{"id":3446,"date":"2009-11-03T17:00:09","date_gmt":"2009-11-03T17:00:09","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3446"},"modified":"2016-06-03T11:50:02","modified_gmt":"2016-06-03T11:50:02","slug":"4b-o-18709-escherichia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3446","title":{"rendered":"4b O 187\/09 – Escherichia"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01312<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 3. November 2009, Az. 4b O 187\/09<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 148\/09<\/a><\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

A in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das<\/p>\n

mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia, das DNA enth\u00e4lt, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest, gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten Dihydrodipicolinatsynthase, besteht, in einem geeigneten Medium umfasst,<\/p>\n

2. den Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.02.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5.12.2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1.09.2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2. das in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindliche, gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte A zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;<\/p>\n

3. das gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte A gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 26.02.2005 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5.12.2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 26.02.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,
\n2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 05.12.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Beklagte hat 37\/40 der Gerichtskosten und eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten, 19\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1) und 18\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2) zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat 1\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 1\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 2) hat 2\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 2\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,00 \u20ac und f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Kl\u00e4gerin zu 1), ein japanisches Unternehmen, ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 8.12.1993 (JP 30839XXX) am 28.11.1994 angemeldeten europ\u00e4ischen Patents 0 733 XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K A 12), dessen Erteilung am 26.01.2005 ver\u00f6ffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Der deutsche Teil des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Klagepatents ist unter dem Aktenzeichen DE 694 34 XXX (Anlage K A 13) ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n

Das Klagepatent, welches ein Verfahren zur Herstellung von A (nachfolgend: A) durch Fermentation betrifft, steht in Kraft. Das Bundespatentgericht hat die gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage (3 Ni XXX\/08(EU)) mit Urteil vom 16.09.2009 abgewiesen.<\/p>\n

Die im vorliegenden Rechtsstreit in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche 12, 11 und 1 des Klagepatents lauten in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e12. Verfahren zur Herstellung von A, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia nach einem der Anspr\u00fcche 2 bis 11 in einem geeigneten Medium umfasst.<\/p>\n

11. Bakterium der Gattung Escherichia, das die DNA nach Anspruch 1 enth\u00e4lt.<\/p>\n

1. DNA, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt ist, die aus einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest, einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest und einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest und des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest, gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten Dihydrodipicolinatsynthase, besteht.\u201c<\/p>\n

Wegen der weiteren Patentanspr\u00fcche, insbesondere der Unteranspr\u00fcche 2, 3 und 4 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen schlossen am 14.09.1994 ein \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a, nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem die Kl\u00e4gerin zu 1) der Kl\u00e4gerin zu 2) eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz f\u00fcr die im dortigen Appendix 3 aufgelisteten Patente einr\u00e4umte. Die Kl\u00e4gerin zu 1) behielt sich f\u00fcr den Fall, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) den Bedarf von A im Vertragsgebiet nicht decken kann, das Recht vor, von ihr selbst hergestelltes A in das betreffende Gebiet zu liefern (Art. 2 (C) des Lizenzvertrages). Die Parteien vereinbarten zudem eine Umsatzlizenz (Art. 6 des Lizenzvertrages) und stellten Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung eines lizenzierten Rechtes auf (Art. 11 des Lizenzvertrages). Mit einem \u201eMemorandum\u201c vom 25.06.2008 (Anlage K 34b) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag mit Wirkung zum 5.12.2006 ab, u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 durch einen neuen Appendix 3 ersetzt. In dem neuen Appendix 3 ist erstmals das Klagepatent genannt. Wegen des weitergehenden Inhalts und des konkreten Wortlauts des Lizenzvertrages, des Memorandums und des Appendix 3 wird auf die hiervon \u00fcberreichten Kopien Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland ist eine internationale Marketing-Organisation im Bereich der Chemie, die ihren Schwerpunkt in der nationalen und regionalen Distribution u. a. von Chemikalien, Pharmazeutika und Nahrungszus\u00e4tzen f\u00fcr Tiernahrung hat. Seit 2005 geh\u00f6rt zu ihrer Produktpalette A der in Hong Kong ans\u00e4ssigen und von den Kl\u00e4gerinnen urspr\u00fcnglich zugleich im Ausgangsverfahren (4b O XXX\/08) in Anspruch genommenen B Ltd. (Beklagte zu 1) des Ausgangsverfahrens, nachfolgend: B). Hergestellt wird dieses von der Beklagten auch in Deutschland vertriebene A von der Tochtergesellschaft der B, der in China ans\u00e4ssigen C Ltd. (Beklagte zu 3) des Ausgangsverfahrens, nachfolgend: C), welche das A auch \u00fcber die mit ihr verbundene, in Hong Kong ans\u00e4ssige D Ltd. (Beklagte zu 2) des Ausgangsverfahrens, nachfolgend: D) vertreibt. Aus dem urspr\u00fcnglich gegen die B, C und D (urspr\u00fcngliche Beklagten zu 1) bis 3)) und die Beklagte (im Ausgangsverfahren Beklagte zu 4)) gerichteten Ausgangsverfahren (4b O XXX\/08) ist das Verfahren gegen die Beklagte abgetrennt worden.<\/p>\n

Im Jahre 2005 teilte die B in einer Mitteilung gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, dass bei der Herstellung ihres As ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz kommt, was mit verschiedenen Vorteilen verbunden sei. In der Folgezeit f\u00fchrten und f\u00fchren die Parteien einschlie\u00dflich der B, der C und der D in den Niederlanden, Belgien und Polen Rechtsstreitigkeiten, die das Klagepatent zum Gegenstand haben.
\nIn den Niederlanden wurde Anfang 2006 von den Kl\u00e4gerinnen ein Besichtigungsverfahren eingeleitet, welches von der Beklagten in die Niederlande geliefertes A betraf, das von B, C und D hergestellt und vertrieben worden war. Die aus dem besichtigten A genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen E Institut (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese, auf den 26.06.2006 datierende Analyse erkannte das Gericht \u00b4s Gravenhage mit Urteil vom 22.08.2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung des Klagepatents in den Niederlanden. Die Einlassung der B, C und D, sie w\u00fcssten nicht, welche Bakterien sie f\u00fcr die Herstellung von A verwendeten, sie k\u00f6nnten allerdings mitteilen, dass sie einen E -Stamm verwendeten, den sie bei einem Milit\u00e4rlabor in China erworben h\u00e4tten, das ihnen mitgeteilt habe, dass es sich nicht 100%ig um denselben Stamm wie den von den Kl\u00e4gerinnen verwendeten Stamm handele, vermochte das niederl\u00e4ndische Gericht bei seiner Entscheidung nicht zu ber\u00fccksichtigen.
\nIn Belgien ordnete im Fr\u00fchjahr 2008 das Handelsgericht Antwerpen eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der F sowie eines von der Beklagten genutzten Lagerhauses der Firma G an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4.08.2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) hierzu fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma G befindlichen As im Eigentum der Beklagten stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Beides best\u00e4tigte die Beklagte im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6.06.2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17a). Als Herstellerin eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten As ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die B und die D. Proben des aufgefundenen As lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige durch das Institut H (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) untersuchen. Die Untersuchung veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein E -Stamm eingesetzt wurde, der ein mutiertes dapA-Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen behaupten, sie h\u00e4tten in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg A (Anlage K 9) erworben, wobei diese S\u00e4cke \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht von der Beklagten selbst bezogen wurden. Die Analyse des Instituts E der aus diesen S\u00e4cken gezogenen Proben belege, wie der Untersuchungsbericht vom 10.09.2008 (Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) zeige, eine Verwirklichung des Klagepatents. Die dortigen Experimente 1 und 2 h\u00e4tten sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Aproben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im folgenden: E.coli) vorhanden sei, die f\u00fcr einen Teil des Dihydrodipicolinatsynthase (nachfolgend: DDPS) Enzyms kodiert sei, und bei der der Histidinrest an der Position 118 gegen einen Tyrosinrest ausgetauscht worden sei. Es sei mithin in dem A DNA einer anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des E.coli Bakteriums gefunden worden. Dies folge auch aus dem Privatgutachten von Prof. Dr. I vom 11.09.2009 (Anlage K 11), welches die von dem Institut E durgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige. Die Kl\u00e4gerinnen nehmen deshalb die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf, Schadenersatz und Urteilsver\u00f6ffentlichung in Anspruch, wozu sie sich als Inhaberin des Klagepatents bzw. ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin auch beide vollumf\u00e4nglich als berechtigt ansehen. Ein Anspruch auf Ver\u00f6ffentlichung des Urteils ergebe sich aus dem Umstand, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) ein f\u00fchrendes Forschungs- und Entwicklungsunternehmen sei, welches insbesondere in das Produkt A viel investiert habe. Ihr Ruf werde durch \u201eTrittbrettfahrer\u201c stark gesch\u00e4digt; A sei ihr wichtigstes Produkt. Die Beklagte sei ein gro\u00dfes, international t\u00e4tiges Unternehmen, so dass der im gro\u00dfen Umfang erfolgte Vertrieb durch die Beklagte erhebliche rufsch\u00e4digende und kommerzielle Nachteile mit sich bringe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,
\nwie zuerkannt,
\nwobei sie den Rechnungslegungs- und Auskunftsanspruch, den Schadenersatzfeststellungsanspruch und den R\u00fcckrufanspruch auch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2) ab dem 26.02.2005 geltend machen und dar\u00fcber hinaus die Gestattung begehren, das Urteil unter Bezeichnung der Parteien, des Tenors sowie der Benennung der patentverletzenden Produkte auf Kosten der Beklagten durch eine in der Zeitschrift \u201eFeedstuffs\u201c dreimal erscheinende halbseitige Anzeige \u00f6ffentlich zu machen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndie Klage abzuweisen,
\nden Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichtete Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen. Zwar sei zwischen den Kl\u00e4gerinnen ein Lizenzvertrag geschlossen worden, es gelte jedoch zu bedenken, dass Art. 11 (A) des Lizenzvertrages einer gemeinsamen Klage beider Kl\u00e4gerinnen entgegen stehe, die Lizenzgeb\u00fchren nach Art. 6 des Lizenzvertrages angepasst werden k\u00f6nnen und die Kl\u00e4gerin zu 2) immer Lieferantin des As bleibe, auch wenn der Fall des Art. 2 (C) des Lizenzvertrages eingreife.
\nDie Beklagte ist ferner der Ansicht, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzungshandlung ihrerseits nicht substantiiert vorgetragen. Eine irgendwie geartete Verbindung zwischen den in der Abbildung K 9 gezeigten, unstreitig nicht von ihr vertriebenen S\u00e4cken und ihr finde sich in der Klageschrift nicht. Ihr sei nicht bekannt, auf welchem Wege diese Charge auf den deutschen Markt gelangt sei. Sie m\u00fcsse daher auch mit Nichtwissen bestreiten, dass es sich um Proben handele, die aus dem deutschen Markt stammen. Soweit die Kl\u00e4gerinnen vortragen, sie habe patentverletzendes A aus der Produktion bzw. Vertrieb der B und der D in Deutschland auf dem Markt gebracht, sei unklar, ob es sich dabei um A handeln solle, das von diesen vertrieben worden sei oder um solches, das von B und D produziert worden sei. Die Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Verfahren h\u00fclfen \u2013 so die Beklagte weiter \u2013 ebenso wenig zum Beleg einer Verletzungshandlung. Die Kl\u00e4gerinnen tr\u00fcgen n\u00e4mlich nicht vor, dass aus dem in dem Lager der Firma G vorgefundenen A konkrete Lieferungen nach Deutschland erfolgt seien und zu welchen Zeitpunkten dies geschehen sein solle. Auch g\u00e4ben die Kl\u00e4gerinnen nichts zur Beschaffenheit dieses As an. Bei der Durchsuchung in Belgien sei zudem A gefunden worden, das aus dem Corynebakterium stamme und folglich das Klagepatent nicht verletzen k\u00f6nne. Die dortigen Untersuchungen h\u00e4tten \u00fcberdies gezeigt, dass es mit dem gleichen Herstellungsverfahren zu unterschiedlichen Produkten kommen k\u00f6nne. Ob das von ihr in Deutschland vertriebene A nach einem anderen Herstellungsverfahren hergestellt worden sei als das in Belgien vertriebene, k\u00f6nne sie nicht sagen.
\nDie Beklagte meint des Weiteren, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzung des Klagepatents nicht schl\u00fcssig vorgetragen. Die Vorlage des Analyseberichts des Instituts E vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) gen\u00fcge nicht. Abgesehen davon, dass diese Untersuchung bereits wegen des Umstandes, dass die untersuchten Chargen nicht von ihr vertrieben worden seien, ohne jede Relevanz sei, handele es sich lediglich um eine Analyse des Endprodukts. Damit sei eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des As nicht m\u00f6glich. Soweit in dem Bericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums v\u00f6llig unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut E habe es au\u00dferdem unterlassen, zu untersuchen, ob in der Probe etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen, dass in der Probe eine DNA mit den spezifischen Mutationen des E. coli Bakteriums gefunden worden sei. Aus dem allenfalls relevanten Analysebericht des Instituts E vom 26.06.2006 (Anlage K 22a) lasse sich eine Verwirklichung des Klagepatents ebenso wenig ableiten. Ihm st\u00fcnde dieselbe Kritik entgegen. Die Identit\u00e4t des angeblich zur Herstellung des As verwendeten Organismus sei nicht nachgewiesen. Die Kl\u00e4gerinnen verf\u00fcgten \u2013 unstreitig \u2013 nicht \u00fcber eine vollst\u00e4ndige DNA dieses Organismus. Der Testbericht sage auch nichts dar\u00fcber aus, in welcher Menge dieser Organismus in den Proben vorhanden war und ob nicht zus\u00e4tzliche weitere Organismen vorgefunden worden sind.
\nZu dem Herstellungsverfahren des von ihr vertriebenen As besitze sie keine n\u00e4heren Erkenntnisse. Es sei ihr deshalb weder m\u00f6glich, konkrete Merkmale des Herstellungsverfahrens zu bestreiten noch \u00fcber ein blo\u00dfes Bestreiten hinausgehende Angaben zu machen.
\nMit Blick auf den geltend gemachten Anspruch auf Urteilsver\u00f6ffentlichung bestreitet die Beklagte eine Rufsch\u00e4digung. Vorliegend stehe au\u00dferdem allein der Vertrieb auf dem deutschen Markt in Rede, weshalb insbesondere auch die Ver\u00f6ffentlichung des Urteils in einer international erscheinenden Zeitschrift \u00fcber ein etwaiges Interesse der Kl\u00e4gerinnen weit hinausgehe.
\nDer Rechtsstreit sei jedenfalls auszusetzen. Auch wenn das Bundespatentgericht erstinstanzlich das Klagepatent aufrechterhalten hat, best\u00fcnden die Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents unver\u00e4ndert fort.<\/p>\n

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie zul\u00e4ssige Klage ist in weitaus \u00fcberwiegendem Ma\u00dfe begr\u00fcndet. Es ist festzustellen, dass das von der Beklagten in Deutschland vertriebene A nach einem Herstellungsverfahren hergestellt ist, das von den Merkmalen des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht. Die Beklagte ist deshalb zur Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung und zum R\u00fcckruf verpflichtet. Festzustellen war \u00fcberdies ihre Schadenersatzpflicht. Abzuweisen war die Klage allerdings insoweit, als dass auch die Kl\u00e4gerin zu 2) Rechnungslegung, Auskunft, Feststellung der Schadenersatzpflicht und R\u00fcckruf bereits ab dem 26.02.2005 und beide Kl\u00e4gerinnen die Ver\u00f6ffentlichung des Urteils begehren. Ein Anlass, den Rechtsstreit auszusetzen besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von A durch Fermentation sowie DNAs und Mikroorganismen, die f\u00fcr dieses Herstellungsverfahren eingesetzt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

A ist eine essentielle Aminos\u00e4ure, mithin ein Proteinbaustein, den tierische Organismen f\u00fcr ihr Wachstum und die Wiederherstellung von Gewebe ben\u00f6tigen. Da A nicht im tierischen K\u00f6rper selbst erzeugt werden kann, sondern in Pflanzen und Mikroorganismen aus Asparagins\u00e4ure biosynthetisiert wird, bedarf es der Zufuhr dieser Aminos\u00e4ure, was vorzugsweise \u00fcber die Nahrung geschieht. A findet deshalb Verwendung in Tierfutter und ist, da es sich um eine so genannte limitierende Aminos\u00e4ure handelt, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres Proteine zu synthetisieren begrenzt, ein entscheidendes Qualit\u00e4tskriterium des Tierfutters. Die industrielle Herstellung von A hat infolge dessen gro\u00dfe Bedeutung erlangt.<\/p>\n

Industriell wird A mittels Fermentationsverfahren hergestellt. Hierbei werden Rohstoffe wie Glukose in einen Fermentationsbeh\u00e4lter gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz von spezifischen Mikroorganismen durch den Metabolismus des Mikroorganismus A erzeugt wird. Diese Biosynthese besteht aus verschiedenen chemischen Umwandlungsschritten. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen Bakterien zum Einsatz kommen, wobei sowohl nat\u00fcrliche Bakterienst\u00e4mme als auch k\u00fcnstliche Mutantenst\u00e4mme verwendet werden k\u00f6nnen. Von letzteren waren, wie das Klagepatent im Einzelnen erl\u00e4utert, eine gro\u00dfe Anzahl bekannt. Sie geh\u00f6ren zur Gattung Brevibakterium, Corynebakterium, Bacillus oder Escherichia.<\/p>\n

Wird im Rahmen eines Fermentationsprozesses ein E.coli Bakterium eingesetzt, ergibt sich der nachfolgend bildlich dargestellte Biosyntheseweg:<\/p>\n

Bei dieser Biosynthese von A kommt es zu einer so genannten R\u00fcckkopplungshemmung (\u201eFeedback Inhibition\u201c). Damit ist der Vorgang gemeint, dass ein Endprodukt einer biochemischen Reaktionskette seinerseits einen vorangehenden Reaktionsschritt hemmt, indem es zum Beispiel mit dem f\u00fcr diesen Reaktionsschritt erforderlichen Enzym zusammenwirkt. Hierdurch werden die Aktivit\u00e4t und die Produktion des Endproduktes insgesamt gehemmt bzw. verringert. Bei der Biosynthese von A mit E.coli stellt sich diese R\u00fcckkopplungshemmung bez\u00fcglich zweier Enzyme ein: A inhibiert zum einen die Aktivit\u00e4t des Enzyms DDPS und zum anderen die Aktivit\u00e4t des Enzyms Aspartokinase III (nachfolgend: AKIII).<\/p>\n

Da die R\u00fcckkopplungshemmung bei der gewerblichen Herstellung von A unerw\u00fcnscht ist, bietet der Stand der Technik verschiedene Wege zur Umgehung dieses Effektes. So ist beispielsweise, worauf das Klagepatent hinweist, ein Verfahren zur Herstellung von A unter Einsatz eines Bakteriums der Gattung Escherichia bekannt, in das DDPS aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium eingef\u00fchrt ist, weil dieses keiner R\u00fcckkopplungshemmung unterliegt. Nachteilig hieran ist jedoch, dass die obere Temperaturgrenze f\u00fcr das Wachstum von Bakterien der Gattung Corynebakterium etwa 10 Grad niedriger ist als die obere Temperaturgrenze f\u00fcr das Wachstum von Bakterien der Gattung Escherichia. Es besteht mithin ein erh\u00f6hter Aufwand f\u00fcr die K\u00fchlung. Zudem haben diese Bakterien eine geringere Wachstumsgeschwindigkeit, eine begrenzte Aproduktionsgeschwindigkeit und somit eine geringere Produktionsausbeute.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund hat sich das Klagepatent die Aufgabe gestellt, DDPS und AKIII aus einem Bakterium der Gattung Escherichia mit ausreichend desensibilisierter R\u00fcckkopplungshemmung durch A zu erhalten und ein Verfahren zur Herstellung von A durch Fermentation bereitzustellen, das im Vergleich zum Stand der Technik verbessert ist.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses technischen Problems sieht das Klagepatent \u2013 mit den in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcchen 12, 11 und 1 \u2013, eine Mutation der DNA des Gens im Bakterium E.coli vor, welches das DDPS kodiert. Dieses Gen wird dapA genannt. An diesem dapA-Gen wird eine Mutation in der Weise vorgenommen, dass bestimmte Nukleotidbasenreste der DNA gegen andere Reste ausgetauscht werden, wodurch die R\u00fcckkopplungshemmung ausgeschaltet bzw. verringert wird. In Form einer Merkmalsanalyse liest sich dies wie folgt:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung von A, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia in einem geeigneten Medium erfasst.<\/p>\n

2. Das Bakterium der Gattung Escherichia enth\u00e4lt eine DNA, die f\u00fcr eine DDPS aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt ist:<\/p>\n

a. Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest,
\nb. Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest
\nc. Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest und des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest,<\/p>\n

jeweils gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten DDPS.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte bietet an und vertreibt auf dem deutschen Markt A, welches wortsinngem\u00e4\u00df nach der technischen Lehre des Klagepatents hergestellt worden ist.<\/p>\n

1)
\nZur Produktpalette der Beklagten geh\u00f6rt seit 2005 unstreitig auch von der B hergestelltes A. Dass sie von der B bezogenes A in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt, bestreitet die Beklagte als solches nicht. Ein derartiges Bestreiten w\u00e4re mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Beschlagnahmeverfahren, wonach ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma G beschlagnahmten und im Eigentum der Beklagten stehenden As f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war (Anlage K 2b, S. 24 f., S. 31), sowie dem eigenen Vorbringen der Beklagten in dem dortigen Verfahren, dass die beschlagnahmten S\u00e4cke f\u00fcr den Export in andere EU-Mitgliedstaaten, in erster Linie nach Deutschland vorgesehen waren (Schriftsatz 6.06.2008, Anlage K 17a, S. 8, 38), auch schwerlich in Einklang zu bringen.<\/p>\n

Die Beklagte wendet allerdings ein, dass sie die konkret von den Kl\u00e4gerinnen erworbenen zwei S\u00e4cke A, wie sie der Anlage K 9 zu entnehmen sind und die Gegenstand der Untersuchungen des Instituts E vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) waren, (unstreitig) nicht vertrieben hat und bestreitet zudem mit Nichtwissen, dass diese S\u00e4cke A \u00fcberhaupt auf dem deutschen Markt erworben worden. Beides f\u00fchrt letztlich nicht zum Erfolg.<\/p>\n

Das Bestreiten mit Nichtwissen ist gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO zwar grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig, da die Beklagte aus eigener Wahrnehmung keine Kenntnis \u00fcber den Erwerb der beiden S\u00e4cke A entsprechend der Anlage K 9 hat. Die Kl\u00e4gerinnen haben jedoch durch Vorlage des Frachtbriefes sowie der Rechnung vom 1.\/2.11.2007 (Anlagen K 18, K 19) der in Deutschland ans\u00e4ssigen Firma Deutsche J GmbH belegt, dass die beiden S\u00e4cke von den Kl\u00e4gerinnen auf dem deutschen Markt erworben wurden. Einwendungen gegen die vorgelegten Urkunden, an deren Richtigkeit auch ansonsten keine Zweifel aufgekommen sind, brachte die Beklagte nicht vor. Von einem Erwerb des As auf dem deutschen Markt ist deshalb auszugehen.<\/p>\n

Dass die beiden S\u00e4cke A nicht von der Beklagten, sondern von einem Dritten erworben wurden, schadet nicht. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass sie lediglich f\u00fcr eigene Benutzungshandlungen einzustehen hat. Vorliegend ist jedoch die Annahme gerechtfertigt, dass sich das in den konkret erworbenen S\u00e4cken befindliche A in seinem Herstellungsverfahren nicht von dem unterscheidet, welches zur Produktpalette der Beklagten geh\u00f6rt. Das in den S\u00e4cken befindliche A wurde, wie die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat und wie es zudem die Anlage K 9 zu erkennen gibt, von der D hergestellt. Auf den S\u00e4cken findet sich zudem ein Hinweis auf die Internetseite der B. Die S\u00e4cke stammen mithin unstreitig gerade von der Bezugsquelle, die auch die Beklagte f\u00fcr von ihr auf dem deutschen Markt vertriebenes A angegeben hat. Konkrete Anhaltspunkte, die zu der Annahme Anlass geben k\u00f6nnten, die B, die C und die D erzeugten und vertrieben f\u00fcr den deutschen Markt verschieden hergestelltes A sind nicht ersichtlich. Dies erscheint auch weder wirtschaftlich, betrieblich noch technisch sinnvoll. Es entspr\u00e4che ferner auch nicht der unbestrittenen Mitteilung der B aus dem Jahre 2005 (Anlage K 5), in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen wird. Angesichts dessen h\u00e4tte es der Beklagten oblegen, aufzuzeigen, dass das von ihr in Deutschland vertriebene A sich in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen A unterscheidet, was ihr angesichts der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungen auch m\u00f6glich gewesen w\u00e4re. Die Beklagte vermochte jedoch, auch auf ausdr\u00fcckliche Nachfrage in der m\u00fcndlichen Verhandlung, keine Tatsachen vorzutragen, die f\u00fcr einen etwaigen Unterschied sprechen k\u00f6nnten. Die Beklagte erkl\u00e4rte vielmehr, sie wisse nichts \u00fcber das Herstellungsverfahren des von ihr vertriebenen As. Soweit sie ausf\u00fchrte, die Untersuchungen in dem belgischen Verfahren h\u00e4tten gezeigt, dass mit ein und demselben Herstellungsverfahren zwei unterschiedliche Produkte hergestellt werden k\u00f6nnten, f\u00fchrt dies nicht zu einer ihr g\u00fcnstigen Sichtweise. Die Behauptung einmal zugrundegelegt, w\u00e4re dies doch gerade eine St\u00fctze daf\u00fcr, dass eben nur ein Herstellungsverfahren angewandt worden ist. Gleichfalls ohne Erfolg bleibt das weitere Vorbringen, die Untersuchungen im belgischen Verfahren h\u00e4tten zu Tage gef\u00f6rdert, dass auch A gefunden worden sei, welches unter Einsatz von Corynebakterien hergestellt worden ist. Dies ist nicht von den Ergebnissen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (Anlage K 2b) bzw. der Analyse des Instituts K (Anlage K 16a) gedeckt. Eine (positive) Feststellung dahingehend kann beiden nicht entnommen werden. Sie gelangen lediglich zu der Erkenntnis, dass f\u00fcr eine (von acht) Proben unklar sei, ob ein mutierter E.coli Bakterienstamm eingesetzt worden ist. Daraus l\u00e4sst sich nicht zwangsl\u00e4ufig schlussfolgern, dass zur Herstellung des As tats\u00e4chlich ein Corynebakterium verwendet worden ist.<\/p>\n

Unter Ber\u00fccksichtigung all dessen erlangen mithin die Untersuchungen des Instituts E vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) Relevanz. Eines weitergehenden Vortrages der Kl\u00e4gerinnen dazu, dass und wann welche Lieferung des in Belgien beschlagnahmten As nach Deutschland gelangt sein soll, ist nicht vonn\u00f6ten. Ohne Bedeutung ist \u00fcberdies eine Unterscheidung danach, ob das in Deutschland vertriebene A von der B, der C und der D hergestellt oder (nur) vertrieben worden ist.<\/p>\n

2)
\nAuf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes ist festzustellen, dass das streitgegenst\u00e4ndliche A nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

a)
\nDie Kl\u00e4gerinnen haben die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des As substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen. Ihr Sachvortrag enth\u00e4lt die Behauptung, dass das Herstellungsverfahren das Merkmal 1 und das Merkmal 2 in der Alternative 2b verwirklicht. Ihr Vorbringen haben die Kl\u00e4gerinnen mit der Vorlage des Analyseberichts des Instituts E vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) und dem Privatgutachten von Prof. Dr. I vom 11.09.2008 (Anlage K 11) weiter substantiiert und untermauert. Sowohl dem Analysebericht als auch dem Privatgutachten ist erstens zu entnehmen, dass die Proben des untersuchten As DNA Material des Mikroorganismus E.coli aufwiesen und dass zweitens die DNA des in den Proben gefundenen Bakteriums E.coli ein mutiertes dapA-Gen enthalten, was zur Kodierung der Aminos\u00e4ure Tyrosin statt der Aminos\u00e4ure Histidin an der Aminos\u00e4ureposition 118 des entstehenden Enzyms DDPS zur Folge hat.<\/p>\n

Das Vorhandensein eines Bakteriums der Gattung E.coli in den untersuchten Aproben hat ausweislich des Analyseberichts des Instituts E (Anlage K 10a) das dort n\u00e4her auf den Seiten 4 ff. beschriebene Experiment 1a ergeben. Mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe wurde untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von A verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens aufzufinden ist, wurden \u2013 entsprechend den in der Biochemie gebr\u00e4uchlichen und etablierten Nachweismethoden \u2013 Primer, d.h. kurze DNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, den Proben zu gef\u00fcgt. Die spezifischen Primer waren mit L bzw. M bezeichnet; sie amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die DNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung wurden sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA – St\u00fccke wiesen laut des Analyseberichts die L\u00e4nge auf, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Hieraus folgert der Analysebericht, dass das E.coli cysG-Gen in beiden Proben des untersuchten As vorhanden war, und zwar auch \u2013 wie dem Analysebericht weiter zu entnehmen ist – in einer signifikanten Menge. Die Vorgehensweise und die Experimente des Instituts E finden ihre Best\u00e4tigung in dem Privatgutachten (Anlage K 11, Seite 1 f.).<\/p>\n

Zwecks Feststellung der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des dapA-Gens des E.coli Bakteriums hat das Institut E entsprechend der \u00fcblichen Vorgehensweise DNA-Sequenzierungsanalysen vorgenommen, wobei zuvor eine Vervielf\u00e4ltigung der entsprechenden DNA-Sequenzen durch PCR vorgenommen wurde, damit eine ausreichende Menge an zu untersuchenden DNA-St\u00fccken vorhanden war. Zur Amplifizierung einer DNA-Sequenz des E.coli dapA-Gens wurden die spezifischen Primer namens N bzw. O verwendet. Die durch die PCR gewonnenen Sequenzen wurden durch Gelelektrophorese identifiziert und sodann bestimmt. Wie die Abbildung 7 C des Analyseberichts des Instituts E (Anlage K 10a) zu erkennen gibt, wiesen beide Proben an der Nukleotidposition 623 einen Basenaustausch von Cytosin (im Wildtyp-Gen) zu Thymin (in der Mutante) auf. Dies f\u00fchrt, wie auch das Privatgutachten (Anlage K 11, S. 4) besagt, zum Ersatz des Nukleotid-Tripletts \u201eCAT\u201c, das an der Aminos\u00e4ure-Position 118 von SEQ ID Nr. 3 f\u00fcr Histidin kodiert, durch das Nukleotid-Triplett \u201eTAT\u201c, das f\u00fcr Tyrosin kodiert. Aufgrund dessen formuliert der Analysebericht die zutreffende Erkenntnis, dass das insoweit ver\u00e4nderte Enzymprotein im Verlauf der Biosynthese von A nicht mehr durch das Endprodukt (A) in seiner Aktivit\u00e4t gehemmt und damit eine schnellere effektivere Synthese von A erm\u00f6glicht wird.<\/p>\n

b)
\nDiesem schl\u00fcssigen und substantiierten Vorbringen ist die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegen getreten.<\/p>\n

Will ein Beklagter im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kl\u00e4ger die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschr\u00e4nken, den Sachvortrag des Kl\u00e4gers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich \u00fcber die diesbez\u00fcglichen tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde vollst\u00e4ndig und der Wahrheit gem\u00e4\u00df zu erkl\u00e4ren (\u00a7 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kl\u00e4ger \u00fcber den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten h\u00e4tte. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kl\u00e4ger behaupteter technischer Merkmale beschr\u00e4nken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss substantiiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Zwingend erforderlich ist vielmehr zun\u00e4chst die wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angabe, ob und gegebenenfalls welches konkrete Merkmal der technischen Lehre des Klagepatents denn nicht verwirklicht sein soll. Dies kann \u2013 je nach Substantiierungsgrad des kl\u00e4gerischen Vortrages \u2013 (zun\u00e4chst) in pauschaler Weise erfolgen. Hat ein Kl\u00e4ger im Einzelnen ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher Untersuchungen er zu welchen die Patentverletzung best\u00e4tigenden Ergebnissen gelangt ist, muss der Beklagte seinerseits in erheblicher Weise dartun, weshalb das bestrittene Merkmal nicht verwirklicht sein soll. Dies bedeutet in der Regel, dass der Beklagte, wenn der Kl\u00e4ger eigene Untersuchungsberichte und\/oder Privatgutachten vorgelegt hat, seinerseits eigene Untersuchungen und\/oder Gutachten beibringen muss (OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 87\/09, Urteil vom 04.08.2009; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl. Rn. 521 ff.).<\/p>\n

Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden, auch nicht auf ausdr\u00fccklichen Hinweis in der m\u00fcndlichen Verhandlung. Sie hat stattdessen auf Nachfrage erkl\u00e4rt, sie verf\u00fcge \u00fcber keine n\u00e4heren Erkenntnisse zum Herstellungsverfahren des As. Das Bestreiten eines konkreten Merkmals sei ihr nicht m\u00f6glich. Damit hat sie bereits die erste Stufe der ihr obliegenden Pflichten nicht genommen; ohne eine dahingehende Erkl\u00e4rung ist das Vorbringen der Kl\u00e4gerinnen als zugestanden anzusehen (\u00a7 138 Abs. 3 ZPO). Es bleibt zu erw\u00e4hnen, dass die Beklagte \u2013 worauf sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung ebenfalls hingewiesen wurde \u2013 es wegen der Substantiierungstiefe des kl\u00e4gerischen Vortrages nicht bei einem pauschalen Bestreiten h\u00e4tte bewenden lassen k\u00f6nnen. Es h\u00e4tte vielmehr eines eigenen erheblichen, mittels eigener Untersuchungen dargelegten Sachvortrages dahingehend bedurft, aus welchen Gr\u00fcnden das jeweils bestrittene Merkmal tats\u00e4chlich nicht verwirklicht werden soll. Hieran fehlt es ebenfalls. Die Beklagte hat insbesondere auch keine eigenen Untersuchungen und\/oder Privatgutachten vorgelegt bzw. vorgetragen.<\/p>\n

Dass die Beklagte das hier in Rede stehende A nicht selbst herstellt, sondern von einem ausl\u00e4ndischen Hersteller bezieht, entbindet sie vorliegend nicht von den soeben er\u00f6rterten Darlegungsverpflichtungen. Unstreitig geh\u00f6rt A seit 2005 zur Produktpalette der Beklagten und sie vertreibt es auf dem deutschen Markt. Die Beklagte hat mithin das streitgegenst\u00e4ndliche A in Besitz, so dass es ihr f\u00fcr eine Untersuchung zur Verf\u00fcgung steht. Die T\u00e4tigkeit als internationale Marketing-Organisation im Bereich der Chemie, die ihren Schwerpunkt in der nationalen und regionalen Distribution u.a. von Nahrungszus\u00e4tzen f\u00fcr Tiernahrung hat, vermittelt ihr auch Kenntnisse \u00fcber die technische Beschaffenheit des von ihr vertriebenen Produktes. Dass die Beklagte zu (eigenen) Untersuchung tats\u00e4chlich nicht in der Lage ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Hinzu tritt, dass zwischen den Parteien \u2013 einschlie\u00dflich der B, der C und der D \u2013 bereits seit 2006 Rechtsstreitigkeiten in verschiedenen L\u00e4ndern anh\u00e4ngig sind, die das Klagepatent und das von den genannten Firmen hergestellte bzw. vertriebene A betreffen. Der Kern der Auseinandersetzung ist der Beklagten folglich seit geraumer Zeit bekannt; auch w\u00e4hrend des hiesigen Rechtsstreits hatte die Beklagte gut ein Jahr die Gelegenheit, sich mit dem vorgetragenen Herstellungsverfahren auseinanderzusetzen. Aber auch dann, wenn keine eigene Untersuchung durch die Beklagte zu fordern w\u00e4re, hat sie ihren Darlegungspflichten nicht gen\u00fcgt. Sie h\u00e4tte sich zumindest bem\u00fchen m\u00fcssen, von ihren Vertragspartnern Informationen zum Herstellungsverfahren des As zu erhalten, so dass wenigstens das Bestreiten eines konkreten Merkmals m\u00f6glich gewesen w\u00e4re und die Einw\u00e4nde gegen die dargelegte Verletzung nicht als blo\u00dfe Vermutungen erscheinen. Derartige Bem\u00fchungen sind von der Beklagten weder vorgetragen noch sonstwie zu erkennen.<\/p>\n

c)
\nEiner weitergehenden Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten gegen den Analysebericht des Instituts E vom 10.09.2008 (Anlage K 10a) bedarf es deshalb nicht. Lediglich zur Abrundung ist in der gebotenen K\u00fcrze anzumerken, dass die Einw\u00e4nde nicht verfangen. Zun\u00e4chst bleibt festzuhalten, dass das Institut E nicht \u201edas A\u201c untersucht hat, sondern mittels Analyse nach DNA-Material des Bakteriums E.coli gesucht hat. Das Auffinden solchen DNA-Materials in den Aproben l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf das Herstellungsverfahren zu, da gerade diese Mikroorganismen im Fermentationsprozess eingesetzt werden. Daf\u00fcr, dass das gefundene DNA-Material von E.coli Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das A bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhalt. Allein die (theoretische) M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli Bakterien gibt keinerlei Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden As tats\u00e4chlich geschehen w\u00e4re. Unerkl\u00e4rlich bliebe insoweit auch, wieso gerade eine \u201eVerunreinigung\u201c mittels anspruchsgem\u00e4\u00dfer mutierter E.coli Bakterien erfolgt sein sollte. Eine Untersuchung, ob \u2013 sozusagen neben den gefundenen E.coli Bakterien \u2013 auch DNA-Material des Corynebakteriums in dem A vorhanden ist, war nicht erforderlich. Wenn anspruchsgem\u00e4\u00df mutierte E.coli Bakterien zur Herstellung des As verwendet werden, wovon der Analysebericht und das Privatgutachten ausgehen, ist weder ein technischer noch ein wirtschaftlicher Sinn f\u00fcr die Verwendung eines weiteren Mikroorganismus zu erkennen. Die Beklagte hat derartiges auch nicht aufgezeigt. Letztlich erschlie\u00dft sich nicht, weshalb es im vorliegenden Rechtsstreit auf die genaue Feststellung der Menge der Organismen in den Proben ankommen soll. Die DNA-Sequenz eines mutierten dapA-Gens ist jedenfalls in signifikanter Weise festgestellt worden. \u00c4hnliches gilt mit Blick auf die vermeintliche Notwendigkeit der Kenntnis der vollst\u00e4ndigen DNA des Mikroorganismus.<\/p>\n

III.
\nAus dem Vorstehenden ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1)
\nDie Beklagte ist gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da sie den Gegenstand des Klagepatents rechtswidrig benutzt hat. Bei dem angegriffenen A handelt es sich um ein unmittelbares Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG.<\/p>\n

Die Unterlassungspflicht gilt gegen\u00fcber beiden Kl\u00e4gerinnen. Sowohl die Kl\u00e4gerin zu 1) als auch die Kl\u00e4gerin zu 2) ist aktiv legitimiert.
\nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) folgt aus dem unstreitig zwischen den Kl\u00e4gerinnen am 14.09.1994 geschlossenen Lizenzvertrag (Anlage K 34a) in der Fassung des Memorandums vom 25.06.2008 (Anlage K 34b). Mit diesem Lizenzvertrag erteilte die Kl\u00e4gerin zu 1) der Kl\u00e4gerin zu 2) unstreitig an dem Klagepatent f\u00fcr Deutschland eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz. Aufgrund dieses exklusiven Benutzungsrechtes steht der Kl\u00e4gerin zu 2) aus eigenem dinglichem Recht ein Unterlassungsanspruch zur Seite (BGH, GRUR 1996, 109 \u2013 Klinische Versuche I; BGH, GRUR 1995, 338 \u2013 Kleiderb\u00fcgel).
\nDie Legitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) ergibt sich aus ihrer unstreitigen Inhaberstellung sowie der Eintragung im Register (\u00a7 30 PatG). Daran \u00e4ndert der Lizenzvertrag nichts. Dies bereits deshalb nicht, weil die Kl\u00e4gerin zu 1) sich \u2013 insoweit unstreitig \u2013 in Art. 2 (C) des Lizenzvertrages jedenfalls das Recht vorbehalten hat, selbst herzustellen, wenn die Kl\u00e4gerin zu 2) den Bedarf an A auf dem deutschen Markt nicht bedienen kann. Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat sich mithin nicht s\u00e4mtlicher Rechte aus dem Klageschutzrecht begeben (vgl.: BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone).<\/p>\n

Beide Kl\u00e4gerinnen k\u00f6nnen ihren Unterlassungsanspruch \u2013 und ebenso die weiteren, unter 2) bis 5) er\u00f6rterten Anspr\u00fcche \u2013 auch gemeinsam geltend machen; ein Nebeneinander ist m\u00f6glich (BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone). Dem steht Art. 11 (A) des Lizenzvertrages nicht entgegen. Dessen S\u00e4tze 2 bis 4 lauten:<\/p>\n

\u201eIf P and Q agree that suit shall be brought for damages resulting from the infringement of the Patents, such suit shall be brought by P and Q shall give necessary assistance for the effective prosecution of such suit and all expenses and damages awarded shall be divided equally beteween the parties hereto.
\nIF Q alone is desirous of suing the infringer, P shall supply all necessary documents and authorization. All experises relating to such an action shall be paid by Q exclusively and the damages awarded shall belong entirely to R.\u201c<\/p>\n

Es ist weder ersichtlich, dass es sich hierbei um eine abschlie\u00dfende Regelung handelt, noch dass mit dieser Regelung an sich gegebene Anspr\u00fcche der Schutzrechtsinhaberin und der ausschlie\u00dflichen Lizenznehmerin beschr\u00e4nkt werden sollen in der Weise, dass ausschlie\u00dflich die eine oder die andere \u2013 f\u00fcr beide \u2013 bestehende Anspr\u00fcche geltend machen k\u00f6nnen soll. Dies w\u00e4re eine Beschneidung der Rechtsdurchsetzung im Verh\u00e4ltnis zum Verletzer, da die Anspr\u00fcche beider Kl\u00e4gerinnen aus origin\u00e4rem Recht herr\u00fchren und aufgrund dessen auch grunds\u00e4tzlich von jeder geltend gemacht werden k\u00f6nnen. Art. 11 (A) des Lizenzvertrags erscheint deshalb als Regelung des internen Verh\u00e4ltnisses der Kl\u00e4gerinnen zueinander.<\/p>\n

2)
\nDie Beklagte hat den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber hinaus Schadensersatz gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu leisten. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte sie bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, dass der Vertrieb des angegriffenen As eine Patentverletzung darstellt. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerinnen noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennen, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerinnen an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

Auch insoweit sind beide Kl\u00e4gerinnen, insbesondere die Kl\u00e4gerin zu 1) aktiv legitimiert.
\nEin Schutzrechtsinhaber kann einen Verletzer auch neben einem ausschlie\u00dflichen Lizenznehmer in Anspruch nehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit f\u00fcr den Eintritt eines Schadens besteht (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone, BGH GRUR 1992, 559 \u2013 Mikrofilmanlage), die allerdings nicht hoch zu sein braucht (BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744 \u2013 Feuer, Eis & Dynamit I). Ob und was f\u00fcr ein Schaden entstanden ist, bedarf keiner Kl\u00e4rung (BGH, GRUR 1960, 423 \u2013 Kreuzbodenventils\u00e4cke I; BGH, GRUR 1996, 109 \u2013 Klinische Versuche I), wenn nach der Erfahrung des t\u00e4glichen Lebens der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (BGH, GRUR 1996, 109 – Klinische Versuche I; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14). Hiervon ist im Grundsatz auch nach der Vergabe einer ausschlie\u00dflichen Lizenz auszugehen, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz durch den Lizenznehmer wirtschaftlich partizipiert. Haben die Lizenzvertragsparteien eine Umsatz- oder St\u00fccklizenz vereinbart, stellt es im Regelfall eine nicht nur entfernt liegende M\u00f6glichkeit dar, dass mit der Sch\u00e4digung des Lizenznehmers auch eine Sch\u00e4digung des Schutzrechtsinhabers verbunden ist, welche ihre Ursache darin hat, dass er vom Lizenznehmer h\u00f6here Lizenzeinnahmen erhalten h\u00e4tte, wenn dieser dem Verletzer eine Unterlizenz erteilt oder wegen des Fehlens der schutzrechtsverletzenden Konkurrenzt\u00e4tigkeit h\u00f6here Ums\u00e4tze gehabt h\u00e4tte (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 58). Ein hierauf beruhender R\u00fcckgang der Lizenzeinnahmen stellt einen ersatzf\u00e4higen Schaden dar (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; BGH, GRUR 2005, 935 \u2013 Vergleichsempfehlung II; Kra\u00dfer, PatentR, 5. Aufl., S. 895; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14).
\nDies ber\u00fccksichtigend l\u00e4sst sich die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines eigenen Schadens auch mit Blick auf die Kl\u00e4gerin zu 1) bejahen. Die Kl\u00e4gerinnen haben \u2013 insoweit unstreitig \u2013 in Art. 6 des Lizenzvertrages eine umsatzbezogene Lizenz vereinbart, so dass auch das Verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin zu 1) durch den Vertrieb des angegriffenen As beeintr\u00e4chtigt sein kann. Diese Wahrscheinlichkeit gen\u00fcgt. In welcher H\u00f6he ein Schaden bei der Kl\u00e4gerin zu 1) eingetreten ist oder sein kann, muss derzeit nicht gekl\u00e4rt werden. Folglich kommt derzeit auch der Regelung des Art. 6 (C) Lizenzvertrages insoweit, als dass darin eine Anpassung der umsatzbezogenen Lizenz vorgesehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Im \u00dcbrigen ist auch hier auf Art. 2 (C) des Lizenzvertrages zu verweisen, welcher der Kl\u00e4gerin zu 1) eine Einstandsm\u00f6glichkeit gew\u00e4hrt.
\nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) ergibt sich aus ihrer Eigenschaft als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin. Sie kann den Ersatz ihres eigenen Schadens verlangen (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14), allerdings erst ab dem Zeitpunkt, ab dem das Klagepatent an sie lizenziert wurde. Dies war unstreitig der 5.12.2006. In dem urspr\u00fcnglichen Appendix 3 des Lizenzvertrages vom 14.09.1994 (Anlage K 34a) war das Klagepatent, wie die Kl\u00e4gerinnen selbst vorgetragen haben, nicht enthalten. Das Klagepatent ist vielmehr erst in dem durch das Memorandum vom 25.06.2008 (Anlage K 34b) ge\u00e4nderten Appendix 3 gelistet. Das Memorandum bestimmt eine R\u00fcckwirkung der \u00c4nderungen zum 5.12.2006.<\/p>\n

3)
\nDamit die auch insoweit jeweils aktiv legitimierten Kl\u00e4gerinnen die ihnen jeweils zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche beziffern k\u00f6nnen, ist die Beklagte ihnen gegen\u00fcber in zuerkanntem Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB sowie Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140b PatG, wobei die Beklagte im Rahmen des Auskunftsanspruchs gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG die betreffenden Belege zu \u00fcberlassen hat (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Die Kl\u00e4gerinnen sind auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgen. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4)
\nDen Kl\u00e4gerinnen stehen des Weiteren der geltend gemachte Vernichtungsanspruch hinsichtlich der in Deutschland befindlichen Erzeugnisse, die im Eigentum oder im Besitz der Beklagten stehen, und der geltend gemachte R\u00fcckrufanspruch zu, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140a Abs. 1, 3 PatG. Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden. Gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) besteht der R\u00fcckrufanspruch allerdings nur f\u00fcr die Erzeugnisse, die nach dem Zeitpunkt der Lizensierung des Klagepatents angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

5)
\nNicht zuzusprechen ist hingegen die begehrte Urteilsver\u00f6ffentlichung.
\n\u00a7 140e PatG verfolgt den Zweck, mittels der Ver\u00f6ffentlichung eines Urteils k\u00fcnftige Verletzer abzuschrecken und eine breite \u00d6ffentlichkeit f\u00fcr den gesetzlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu sensibilisieren. Gleichwohl ist die Urteilsver\u00f6ffentlichung nicht die automatische Folge einer Schutzrechtsverletzung, vielmehr bedarf es im konkreten Einzelfall eines berechtigten Interesses der obsiegenden Partei an der begehrten Ver\u00f6ffentlichung. Dabei ist zu beachten, dass es nicht um eine Bestrafung des Verletzers durch eine \u00f6ffentliche Blo\u00dfstellung geht, sondern um die geeignete Beseitigung eines fortdauernden St\u00f6rungszustandes durch Information. Das berechtigte Interesse an der Ver\u00f6ffentlichung setzt daher voraus, dass die Bekanntmachung des Urteils objektiv geeignet und in Anbetracht des mit der Bekanntmachung verbundenen Eingriffs in den Rechtskreis des Verurteilten unter Ber\u00fccksichtigung eines etwaigen Aufkl\u00e4rungsinteresses der Allgemeinheit notwendig ist (vgl. Urteil der Kammer vom 9. Juni 2009, 4b O 61\/09 \u2013 Olanzapin III, Seite 25; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140e Rn. 9; auch BGH GRUR 1954, 327 \u2013 Radschutz-Entscheidung).<\/p>\n

Diese Voraussetzungen einer Ver\u00f6ffentlichungsbefugnis sind vorliegend von den insofern darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerinnen nicht dargetan. Die Kl\u00e4gerinnen haben zur Begr\u00fcndung lediglich behauptet, \u201einzwischen sei eine gro\u00dfe Anzahl des patentverletzenden As in Verkehr gebracht worden\u201c, was zu einer Rufsch\u00e4digung der als f\u00fchrendes Forschungs- und Entwicklungsunternehmen bekannten Kl\u00e4gerin zu 1) und erheblichen kommerziellen Nachteilen gef\u00fchrt habe. Dieses Vorbringen ist pauschal und geht nicht \u00fcber die Darstellung der grunds\u00e4tzlich mit einer Patentverletzung verbundenen Folge hinaus. Ein Aufkl\u00e4rungsinteresse der Allgemeinheit, die Notwendigkeit einer Folgenbeseitigung ist damit auch nicht dargetan. Mit Blick auf die behauptete Rufsch\u00e4digung ist des Weiteren zu beachten, dass sich die kl\u00e4gerische Behauptung selbst nur auf die Kl\u00e4gerin zu 1) bezieht und zudem die Beklagte eine Rufsch\u00e4digung in Abrede gestellt hat. Weitergehende Tatsachen haben die Kl\u00e4gerinnen jedoch nicht vorgebracht; ein Beweisantritt ist gleichfalls unterblieben. Dass die Kl\u00e4gerinnen die M\u00f6glichkeit haben, das Urteil auf ihre eigene Kosten zu ver\u00f6ffentlichen, ist ebenso wenig geeignet, ein berechtigtes Interesse an der Urteilsver\u00f6ffentlichung nach \u00a7 140e PatG zu konstatieren. Endlich kann nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass zudem die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der konkret begehrten Urteilsver\u00f6ffentlichung zweifelhaft ist. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht ersichtlich ist, weshalb es f\u00fcr eine Beseitigung der vermeintlich noch andauernden St\u00f6rung auf dem deutschen Markt einer Ver\u00f6ffentlichung des Urteils in einer international erscheinenden Zeitschrift bedarf.<\/p>\n

IV.
\nEine Veranlassung, den Rechtsstreit bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss der gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichteten Nichtigkeitsklage gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

Ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage stellen als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen (BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus).
\nDie Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Kl\u00e4gerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zur\u00fccktreten l\u00e4sst und\/oder mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht veranlasst. Das Bundespatentgericht hat die gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichtete Nichtigkeitsklage (3 Ni XXX\/08(EU)) mit Urteil vom 16.09.2009 (Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung, Anlage K 29) abgewiesen. Es gibt mithin eine erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung, die den Rechtsbestand des Klagepatents vollst\u00e4ndig best\u00e4tigt. Dass gegen diese Entscheidung bis zum Schluss der hiesigen m\u00fcndlichen Verhandlung Berufung eingelegt worden ist, kann nicht festgestellt werden. Sofern die Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen Berufung einlegen werden, ist derzeit unklar, auf welche Argumente diese gest\u00fctzt sein soll. Die Beklagte hat hierzu nichts vorgetragen. Auch das schriftliche Urteil des Bundespatentgerichts wurde bzw. konnte bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht vorgelegt werden. Welche Argumente das Bundespatentgericht zur Abweisung der Nichtigkeitsklage bewogen haben und ob diese im Nichtigkeitsberufungsverfahren von der Nichtigkeitskl\u00e4gerin entkr\u00e4ftet werden k\u00f6nnen, ist folglich derzeit nicht ersichtlich.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in \u00a7 709 S. 1, 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01312 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 3. November 2009, Az. 4b O 187\/09 Rechtsmittelinstanz: 2 U 148\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,2],"tags":[],"class_list":["post-3446","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3446","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3446"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3446\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5385,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3446\/revisions\/5385"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3446"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3446"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3446"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}