u00e4tigende Entscheidung des Rechtsbestandes nicht vorliege, m\u00fcsse die einstweilige Regelung aufrechterhalten werden, da vorliegend ein Sonderfall vorliege, der den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung rechtfertige. Denn es w\u00fcrden schwerwiegende Nachteile drohen. Zwar handele es sich vorliegend nicht um einen Markteintritt eines Generikums. Die vorliegende Situation sei jedoch mit derjenigen des Markteintritts eines Generikums vergleichbar. Es komme zu einem irreversiblen Preisverfall, so dass auf Seiten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein erheblicher Schadenseintritt zu bef\u00fcrchten sei. Hinzukomme, dass namhafte Unternehmen das Verf\u00fcgungspatent lizenziert h\u00e4tten. \u00dcberdies betrage die Restlaufzeit des Verf\u00fcgungspatentes nur noch circa 18 Monate.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

den Beschluss der Kammer vom 25. M\u00e4rz 2015 aufrechtzuerhalten und den Widerspruch zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

den Beschluss der Kammer vom 25. M\u00e4rz 2015 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie ist der Ansicht, dass ein Verf\u00fcgungsanspruch nicht bestehe, da eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatentes nicht gegeben sei. Es erfolge weder ein Anbieten zur Benutzung noch erfolge eine Bestimmung zur Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform entsprechend des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens. Eine entsprechende Verwendungsbestimmung k\u00f6nne der Packungsbeilage nicht entnommen werden, sie liege auch nicht auf der Hand. Jedenfalls sei wegen der patentfreien Verwendungsm\u00f6glichkeit ein Schlechthinverbot nicht gerechtfertigt.
\nEin Verf\u00fcgungsgrund liege nicht vor. Eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung sei nicht vorhanden und das Verf\u00fcgungspatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes vorgelegten Entgegenhaltungen w\u00fcrden den Gegenstand der Erfindung entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweg nehmen oder jedenfalls der erfinderischen T\u00e4tigkeit entgegen stehen. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sich auf Umst\u00e4nde berufe, welche ohne Vorliegen einer den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung ausnahmsweise den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung rechtfertigen k\u00f6nnten, k\u00e4men diese Umst\u00e4nde nicht mehr zum Tragen, wenn der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes angegriffen worden sei und die Einwendungen gegen den Rechtsbestand nicht haltlos seien.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tritt dem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

ENTSCHEIDUNGSGR\u00dcNDE<\/b><\/p>\n

Der Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.<\/p>\n

I.
\nUnabh\u00e4ngig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Verf\u00fcgungsanspruch besteht, vermochte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin einen Verf\u00fcgungsgrund nicht glaubhaft zu machen.<\/p>\n

1.
\nDie Erfindung betrifft ein diagnostisches Verfahren zum Erkennen der Ursache entz\u00fcndlicher Prozesse. Entz\u00fcndliche Prozesse geh\u00f6ren zu den elementaren protektiven Systemleistungen hochorganisierter Organismen und sind eine entscheidende Voraussetzung aller Genesungsprozesse. Die Entz\u00fcndung ist eine komplexe zellul\u00e4re und molekulare Reaktion, mit der die Ausbreitung einer Gewebesch\u00e4digung oder eines Infektionserregers einged\u00e4mmt und die k\u00f6rperliche Integrit\u00e4t wieder hergestellt werden soll. Die Aktivierung von Monozyten\/Makrophagen, die Adh\u00e4sion von Granulozyten am Endothel und die chemotaktische Extravasation und Akkumulation von aktivierten Granulozyten, Monozyten und Lymphozyten sind die zentralen Vorg\u00e4nge in der Pathogene aller Entz\u00fcndungsprozesse. Begleiterscheinungen sind die Ausl\u00f6sung von Fieber, die verst\u00e4rkte Proliferation und Aussch\u00fcttung von Zellen der H\u00e4matopoese, die Synthese von Akute-Phase-Proteinen und die Stimulierung der Glucocorticoidsekretion als Teil einer neuroendokrinen Aktivit\u00e4tssteigerung. Wesentliche Elemente der Reaktion werden durch Zytokine reguliert.<\/p>\n

Im Organismus ablaufende Entz\u00fcndungsprozesse k\u00f6nnen v\u00f6llig unterschiedliche \u00c4tiologien haben. Sie k\u00f6nnen durch eine Blutstrominvasion von Mikroorganismen (Bakterien\/Pilzen) und\/oder ihrer Toxine ausgel\u00f6st werden, die zu einer Expression k\u00f6rpereigener proinflammatorischer Substanzen f\u00fchren. Entz\u00fcndungsreaktionen k\u00f6nnen aber auch im Rahmen prim\u00e4r nicht-infekti\u00f6ser Krankheitsbilder entstehen. Beispiele solcher Erkrankungen sind die h\u00e4morragisch-nekrotisierende Pankreatitis, das akute Lungenversagen des Erwachsenen (ARDS), Polytraumen mit ausgedehnten tiefen Gewebsnekrosen, Autoimmunkrankheiten und chronische Entz\u00fcndungen unterschiedlicher Genese.<\/p>\n

Die fr\u00fchzeitige Diagnose der \u00c4tiologie eines Entz\u00fcndungsprozesses, insbesondere die Unterscheidung, ob es sich um eine durch die Invasion von Mikroorganismen hervorgerufene Entz\u00fcndung oder ob es sich um nicht-infekti\u00f6se Entz\u00fcndungsprozesse handelt, ist nicht nur f\u00fcr die Prognose des weiteren Krankheitsverlaufs, sondern insbesondere f\u00fcr die Auswahl der therapeutischen Ma\u00dfnahmen von entscheidender Bedeutung.<\/p>\n

Das Klagepatent schildert, dass aus der deutschen Patentschrift 42 27 454 ein Verfahren zur Fr\u00fcherkennung, zur Erkennung des Schweregrades sowie zur therapiebegleitenden Verlaufsbeurteilung einer Sepsis bekannt ist, bei dem man in einer Probe einer biologischen Fl\u00fcssigkeit eines Patienten den Gehalt des Peptids Procalcitonin und\/oder eines daraus gebildeten Teilpeptids, das nicht das reife Calcitonin ist, bestimmt und aus der Anwesenheit des bestimmten Peptids auf das Vorliegen einer Sepsis, ihren Schweregrad und\/oder den Erfolg einer therapeutischen Behandlung zur\u00fcckschlie\u00dft. In dem Stand der Technik wird auch geschildert, dass bei einer normalen viralen Infektion keine oder nur geringf\u00fcgige Erh\u00f6hungen des Procalcitoninspiegels beobachtet werden, so dass durch die Anwendung dieses Diagnostikums eine sichere Unterscheidung zwischen einer Sepsis und einer normalen Viruserkrankung m\u00f6glich ist.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent hat es sich vor dem geschilderten Stand der Technik zur Aufgabe gemacht, ohne dies ausdr\u00fccklich zu formulieren, ein Verfahren f\u00fcr die Differenzierung zwischen infektionsbedingten entz\u00fcndlichen Prozessen von nichtinfektionsbedingten Prozessen zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Patentanspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Ein diagnostisches Verfahren<\/p>\n

2. zur Bestimmung der \u00c4tiologie entz\u00fcndlicher Prozesse, dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

3. man in einer Probe einer biologischen Fl\u00fcssigkeit eines Patienten<\/p>\n

4. den Gehalt des Peptids Procalcitonin (PCT) und\/oder eines daraus gebildeten Teilpeptids, das nicht das reife Calcitonin ist, bestimmt, und<\/p>\n

5. aus der festgestellten Anwesenheit oder Abwesenheit des bestimmten Peptids auf eine infekti\u00f6se oder nichtinfekti\u00f6se \u00c4tiologie der Entz\u00fcndung zur\u00fcckschlie\u00dft.<\/p>\n

Patentanspruch 1 stellt ein Verfahren zur Bestimmung der Ursache entz\u00fcndlicher Prozesse durch Bestimmung des Gehalts an Procalcitonin und\/oder eines daraus gebildeten Teilpeptids unter Schutz, um hieraus den Schluss auf die Ursache der Entz\u00fcndung zu ziehen. Hierbei handelt es sich um einen Verfahrensanspruch, der ein aus dem Stand der Technik bekanntes diagnostisches Verfahren einer anderen – allgemeineren – Verwendung zuf\u00fchrt.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent offenbart dem Fachmann, dass eine Differenzierung zwischen den m\u00f6glichen Ursachen einer Entz\u00fcndung bei einem Patienten, bei welchem das Vorliegen einer Entz\u00fcndung festgestellt wurde, bezogen auf ganz spezifische Krankheitsbilder anhand der Konzentration von PCT in der biologischen Fl\u00fcssigkeit erfolgt. Liegt \u2013 bezogen auf einen bestimmten Krankheitsfall \u2013 ein erh\u00f6hter PCT-Wert vor, erlaubt dies den R\u00fcckschluss auf eine Infektion als Ausl\u00f6ser der Entz\u00fcndung. Sind die PCT-Werte dagegen \u2013 bezogen auf den jeweiligen Krankheitsfall \u2013 nicht oder nur leicht erh\u00f6ht, liegt eine nichtinfekti\u00f6se Ursache vor.<\/p>\n

Dieses Diagnoseschema \u2013 PCT-Wert erh\u00f6ht spricht f\u00fcr das Vorliegen einer Infektion und PCT-Wert normal\/leicht erh\u00f6ht spricht dagegen \u2013 hat in die gesamte Beschreibung des Verf\u00fcgungspatentes Eingang gefunden. Insoweit kann auf die allgemeine Beschreibung der Erfindung in den Abs. [0010] und [0011], [0014] bis [0016], [0019] und [0021] verwiesen werden. Auch die Ausf\u00fchrungsbeispiele legen ein entsprechendes Verst\u00e4ndnis zugrunde. So wird in Abs. [0029] f. ein erh\u00f6hter PCT-Wert als Marker f\u00fcr eine infekti\u00f6se ARDS, in Abs. [0031] ff. ein erh\u00f6hter PCT-Wert f\u00fcr bili\u00e4re Pankreatitis und in Abs. [0031]ff. erh\u00f6hte PCT-Werte bei infektionsbedingtem Fieber beschrieben.<\/p>\n

Der Begriff der Infektion wird in Abs. [0002] erl\u00e4utert. Hierbei handelt es sich um durch Blutstrominvasion von Mikroorganismen (Bakterien\/Pilze) und oder ihrer Toxine verursachte Krankheiten, die zu einer Expression k\u00f6rpereigener proinflammatorischer Substanzen f\u00fchren. Zu den Mikroorganismen im Sinne des Verf\u00fcgungspatentes geh\u00f6ren nicht Viren. Denn in Abs. [0002] werden Viren ausdr\u00fccklich nicht als Mikroorganismen genannt, obwohl diese an anderer Stelle Eingang in die Verf\u00fcgungspatentschrift gefunden haben. In Abs. [0006] wird die Kennzeichnung \u201eviral\u201c dem Begriff der \u201eInfektion\u201c hinzugef\u00fcgt, womit deutlich gemacht wird, dass von dem Begriff der Infektion virale Infektionen nicht erfasst sein sollen, da es ansonsten des entsprechenden Zusatzes nicht bedurft h\u00e4tte.<\/p>\n

2.
\nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; best\u00e4tigt in: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 \u2013 VA-LVD-Fernseher).<\/p>\n

Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 145 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Das alles bedeutet nach der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf aber nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechts hinl\u00e4nglich gesichert ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset). Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbst\u00e4ndig zu kl\u00e4ren, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II). Um ein Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grunds\u00e4tzlich einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen.<\/p>\n

Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller g\u00fcnstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden. Sie k\u00f6nnen \u2013 ohne Anspruch auf Vollst\u00e4ndigkeit \u2013 vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgef\u00fchrt worden ist, weil das Verf\u00fcgungspatent allgemein als schutzf\u00e4hig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents schon bei der dem vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit R\u00fccksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Vorliegend erweisen sich weder die Einwendungen der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes als haltlos noch kann die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde f\u00fcr sich beanspruchen, welche die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verf\u00fcgung zwingend bedingen.<\/p>\n

a)
\nDie von der Verf\u00fcgungsbeklagten erhobenen Einw\u00e4nde gegen den Rechtsbestand sind weder unberechtigt noch ist das Verf\u00fcgungspatent \u00fcber jeden Zweifel erhaben. Denn vor dem Hintergrund der von der Verf\u00fcgungsbeklagten erhobenen Einw\u00e4nde bestehen Zweifel an der Neuheit.<\/p>\n

Dabei kann vorliegend die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei Merkmal 5 um ein nichttechnisches Merkmal handelt, welches bei der Beurteilung der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent unstreitig im Rahmen der Erfindungsh\u00f6he nicht zu ber\u00fccksichtigen sein w\u00e4re, offen bleiben. Denn bei der Beurteilung der Patentf\u00e4higkeit haben nicht-technische Mittel lediglich dann au\u00dfer Betracht zu bleiben, wenn es an einer notwendigen Wechselbeziehung zwischen technischen und nicht-technischen Mitteln fehlt. Denn dann kann die beanspruchte Mischung aus beiden auch keine einheitliche technische Aufgabe l\u00f6sen (BGH, GRUR 2000, 498 \u2013 Logikverifikation; Schulte\/Moufang, PatG, 9. Aufl. \u00a7 1 Rdnr. 27). Dass dies vorliegend der Fall ist, ist fraglich. Denn die Merkmale 1 bis 4, welche technischer Natur sind und das Merkmal 5, nach welchem dann der R\u00fcckschluss erfolgt, ob es sich um eine infekti\u00f6se oder nichtinfekti\u00f6se \u00c4tiologie der Entz\u00fcndung handelt, stehen in einer Wechselbeziehung zueinander, da der R\u00fcckschluss auf dem nach den Merkmalen 1 bis 4 bestimmten Gehalt an PCT basiert.<\/p>\n

Auch bei Ber\u00fccksichtigung des Merkmals 5, welches eine allgemeinere Verwendung des aus dem Stand der Technik bereits bekannten diagnostischen Verfahrens zur Bestimmung von PCT unter Schutz stellt, bestehen Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes, da diesem der Stand der Technik, welcher spezielle Anwendungen des diagnostischen Verfahrens offenbart, worauf nachfolgend eingegangen wird, neuheitssch\u00e4dlich entgegen steht.<\/p>\n

Dabei kommt vorliegend nicht der Einwand der Verf\u00fcgungsbeklagten zum Tragen, dass Schutz f\u00fcr eine \u201ezweite medizinische Indikation\u201c nur in der sog. \u201eschweizerischen Anspruchsfassung\u201c zu erhalten gewesen w\u00e4re, mithin einer Anspruchsfassung, die nicht Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes entspricht. Die \u201ezweite medizinische Indikation\u201c betrifft Verwendungspatente, also solche, bei denen die Verwendung eines bestimmten Stoffs bzw. Erzeugnisses f\u00fcr einen bestimmten Zweck unter Schutz gestellt ist. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie Schutz f\u00fcr die Verwendung eines Stoffs bzw. Erzeugnisses nur f\u00fcr einen bestimmten Zweck beanspruchen, die Verwendung f\u00fcr sonstige Zwecke hingegen ausdr\u00fccklich aus dem Schutzbereich ausnehmen. Die Verwendung f\u00fcr diese anderen Zwecke bleibt vielmehr patentfrei. Europ\u00e4ische Patente, welche Schutz f\u00fcr eine zweite medizinische Indikation beanspruchen, wurden vor Inkrafttreten des EP\u00dc 2000 am 13. Dezember 2007 und damit vor Einf\u00fchrung des Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc ausschlie\u00dflich in Gestalt sogenannter \u201eschweizerischer Anspruchsfassungen\u201c gew\u00e4hrt (Schulte\/Moufang, a.a.O. \u00a7 3 Rndr. 144 f.; Busse\/Keukenschrijver, PatG 7. Aufl., \u00a7 3 Rdnr. 164). Bei der \u201eschweizerischen Anspruchsfassung\u201c handelt es sich um zweckgebundenen Stoffschutz in Form eines Herstellungsverwendungsanspruchs. Beansprucht wird danach die Verwendung eines Stoffs zur Herstellung einer Zusammensetzung, die dann ihrerseits zur Behandlung einer Krankheit verwendet werden kann. Seinerzeit bestand im Hinblick auf einen Patentschutz f\u00fcr medizinische Indikationen das Problem, dass nach dem fr\u00fcher geltenden Art. 52 Abs. 4 EP\u00dc \u201eVerfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen K\u00f6rpers und Diagnostizierverfahren, die am menschlichen oder tierischen K\u00f6rper vorgenommen werden\u201c nicht als gewerblich anwendbare Erfindungen galten und deshalb vom Patentschutz ausgenommen waren. Lehren, die eng an eine bestimmte medizinische Indikation gebunden waren, sollten jedoch sowohl im Hinblick auf den damit verbundenen Forschungsaufwand, als auch im Hinblick auf den potentiellen gesundheitspolitischen Nutzen grunds\u00e4tzlich einem Patentschutz zug\u00e4nglich sein. Um einen Schutz zu erm\u00f6glichen, der nicht in die Behandlungsfreiheit des Arztes bzw. das Patentierungsverbot f\u00fcr medizinische Verfahren eingriff, wurde die \u201eschweizerische Anspruchsfassung\u201c geschaffen, welche nunmehr in Art. 53c EP\u00dc und Art. 54 Abs. 4 EP\u00dc bzw. Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc einen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat.<\/p>\n

Verfahren bei denen zu Diagnosezwecken Bestimmungen in Proben von K\u00f6rpergeweben oder K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten nach deren Entnahme aus dem menschlichen oder tierischen K\u00f6rper vorgenommen werden, sind von dem genannten Patentierungsverbot nicht betroffen gewesen, solange die Gewebe- oder Fl\u00fcssigkeitsprobe nicht wieder demselben K\u00f6rper zugef\u00fchrt werden sollten. Da typische Biomarkerbestimmungen \u201ein vitro\u201c oder \u201eex vivo\u201c durchgef\u00fchrt werden, unterliegen derartige Verfahren keinem Patentierungsverbot und sind dem Patentschutz grunds\u00e4tzlich zug\u00e4nglich. Bei solchen grunds\u00e4tzlich dem Patentschutz zug\u00e4nglichen Diagnostizierverfahren ist auch anerkannt, dass der diagnostische Zweck, die f\u00fcr bestimmte diagnostische Zwecke erforderliche Art der Probenwahl oder die Auswertung der durchgef\u00fchrten Bestimmungen technische Merkmale darstellen k\u00f6nnen, die einen Patentschutz begr\u00fcnden k\u00f6nnen. So mag es, wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgetragen hat, zur Praxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes und des Deutschen Patent- und Markenamtes geh\u00f6ren, Patente auf Bestimmungsverfahren f\u00fcr diagnostische Zwecke zu erteilen, bei denen an sich bekannte Bestimmungen, z.B. unter Verwendung von vorbekannten Assays oder Testkits, f\u00fcr neue diagnostische Zwecke, also zur Gewinnung neuer medizinischer Erkenntnisse, durchgef\u00fchrt werden. Dass hierunter allerdings auch Patente fallen, welche ein an sich bekanntes Bestimmungsverfahren einem gegen\u00fcber dem Stand der Technik allgemeineren Zweck zuf\u00fchren, ist nicht zu erkennen. Denn auch bei Patenten f\u00fcr Diagnostizierverfahren, bei welchen es sich um Verfahrenspatente handelt, gilt, dass das Spezielle das Allgemeine neuheitssch\u00e4dlich vorwegnimmt; Verallgemeinerungen von bereits Vorbekanntem sind nicht neu. Eine im Stand der Technik bekannte spezielle Lehre schlie\u00dft im Umfang ihrer Offenbarung regelm\u00e4\u00dfig die Neuheit einer L\u00f6sung aus, bei der die lediglich bekannten speziellen Merkmale durch solche einer h\u00f6heren Ordnung ersetzt werden. Die Auswechslung spezieller Begriffe durch eine \u00fcbergeordnete Definition kann die Patentf\u00e4higkeit der so gebildeten Lehre nicht begr\u00fcnden, soweit sie auch die bekannte Ausf\u00fchrungsform einschlie\u00dft (Benkard\/Melullis, PatG, 10. Aufl. \u00a7 3 Rdnr. 41; Schulte\/Moufang, a.a.O. \u00a7 3 Rdnr. 115 f.).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund nehmen die in den Druckschriften offenbarten speziellen Verwendungen des diagnostischen Verfahrens zur Bestimmung des Gehalts von Procalcitonin bei bestimmten Krankheitsbildern die im Verf\u00fcgungspatent unter Schutz gestellte allgemeinere Verwendung neuheitssch\u00e4dlich vorweg.<\/p>\n

Die Ver\u00f6ffentlichung von Brunkhorst et al., ver\u00f6ffentlicht in Clin. Intens. Care Vol. 6 (1995), Nr. 3 (Anlage NK 8, deutsche \u00dcbersetzung Anlage AG 22, nachfolgend: Brunkhorst I) tr\u00e4gt den Titel<\/p>\n

\u201eDiscrimination of infectious and non-infectious etiologies of the adult respiratory distress syndrome (ARDS) with procalcitonin immunoreactivity\u201c.<\/p>\n

Brunkhorst I befasst sich daher ausweislich des Titels mit der Unterscheidung zwischen infekti\u00f6sem und nichtinfekti\u00f6sem ARDS anhand eines PCT Immuno-Assays. Brunkhorst I berichtet, dass bei 17 Patienten mit schweren Lungenverletzungen Entz\u00fcndungs- und klinische Parameter t\u00e4glich gemessen wurden, einschlie\u00dflich Procalcitonin (pro-CT). ARDS wurde nach den AECC-Kriterien diagnostiziert, wobei die Tabelle, welche in Brunkhorst I wiedergegeben wird, exakt derjenigen Tabelle entspricht, welche im Beispiel 1 des Verf\u00fcgungspatentes gezeigt ist. Brunkhorst I beschreibt daher ein Diagnoseverfahren, bei der die Ursache einer Entz\u00fcndung ermittelt wird. Das Diagnoseverfahren wird an Patienten durchgef\u00fchrt, bei denen eine Entz\u00fcndung festgestellt wurde, jedoch deren Ursache, d.h. infekti\u00f6s oder nicht infekti\u00f6s, nicht bekannt ist. Weiter wird in Brunkhorst I auf Basis eines Immuno-Assays der PCT-Gehalt ermittelt. Anhand der An- oder Abwesenheit von PCT (\u201e36,6 ng\/ml\u201c bzw. \u201e0,60 ng\/ml\u201c) wird auf eine infekti\u00f6se Ursache der Entz\u00fcndung \u2013 septic ARDS \u2013 oder nichtinfekti\u00f6se Ursache \u2013 non-septic ARDS \u2013 zur\u00fcckgeschlossen.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in ihrer Replik vom 30. April 2015 die Ansicht vertritt, dass Brunkhorst I allein dastehe und keine allgemeine technische Lehre offenbare, die \u00fcber die Verwendung bei ARDS-Patienten hinaus gehe, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Denn es kommt, wie bereits ausgef\u00fchrt wurde, nicht auf die Offenbarung einer allgemeinen Verwendung an, die \u00fcber die Verwendung bei ARDS-Patienten hinaus geht. Denn die spezielle Verwendung des Verfahrens zur Bestimmung von Procalcitonin bei Patienten mit einem Krankheitsbild, das anhand der \u00fcblichen klinischen Befunde als schwerer Lungenschaden \u201eAdult Respiratory Distress Syndrome\u201c (ARDS) diagnostiziert worden ist, nimmt die allgemeine Verwendung des Verfahrens zur Bestimmung von Procalcitonin zur Bestimmung der Ursache entz\u00fcndlicher Erkrankungen neuheitssch\u00e4dlich vorweg. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung weiter eingewandt hat, dass sich Brunkhorst I nur wenige Daten entnehmen lassen w\u00fcrden und \u00fcberdies die Rolle von Procalcitonin bei Entz\u00fcndungskaskaden unbekannt gewesen sei, vermag dieser Einwand den Offenbarungsgehalt von Brunkhorst I nicht in Zweifel zu ziehen. Hinsichtlich des erstgenannten Einwandes vermag dieser nicht zu \u00fcberzeugen, da gerade das Verf\u00fcgungspatent deutlich macht, dass die Datenmenge in Brunkhorst I f\u00fcr den Fachmann insoweit ausreichend gewesen sein muss, als die offenbarten Daten vollst\u00e4ndigen Eingang in das Beispiel 1 des Verf\u00fcgungspatentes gefunden haben, das Verf\u00fcgungspatent somit deutlich macht, dass die in Brunkhorst I offenbarten Daten insoweit ausreichend sind, als aus diesen ein Zusammenhang zwischen PCT-Werten und der Ursache entz\u00fcndlicher Erkrankungen bei ARDS-Patienten geschlossen werden kann. In Abs. [0030] des Verf\u00fcgungspatentes wird entsprechend beschrieben, dass der hohe PCT-Wert bei Patienten mit infekti\u00f6ser ARDS den Beginn einer Antibiotika-Behandlung veranlasst und der normale PCT-Wert Patienten mit nicht-infekti\u00f6ser ARDS identifiziert und zu alternativen therapeutischen Regimen veranlasst. Dass diese Erkenntnis und die sich anschlie\u00dfende Behandlung allein in dem Umstand begr\u00fcndet wird, dass nach der Ver\u00f6ffentlichung von Brunkhorst I die Rolle von PCT bei Entz\u00fcndungskaskaden entdeckt wurde, ist nicht zu erkennen. Denn Brunkhorst I zeigt, dass unterschiedliche PCT-Werte auf eine unterschiedliche Ursache des ARDS schlie\u00dfen lassen. Dementsprechend \u00fcberzeugt auch der letztgenannte Einwand nicht, da es f\u00fcr die neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent nicht darauf ankommt, dass die Rolle von Procalcitonin bei Entz\u00fcndungskaskaden der Fachwelt bekannt war.<\/p>\n

Auch die Druckschrift Bohuon et al. ver\u00f6ffentlicht in Supplement to Clinical Care, Vol. 5 (1994), Nr. 2 (Anlage AG 14=NK 13, deutsche \u00dcbersetzung AG 14a, deutsche \u00dcbersetzung Anlage ROKH 22a, nachfolgend: Bohuon), welche den Erfinder des Verf\u00fcgungspatentes als ersten Autor nennt, tr\u00e4gt den Titel<\/p>\n

\u201eBlood Procalcitonin is a new biological marker of the human septic response. New data on the specificity\u201d.<\/p>\n

Auch Bohuon befasst sich daher ausweislich des Titels mit dem Gehalt an PCT in einer Probe, als Marker f\u00fcr die humane septische Reaktion. Bohuon berichtet von insgesamt drei Patientengruppen mit 31, 37 bzw. 17 Teilnehmern, die unterschiedliche Entz\u00fcndungszust\u00e4nde aufwiesen. F\u00fcr die Untersuchung wurde ein luminometrischer Sandwich-Assay verwendet, um den Gehalt an PCT zu bestimmen. Die Publikation enth\u00e4lt die Schlussfolgerung, dass es scheint, dass die Bestimmung von PCT vom Vorliegen von Bakterien oder Plasmodium abh\u00e4ngig ist. Weiter hei\u00dft es am Ende der Schlussfolgerung, dass aus diesen Daten eindeutig hervorgehe, dass PCT in reinen Entz\u00fcndungskrankheiten nicht erh\u00f6ht sei. Die Bestimmung von PCT sei vielversprechend, um die Patienten mit Sepsis und Infektionen zu entdecken und nachzuverfolgen. Der Fachmann kann daher der Entgegenhaltung entnehmen, dass bei Patienten mit entz\u00fcndlichen Symptomen ein PCT-Assay dazu eingesetzt werden kann, um diejenigen Patienten zu identifizieren, die Infektionen aufweisen, weil der PCT-Spiegel bei infekti\u00f6sen Entz\u00fcndungen erh\u00f6ht ist, w\u00e4hrend der PCT-Spiegel im Gegensatz dazu bei reinen Entz\u00fcndungen ohne mikrobielle Ursache nicht erh\u00f6ht ist. Dabei m\u00f6gen in den Untersuchungen von Bohuon lediglich drei Patienten einen erh\u00f6hten Procalcitonin-Gehalt aufgewiesen haben, so dass ein Fachmann \u2013 wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet – nicht \u00fcber eine so ausreichende Datengrundlage verf\u00fcgt haben mag, um zu der Erkenntnis zu gelangen, dass bei Patienten mit entz\u00fcndlichen Symptomen ein PCT-Assay dazu eingesetzt werden kann, um diejenigen Patienten zu identifizieren, die Infektionen aufweisen. In Bohuon wird jedoch auf die Druckschrift von Assicot et al., ver\u00f6ffentlicht in The Lancet, Vol. 341, S. 515 (27.02.1993) (Anlage NK 10, nachfolgend: Assicot) verwiesen, welche den Titel tr\u00e4gt:<\/p>\n

\u201eHigh serum procalcitonin concentrations in patients with sepsis and infection\u201c.<\/p>\n

Die Druckschrift von Assicot, an welcher auch der Erfinder des Verf\u00fcgungspatentes beteiligt war, befasst sich mit dem Anstieg von Procalcitonin im Serum bei Neugeborenen und Kindern mit Infektionen unterschiedlicher \u00c4tiologie. Es wird dort aufgezeigt, dass sowohl bei Neugeborenen als auch bei Kleinkindern bzw. bei Patienten mit schweren Verbrennungen, die Entz\u00fcndungsreaktionen hervorrufen, ein Anstieg einer PCT-Konzentration zu beobachten ist, wenn zus\u00e4tzlich eine Infektion vorliegt, wobei der Anstieg bei bakteriellen Infektionen h\u00f6her war als bei viralen Infektionen. Auf Seite 516 wird in den Ergebnissen bei der Erl\u00e4uterung der Figur angegeben, dass 21 Kinder ohne eine Infektion keinen detektierbaren Spiegel von Procalcitonin in Serum aufwiesen, w\u00e4hrend Procalcitonin bei 10 Neugeborenen und 9 \u00e4lteren Kindern mit schweren bakteriellen Infektionen deutlich nachweisbar war und nach antibiotischer Behandlung absank. Diesen Werten kann der Fachmann entnehmen, dass der Procalcitoninspiegel bei Kindern mit Infektionen erh\u00f6ht war, w\u00e4hrend bei Kindern ohne Infektion kein Nachweis von Procalcitonin im Serum m\u00f6glich war. Ein \u00e4hnliches Verhalten wird in Assicot f\u00fcr Patienten mit schweren Verbrennungen in Figur 3 und dem zugeh\u00f6rigen Text beschrieben. Hinsichtlich des Bestimmungsverfahrens verweist Assicot auf ein Radioimmunoassay, das in dem Artikel von Ghillani et al. aus dem Jahr 1989 (Cancer Res. 49, 6845-6851, Anlage ROHK 13, nachfolgend: Ghillani) beschrieben wird. Dem Fachmann wird mithin aus der Zusammenschau der Druckschriften Bohuon und Assicot ohne weiteres deutlich, dass PCT mittels eines diagnostischen Verfahrens ermittelt werden kann, um bei Patienten, die an einer Entz\u00fcndung unbekannter Ursache leiden, die Entz\u00fcndungsursache festzustellen.<\/p>\n

Entsprechend nehmen die genannten Entgegenhaltungen den Gegenstand der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent neuheitssch\u00e4dlich vorweg. Gleiches gilt f\u00fcr die von der Verf\u00fcgungsbeklagten des Parallelverfahrens 4c O 18\/15 in der gemeinsamen m\u00fcndlichen Verhandlung vom 2. Juni 2015 \u00fcberreichte Ver\u00f6ffentlichung von Brunkhorst et al. in GUT 1995 37:A61-A120, Nr. 1012 (Anlage ROKH 26 des Parallelverfahrens, nachfolgend: Brunkhorst III) mit dem Titel<\/p>\n

\u201eEarly identification of biliary pancreatitis with procalcitonin \u2013 a new inflammatory parameter\u201d,<\/p>\n

welche die Bestimmung von PCT mittels eines diagnostischen Verfahrens bei Patienten mit akuter Pankreatitis offenbart. Dabei wurde gezeigt, dass der Procalcitonin-Gehalt im Serum bei Patienten mit bili\u00e4rer Pankreatitis deutlich erh\u00f6ht war. Dagegen waren die PCT-Werte bei Patienten mit toxischer Pankreatitis niedrig. Hohe PCT-Werte mit bili\u00e4rer akuter Pankreatitis zeigten bakterielle Infektionen an. Auch diese Entgegenhaltung offenbart mithin ein diagnostisches Verfahren zur Bestimmung von PCT in Patienten, deren Entz\u00fcndungsursache andererseits nicht bekannt ist. Mittels des PCT-Wertes wurde in der Entgegenhaltung der Zusammenhang zwischen hohen PCT-Werten einerseits und einer bakteriellen Infektion und niedrigen PCT-Werten und einer nichtinfekti\u00f6sen Entz\u00fcndungsursache hergestellt. Die in der Entgegenhaltung in der Tabelle aufgezeigten Daten entsprechen vollst\u00e4ndig denjenigen Daten, welche im Beispiel 2 im Verf\u00fcgungspatent in Abs. [0033] genannt sind. Die Kammer geht insoweit davon aus, dass auch diese Entgegenhaltung zum Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens gemacht wird.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund der neuheitssch\u00e4dlichen Vorwegnahme der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent durch die erl\u00e4uterten Druckschriften, kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Ver\u00f6ffentlichungen Brunkhorst et al., in: Chir. Gastroenterol. 1995; 11 (suppl 2) 42-46 (Anlage NK 9, nachfolgend: Brunkhorst II) mit dem Titel \u201eFr\u00fche Identifizierung der bili\u00e4ren akuten Pankreatitis durch Procalcitonin-Immunreaktivit\u00e4t \u2013 vorl\u00e4ufige Ergebnisse\u201c und Reith et al., in: Chir. Gastroenterol. 1995; 11 (suppl 2) 47-50 (Anlage AG 5=NK 12, nachfolgend: Reith) mit dem Titel \u201eProcalcitonin \u2013 ein prognostischer Infektionsparameter bei der Peritonitis\u201c, welche den Gegenstand der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent im wesentlichen unstreitig offenbaren, vor dem Priorit\u00e4tstag des Verf\u00fcgungspatentes \u2013 12. Januar 1996 \u2013 der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich waren.<\/p>\n

b)
\nSoweit sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zur Begr\u00fcndung eines Verf\u00fcgungsgrundes auf au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde beruft, die die Aufrechterhaltung des Beschlusses der Kammer begr\u00fcnden sollen, k\u00f6nnen diese, selbst wenn zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unterstellt w\u00fcrde, dass die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, die Aufrechterhaltung des Beschlusses nicht rechtfertigen. Denn sobald das Verf\u00fcgungspatent in seinem Rechtsbestand angegriffen ist, steht es zur Darlegungslast des Antragstellers, der f\u00fcr sich den vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, das Verletzungsgericht davon zu \u00fcberzeugen, dass die vorgebrachten Einwendungen unberechtigt sind und das Verf\u00fcgungspatent mit Sicherheit das Rechtsbestandsverfahren \u00fcberstehen wird (K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 7. Aufl. Rdnr. 2036). Die gegen den Rechtsbestand vorgebrachten Einwendungen m\u00fcssen sich bei der im vorl\u00e4ufigen Rechtschutzverfahren gebotenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen.
\nEtwaigen Zweifeln im Hinblick auf den Rechtsbestand eines Antragsschutzrechtes kann nicht das Vorliegen au\u00dfergew\u00f6hnlicher Umst\u00e4nde wie Lizenzierung durch namhafte Unternehmen oder eine kurze Restlaufzeit des Antragsschutzrechtes oder einem Preisdruck des eigenen Wettbewerbsprodukts entgegen gesetzt werden. Denn hierbei handelt es sich lediglich um Umst\u00e4nde die den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ohne Vorliegen einer den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung ausnahmsweise rechtfertigen k\u00f6nnen. Sie k\u00f6nnen indes bestehende Zweifel am Rechtsbestand eines Antragsschutzrechtes nicht \u201e\u00fcberwinden\u201c.<\/p>\n

II.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 708 Nr. 6 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 250.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a02426 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. Juni 2015, Az. 4c O 17\/15<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[3,2],"tags":[],"class_list":["post-3742","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-3","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3742","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3742"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3742\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3744,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3742\/revisions\/3744"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3742"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3742"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3742"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}