{"id":3456,"date":"2009-07-14T17:00:48","date_gmt":"2009-07-14T17:00:48","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3456"},"modified":"2016-04-27T15:22:34","modified_gmt":"2016-04-27T15:22:34","slug":"4b-o-1909-fugenband-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3456","title":{"rendered":"4b O 19\/09 – Fugenband II"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01184<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 14. Juli 2009, Az. 4b O 19\/09<\/p>\n

Die einstweilige Verf\u00fcgung vom 12.02.2009 wird best\u00e4tigt.<\/p>\n

Die weiteren Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungsbeklagte.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 792 XXX B2 (Verf\u00fcgungspatent; Anlage Z 1), dessen Anmeldung am 03.09.1997 und dessen Erteilung am 30.12.1998 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Verf\u00fcgungspatent, welches ein kalt verlegbares Fugenband betrifft, steht in Kraft. Es war Gegenstand eines Einspruchsverfahrens vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt (EPA), in dessen Rahmen das EPA den Hauptanspruch mit geringf\u00fcgigen \u00c4nderungen aufrechterhalten hat. Dar\u00fcber hinaus war gegen den deutschen Teil des Verf\u00fcgungspatents von dritter Seite Nichtigkeitsklage zum Bundespatentgericht (Az. 4 Ni XX\/05 (EU)) erhoben worden, \u00fcber die infolge eines Vergleichs nicht entschieden wurde.<\/p>\n

Der Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents hat nach der Einspruchsentscheidung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eKaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.\u201c<\/p>\n

Hinsichtlich der Patentanspr\u00fcche 2 bis 7 wird auf die Verf\u00fcgungspatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte bezieht auf der Grundlage einer Vereinbarung aus dem Jahre 1997 (Anlage Z 7) von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein selbstklebendes Fugenband, welches sie vereinbarungsgem\u00e4\u00df unter der Produktbezeichnung A vertreibt. Im Februar 2008 informierte sie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin von ihrer Absicht, zuk\u00fcnftig nicht mehr das Produkt der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu vermarkten, sondern selbst ein selbstklebendes Fugenband zu produzieren und in Deutschland zu vertreiben. Mit Schreiben vom 03.03.2008 (Anlage Z 8) \u00fcbersandte die Verf\u00fcgungsbeklagte ein von ihr produziertes Muster eines selbstklebenden Fugenbandes an die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin (Anlage Z 9), woraufhin diese erkl\u00e4rte, hiermit nicht einverstanden zu sein.<\/p>\n

Herr B, Vertriebsangestellter der C GmbH, welche eine 100%ige Tochter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist, erfuhr von einer Kundenbemusterung seitens der Verf\u00fcgungsbeklagten mit einem von dieser hergestellten Fugenband (angegriffene Ausf\u00fchrungsform), wobei der genaue Zeitpunkt zwischen den Parteien streitig ist. Eine Au\u00dfenseite der im Koextrusionsverfahren hergestellten angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist selbstklebend, die andere nicht. Das Fugenband besteht durchg\u00e4ngig aus Bitumen und Poly-(styrol-butadien)copolymer, wobei der Anteil dieser Inhaltsstoffe \u00fcber den Querschnitt des Fugenbandes bzw. zwischen der selbstklebenden und der nicht klebenden Seite variiert. Die selbstklebende Seite beinhaltet zudem Polyester.<\/p>\n

Auf Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat die Kammer am 12.02.2009 im Beschlusswege eine einstweilige Verf\u00fcgung erlassen, mit welcher der Verf\u00fcgungsbeklagten untersagt wurde, ein kaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen. Gegen die ihr am 26.02.2009 zugestellte einstweilige Verf\u00fcgung hat die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Schreiben vom 16.03.2009 Widerspruch eingelegt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 von der sie Mitte Januar 2009 erfahren habe \u2013 mache widerrechtlich von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Wegen der besonderen Dringlichkeit nimmt sie deshalb die Verf\u00fcgungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,
\ndie einstweilige Verf\u00fcgung vom 12.02.2009 aufrechtzuhalten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,
\ndie einstweilige Verf\u00fcgung vom 12.02.2009 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte stellt den Vorwurf der Patentverletzung in Abrede. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise keine \u201egesonderte Kleberschicht\u201c auf, worunter das Verf\u00fcgungspatent eine separate, r\u00e4umlich absonderbare nachtr\u00e4glich aufgebrachte Schicht verstehe, in der kein Bitumen vorhanden sein d\u00fcrfe und in der die Klebef\u00e4higkeit des Fugenbandes erst durch besondere Ma\u00dfnahmen hergestellt werde bzw. worden sei. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcge demgegen\u00fcber allein \u00fcber eine \u2013 nur aus der Klebrigkeit des Bitumens folgende \u2013 klebende Seite als integraler Bestandteil des durchweg aus Bitumen bestehenden Fugenbandes. Soweit auf der selbstklebenden Seite ein Polyester vorhanden sei, handele es sich \u2013 insoweit unwidersprochen \u2013 um Kolophoniumharzester. Dies sei ein Weichmacher, der f\u00fcr eine Verformbarkeit des Fugenbandes bei niedrigen Temperaturen Sorge trage. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden k\u00f6nne, dass dieses Polyester daneben auch zur Klebef\u00e4higkeit beitrage, habe es nichts mit der grunds\u00e4tzlichen Klebef\u00e4higkeit der selbstklebenden Seite zu tun. Dies zeige bereits das Mengenverh\u00e4ltnis: die selbstklebende Seite bestehe aus 65 % bis 70 % Bitumen. Ein Anteil von 10 % Polyester gen\u00fcge angesichts dessen nicht, um von einer gesonderten Klebeschicht ausgehen zu k\u00f6nnen. Trotz ihrer Herstellung im Koextrusionsverfahren handele es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im \u00dcbrigen letztlich um ein einschichtig aufgebautes Band. Die nichtklebende Seite resultiere aus der dortigen Zugabe von mineralischen F\u00fcllstoffen, die zur Herabsetzung der grunds\u00e4tzlichen Klebereigenschaften von Bitumen f\u00fchre.
\nHilfsweise bem\u00e4ngelt die Verf\u00fcgungsbeklagte das Nichtvorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes. Zum einen fehle es an der zeitlichen Dringlichkeit, da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin seit \u00dcbersendung des Musters im M\u00e4rz 2008 von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wisse und zudem Herr B bereits in der 51. Kalenderwoche des Jahres 2008 von der Kundenbemusterung erfahren habe. Zum anderen sei das Verf\u00fcgungspatent nicht rechtsbest\u00e4ndig, wie sich ihrem Entwurf einer Nichtigkeitsklage entnehmen lasse. Sie habe bislang allein deshalb keine Nichtigkeitsklage eingereicht, weil sie sich mit der Hoffnung trage, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin komme zur Vernunft beziehungsweise das Gericht folge ihrem Verst\u00e4ndnis und gelange zu der Erkenntnis, dass ohnehin kein Verletzungstatbestand gegeben sei.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schrifts\u00e4tze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie einstweilige Verf\u00fcgung war auf den Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten auf ihre Rechtm\u00e4\u00dfigkeit zu pr\u00fcfen. Dies f\u00fchrte zu ihrer Best\u00e4tigung. Mit der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform macht die Verf\u00fcgungsbeklagte widerrechtlich von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch. Sie ist deshalb gegen\u00fcber der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zur Unterlassung verpflichtet. Diesen Anspruch kann die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend machen.<\/p>\n

I.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft ein kalt verlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.<\/p>\n

Der Verf\u00fcgungspatentschrift zufolge werden Fugenb\u00e4nder im Stra\u00dfenbau zur Herstellung von N\u00e4hten (Verbindung von Mischgut mit vergleichbaren Eigenschaften) und Anschl\u00fcssen (Verbindung von Mischgut mit unterschiedlichen Eigenschaften) verwendet. Aufgrund der Beanspruchungen aus Verkehr und Klima sind die Anforderungen an die N\u00e4hte sehr hoch, wobei diese wasserdicht sein sollen und es gelte, mehr Bitumen als bisher an die Flanke zu bringen. Insbesondere bei Anschl\u00fcssen m\u00fcsse es das Ziel sein, eine H\u00f6chstmenge an Bitumen zu platzieren. Dieses Problem sei bisher dadurch gel\u00f6st worden, dass vor dem Einbringen der neuen Asphaltdeckschicht die Flanke der alten Asphaltdeckschicht mit einer bitumenhaltigen Grundierung gestrichen wurde und anschlie\u00dfend ein vorgefertigtes Bitumenfugenband an die Flanke angelegt wurde, wobei dieses zum Bewirken einer Haftung zuvor mit einer Propanflamme angew\u00e4rmt und danach angedr\u00fcckt worden sei.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift weist anschlie\u00dfend auf die deutsche Gebrauchsmusterschrift 93 13 XXX hin und f\u00fchrt dazu aus, das aus ihr bekannte Material zur Herstellung von Fugenb\u00e4ndern sei aus einer offensichtlich nicht klebef\u00e4higen Bitumenmasse hergestellt. Sodann findet der in Chemical Abstracts 107:238XXX CA enthaltene Hinweis auf ein kleberbeschichtetes Bitumenmaterial Erw\u00e4hnung, welches f\u00fcr vibrationsd\u00e4mpfende Verkleidungen im Automobilbau verwendet wird. Dieses Bitumenmaterial d\u00fcrfe wegen seines Verwendungszweckes jedoch nicht selbstklebend sein. Mit Fugenb\u00e4ndern der hier interessierenden Art sei es mithin nicht vergleichbar.<\/p>\n

Ausgehend von dieser Problemstellung stellt die Verf\u00fcgungspatentschrift als Aufgabe der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent heraus, ein Fugenband und ein Verfahren zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, erm\u00f6glicht.<\/p>\n

Dies wird durch ein Fugenband mit den Merkmalen des Anspruchs 1 erreicht, das den Vorteil hat, dass beim Verlegen an der Nahtflanke auf die Anwendung einer Propanflamme verzichtet werden kann, da bereits durch das Andr\u00fccken des Fugenbandes an die Nahtflanke die erforderliche Haftung erzielt wird. Patentanspruch 1 enth\u00e4lt diesbez\u00fcglich die nachfolgenden Merkmale:<\/p>\n

1. Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau.<\/p>\n

2. Das Fugenband ist kalt verlegbar.<\/p>\n

3. Das Fugenband besteht aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen.<\/p>\n

4. Das Fugenband ist auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden.<\/p>\n

II.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat einen Unterlassungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 1 PatG glaubhaft gemacht. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch.<\/p>\n

1)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht, wie zwischen den Parteien zu Recht au\u00dfer Streit steht, die Merkmale 1 bis 3 des Verf\u00fcgungspatents. Sie ist ein Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, welches kalt verlegbar ist und aus polymerverg\u00fcteten Stra\u00dfenbaubitumen besteht.<\/p>\n

2)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform entspricht zudem Merkmal 4 des Verf\u00fcgungspatents, wonach das Fugenband wenigstens auf einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden sein muss. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kleberschicht ist bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die aus Bitumen, Poly(styrol-butadien)copolymer und Kolophoniumharzester bestehende selbstklebende \u2013 nach der Diktion der Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 Seite.<\/p>\n

a)
\nDas Verf\u00fcgungspatent stellt (allein) ein Fugenband mit einem mehrschichtigen Aufbau unter Schutz; neben einer aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen bestehenden Schicht muss das Fugenband eine separate Kleberschicht aufweisen.
\nDies entnimmt der Fachmann zun\u00e4chst dem Wortlaut des Anspruchs. Bereits die Verwendung des Begriffs \u201eKleberschicht\u201c deutet auf eine Eigenst\u00e4ndigkeit hin, die mittels der Hervorhebung, dass es sich um eine \u201egesonderte\u201c Kleberschicht handeln muss, best\u00e4tigt wird. Hinzu tritt, dass ein \u201everbunden sein\u201c gefordert wird, woraus zu schlie\u00dfen ist, dass eine separate, gesonderte Schicht mit einer anderen Schicht zusammenzuf\u00fcgen bzw. zu verbinden ist und folglich mehrere Schichten vorhanden sein m\u00fcssen.
\nDas Erfordernis eines mehrschichtigen Fugenbandes erschlie\u00dft sich dem Fachmann ferner bei einer Ber\u00fccksichtigung des Merkmals 3, in dem eigens das Vorhandensein von polymerverg\u00fcteten Stra\u00dfenbaubitumen in dem Fugenband festgehalten ist. W\u00e4hrend Merkmal 4 sich mit der einen \u201egesonderten\u201c Schicht, der Kleberschicht, befasst, legt Merkmal 3 mithin die Anforderungen f\u00fcr die andere (Stra\u00dfenbaubitumen-) Schicht fest. Da Bitumen \u2013 unstreitig \u2013 selbstklebende Eigenschaften hat, der Anspruch gleichwohl ein eigenst\u00e4ndiges Merkmal f\u00fcr eine gesonderte Kleberschicht vorsieht, kann der Fachmann bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung nur zu dem Verst\u00e4ndnis gelangen, dass ein \u2013 aus dem Stand der Technik bekannter \u2013 einschichtiger Aufbau eines Bitumenfugenbandes, bei dem allein die Klebrigkeit des Bitumen ausgenutzt wird, nicht erfindungsgem\u00e4\u00df ist, sich das Verf\u00fcgungspatent vielmehr f\u00fcr einen \u2013 gleichfalls aus dem Stand der Technik bekannten \u2013 mehrschichtigen Aufbau entschieden hat.
\nGest\u00fctzt wird dieses Verst\u00e4ndnis bei Betrachtung der in der Verf\u00fcgungspatentschrift in den Abs\u00e4tzen [0008] bis [0016] erl\u00e4uterten Ausf\u00fchrungsbeispiele, die in die Unteranspr\u00fcche 2 bis 7 Eingang gefunden haben. S\u00e4mtliche Ausf\u00fchrungsbeispiele und\/oder Unteranspr\u00fcche sehen eine separate, von der Schicht gem\u00e4\u00df Merkmal 3 zu unterscheidende Kleberschicht vor.<\/p>\n

Das gleiche Verst\u00e4ndnis liegt der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 8.6.2001 (Anlage K 8 zum Entwurf der Nichtigkeitsklage AG 7, Seite 3, Ziffer 2.3.) zugrunde, in der ausgef\u00fchrt wird, dass die \u00c4nderungen des Patentanspruchs, welche ein \u201ekaltverlegbares\u201c Fugenband betreffen, das mit einer \u201egesonderten\u201c Kleberschicht verbunden ist, durchgef\u00fchrt worden sind, um die beanspruchten Fugenb\u00e4nder von den hei\u00dfverlegbaren und\/oder einschichtigen Fugenb\u00e4ndern des Standes der Technik abzugrenzen. Als sachkundige \u00c4u\u00dferung ist dies vom Verletzungsgericht zur Kenntnis zu nehmen und bei der Auslegung zu ber\u00fccksichtigen (BGH, GRUR 1998, 895 \u2013 Regenbecken).<\/p>\n

Im Einklang damit stehen auch die \u00c4u\u00dferungen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren, die allerdings allenfalls indizielle Bedeutung f\u00fcr die Auslegung des Merkmals erlangen k\u00f6nnen (BGH, NJW 1997, 3377 \u2013 Weichvorrichtung II). Die eigenen Ausf\u00fchrungen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zum Merkmal der gesonderten Kleberschicht im Schriftsatz vom 24.02.2000 (Anlage AG 3) indizieren eine fachm\u00e4nnische Sichtweise dahingehend, dass allein ein mehrschichtiger Aufbau erfindungsgem\u00e4\u00df ist.<\/p>\n

b)
\nAuf welchem Wege die gesonderte Kleberschicht mit dem Fugenband verbunden wird, gibt das Verf\u00fcgungspatent nicht zwingend vor. Auch ein mehrschichtiges Fugenband, das im Koextrusionsverfahren hergestellt wurde, ist deshalb vom Anspruch umfasst.<\/p>\n

Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents ist ein Sachanspruch. Das Herstellungsverfahren des erfindungsgem\u00e4\u00dfen selbstklebenden Fugenbandes ist nicht unter Schutz gestellt.<\/p>\n

Aus dem Erfordernis, dass die gesch\u00fctzte Vorrichtung eine \u201egesonderte\u201c Kleberschicht aufweisen muss, l\u00e4sst sich f\u00fcr eine Einschr\u00e4nkung oder eine Festlegung auf eine bestimmte Herstellungsweise, insbesondere auf ein nachtr\u00e4gliches Beschichten, ebenso wenig etwas herleiten.
\nSoweit der Fachmann in den Abs\u00e4tzen [0013] und [0015] der Verf\u00fcgungspatentschrift erl\u00e4utert bekommt, der Kleber k\u00f6nne \u201ebei der Herstellung des Fugenbandes auf die Fl\u00e4chenseite hei\u00df aufgebracht werden oder aber auch als Flachbandrollenware kalt aufgebracht werden\u201c bzw. die Rede von einem \u201emit der Kleberschicht versehenen Fugenband\u201c ist, handelt es sich lediglich um die Beschreibung verschiedener Herstellungsm\u00f6glichkeiten bevorzugter Ausf\u00fchrungsbeispiele. Ein Anlass, angesichts dieser exemplarischen Erl\u00e4uterungen den Sachanspruch des Verf\u00fcgungspatents ausschlie\u00dflich in diesem einschr\u00e4nkenden Sinne zu verstehen, bietet sich f\u00fcr den Fachmann nicht. Es ist vor allem nicht erkennbar \u2013 und von der Verf\u00fcgungsbeklagten auch nicht vorgetragen \u2013, dass es zur Erf\u00fcllung der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents unabdingbar ist, die Kleberschicht nachtr\u00e4glich auf ein Fugenband aufzubringen. Entsprechend der Aufgabenstellung des Verf\u00fcgungspatents, ein Fugenband und ein Verfahren zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme erm\u00f6glicht (Anlage Z 1, Absatz [0006]), bezweckt die gesonderte Kleberschicht die Anhaftung des Fugenbandes an der Nahtflanke. Um diesem Zweck gerecht zu werden, ist die Klebrigkeit der gesonderten Kleberschicht entscheidend, nicht aber auf welche Herstellungsweise die Kleberschicht mit der polymerverg\u00fcteten Stra\u00dfenbitumenschicht verbunden worden ist.<\/p>\n

c)
\nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagte vorbringt, es m\u00fcsse eine \u201edeutliche r\u00e4umliche Absonderung\u201c der Kleberschicht gegeben sein, verf\u00e4ngt dies nur insoweit, als dass eine gesonderte, d.h. von dem polymerverg\u00fcteten Stra\u00dfenbaubitumen zu unterscheidende Kleberschicht gegeben sein muss. Dem Verf\u00fcgungspatent ist hingegen kein Anhalt daf\u00fcr zu entnehmen, dass es f\u00fcr die Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre auf eine \u201etrennscharfe\u201c, \u201edurchg\u00e4ngige\u201c oder \u00e4hnliche r\u00e4umliche Abgrenzung des polymerverg\u00fcteten Stra\u00dfenbaubitumens von der Kleberschicht ankommt.
\nAnspruch 1 sieht allein mittels des Erfordernisses einer \u201egesonderten Kleberschicht\u201c eine separate Schicht vor. Eine deutliche r\u00e4umliche Absonderung dieser Kleberschicht findet keine Erw\u00e4hnung, was auch nicht verwundert, da die \u2013 bereits beschriebene \u2013 technische Funktion der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Kleberschicht solches nicht zwingend erfordert. F\u00fcr die Frage, ob die gesonderte Kleberschicht eine ausreichende Haftung an einer Nahtflanke einer bestehenden Asphaltschicht bietet, so dass auf die Verwendung einer Propanflamme verzichtet werden kann, kommt es nicht auf eine \u201etrennscharfe\u201c, \u201edeutliche\u201c r\u00e4umliche Abgrenzung zur Stra\u00dfenbaubitumenschicht des Fugenbandes an.
\nFerner k\u00f6nnen weder Absatz [0008] der Verf\u00fcgungspatentschrift und Unteranspruch 2 noch der Absatz [0013] der Verf\u00fcgungspatentschrift au\u00dfer Acht bleiben. Erstere zeigen dem Fachmann, dass auch eine Kleberschicht mit einer Dicke von 0,2 und 4 mm unter Schutz gestellt ist. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kleberschicht kann folglich sehr d\u00fcnn sein. Auf ihre \u201er\u00e4umliche\u201c Ausdehnung und damit m\u00f6glicherweise verbundene r\u00e4umliche Abgrenzung zur Schicht gem\u00e4\u00df Merkmal 3 kommt es also nicht entscheidend an. Der zweitgenannte Absatz lehrt den Fachmann zudem, dass bei der Herstellung des Fugenbandes der Kleber auf die Fl\u00e4chenseite hei\u00df aufgebracht werden kann. Bei diesem hei\u00dfen Aufbringen kommen, wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unwidersprochen m\u00fcndlich vorgetragen hat, Temperaturen bis zu 150 Grad zum Einsatz, was zu einer geringf\u00fcgigen \u00dcberlappung zwischen der Oberfl\u00e4che des Stra\u00dfenbaubitumens und der Kleberschicht f\u00fchrt. Eine exakte oder deutliche r\u00e4umliche Abgrenzung der beiden Schichten ist dann nicht mehr gegeben.<\/p>\n

d)
\nAuch wenn das Vorhandensein von Bitumen in der Kleberschicht nach der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents unsch\u00e4dlich ist, so verlangt Merkmal 4 gleichwohl, dass die Klebrigkeit der gesonderten Kleberschicht nicht allein aus der Eigenklebrigkeit des Bitumens erw\u00e4chst.<\/p>\n

Anspruch 1 \u00e4u\u00dfert sich nicht zur chemischen Zusammensetzung des Klebers; dem Verf\u00fcgungspatent ist keine Beschr\u00e4nkung auf eine allein g\u00fcltige, zwingend erforderliche Zusammensetzung des Klebers oder einer bestimmten Gruppe von Klebern zu entnehmen. In der Verf\u00fcgungspatentschrift findet sich allein eine Beschreibung bevorzugter Ausf\u00fchrungsformen, die sich in den Unteranspr\u00fcchen 3 bis 6 widerspiegeln. Auch wenn in diesen Beispielen Bitumen nicht (positiv) als Inhaltsstoff der Kleberschicht genannt ist, bieten die Ausf\u00fchrungsbeispiele keinen Anhalt daf\u00fcr, dass nach Anspruch 1 die Verwendung von Bitumen in dieser Schicht ausgeschlossen w\u00e4re. Hinzu tritt, dass u.a. Kohlenwasserstoffharz als Bestandteil des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Klebers benannt wird (Absatz [0010]). Hierbei handelt es sich, wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgetragen hat, um ein \u201eklassisches\u201c Ersatzprodukt von Bitumen. Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist dem nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Das Vorhandensein von Bitumen in der Kleberschicht f\u00fchrt mithin nicht aus dem Schutzbereich des insoweit offen formulierten Anspruchs hinaus.<\/p>\n

Der Fachmann gewinnt allerdings die Erkenntnis, dass \u2013 wenn Bitumen in der Kleberschicht Verwendung findet \u2013 dies erfindungsgem\u00e4\u00df nicht der einzige \u201eKleber\u201c sein kann. Die Kleberschicht muss vielmehr mindestens einen weiteren Bestandteil enthalten, der f\u00fcr eine Klebrigkeit Sorge tr\u00e4gt, die \u00fcber die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinaus geht und die erforderlichen Anforderungen an Haftung und Dichtigkeit des Fugenbandes erf\u00fcllt.
\nDies erschlie\u00dft sich allen voran aus dem Umstand, dass die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinl\u00e4nglich bekannt war\/ist. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin selbst f\u00fchrt zutreffend aus, dass im Stand der Technik auch einschichtige bitumin\u00f6se Fugenb\u00e4nder bekannt sind, bei denen die letztlich nur auf einer Bandseite vorliegende Klebrigkeit dadurch erzielt wird, dass die andere Seite nachtr\u00e4glich mittels UV-Bestrahlung oder physikalisch-chemischer Behandlung in ihrer Klebef\u00e4higkeit beschr\u00e4nkt wird. Die zun\u00e4chst durchg\u00e4ngig gegebene Klebrigkeit des Bitumens kann, wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ebenso angibt, auch stark ausgebildet sein. Die Verf\u00fcgungspatentschrift erl\u00e4utert au\u00dferdem, dass im Stand der Technik vor dem Einbringen einer neuen Asphaltschicht die Flanke der bestehenden Asphaltschicht mit einer bitumenhaltigen Grundierung gestrichen und anschlie\u00dfend ein vorgefertigtes Bitumenfugenband an die Flanke angelegt wird, welches sodann zwecks Anhaftung angedr\u00fcckt und mit einer Propanflamme angew\u00e4rmt wird. Dies wissend, misst der Fachmann dem Umstand, dass das Verf\u00fcgungspatent gerade keinen einschichtigen Aufbau w\u00e4hlt, sondern sich f\u00fcr einen mehrschichtigen Aufbau entschieden hat und ausdr\u00fccklich eine gesonderte Kleberschicht fordert, die Bedeutung zu, dass die grunds\u00e4tzliche Klebef\u00e4higkeit von Bitumen nach der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre des Verf\u00fcgungspatents nicht gen\u00fcgt, um die f\u00fcr die Kaltverlegung erforderliche Anhaftung zu erzielen. Erforderlich ist vielmehr der Einsatz eines \u00fcber diese grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinausgehenden \u201eKlebers\u201c. Anderenfalls w\u00e4re Merkmal 4 \u00fcberfl\u00fcssig.
\nIn dieselbe Richtung leiten den Fachmann die Erl\u00e4uterungen bevorzugter Ausf\u00fchrungsbeispiele, die sich mit der Zusammensetzung des Klebers befassen (Anlage Z 1, Absatz [0009] ff.). Auch wenn daraus keine Einschr\u00e4nkung auf eine bestimmte Zusammensetzung des Klebers erw\u00e4chst, kann sich der Fachmann nicht der Erkenntnis verschlie\u00dfen, dass Bitumen nicht als Bestandteil eines Klebers erw\u00e4hnt wird, sondern lediglich davon zu unterscheidende Stoffe. Bevorzugt wird folglich eine Kleberschicht, die eine \u2013 \u00fcber Bitumen hinausgehende \u2013 zus\u00e4tzliche Klebrigkeit aufweisende oder herbeif\u00fchrende Stoffe beinhaltet.
\nZu welchem Anteil diese, eine gegen\u00fcber der Eigenklebrigkeit des Bitumens hinausgehende Klebrigkeit herbeif\u00fchrenden Bestandteile vorhanden sein m\u00fcssen, ist in dem Verf\u00fcgungspatent nur insoweit vorgegeben, als dass die Klebrigkeit des Bitumens in nennenswerten Umfang erh\u00f6ht werden muss, n\u00e4mlich so, dass es \u2013 ohne Verwendung einer Propanflamme \u2013 zu einer Anhaftung des mit der Kleberschicht versehenen Fugenbandes und damit zu einer Kaltverlegung kommen kann. Soweit und solange die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Selbstklebrigkeit gew\u00e4hrleistet ist, kommt es auf die genaue Menge bzw. auf das Verh\u00e4ltnis des die Klebrigkeit erh\u00f6henden Bestandteiles zu anderen Bestandteilen der Kleberschicht nicht an. Infolge dessen kann auch eine Ausf\u00fchrungsform, bei welcher zu einem \u00fcberwiegenden Teil Bitumen in der Kleberschicht Verwendung findet, vom Schutzbereich umfasst sein, wenn ein davon zu unterscheidender Bestandteil die Klebrigkeit in erfindungsgem\u00e4\u00dfer Weise erh\u00f6ht.<\/p>\n

e)
\nDies zugrunde gelegt, verf\u00fcgt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber eine gesonderte Kleberschicht.
\nIhre selbstklebende \u201eSeite\u201c besteht aus Bitumen, Poly-(styrol-butadien)copolymer und Kolophoniumharzester. Dies ergibt sich aus dem als Anlage Z 14 vorgelegten Untersuchungsbericht betreffend eine NMR-Spektroskopie und wird insoweit auch von der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht in Abrede gestellt. Die Verf\u00fcgungsbeklagte wendet sich, wie sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung klargestellt hat, lediglich gegen die in der Anlage Z 14 genannten Verh\u00e4ltnisangaben der dort genannten Inhaltsstoffe. Dem Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten, dass es sich bei dem in der Anlage Z 14 aufgef\u00fchrten Polyester um Kolophoniumharzester handelt, ist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht entgegen getreten.<\/p>\n

Der Kolophoniumharzester erh\u00f6ht die Eigenklebrigkeit des Bitumens in erfindungsgem\u00e4\u00dfer Weise. Zwar hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung erkl\u00e4rt, sie k\u00f6nne (in der m\u00fcndlichen Verhandlung selbst) die Klebef\u00e4higkeit dieses Polyesters nur behaupten, nicht aber glaubhaft machen. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat im Laufe der m\u00fcndlichen Verhandlung jedoch zugestanden, es sei nicht auszuschlie\u00dfen, dass der Kolophoniumharzester neben seiner Funktion als Weichmacher auch zur Erh\u00f6hung der Klebrigkeit beitr\u00e4gt. Damit ist die grunds\u00e4tzliche Erh\u00f6hung der Klebrigkeit der Schicht, in der dieses Polyester vorhanden ist, als unstreitig zu betrachten. Dies korrespondiert mit dem Umstand, dass in der Verf\u00fcgungspatentschrift in den Abs\u00e4tzen [0010] und [0011] bevorzugte Kleber beschrieben werden, die Glycerinester von hydriertem Kolophonium bzw. ein Veresterungsproduktes aus Naturharzs\u00e4uren und Polyetheralkoholen enthalten.
\nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagte eingewandt hat, angesichts eines Bitumenanteils von 65 -70 % gen\u00fcge f\u00fcr die Annahme einer gesonderten Kleberschicht ein tats\u00e4chlicher positiver Einfluss von 10 % Polyester nicht, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschlie\u00dfen. Wie bereits ausgef\u00fchrt, legt sich das Verf\u00fcgungspatent nicht auf ein bestimmtes Mengenverh\u00e4ltnis der Inhaltsstoffe der Kleberschicht fest. Soweit und solange eine Klebrigkeit erzielt wird, die der technischen Funktion der Kleberschicht entspricht, ist dies erfindungsgem\u00e4\u00df. So ist es bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass mittels ihrer selbstklebenden Seite keine kalte Verlegung des Fugenbandes m\u00f6glich ist. Dar\u00fcber hinaus ist zu beachten, dass in den bereits erw\u00e4hnten Ausf\u00fchrungsbeispielen in den Abs\u00e4tzen [0010] und [0011] Kleberschichten beschrieben sind, die u.a. 10 \u2013 50 % Glycerinester von hydriertem Kolophonium bzw. 5 \u2013 40 % eines Veresterungsproduktes aus Naturharzs\u00e4uren und Polyetheralkoholen enthalten. Wenn \u2013 wie zugestanden \u2013 der Kolophoniumharzester die Klebrigkeit erh\u00f6ht, dann gen\u00fcgt nach dem Verf\u00fcgungspatent eine Anteil von bis zu 10 %.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte mag letztlich auch nicht mit ihren weiteren Einwendungen durchzudringen. Zur Begr\u00fcndung kann auf die Ausf\u00fchrungen unter 2. a) bis d) verwiesen werden. Insbesondere der Einwand, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich im Ergebnis um ein einschichtiges Fugenband, verf\u00e4ngt nicht. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wird im Koextrusionsverfahren hergestellt, d.h. es werden zwei Bitumenstr\u00e4nge \u2013 einer mit reduzierter Klebef\u00e4higkeit und einer mit erh\u00f6hter Klebef\u00e4higkeit \u2013 zusammengef\u00fchrt (siehe Anlagen AG 12 und AG 13). Auch wenn das fertige Produkt die beiden urspr\u00fcnglichen Materialstr\u00e4nge nicht mehr mit blo\u00dfem Auge erkennen l\u00e4sst, wird das aus zwei Materialstr\u00e4ngen hergestellte Fugenband nicht im Zeitpunkt seiner Herstellung zu einem einschichtigen Band. Die unterschiedlichen Materialstr\u00e4nge sind zwar \u2013 entsprechend dem Zweck der Koextrusion \u2013 fest miteinander verbunden; sie bleiben aber auch nach Herstellung voneinander aufgrund ihrer unterschiedlichen Zusammensetzung unterscheidbar. Eine Vermischung der Materialien zu einer einheitlichen Schicht findet gerade nicht statt, wie insbesondere auch die Anlage Z 14 offenbart.<\/p>\n

III.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat des Weiteren das Bestehen eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gem\u00e4\u00df \u00a7 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin n\u00f6tig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine \u201eDringlichkeit\u201c in einem rein zeitlichen Sinne, sondern dar\u00fcber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorl\u00e4ufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen der als Verletzerin in Anspruch genommenen Verf\u00fcgungsbeklagten abgewogen werden m\u00fcssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. \u00a7 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexit\u00e4t der Sach- und Rechtslage nicht \u2013 auch nicht entsprechend \u2013 anwendbar (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; OLG D\u00fcsseldorf, Mitt 1982, 230 \u2013 Warmhaltekanne; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1994, 508; OLG D\u00fcsseldorf, Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril).<\/p>\n

1)
\nDie zeitliche Dringlichkeit ist gegeben.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erlangte Mitte Januar 2009 Kenntnis von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, wobei dahin stehen kann, ob auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch Herrn B (14.01.2009), dem Vertriebsangestellten der C GmbH, oder den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch Herrn D (19.01.2009), Spartenleiter f\u00fcr den Bereich Stra\u00dfenbau bei der C GmbH, abzustellen ist (siehe hierzu: K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rn 674). Auch wenn die Kenntnis durch Herrn B als ma\u00dfgeblich zugrunde gelegt wird, kann der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kein z\u00f6gerliches vorprozessuales Verhalten angelastet werden. Ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung datiert vom 11.02.2009, so dass seit Kenntnisnahme von der Existenz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform etwas weniger als 1 Monat vergangen war. Da der f\u00fcr die Schutzrechtsverletzung entscheidende Aufbau und die Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht mit blo\u00dfem Auge verl\u00e4sslich zu erkennen und zu beurteilen sind, kann ein Zeitraum von circa 1 Monat bis zur Einreichung des Verf\u00fcgungsantrages, der mit den Prozessvertretern abzusprechen sowie zu beraten und schriftlich abzufassen war, mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht als Anhalt daf\u00fcr gewertet werden, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin selbst der Angelegenheit keine besondere Dringlichkeit zumessen w\u00fcrde. Dies auch deshalb nicht, weil die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zum Nachweis einer Schutzrechtsverletzung eine Zeit beanspruchende Untersuchung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage Z 14) vornehmen lassen hat.<\/p>\n

Der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit Hilfe der eidesstattlichen Versicherungen von Herrn B (Anlage Z 10) und Herrn D (Anlage Z 17) glaubhaft gemacht worden. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte demgegen\u00fcber eingewandt hat, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe bereits in der Woche vor Weihnachten 2008 (51. Kalenderwoche) von der Kundenbemusterung erfahren, hat sie diesen streitigen Vortrag nicht glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherungen gem\u00e4\u00df Anlagen Z 10 und Z 17 bestehen keine Zweifel.<\/p>\n

F\u00fcr die zeitliche Dringlichkeit nicht von Relevanz ist die Zusendung eines selbstklebenden Fugenbandes an die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Anlage Z 9 mit Schreiben vom 03.03.2008 (Anlage Z 8). Das im M\u00e4rz 2008 \u00fcbersandte Muster ist nicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform. Dass sich \u2013 wie die Verf\u00fcgungsbeklagte hervorgehoben hat \u2013 bei diesem Muster dieselben Fragen stellen w\u00fcrden wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, ist ohne Belang. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat durch Vorlage des Untersuchungsberichts von E vom 04.04.2008 in der m\u00fcndlichen Verhandlung glaubhaft gemacht, dass die Anlage Z 9 eine andere Zusammensetzung als die angegriffene Ausf\u00fchrungsform aufweist. Ausweislich der vorgelegten Untersuchung weisen beide Bitumenseiten der Anlage Z 9 die gleiche Zusammensetzung auf, insbesondere wird als Bestandteil der klebenden Seite kein Polyester aufgef\u00fchrt. Dies ist bei dem streitgegenst\u00e4ndlichen Fugenband, wie insbesondere die Anlage Z 14 zeigt, gerade nicht der Fall. \u00dcberdies hat die Verf\u00fcgungsbeklagte selbst vorgetragen, dass dieses Muster sich in der Klebrigkeit von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eunterscheiden mag\u201c.<\/p>\n

2)
\nDer Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist hinreichend gesichert.<\/p>\n

Mit R\u00fccksicht auf das geltende Trennungsprinzip muss das Verletzungsgericht die Tatsache der Patenterteilung ohne eigene Pr\u00fcfungskompetenz im Klageverfahren ebenso wie im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes grunds\u00e4tzlich hinnehmen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 147 \u2013 Kleinleistungsschalter; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 Einstweilige Verf\u00fcgung in Patentsachen; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2003, 263, 264 \u2013 mini flexiprobe). Der aus dem Patent in Anspruch Genommene kann im Klageverfahren eine Verurteilung vor\u00fcbergehend dadurch vermeiden, dass er die mangelnde Schutzf\u00e4higkeit des Patents geltend macht und darlegt, dass im Rahmen einer Prognoseentscheidung ein gegen das Patent eingelegtes Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und das Schutzrecht durch die zust\u00e4ndige Beh\u00f6rde oder das zust\u00e4ndige Gericht widerrufen wird. Dies f\u00fchrt im Klageverfahren zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung \u00fcber den Bestand des Patents gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO, was im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes wegen des Eilcharakters nicht in Betracht kommt. Durchgreifende Zweifel am Bestand des Patents f\u00fchren dann im Rahmen der summarischen Entscheidung dazu, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen ist (OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1996, 87, 88 \u2013 Captopril).<\/p>\n

Die Frage der Rechtsbest\u00e4ndigkeit kann sich f\u00fcr das Verletzungsgericht auch im Verf\u00fcgungsverfahren jedoch grunds\u00e4tzlich nur dann stellen, wenn das Patent in seinem Bestand tats\u00e4chlich angegriffen ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 147 \u2013 Kleinleistungsschalter). Nur wenn und soweit ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeitsklage gegen das Verf\u00fcgungspatent anh\u00e4ngig ist, er\u00f6ffnet sich f\u00fcr das Verletzungsgericht ungeachtet des geltenden Trennungsprinzips der genannte Pr\u00fcfungsma\u00dfstab (OLG D\u00fcsseldorf a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 244, 245 \u2013 Spannbacke). Auf die Anh\u00e4ngigkeit eines Rechtsmittels gegen das Verf\u00fcgungspatent kommt es mit R\u00fccksicht auf die Besonderheiten, insbesondere den Eilcharakter des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens nur dann nicht an, wenn es dem Verf\u00fcgungsbeklagten im konkreten Fall unzumutbar ist, den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatent rechtzeitig anzugreifen, etwa, weil die Zeitspanne von der Kenntnis des in Anspruch Genommenen vom Verf\u00fcgungspatent bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren zu kurz bemessen ist. In dieser Situation kann mithin das schlichte Vorbringen der Schutzunf\u00e4higkeit zusammen mit der ernsthaften Ank\u00fcndigung, demn\u00e4chst den Bestand des Schutzrechts anzugreifen, im Verletzungsprozess gen\u00fcgen (OLG D\u00fcsseldorf a.a.O.).<\/p>\n

Ausgehend hiervon ist der Kammer eine \u00dcberpr\u00fcfung des Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatents verwehrt.
\nDerzeit ist eine Nichtigkeitsklage nicht anh\u00e4ngig. Dass die Verf\u00fcgungsbeklagte f\u00fcr den Fall eines gerichtlichen Hinweises hinsichtlich einer Verletzung des Verf\u00fcgungspatents die Einreichung einer Nichtigkeitsklage angek\u00fcndigt hat, gen\u00fcgt in der konkreten Situation nicht. Die vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf genannte Ausnahmesituation erfolgte mit Blick auf m\u00f6gliche zeitliche Nachteile eines in Anspruch Genommenen, die sich aus dem Eilcharakter des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens ergeben k\u00f6nnen. Sie soll dem Verf\u00fcgungsbeklagten jedoch, wenn ihn keine derartigen Nachteile ereilen, nicht von der Entscheidung befreien, ob und\/oder wann er den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents angreift. Vorliegend wurde die Beschlussverf\u00fcgung vom 12.02.2009 der Verf\u00fcgungsbeklagten am 26.02.2009 zugestellt und die Verf\u00fcgungsbeklagte hat hiergegen ca. 2 \u00bd Wochen sp\u00e4ter Widerspruch eingelegt. Zwischen der Kenntnis von der Beschlussverf\u00fcgung bis zum Verhandlungstermin am 23.06.2009 lagen 4 Monate, in denen die Verf\u00fcgungsbeklagte sowohl in der Lage war, den Stand der Technik umfassend zu recherchieren als auch den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents gewissenhaft zu \u00fcberpr\u00fcfen. Dies belegt der bereits mit Schriftsatz vom 03.04.2009 als Anlage AG 7 \u00fcberreichte Entwurf einer Nichtigkeitsklage. Wenn die Verf\u00fcgungsbeklagte in dieser Situation gleichwohl bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung von der Einreichung einer Nichtigkeitsklage absieht und aus prozesstaktischen oder anderen Gr\u00fcnden zuwarten m\u00f6chte, entspricht dies nicht den Erw\u00e4gungen, die der oben genannten Ausnahmesituation zugrunde liegen.<\/p>\n

IV.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedarf es angesichts der Best\u00e4tigung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 12.02.2009 nicht.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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