{"id":3460,"date":"2009-11-03T17:00:51","date_gmt":"2009-11-03T17:00:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3460"},"modified":"2016-06-03T11:46:00","modified_gmt":"2016-06-03T11:46:00","slug":"4b-o-18909-lysin-ii-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3460","title":{"rendered":"4b O 189\/09 – Lysin II"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01385<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 3. November 2009, Az. 4b O 189\/09<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 147\/09<\/a><\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

das mittels eines Verfahrens durch einen Mikroorganismus hergestellt wurde, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus, welcher zur Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat,<\/p>\n

und worin das Lysindecarboxylasegen, das definiert ist durch die Aminos\u00e4uresequenz gem\u00e4\u00df SEQ No:4 des Sequenzprotokolls oder durch eine Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in der Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecorboxylaseaktivit\u00e4t,<\/p>\n

durch Deletion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist,<\/p>\n

in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird;<\/p>\n

2. den Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22.03.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5.12.2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1.09.2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2. das in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindliche, gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;<\/p>\n

3. das gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 22.03.2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5.12.2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 22.03.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 05.12.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Beklagte hat 37\/40 der Gerichtskosten und eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten, 19\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1) und 18\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2) zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat 1\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 1\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 2) hat 2\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 2\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,00 \u20ac und f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Kl\u00e4gerin zu 1), ein japanisches Unternehmen, ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 9.12.1994 (JP 30638XXX) am 5.12.1995 angemeldeten europ\u00e4ischen Patents 0 796 XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K C 12), dessen Erteilung am 22.02.2006 ver\u00f6ffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Der deutsche Teil des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Klagepatents ist unter dem Aktenzeichen DE 695 34 XXX (Anlage K C 13) ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n

In der erteilten Fassung des Klagepatents lauteten die von den Kl\u00e4gerinnen in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e9. Verfahren zum Herstellen von L-Lysin, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus nach Anspruch 8 in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

8. Mikroorganismus nach einem der Anspr\u00fcche 5, 6 und 7, welcher zur Gattung Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat.<\/p>\n

5. Mikroorganismus der Gattung Escherichia, worin das Gen nach Anspruch 1 oder 2, eine Promotorsequenz des Gens oder ein Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist.<\/p>\n

1. Gen, das f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz kodiert:<\/p>\n

(A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls
\n(B) Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminos\u00e4uresequenz der SED ID No: 4 des Sequenzprotokolls mit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t.\u201c<\/p>\n

Wegen der weiteren Patentanspr\u00fcche wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Das Klagepatent ist vom Europ\u00e4ischen Patentamt mit Entscheidung vom 30.01.2009 (Anlage B 3) in eingeschr\u00e4nkter Fassung nach dem Hilfsantrag der Kl\u00e4gerin zu 1) aufrechterhalten worden, indem in Anspruch 1 die am Ende stehenden Worte \u201emit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c durch die Worte \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c ersetzt worden sind. Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung haben sowohl die Einsprechende wie auch die Kl\u00e4gerin zu 1) Beschwerde eingelegt. Eine Beschwerdeentscheidung steht noch aus.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen schlossen am 14.09.1994 ein \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a, nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem die Kl\u00e4gerin zu 1) der Kl\u00e4gerin zu 2) eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz f\u00fcr die im dortigen Appendix 3 aufgelisteten Patente einr\u00e4umte. Die Kl\u00e4gerin zu 1) behielt sich f\u00fcr den Fall, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) den Bedarf von L-Lysin (im folgenden: Lysin) im Vertragsgebiet nicht decken kann, das Recht vor, von ihr selbst hergestelltes Lysin in das betreffende Gebiet zu liefern (Art. 2 (C) des Lizenzvertrages). Die Parteien vereinbarten zudem eine Umsatzlizenz (Art. 6 des Lizenzvertrages) und stellten Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung eines lizenzierten Rechtes auf (Art. 11 des Lizenzvertrages). Mit einem \u201eMemorandum\u201c vom 25.06.2008 (Anlage K 34b) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag mit Wirkung zum 5.12.2006 ab, u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 durch einen neuen Appendix 3 ersetzt. In dem neuen Appendix 3 ist erstmals das Klagepatent genannt. Wegen des weitergehenden Inhalts und des konkreten Wortlauts des Lizenzvertrages, des Memorandums und des Appendix 3 wird auf die hiervon \u00fcberreichten Kopien Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland ist eine internationale Marketing-Organisation im Bereich der Chemie, die ihren Schwerpunkt in der nationalen und regionalen Distribution u. a. von Chemikalien, Pharmazeutika und Nahrungszus\u00e4tzen f\u00fcr Tiernahrung hat. Seit 2005 geh\u00f6rt zu ihrer Produktpalette Lysin der in Hong Kong ans\u00e4ssigen und von den Kl\u00e4gerinnen urspr\u00fcnglich zugleich im Ausgangsverfahren (4b O XXX\/08) in Anspruch genommenen A Ltd. (Beklagte zu 1) des Ausgangsverfahrens, nachfolgend: A). Hergestellt wird dieses von der Beklagten auch in Deutschland vertriebene Lysin von der Tochtergesellschaft der A, der in China ans\u00e4ssigen B Ltd. (Beklagte zu 3) des Ausgangsverfahrens, nachfolgend: B), welche das Lysin auch \u00fcber die mit ihr verbundene, in Hong Kong ans\u00e4ssige C Ltd. (Beklagte zu 2) des Ausgangsverfahrens, nachfolgend: C) vertreibt. Aus dem urspr\u00fcnglich gegen die A, B und C (urspr\u00fcngliche Beklagten zu 1) bis 3)) und die Beklagte (im Ausgangsverfahren Beklagte zu 4)) gerichteten Ausgangsverfahren (4b O XXX\/08) ist das Verfahren gegen die Beklagte abgetrennt worden.<\/p>\n

Im Jahre 2005 teilte die A in einer Mitteilung gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, dass bei der Herstellung ihres Lysins ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz kommt, was mit verschiedenen Vorteilen verbunden sei. In der Folgezeit f\u00fchrten und f\u00fchren die Parteien einschlie\u00dflich der A, der B und der C in den Niederlanden, Belgien und Polen Rechtsstreitigkeiten, die das Klagepatent zum Gegenstand haben.
\nIn den Niederlanden wurde Anfang 2006 von den Kl\u00e4gerinnen ein Besichtigungsverfahren eingeleitet, welches von der Beklagten in die Niederlande geliefertes Lysin betraf, das von A, B und C hergestellt und vertrieben worden war. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen D (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese, auf den 26.06.2006 datierende Analyse erkannte das Gericht \u00b4s Gravenhage mit Urteil vom 22.08.2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung der in den hiesigen Parallelverfahren geltend gemachten europ\u00e4ischen Patente 0 733 XXX (4b O XXX\/09) und 0 733 XXX (4b O XXX\/09) in den Niederlanden. Die Einlassung der A, B und C, sie w\u00fcssten nicht, welche Bakterien sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin verwendeten, sie k\u00f6nnten allerdings mitteilen, dass sie einen E.coli-Stamm verwendeten, den sie bei einem Milit\u00e4rlabor in China erworben h\u00e4tten, das ihnen mitgeteilt habe, dass es sich nicht 100%ig um denselben Stamm wie den von den Kl\u00e4gerinnen verwendeten Stamm handele, vermochte das niederl\u00e4ndische Gericht bei seiner Entscheidung nicht zu ber\u00fccksichtigen. Hinsichtlich des Klagepatents sah sich das niederl\u00e4ndische Gericht veranlasst, den Prozess auszusetzen.
\nIn Belgien ordnete im Fr\u00fchjahr 2008 das Handelsgericht Antwerpen eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der E sowie eines von der Beklagten genutzten Lagerhauses der Firma F an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4.08.2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) hierzu fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma F befindlichen Lysins im Eigentum der Beklagten stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Beides best\u00e4tigte die Beklagte im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6.06.2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17a). Als Herstellerin eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die A und die C. Proben des aufgefundenen Lysins lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige durch das Institut G (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) untersuchen. Die Untersuchung veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein E.coli-Stamm eingesetzt wurde, der ein dem in dem Parallelverfahren 4b O XXX\/09 geltend gemachten europ\u00e4ischen Patent 0 733 XXX entsprechendes mutiertes Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen behaupten, sie h\u00e4tten in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg Lysin (Anlage K 9) erworben, wobei diese S\u00e4cke \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht von der Beklagten selbst bezogen wurden. Die Analyse des Instituts D der aus diesen S\u00e4cken gezogenen Proben belege, wie der Untersuchungsbericht vom 10.09.2008 (Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) zeige, eine Verwirklichung des Klagepatents. Das dortige Experiment 4 habe sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Lysinproben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im folgenden: E.coli) vorhanden sei, wobei die DNA ein ldc-Gen aufweise, das mittels einer Deletion eines gro\u00dfen Teils des Kodierungsbereichs inaktiv sei. Dies alles folge auch aus dem Privatgutachten von Prof. Dr. H vom 11.09.2009 (Anlage K 11), welches die von dem Institut D durgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige. Die Kl\u00e4gerinnen nehmen deshalb die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf, Schadenersatz und Urteilsver\u00f6ffentlichung in Anspruch, wozu sie sich als Inhaberin des Klagepatents bzw. ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin auch beide vollumf\u00e4nglich als berechtigt ansehen. Ein Anspruch auf Ver\u00f6ffentlichung des Urteils ergebe sich aus dem Umstand, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) ein f\u00fchrendes Forschungs- und Entwicklungsunternehmen sei, welches insbesondere in das Produkt Lysin viel investiert habe. Ihr Ruf werde durch \u201eTrittbrettfahrer\u201c stark gesch\u00e4digt; Lysin sei ihr wichtigstes Produkt. Die Beklagte sei ein gro\u00dfes, international t\u00e4tiges Unternehmen, so dass der im gro\u00dfen Umfang erfolgte Vertrieb durch die Beklagte erhebliche rufsch\u00e4digende und kommerzielle Nachteile mit sich bringe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,
\nwie zuerkannt,
\nwobei sie den Rechnungslegungs- und Auskunftsanspruch, den Schadenersatzfeststellungsanspruch sowie den R\u00fcckrufanspruch auch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2) ab dem 22.03.2006 geltend machen und dar\u00fcber hinaus die Gestattung begehren, das Urteil unter Bezeichnung der Parteien, des Tenors sowie der Benennung der patentverletzenden Produkte auf Kosten der Beklagten durch eine in der Zeitschrift \u201eFeedstuffs\u201c dreimal erscheinende halbseitige Anzeige \u00f6ffentlich zu machen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndie Klage abzuweisen,
\nden Rechtsstreit bis zur Erledigung des gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen. Zwar sei zwischen den Kl\u00e4gerinnen ein Lizenzvertrag geschlossen worden, es gelte jedoch zu bedenken, dass Art. 11 (A) des Lizenzvertrages einer gemeinsamen Klage beider Kl\u00e4gerinnen entgegen stehe, die Lizenzgeb\u00fchren nach Art. 6 des Lizenzvertrages angepasst werden k\u00f6nnen und die Kl\u00e4gerin zu 2) immer Lieferantin des Lysins bleibe, auch wenn der Fall des Art. 2 (C) des Lizenzvertrages eingreife.
\nDie Beklagte ist ferner der Ansicht, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzungshandlung ihrerseits nicht substantiiert vorgetragen. Eine irgendwie geartete Verbindung zwischen den in der Abbildung K 9 gezeigten, unstreitig nicht von ihr vertriebenen S\u00e4cken und ihr finde sich in der Klageschrift nicht. Ihr sei nicht bekannt, auf welchem Wege diese Charge auf den deutschen Markt gelangt sei. Sie m\u00fcsse daher auch mit Nichtwissen bestreiten, dass es sich um Proben handele, die aus dem deutschen Markt stammen. Soweit die Kl\u00e4gerinnen vortragen, sie habe patentverletzendes Lysin aus der Produktion bzw. Vertrieb der A und der C in Deutschland auf dem Markt gebracht, sei unklar, ob es sich dabei um Lysin handeln solle, das von diesen vertrieben worden sei oder um solches, das von A und C produziert worden sei. Die Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Verfahren h\u00fclfen \u2013 so die Beklagte weiter \u2013 ebenso wenig zum Beleg einer Verletzungshandlung. Die Kl\u00e4gerinnen tr\u00fcgen n\u00e4mlich nicht vor, dass aus dem in dem Lager der Firma F vorgefundenen Lysin konkrete Lieferungen nach Deutschland erfolgt seien und zu welchen Zeitpunkten dies geschehen sein solle. Auch g\u00e4ben die Kl\u00e4gerinnen nichts zur Beschaffenheit dieses Lysins an. Bei der Durchsuchung in Belgien sei zudem Lysin gefunden worden, das aus dem Corynebakterium stamme und folglich das Klagepatent nicht verletzen k\u00f6nne. Die dortigen Untersuchungen h\u00e4tten \u00fcberdies gezeigt, dass es mit dem gleichen Herstellungsverfahren zu unterschiedlichen Produkten kommen k\u00f6nne. Ob das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin nach einem anderen Herstellungsverfahren hergestellt worden sei als das in Belgien vertriebene, k\u00f6nne sie nicht sagen.
\nDie Beklagte meint des Weiteren, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzung des Klagepatents nicht schl\u00fcssig vorgetragen. Die Vorlage des Analyseberichts des Instituts D vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) gen\u00fcge nicht. Abgesehen davon, dass diese Untersuchung bereits wegen des Umstandes, dass die untersuchten Chargen nicht von ihr vertrieben worden seien, ohne jede Relevanz sei, handele es sich lediglich um eine Analyse des Endprodukts. Damit sei eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht m\u00f6glich. Soweit in dem Bericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums v\u00f6llig unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut D habe es au\u00dferdem unterlassen, zu untersuchen, ob in den Proben etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen zur anspruchsgem\u00e4\u00dfen Deletion. In dem Bericht des Institut D fehlten Angaben dazu, dass das betreffende Gen f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der n\u00e4her definierten Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls kodiere. Zudem arbeite der Untersuchungsbericht lediglich mit Plausibilit\u00e4tserw\u00e4gungen hinsichtlich des Vorhandenseins von DNA des ldc-Gens und m\u00f6glicher Deletionen. Die in den Experimenten verwendeten Primer seien im \u00dcbrigen nicht allein spezifisch f\u00fcr E.coli. Es sei nicht ausgeschlossen, dass das modifizierte ldc-Gen in einem anderen Mikroorganismus als dem E.coli vorhanden gewesen sei. Schlie\u00dflich ergebe sich aus dem Untersuchungsbericht auch nicht, dass das Lysin aus den gezogenen Proben durch Escherichia produziert worden sei und dass dieser Mikroorganismus \u00fcberhaupt eine Lysinproduktivit\u00e4t besessen habe. Aus dem allenfalls relevanten Analysebericht des Instituts D vom 26.06.2006 (Anlage K 22a) lasse sich eine Verwirklichung des Klagepatents ebenso wenig ableiten. Ihm st\u00fcnde dieselbe Kritik entgegen.
\nZu dem Herstellungsverfahren des von ihr vertriebenen Lysins besitze sie keine n\u00e4heren Erkenntnisse. Es sei ihr deshalb weder m\u00f6glich, konkrete Merkmale des Herstellungsverfahrens zu bestreiten noch \u00fcber ein blo\u00dfes Bestreiten hinausgehende Angaben zu machen.
\nMit Blick auf den geltend gemachten Anspruch auf Urteilsver\u00f6ffentlichung bestreitet die Beklagte eine Rufsch\u00e4digung. Vorliegend stehe au\u00dferdem allein der Vertrieb auf dem deutschen Markt in Rede, weshalb insbesondere auch die Ver\u00f6ffentlichung des Urteils in einer international erscheinenden Zeitschrift \u00fcber ein etwaiges Interesse der Kl\u00e4gerinnen weit hinausgehe.
\nDer Rechtsstreit sei jedenfalls auszusetzen. Auch wenn das Europ\u00e4ische Patentamt erstinstanzlich das Klagepatent in einer beschr\u00e4nkten Fassung aufrechterhalten hat, best\u00fcnden die Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents unver\u00e4ndert fort.<\/p>\n

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie zul\u00e4ssige Klage ist in weitaus \u00fcberwiegendem Ma\u00dfe begr\u00fcndet. Es ist festzustellen, dass das von der Beklagten in Deutschland vertriebene Lysin nach einem Herstellungsverfahren hergestellt ist, das von den Merkmalen des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht. Die Beklagte ist deshalb zur Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung und zum R\u00fcckruf verpflichtet. Festzustellen war \u00fcberdies ihre Schadenersatzpflicht. Abzuweisen war die Klage allerdings insoweit, als dass auch die Kl\u00e4gerin zu 2) Rechnungslegung, Auskunft, Feststellung der Schadenersatzpflicht und R\u00fcckruf bereits ab dem 22.03.2006 und beide Kl\u00e4gerinnen die Ver\u00f6ffentlichung des Urteils begehren. Ein Anlass, den Rechtsstreit auszusetzen besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft ein neues Lysindecarboxylasegen und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin.<\/p>\n

Lysin ist eine essentielle Aminos\u00e4ure, mithin ein Proteinbaustein, den tierische Organismen f\u00fcr ihr Wachstum und die Wiederherstellung von Gewebe ben\u00f6tigen. Da Lysin nicht im tierischen K\u00f6rper selbst erzeugt werden kann, sondern in Pflanzen und Mikroorganismen aus Asparagins\u00e4ure biosynthetisiert wird, bedarf es der Zufuhr dieser Aminos\u00e4ure, was vorzugsweise \u00fcber die Nahrung geschieht. Lysin findet deshalb Verwendung in Tierfutter und ist, da es sich um eine so genannte limitierende Aminos\u00e4ure handelt, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres Proteine zu synthetisieren begrenzt, ein entscheidendes Qualit\u00e4tskriterium des Tierfutters. Die industrielle Herstellung von Lysin hat infolge dessen gro\u00dfe Bedeutung erlangt.<\/p>\n

Lysin wird industriell mittels Fermentationsverfahren hergestellt. Hierbei werden Rohstoffe wie Glukose in einen Fermentationsbeh\u00e4lter gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz von spezifischen Mikroorganismen durch den Metabolismus des Mikroorganismus Lysin erzeugt wird. Diese Biosynthese besteht aus verschiedenen chemischen Umwandlungsschritten. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen Bakterien zum Einsatz kommen, insbesondere Bakterien der Gattung E.coli. Der dabei stattfindende Biosyntheseweg kann wie nachfolgend eingeblendet veranschaulicht werden:<\/p>\n

Bei der Produktion von Lysin unter Einsatz des E.coli Bakteriums werden w\u00e4hrend des Produktionsprozesses durch das Bakterium gleichzeitig Teile des produzierten Lysins wieder abgebaut bzw. aufgebraucht. Dieser \u2013 bei der industriellen Herstellung von Lysin unerw\u00fcnschte \u2013 Abbau wird durch ein Enzym, eine Decarboxylase, katalysiert, das eine Carboxyl-Gruppe von Lysin entfernt, wodurch das Abbauprodukt Cadaverin entsteht. Das Enzym wird entsprechend seiner Funktion als Lysindecarboxylase bezeichnet. Dies war im Stand der Technik ebenso bekannt wie der Umstand, dass die Codierung der Lysindecarboxylase durch das cadA-Gen erfolgt, wobei auch \u00fcber die Nukleotidsequenz dieses cadA-Gens berichtet wurde. Bekannt waren ferner bereits eine E.coli-Mutante mit Lysin-\u00dcberproduktion, die eine cadA-Mutation tr\u00e4gt, welche die Aktivit\u00e4t der Lysindecarboxylase beeinflusst und somit den Lysinabbau vermindert, und Beschreibungen von zwei Arten von Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t in E.coli.<\/p>\n

Dem Klagepatent liegt die \u2013 mittels verschiedener Versuche erlangte \u2013 Erkenntnis zugrunde, dass in E.coli Bakterien neben dem bereits bekannten cadA-Gen ein (neues) Lysindecarboxylasegen vorhanden ist, das ebenso bzw. bei Zerst\u00f6rung des cadA-Gens stattdessen Cadaverin als Abbauprodukt von Lysin produziert. Dieses neue Lysindecarboxylasegen tr\u00e4gt die Bezeichnung ldc-Gen und kodiert f\u00fcr die in SEQ ID No:4 des Klagepatents spezifizierte Aminos\u00e4uresequenz oder f\u00fcr eine limitierte Ab\u00e4nderung der besagten Sequenz.<\/p>\n

Ausgehend hiervon liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, ein neues Lysindecarboxylasegen von E.coli zu erhalten, einen Lysin produzierenden Mikroorganismus der Gattung Escherichia zu erzeugen, der eingeschr\u00e4nkte Expression des Gens und\/oder des cadA-Gens aufweist und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin durch Kultivieren des Mikroorganismus der Gattung Escherichia bereitzustellen.<\/p>\n

Die aufgabengem\u00e4\u00dfe Verringerung der eingeschr\u00e4nkten Expression des ldc-Gens (und\/oder des cadA-Gens) l\u00f6st das Klagepatent durch eine Modifikation des Gens, einer Promotorsequenz des Gens oder einer Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon. Hierdurch wird das ldc-Gen inaktiviert.<\/p>\n

In der geltend gemachten aufrechterhaltenen Anspruchskombination schl\u00e4gt das Klagepatent ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Verfahren zum Herstellen von Lysin, bei dem ein Mikroorganismus in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

2. Der Mikroorganismus geh\u00f6rt zur Gattung Escherichia und hat Lysinproduktivit\u00e4t.<\/p>\n

3. Der Mikroorganismus hat ein Gen,<\/p>\n

a) das f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz kodiert:
\n(A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls
\n(B) Aminos\u00e4uresequenz mit Substituion, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO: 4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t.<\/p>\n

b) wobei das Gen, eine Promotorsequenz des Gens oder eine Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysinddecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte bietet an und vertreibt auf dem deutschen Markt Lysin, welches wortsinngem\u00e4\u00df nach der technischen Lehre des Klagepatents hergestellt worden ist.<\/p>\n

1)
\nZur Produktpalette der Beklagten geh\u00f6rt seit 2005 unstreitig auch von der A hergestelltes Lysin. Dass sie von der A bezogenes Lysin in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt, bestreitet die Beklagte als solches nicht. Ein derartiges Bestreiten w\u00e4re mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Beschlagnahmeverfahren, wonach ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma F beschlagnahmten und im Eigentum der Beklagten stehenden Lysins f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war (Anlage K 2b, S. 24 f., S. 31), sowie dem eigenen Vorbringen der Beklagten in dem dortigen Verfahren, dass die beschlagnahmten S\u00e4cke f\u00fcr den Export in andere EU-Mitgliedstaaten, in erster Linie nach Deutschland vorgesehen waren (Schriftsatz 6.06.2008, Anlage K 17a, S. 8, 38), auch schwerlich in Einklang zu bringen.<\/p>\n

Die Beklagte wendet allerdings ein, dass sie die konkret von den Kl\u00e4gerinnen erworbenen zwei S\u00e4cke Lysin, wie sie der Anlage K 9 zu entnehmen sind und die Gegenstand der Untersuchungen des Instituts D vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) waren, (unstreitig) nicht vertrieben hat und bestreitet zudem mit Nichtwissen, dass diese S\u00e4cke Lysin \u00fcberhaupt auf dem deutschen Markt erworben worden. Beides f\u00fchrt letztlich nicht zum Erfolg.<\/p>\n

Das Bestreiten mit Nichtwissen ist gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO zwar grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig, da die Beklagte aus eigener Wahrnehmung keine Kenntnis \u00fcber den Erwerb der beiden S\u00e4cke Lysin entsprechend der Anlage K 9 hat. Die Kl\u00e4gerinnen haben jedoch durch Vorlage des Frachtbriefes sowie der Rechnung vom 1.\/2.11.2007 (Anlagen K 18, K 19) der in Deutschland ans\u00e4ssigen Firma I GmbH belegt, dass die beiden S\u00e4cke von den Kl\u00e4gerinnen auf dem deutschen Markt erworben wurden. Einwendungen gegen die vorgelegten Urkunden, an deren Richtigkeit auch ansonsten keine Zweifel aufgekommen sind, brachte die Beklagte nicht vor. Von einem Erwerb des Lysins auf dem deutschen Markt ist deshalb auszugehen.<\/p>\n

Dass die beiden S\u00e4cke Lysin nicht von der Beklagten, sondern von einem Dritten erworben wurden, schadet nicht. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass sie lediglich f\u00fcr eigene Benutzungshandlungen einzustehen hat. Vorliegend ist jedoch die Annahme gerechtfertigt, dass sich das in den konkret erworbenen S\u00e4cken befindliche Lysin in seinem Herstellungsverfahren nicht von dem unterscheidet, welches zur Produktpalette der Beklagten geh\u00f6rt. Das in den S\u00e4cken befindliche Lysin wurde, wie die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat und wie es zudem die Anlage K 9 zu erkennen gibt, von der C hergestellt. Auf den S\u00e4cken findet sich zudem ein Hinweis auf die Internetseite der A. Die S\u00e4cke stammen mithin unstreitig gerade von der Bezugsquelle, die auch die Beklagte f\u00fcr von ihr auf dem deutschen Markt vertriebenes Lysin angegeben hat. Konkrete Anhaltspunkte, die zu der Annahme Anlass geben k\u00f6nnten, die A, die B und die C erzeugten und vertrieben f\u00fcr den deutschen Markt verschieden hergestelltes Lysin sind nicht ersichtlich. Dies erscheint auch weder wirtschaftlich, betrieblich noch technisch sinnvoll. Es entspr\u00e4che ferner auch nicht der unbestrittenen Mitteilung der A aus dem Jahre 2005 (Anlage K 5), in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen wird. Angesichts dessen h\u00e4tte es der Beklagten oblegen, aufzuzeigen, dass das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin sich in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen Lysin unterscheidet, was ihr angesichts der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungen auch m\u00f6glich gewesen w\u00e4re. Die Beklagte vermochte jedoch, auch auf ausdr\u00fcckliche Nachfrage in der m\u00fcndlichen Verhandlung, keine Tatsachen vorzutragen, die f\u00fcr einen etwaigen Unterschied sprechen k\u00f6nnten. Die Beklagte erkl\u00e4rte vielmehr, sie wisse nichts \u00fcber das Herstellungsverfahren des von ihr vertriebenen Lysins. Soweit sie ausf\u00fchrte, die Untersuchungen in dem belgischen Verfahren h\u00e4tten gezeigt, dass mit ein und demselben Herstellungsverfahren zwei unterschiedliche Produkte hergestellt werden k\u00f6nnten, f\u00fchrt dies nicht zu einer ihr g\u00fcnstigen Sichtweise. Die Behauptung einmal zugrundegelegt, w\u00e4re dies doch gerade eine St\u00fctze daf\u00fcr, dass eben nur ein Herstellungsverfahren angewandt worden ist. Gleichfalls ohne Erfolg bleibt das weitere Vorbringen, die Untersuchungen im belgischen Verfahren h\u00e4tten zu Tage gef\u00f6rdert, dass auch Lysin gefunden worden sei, welches unter Einsatz von Corynebakterien hergestellt worden ist. Dies ist nicht von den Ergebnissen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (Anlage K 2b) bzw. der Analyse des Instituts BaseClear (Anlage K 16a) gedeckt. Eine (positive) Feststellung dahingehend kann beiden nicht entnommen werden. Sie gelangen lediglich zu der Erkenntnis, dass f\u00fcr eine (von acht) Proben unklar sei, ob ein mutierter E.coli Bakterienstamm (entsprechend dem EP 0 733 XXX) eingesetzt worden ist. Daraus l\u00e4sst sich nicht zwangsl\u00e4ufig schlussfolgern, dass zur Herstellung des Lysins tats\u00e4chlich ein Corynebakterium verwendet worden ist.<\/p>\n

Unter Ber\u00fccksichtigung all dessen erlangen mithin die Untersuchungen des Instituts D vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) Relevanz. Eines weitergehenden Vortrages der Kl\u00e4gerinnen dazu, dass und wann welche Lieferung des in Belgien beschlagnahmten Lysins nach Deutschland gelangt sein soll, ist nicht vonn\u00f6ten. Ohne Bedeutung ist \u00fcberdies eine Unterscheidung danach, ob das in Deutschland vertriebene Lysin von der A, der B und der C hergestellt oder (nur) vertrieben worden ist.<\/p>\n

2)
\nAuf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes ist festzustellen, dass das streitgegenst\u00e4ndliche Lysin nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

a)
\nDie Kl\u00e4gerinnen haben die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des Lysins substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen. Sie haben eine Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale dargetan. Ihr Sachvortrag enth\u00e4lt insbesondere die Behauptung, dass bei der Herstellung des streitgegenst\u00e4ndlichen Lysins ein Mikroorganismus, n\u00e4mlich ein E.coli Bakterium mit Lysinproduktivit\u00e4t, in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wurde, und dass das E.coli Bakterium ein ldc-Gen enth\u00e4lt, welches durch Deletion inaktiv ist. Ihr Vorbringen haben die Kl\u00e4gerinnen mit der Vorlage des Analyseberichts des Instituts D vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) und dem Privatgutachten von Prof. Dr. H vom 11.09.2008 (Anlage K 11) weiter substantiiert und untermauert. Sowohl dem Analysebericht als auch dem Privatgutachten ist erstens zu entnehmen, dass die Proben des untersuchten Lysins DNA Material des Mikroorganismus E.coli aufweisen und dass zweitens die DNA des in den Proben gefundenen Bakteriums E.coli ein modifiziertes inaktiviertes ldc-Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Das Vorhandensein eines Bakteriums der Gattung E.coli in den untersuchten Lysinproben hat ausweislich des Analyseberichts des Instituts D (Anlage K 10a) das dort n\u00e4her auf den Seiten 4 ff. beschriebene Experiment 1a ergeben. Mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe wurde untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens aufzufinden ist, wurden \u2013 entsprechend den in der Biochemie gebr\u00e4uchlichen und etablierten Nachweismethoden \u2013 Primer, d.h. kurze DNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, den Proben zu gef\u00fcgt. Die spezifischen Primer waren mit J bzw. K bezeichnet; sie amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die DNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung wurden sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA – St\u00fccke wiesen laut des Analyseberichts die L\u00e4nge auf, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Hieraus folgert der Analysebericht, dass das E.coli cysG-Gen in beiden Proben des untersuchten Lysins vorhanden war, und zwar auch \u2013 wie dem Analysebericht weiter zu entnehmen ist – in einer signifikanten Menge. Die Vorgehensweise und die Experimente des Instituts D finden ihre Best\u00e4tigung in dem Privatgutachten (Anlage K 11, Seite 1 f.).<\/p>\n

Zwecks Feststellung der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Modifikation des ldc-Gens des E.coli Bakteriums hat das Institut D zwei Versuchsreihen durchgef\u00fchrt, wie sie in Experiment 4 (Anlage K 10a, S. 40 ff.) beschrieben sind. In einer ersten PCR-Amplifikationsreaktion wurden spezifische Primer den Proben zugef\u00fchrt, die sich in den flankierenden Bereichen einer erwarteten Deletion des ldc-Gens anlagern. Die Primer, welche das Institut D von der Kl\u00e4gerin zu 1) erhalten hat, sind als L und M bezeichnet. Die Primer f\u00fchren mit und ohne Deletion zu einem PCR-Produkt. Ein Unterschied besteht allerdings hinsichtlich der L\u00e4nge des Amplikons. W\u00e4hrend der nicht modifizierte Wildtyp des E.coli Bakteriums eine erwartete L\u00e4nge von 1300 Basenpaaren aufweisen sollte, ist bei einer Modifizierung des ldc-Gens mittels Deletion lediglich eine Amplikongr\u00f6\u00dfe von 150 Basenpaare zu erwarten. In der zweiten PCR-Versuchsreihe wurde den Proben ein Primer zugef\u00fchrt, der innerhalb des deletierten DNA-Fragmentbereichs anbindet. Die Primer, die von der Kl\u00e4gerin zu 1) stammen, tragen die Bezeichnung N und O. Aufgrund der Deletion der Primer-Bindungsstelle kann es nicht zu amplifizierter DNA nach der PCR-Amplifikation in einem mutierten E.Coli Bakterium kommen, w\u00e4hrend f\u00fcr den Wildtyp E.coli DNA das Amplikon eine erwarte Gr\u00f6\u00dfe von ca. 120 Basenpaaren haben sollte. Beide Versuchsreihen des Experiments 4 f\u00fchrten zu Ergebnissen, die den praktisch sicheren Schluss zulassen, dass in den untersuchen Proben E.coli Bakterien mit einem durch Deletion modifizierten ldc-Gen vorhanden sind. Die Abbildung 16 zeigt die Sichtbarmachung der amplifizierten DNA-Sequenzen mittels Gelektrophorese. Bei Einsatz der flankierenden Primer (linke Seite der Abbildung) ist die drastische Gr\u00f6\u00dfenreduzierung der Proben (zwischen 100 und 200 Basenpaare) im Vergleich zum Wildtyp E.coli zu erkennen. Bei Einsatz der innerhalb der Deleteion liegenden Primer wird von den Primern nur der Wildtyp E.coli erkannt, nicht jedoch eine der Proben. Die Versuchsreihen des Experiments 4 und die Bewertung ihrer Ergebnisse werden best\u00e4tigt durch das Privatgutachten von Prof. Dr. H (Anlage K 11, S. 7 f.).<\/p>\n

b)
\nDiesem schl\u00fcssigen und substantiierten Vorbringen ist die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegen getreten.<\/p>\n

Will ein Beklagter im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kl\u00e4ger die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschr\u00e4nken, den Sachvortrag des Kl\u00e4gers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich \u00fcber die diesbez\u00fcglichen tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde vollst\u00e4ndig und der Wahrheit gem\u00e4\u00df zu erkl\u00e4ren (\u00a7 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kl\u00e4ger \u00fcber den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten h\u00e4tte. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kl\u00e4ger behaupteter technischer Merkmale beschr\u00e4nken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss substantiiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Zwingend erforderlich ist vielmehr zun\u00e4chst die wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angabe, ob und gegebenenfalls welches konkrete Merkmal der technischen Lehre des Klagepatents denn nicht verwirklicht sein soll. Dies kann \u2013 je nach Substantiierungsgrad des kl\u00e4gerischen Vortrages \u2013 (zun\u00e4chst) in pauschaler Weise erfolgen. Hat ein Kl\u00e4ger im Einzelnen ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher Untersuchungen er zu welchen die Patentverletzung best\u00e4tigenden Ergebnissen gelangt ist, muss der Beklagte seinerseits in erheblicher Weise dartun, weshalb das bestrittene Merkmal nicht verwirklicht sein soll. Dies bedeutet in der Regel, dass der Beklagte, wenn der Kl\u00e4ger eigene Untersuchungsberichte und\/oder Privatgutachten vorgelegt hat, seinerseits eigene Untersuchungen und\/oder Gutachten beibringen muss (OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 87\/09, Urteil vom 04.08.2009; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl. Rn. 521 ff.).<\/p>\n

Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden, auch nicht auf ausdr\u00fccklichen Hinweis in der m\u00fcndlichen Verhandlung. Sie hat stattdessen auf Nachfrage erkl\u00e4rt, sie verf\u00fcge \u00fcber keine n\u00e4heren Erkenntnisse zum Herstellungsverfahren des Lysins. Das Bestreiten eines konkreten Merkmals sei ihr nicht m\u00f6glich. Damit hat sie bereits die erste Stufe der ihr obliegenden Pflichten nicht genommen; ohne eine dahingehende Erkl\u00e4rung ist das Vorbringen der Kl\u00e4gerinnen als zugestanden anzusehen (\u00a7 138 Abs. 3 ZPO). Es bleibt zu erw\u00e4hnen, dass die Beklagte \u2013 worauf sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung ebenfalls hingewiesen wurde \u2013 es wegen der Substantiierungstiefe des kl\u00e4gerischen Vortrages nicht bei einem pauschalen Bestreiten h\u00e4tte bewenden lassen k\u00f6nnen. Es h\u00e4tte vielmehr eines eigenen erheblichen, mittels eigener Untersuchungen dargelegten Sachvortrages dahingehend bedurft, aus welchen Gr\u00fcnden das jeweils bestrittene Merkmal tats\u00e4chlich nicht verwirklicht werden soll. Hieran fehlt es ebenfalls. Die Beklagte hat insbesondere auch keine eigenen Untersuchungen und\/oder Privatgutachten vorgelegt bzw. vorgetragen.<\/p>\n

Dass die Beklagte das hier in Rede stehende Lysin nicht selbst herstellt, sondern von einem ausl\u00e4ndischen Hersteller bezieht, entbindet sie vorliegend nicht von den so- eben er\u00f6rterten Darlegungsverpflichtungen. Unstreitig geh\u00f6rt Lysin seit 2005 zur Produktpalette der Beklagten und sie vertreibt es auf dem deutschen Markt. Die Beklagte hat mithin das streitgegenst\u00e4ndliche Lysin in Besitz, so dass es ihr f\u00fcr eine Untersuchung zur Verf\u00fcgung steht. Die T\u00e4tigkeit als internationale Marketing-Organisation im Bereich der Chemie, die ihren Schwerpunkt in der nationalen und regionalen Distribution u.a. von Nahrungszus\u00e4tzen f\u00fcr Tiernahrung hat, vermittelt ihr auch Kenntnisse \u00fcber die technische Beschaffenheit des von ihr vertriebenen Produktes. Dass die Beklagte zu (eigenen) Untersuchung tats\u00e4chlich nicht in der Lage ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Hinzu tritt, dass zwischen den Parteien \u2013 einschlie\u00dflich der A, der B und der C \u2013 bereits seit 2006 Rechtsstreitigkeiten in verschiedenen L\u00e4ndern anh\u00e4ngig sind, die das Klagepatent und das von den genannten Firmen hergestellte bzw. vertriebene Lysin betreffen. Der Kern der Auseinandersetzung ist der Beklagten folglich seit geraumer Zeit bekannt; auch w\u00e4hrend des hiesigen Rechtsstreits hatte die Beklagte gut ein Jahr die Gelegenheit, sich mit dem vorgetragenen Herstellungsverfahren auseinanderzusetzen. Aber auch dann, wenn keine eigene Untersuchung durch die Beklagte zu fordern w\u00e4re, hat sie ihren Darlegungspflichten nicht gen\u00fcgt. Sie h\u00e4tte sich zumindest bem\u00fchen m\u00fcssen, von ihren Vertragspartnern Informationen zum Herstellungsverfahren des Lysins zu erhalten, so dass wenigstens das Bestreiten eines konkreten Merkmals m\u00f6glich gewesen w\u00e4re und die Einw\u00e4nde gegen die dargelegte Verletzung nicht als blo\u00dfe Vermutungen erscheinen. Derartige Bem\u00fchungen sind von der Beklagten weder vorgetragen noch sonstwie zu erkennen.<\/p>\n

c)
\nEiner weitergehenden Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten gegen den Analysebericht des Instituts D vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) bedarf es deshalb nicht. Lediglich zur Abrundung ist in der gebotenen K\u00fcrze anzumerken, dass die Einw\u00e4nde nicht verfangen.
\nZun\u00e4chst bleibt festzuhalten, dass das Institut D nicht \u201edas Lysin\u201c untersucht hat, sondern mittels Analyse nach DNA-Material des Bakteriums E.coli gesucht hat. Das Auffinden solchen DNA-Materials in den Lysinproben l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf das Herstellungsverfahren zu, da gerade diese Mikroorganismen im Fermentationsprozess eingesetzt werden.
\nDaf\u00fcr, dass das gefundene DNA-Material von E.coli Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhalt. Allein die (theoretische) M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli Bakterien gibt keinerlei Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich geschehen w\u00e4re. Unerkl\u00e4rlich bliebe insoweit auch, wieso gerade eine \u201eVerunreinigung\u201c mittels anspruchsgem\u00e4\u00dfer mutierter E.coli Bakterien erfolgt sein sollte.
\nEbenso ohne einen greifbaren tats\u00e4chlichen Anhalt w\u00e4re die Annahme, dass das modifizierte ldc-Gen tats\u00e4chlich nicht von einem E.coli Bakterium stammt, sondern von einem Mikroorganismus der Gattung Shigella mit den Spezies S. flexneri und S. boydii. Abgesehen von den bereits erw\u00e4hnten \u00c4u\u00dferungen der A sowie der von den Kl\u00e4gerinnen unwidersprochen vorgetragenen Meldepflicht bei Vorhandensein des Infektionserregers Shigella ist nicht dargetan, weshalb sozusagen neben dem Bakterium E.coli auch ein Shigella Bakterium bei der Fermentation Verwendung finden sollte. Bei den eingesetzten Primern handelt es sich um spezifische Primer in Bezug auf das modifizierte ldc-Gen. Wenn sie anbinden, folgt daraus zugleich, dass es sich um ein ldc-Gen handelt, das f\u00fcr die Lysindecarboxylase gem\u00e4\u00df SEQ ID NO: 4 kodiert. Wenn ein modifiziertes ldc-Gen vorhanden ist, spricht dies daf\u00fcr, dass zuvor ein aktives Enzym Lysindecarboxylase vorgelegen hat. Anderenfalls w\u00e4re eine Modifikation \u00fcberfl\u00fcssig. Dass E.coli Bakterien grunds\u00e4tzlich Lysinproduktivit\u00e4t aufweisen, ist bekannt und unstreitig. Sie werden gerade deshalb im Fermentationsprozess eingesetzt. Weshalb gleichwohl Zweifel daran bestehen sollen, dass die verwendeten E.coli Bakterien vor der Modifikation keine Lysinproduktivit\u00e4t besessen haben, ist ohne weitere Erl\u00e4uterungen nicht ersichtlich.
\nKeine Bedenken ergeben sich aus dem Umstand, dass die vom Institut D verwendeten Primer von der Kl\u00e4gerin zu 1) stammen. In dem Analysebericht werden die Sequenzen der Primer angegeben. Es h\u00e4tte mithin der Beklagten oblegen n\u00e4her darzutun, dass und weshalb die verwendeten Primer tats\u00e4chlich nicht zum Nachweis geeignet sind. Soweit in den Versuchsreihen auch ein Vergleich mit dem von der Kl\u00e4gerin zu 1) \u00fcbermittelten Bakterienstamm (\u201eAjinomoto-Stamm\u201c) gezogen wurde, ist eine \u201eexakte \u00dcbereinstimmung\u201c des in den untersuchten Proben gefundenen modifizierten ldc-Gens mit diesen Positivkontrollen nicht erforderlich. Der Anspruch stellt mehrere Modifikationsm\u00f6glichkeiten unter Schutz, auch soweit eine Deletion in Rede steht.
\nAuf welche Art und Weise die Modifikation des ldc-Gens erfolgt ist, ist nur insoweit Gegenstand des geltend gemachten Anspruchs als eine Modifikation gem\u00e4\u00df Merkmal 3b) vorliegen muss. Es muss also eine Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz gegeben haben. Wie diese im Einzelnen bewerkstelligt werden sollen, ist hingegen nicht zwingend vorgegeben.<\/p>\n

III.
\nAus dem Vorstehenden ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1)
\nDie Beklagte ist gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da sie den Gegenstand des Klagepatents rechtswidrig benutzt hat. Bei dem angegriffenen Lysin handelt es sich um ein unmittelbares Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG.<\/p>\n

Die Unterlassungspflicht gilt gegen\u00fcber beiden Kl\u00e4gerinnen. Sowohl die Kl\u00e4gerin zu 1) als auch die Kl\u00e4gerin zu 2) ist aktiv legitimiert.
\nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) folgt aus dem unstreitig zwischen den Kl\u00e4gerinnen am 14.09.1994 geschlossenen Lizenzvertrag (Anlage K 34a) in der Fassung des Memorandums vom 25.06.2008 (Anlage K 34b). Mit diesem Lizenzvertrag erteilte die Kl\u00e4gerin zu 1) der Kl\u00e4gerin zu 2) unstreitig an dem Klagepatent f\u00fcr Deutschland eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz. Aufgrund dieses exklusiven Benutzungsrechtes steht der Kl\u00e4gerin zu 2) aus eigenem dinglichem Recht ein Unterlassungsanspruch zur Seite (BGH, GRUR 1996, 109 \u2013 Klinische Versuche I; BGH, GRUR 1995, 338 – Kleiderb\u00fcgel).
\nDie Legitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) ergibt sich aus ihrer unstreitigen Inhaberstellung sowie der Eintragung im Register (\u00a7 30 PatG). Daran \u00e4ndert der Lizenzvertrag nichts. Dies bereits deshalb nicht, weil die Kl\u00e4gerin zu 1) sich \u2013 insoweit unstreitig \u2013 in Art. 2 (C) des Lizenzvertrages jedenfalls das Recht vorbehalten hat, selbst herzustellen, wenn die Kl\u00e4gerin zu 2) den Bedarf an Lysin auf dem deutschen Markt nicht bedienen kann. Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat sich mithin nicht s\u00e4mtlicher Rechte aus dem Klageschutzrecht begeben (vgl.: BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone).<\/p>\n

Beide Kl\u00e4gerinnen k\u00f6nnen ihren Unterlassungsanspruch \u2013 und ebenso die weiteren, unter 2) bis 5) er\u00f6rterten Anspr\u00fcche \u2013 auch gemeinsam geltend machen; ein Nebeneinander ist m\u00f6glich (BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone). Dem steht Art. 11 (A) des Lizenzvertrages nicht entgegen. Dessen S\u00e4tze 2 bis 4 lauten:<\/p>\n

\u201eIf P and Q agree that suit shall be brought for damages resulting from the infringement of the Patents, such suit shall be brought by P and Q shall give necessary assistance for the effective prosecution of such suit and all expenses and damages awarded shall be divided equally beteween the parties hereto.
\nIF Q alone is desirous of suing the infringer, P shall supply all necessary documents and authorization. All experises relating to such an action shall be paid by Q exclusively and the damages awarded shall belong entirely to R.\u201c<\/p>\n

Es ist weder ersichtlich, dass es sich hierbei um eine abschlie\u00dfende Regelung handelt, noch dass mit dieser Regelung an sich gegebene Anspr\u00fcche der Schutzrechtsinhaberin und der ausschlie\u00dflichen Lizenznehmerin beschr\u00e4nkt werden sollen in der Weise, dass ausschlie\u00dflich die eine oder die andere \u2013 f\u00fcr beide \u2013 bestehende Anspr\u00fcche geltend machen k\u00f6nnen soll. Dies w\u00e4re eine Beschneidung der Rechtsdurchsetzung im Verh\u00e4ltnis zum Verletzer, da die Anspr\u00fcche beider Kl\u00e4gerinnen aus origin\u00e4rem Recht herr\u00fchren und aufgrund dessen auch grunds\u00e4tzlich von jeder geltend gemacht werden k\u00f6nnen. Art. 11 (A) des Lizenzvertrags erscheint deshalb als Regelung des internen Verh\u00e4ltnisses der Kl\u00e4gerinnen zueinander.<\/p>\n

2)
\nDie Beklagte hat den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber hinaus Schadensersatz gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu leisten. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte sie bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, dass der Vertrieb des angegriffenen Lysins eine Patentverletzung darstellt. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerinnen noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennen, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerinnen an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

Auch insoweit sind beide Kl\u00e4gerinnen, insbesondere die Kl\u00e4gerin zu 1) aktiv legitimiert.
\nEin Schutzrechtsinhaber kann einen Verletzer auch neben einem ausschlie\u00dflichen Lizenznehmer in Anspruch nehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit f\u00fcr den Eintritt eines Schadens besteht (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone, BGH GRUR 1992, 559 \u2013 Mikrofilmanlage), die allerdings nicht hoch zu sein braucht (BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744 \u2013 Feuer, Eis & Dynamit I). Ob und was f\u00fcr ein Schaden entstanden ist, bedarf keiner Kl\u00e4rung (BGH, GRUR 1960, 423 \u2013 Kreuzbodenventils\u00e4cke I; BGH, GRUR 1996, 109 \u2013 Klinische Versuche I), wenn nach der Erfahrung des t\u00e4glichen Lebens der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (BGH, GRUR 1996, 109 – Klinische Versuche I; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14). Hiervon ist im Grundsatz auch nach der Vergabe einer ausschlie\u00dflichen Lizenz auszugehen, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz durch den Lizenznehmer wirtschaftlich partizipiert. Haben die Lizenzvertragsparteien eine Umsatz- oder St\u00fccklizenz vereinbart, stellt es im Regelfall eine nicht nur entfernt liegende M\u00f6glichkeit dar, dass mit der Sch\u00e4digung des Lizenznehmers auch eine Sch\u00e4digung des Schutzrechtsinhabers verbunden ist, welche ihre Ursache darin hat, dass er vom Lizenznehmer h\u00f6here Lizenzeinnahmen erhalten h\u00e4tte, wenn dieser dem Verletzer eine Unterlizenz erteilt oder wegen des Fehlens der schutzrechtsverletzenden Konkurrenzt\u00e4tigkeit h\u00f6here Ums\u00e4tze gehabt h\u00e4tte (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 58). Ein hierauf beruhender R\u00fcckgang der Lizenzeinnahmen stellt einen ersatzf\u00e4higen Schaden dar (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; BGH, GRUR 2005, 935 \u2013 Vergleichsempfehlung II; Kra\u00dfer, PatentR, 5. Aufl., S. 895; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14).
\nDies ber\u00fccksichtigend l\u00e4sst sich die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines eigenen Schadens auch mit Blick auf die Kl\u00e4gerin zu 1) bejahen. Die Kl\u00e4gerinnen haben \u2013 insoweit unstreitig \u2013 in Art. 6 des Lizenzvertrages eine umsatzbezogene Lizenz vereinbart, so dass auch das Verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin zu 1) durch den Vertrieb des angegriffenen Lysins beeintr\u00e4chtigt sein kann. Diese Wahrscheinlichkeit gen\u00fcgt. In welcher H\u00f6he ein Schaden bei der Kl\u00e4gerin zu 1) eingetreten ist oder sein kann, muss derzeit nicht gekl\u00e4rt werden. Folglich kommt derzeit auch der Regelung des Art. 6 (C) Lizenzvertrages insoweit, als dass darin eine Anpassung der umsatzbezogenen Lizenz vorgesehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Im \u00dcbrigen ist auch hier auf Art. 2 (C) des Lizenzvertrages zu verweisen, welcher der Kl\u00e4gerin zu 1) eine Einstandsm\u00f6glichkeit gew\u00e4hrt.
\nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) ergibt sich aus ihrer Eigenschaft als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin. Sie kann den Ersatz ihres eigenen Schadens verlangen (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14), allerdings erst ab dem Zeitpunkt, ab dem das Klagepatent an sie lizenziert wurde. Dies war unstreitig der 5.12.2006. In dem urspr\u00fcnglichen Appendix 3 des Lizenzvertrages vom 14.09.1994 (Anlage K 34a) war das Klagepatent, wie die Kl\u00e4gerinnen selbst vorgetragen haben, nicht enthalten. Das Klagepatent ist vielmehr erst in dem durch das Memorandum vom 25.06.2008 (Anlage K 34b) ge\u00e4nderten Appendix 3 gelistet. Das Memorandum bestimmt eine R\u00fcckwirkung der \u00c4nderungen zum 5.12.2006.<\/p>\n

3)
\nDamit die auch insoweit jeweils aktiv legitimierten Kl\u00e4gerinnen die ihnen jeweils zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche beziffern k\u00f6nnen, ist die Beklagte ihnen gegen\u00fcber in zuerkanntem Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB sowie Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140b PatG, wobei die Beklagte im Rahmen des Auskunftsanspruchs gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG die betreffenden Belege zu \u00fcberlassen hat (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Die Kl\u00e4gerinnen sind auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgen. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4)
\nDen Kl\u00e4gerinnen stehen des Weiteren der geltend gemachte Vernichtungsanspruch hinsichtlich der in Deutschland befindlichen Erzeugnisse, die im Eigentum oder im Besitz der Beklagten stehen, und der geltend gemachte R\u00fcckrufanspruch zu, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140a Abs. 1, 3 PatG. Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden. Gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) besteht der R\u00fcckrufanspruch allerdings nur f\u00fcr die Erzeugnisse, die nach dem Zeitpunkt der Lizensierung des Klagepatents angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

5)
\nNicht zuzusprechen ist hingegen die begehrte Urteilsver\u00f6ffentlichung.
\n\u00a7 140e PatG verfolgt den Zweck, mittels der Ver\u00f6ffentlichung eines Urteils k\u00fcnftige Verletzer abzuschrecken und eine breite \u00d6ffentlichkeit f\u00fcr den gesetzlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu sensibilisieren. Gleichwohl ist die Urteilsver\u00f6ffentlichung nicht die automatische Folge einer Schutzrechtsverletzung, vielmehr bedarf es im konkreten Einzelfall eines berechtigten Interesses der obsiegenden Partei an der begehrten Ver\u00f6ffentlichung. Dabei ist zu beachten, dass es nicht um eine Bestrafung des Verletzers durch eine \u00f6ffentliche Blo\u00dfstellung geht, sondern um die geeignete Beseitigung eines fortdauernden St\u00f6rungszustandes durch Information. Das berechtigte Interesse an der Ver\u00f6ffentlichung setzt daher voraus, dass die Bekanntmachung des Urteils objektiv geeignet und in Anbetracht des mit der Bekanntmachung verbundenen Eingriffs in den Rechtskreis des Verurteilten unter Ber\u00fccksichtigung eines etwaigen Aufkl\u00e4rungsinteresses der Allgemeinheit notwendig ist (vgl. Urteil der Kammer vom 9. Juni 2009, 4b O 61\/09 \u2013 Olanzapin III, Seite 25; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140e Rn. 9; auch BGH GRUR 1954, 327 \u2013 Radschutz-Entscheidung).<\/p>\n

Diese Voraussetzungen einer Ver\u00f6ffentlichungsbefugnis sind vorliegend von den insofern darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerinnen nicht dargetan. Die Kl\u00e4gerinnen haben zur Begr\u00fcndung lediglich behauptet, \u201einzwischen sei eine gro\u00dfe Anzahl des patentverletzenden Lysins in Verkehr gebracht worden\u201c, was zu einer Rufsch\u00e4digung der als f\u00fchrendes Forschungs- und Entwicklungsunternehmen bekannten Kl\u00e4gerin zu 1) und erheblichen kommerziellen Nachteilen gef\u00fchrt habe. Dieses Vorbringen ist pauschal und geht nicht \u00fcber die Darstellung der grunds\u00e4tzlich mit einer Patentverletzung verbundenen Folge hinaus. Ein Aufkl\u00e4rungsinteresse der Allgemeinheit, die Notwendigkeit einer Folgenbeseitigung ist damit auch nicht dargetan. Mit Blick auf die behauptete Rufsch\u00e4digung ist des Weiteren zu beachten, dass sich die kl\u00e4gerische Behauptung selbst nur auf die Kl\u00e4gerin zu 1) bezieht und zudem die Beklagte eine Rufsch\u00e4digung in Abrede gestellt hat. Weitergehende Tatsachen haben die Kl\u00e4gerinnen jedoch nicht vorgebracht; ein Beweisantritt ist gleichfalls unterblieben. Dass die Kl\u00e4gerinnen die M\u00f6glichkeit haben, das Urteil auf ihre eigene Kosten zu ver\u00f6ffentlichen, ist ebenso wenig geeignet, ein berechtigtes Interesse an der Urteilsver\u00f6ffentlichung nach \u00a7 140e PatG zu konstatieren. Endlich kann nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass zudem die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der konkret begehrten Urteilsver\u00f6ffentlichung zweifelhaft ist. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht ersichtlich ist, weshalb es f\u00fcr eine Beseitigung der vermeintlich noch andauernden St\u00f6rung auf dem deutschen Markt einer Ver\u00f6ffentlichung des Urteils in einer international erscheinenden Zeitschrift bedarf.<\/p>\n

IV.
\nEine Veranlassung, den Rechtsstreit bis zur Erledigung des gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

Ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage stellen als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen (BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus).
\nDie Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Kl\u00e4gerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zur\u00fccktreten l\u00e4sst und\/oder mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht veranlasst. Das Europ\u00e4ische Patentamt hat mit Bescheid vom 30.01.2009 (Anlage B 1) das Klagepatent entsprechend dem Hilfsantrag aufrechterhalten. In Anspruch 1 wurden die am Ende stehenden Worte \u201emit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c durch die Worte \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c ersetzt. Es liegt mithin eine erstinstanzliche Entscheidung vor, die das Klagepatent im hier geltend gemachten Umfang best\u00e4tigt. Im Rahmen dieser Entscheidung sind s\u00e4mtliche Entgegenhaltungen, die die Einsprechende als neuheitssch\u00e4dlich oder als der erfinderischen T\u00e4tigkeit entgegenstehend vorgebracht hat, ber\u00fccksichtigt worden. Dass das Europ\u00e4ische Patentamt den Offenbarungsgehalt dieser Entgegenhaltungen, die von den Beklagten im \u00dcbrigen der Kammer nicht in einer deutschen \u00dcbersetzung vorgelegt worden sind, offensichtlich und evident falsch beurteilt hat, ist nicht ersichtlich. Dies folgt \u2013 soweit die Kammer dies mangels Vorlage von deutschen \u00dcbersetzungen zu beurteilen vermag \u2013 auch nicht zwingend aus den mit der Beschwerdebegr\u00fcndung (Anlage B 5, deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 8) als neue Dokumente \u00fcberreichte Gutachten bzw. Stellungnahmen verschiedener Professoren. Auch wenn diese (stellenweise) zu einer anderen Bewertung als die Einspruchsabteilung gelangen, ist nicht zu erkennen, dass sich f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Europ\u00e4ischen Patentamts kein vern\u00fcnftiges Argument mehr finden lie\u00dfe. Soweit die Beklagte geltend macht, f\u00fcr die vom Europ\u00e4ischen Patentamt vorgenommene Ersetzung \u2013 \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c anstatt \u201emit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c \u2013 fehle jede Grundlage in der urspr\u00fcnglichen Offenbarungsschrift und stelle zudem eine unzul\u00e4ssige Erweiterung dar, kann dieses Vorbringen nicht \u00fcberpr\u00fcft werden. Die urspr\u00fcngliche Anmeldung ist nicht vorgelegt worden.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in \u00a7 709 S. 1, 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01385 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 3. November 2009, Az. 4b O 189\/09 Rechtsmittelinstanz: 2 U 147\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,2],"tags":[],"class_list":["post-3460","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3460","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3460"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3460\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5383,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3460\/revisions\/5383"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3460"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3460"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3460"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}