{"id":3317,"date":"2009-01-13T17:00:34","date_gmt":"2009-01-13T17:00:34","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3317"},"modified":"2016-04-27T13:48:22","modified_gmt":"2016-04-27T13:48:22","slug":"4a-o-27907-subgingivales-pulverstrahlen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3317","title":{"rendered":"4a O 279\/07 – Subgingivales Pulverstrahlen"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01019<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 13. Januar 2009, Az. 4a O 279\/07<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren,
\nzu unterlassen,
\nMittel f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz
\n[nur die Beklagte zu 3): herzustellen,] anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\ndie unter Verwendung feink\u00f6rniger Pulver bzw. Pulvergemische hergestellt sind, wobei die Pulver eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von nicht mehr als 45 \u00b5m und eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3 aufweisen und als Pulver bzw. Pulvergemische Glycin eingesetzt wird;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit ab dem 23. Dezember 2005 Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend zu I. 1. bezeichneten Erzeugnisse zu erteilen, und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften des Lieferanten und\/oder anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, soweit es sich nicht um von der Kl\u00e4gerin rechtm\u00e4\u00dfig bezogene Erzeugnisse handelt;<\/p>\n

3. der Kl\u00e4gerin \u00fcber den Umfang der vorstehend zu I. 1. bezeichneten und seit dem 19. Januar 2002 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Beif\u00fcgung von Rechnungen und Lieferscheinen in Kopie zu den Angaben nach lit. a) und b) f\u00fcr Benutzungshandlungen seit dem 19. Januar 2002 und unter Beif\u00fcgung der Belege zu s\u00e4mtlichen Angaben f\u00fcr Benutzungshandlungen seit dem 29. April 2006, unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei
\n– von der Kl\u00e4gerin rechtm\u00e4\u00dfig bezogene Erzeugnisse von der Rechnungslegungspflicht ausgenommen sind,
\n– von den Beklagten die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 23. Dezember 2005 zu machen sind,
\n– den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

4. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen, nicht von der Kl\u00e4gerin bezogenen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I. 1. an einen von der Kl\u00e4gerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt,<\/p>\n

1. dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu I. 1. bezeichneten und in der Zeit vom 19. Januar 2002 bis einschlie\u00dflich 22. Dezember 2005 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen, soweit es sich nicht um rechtm\u00e4\u00dfig von der Kl\u00e4gerin bezogene Erzeugnisse handelt;<\/p>\n

2. dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten und seit dem 23. Dezember 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, soweit es sich nicht um rechtm\u00e4\u00dfig von der Kl\u00e4gerin bezogene Erzeugnisse handelt.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 500.000,- vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDie Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene, alleinige und ausschlie\u00dflich verf\u00fcgungsberechtigte Inhaberin des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 162 xxx mit dem Titel \u201esubgingivales Pulverstrahlen\u201c (nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t aus der DE 199 10 xxx vom 10. M\u00e4rz 1999 in deutscher Verfahrenssprache am 09. M\u00e4rz 2000 angemeldet. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 19. Dezember 2001, die Erteilung des Klagepatents am 23. November 2005 ver\u00f6ffentlicht und bekannt gemacht. Die B1-Fassung des Klagepatents liegt als Anlage K1 vor. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft.
\n\u00dcber einen von der Beklagten zu 3) eingelegten Einspruch gegen das Klagepatent wurde am 06. Dezember 2007 vor der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes (EPA) m\u00fcndlich verhandelt. In dieser Verhandlung hat die Einspruchsabteilung des EPA das Klagepatent im Umfang des \u201eHilfsantrages 1\u201c der Patentinhaberin aufrechterhalten (vgl. Anlage K2, begr\u00fcndete Entscheidung Anlage B2). Gest\u00fctzt auf diese Anspruchsfassung macht die Kl\u00e4gerin mit der vorliegenden Klage eine Verletzung des Klagepatents durch die Beklagten geltend. Mit Schriftsatz vom 25. M\u00e4rz 2008 hat die Einsprechende, die Beklagte zu 3), Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung eingelegt, mit der sie beantragt, die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufzuheben und das Klagepatent im gesamten Umfang zu widerrufen. Eine Entscheidung der Beschwerdekammer liegt noch nicht vor.<\/p>\n

Die Einspruchsverfahren aufrechterhaltene Fassung des Klagepatentanspruchs 1 lautet wie folgt, wobei die von der Kl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren aus dem eingetragenen Unteranspruch 4 in der Hauptanspruch 1 hinaufgezogene Anspruchsteile kursiv hervorgehoben sind:<\/p>\n

Verwendung feink\u00f6rniger Pulver bzw. Pulvergemische zur Herstellung eines Mittels f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz, wobei die Pulver eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von nicht mehr als 45 \u00b5m und eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3 aufweisen, wobei als Pulver bzw. Pulvergemische Aminos\u00e4uren und\/oder organische S\u00e4uren sowie deren Salze, insbesondere die Alkali-, Erdalkali- und\/oder Ammoniumsalze eingesetzt werden.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), ein in der Schweiz ans\u00e4ssiges Unternehmen, vertreibt in Deutschland gemeinsam mit der Beklagten zu 2), ihrer f\u00fcr den Vertrieb in Deutschland zust\u00e4ndigen Tochtergesellschaft, die Pulverstrahlreinigungsmischung \u201eA\u201c (angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Diese dient zur Entfernung von bakterieller Plaque, die in Gestalt eines Biofilmes Zahnfleischtaschen besiedelt und dort Parodontalerkrankungen hervorrufen kann. Zur Vorbeugung gegen marginale Parodontitis ist es hilfreich, die bakterielle Plaque und Zahnstein (das Mineralisationsprodukt abgestorbener bakterieller Plaque) von allen Zahnoberfl\u00e4chen zu entfernen, sowohl oberhalb des Zahnfleisches (supragingival) als auch unterhalb des Zahnfleischsaumes (subgingival). Bis zum Ende des Jahres 2006 bezogen die Beklagten zu 1) und 2) der technischen Lehre des Klagepatents entsprechende Erzeugnisse von der Kl\u00e4gerin.
\nDie in Deutschland ans\u00e4ssige Beklagte zu 3) ist Herstellerin der Grundsubstanz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und liefert diese den Beklagten zu 1) und 2) als Bulkware zu. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um eine Pulverstrahlreinigungsmischung zur Reinigung von Parodontaltaschen, die auf der Basis von Glycin hergestellt ist. Sie enth\u00e4lt zu 99 Prozent Glycin (auch Glycocol oder Glykokol genannt), eine Substanz, bei der es sich um eine Aminos\u00e4ure handelt und die eine mittlere Dichte von 1,16 g\/cm3 aufweist. Zu ca. einem Prozent besteht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform aus amorpher Kiesels\u00e4ure als Flussmittel. Amorphe Kiesels\u00e4ure besteht zu 99 Prozent aus Siliciumdioxid. Amorphes Siliciumdioxid hat eine mittlere Dichte von 2,2 g\/cm3.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendete Pulver (Glycin) verf\u00fcge \u00fcber eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von unter 45 \u00b5m und eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3. F\u00fcr die von Merkmal 3 vorausgesetzte Dichte verlange Anspruch 1 des Klagepatents lediglich, dass die abrasiven Bestandteile eines Mittels f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3 aufweisen. Soweit dem Mittel zur Pulverstrahlreinigung weitere Stoffe etwa als Flussmittel zur schnelleren F\u00f6rderung der abrasiven Bestandteile zugesetzt w\u00fcrden, m\u00fcssten diese die Anforderungen der Merkmale 2 ff. des (Verwendungs-) Anspruchs 1 nicht erf\u00fcllen. Bezogen auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei es daher hinreichend, dass das Glycinpulver als Aminos\u00e4ure eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von unter 45 \u00b5m und eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3 aufweise. Auf die mittlere Korngr\u00f6\u00dfe und die Dichte weiterer pulverf\u00f6rmiger Bestandteile komme es demgegen\u00fcber patentgem\u00e4\u00df nicht an.
\nIn der Einspruchsbeschwerde werde sich das Klagepatent in der auf den Einspruch aufrecht erhaltenen Fassung als rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\nim Wesentlichen wie erkannt, wobei sie die Angaben zu I. 2. jedoch nur \u201einsbesondere\u201c verlangt.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise,
\ndie Verhandlung bis zu Entscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamtes \u00fcber die Einspruchsbeschwerde der Beklagten zu 3) auszusetzen.<\/p>\n

Sie bestreiten \u201emit Nichtwissen\u201c, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform das Klagepatent verletze. Nach den Erkl\u00e4rungen der Kl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren setze die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre voraus, dass nicht nur ein einheitliches Pulver die patentgem\u00e4\u00dfen Bedingungen zu mittlerer Korngr\u00f6\u00dfe und Dichte erf\u00fcllen muss, sondern auch jedes einzelne in einer Pulvermischung enthaltene Pulver. Hinsichtlich des Bestandteils amorpher Kiesels\u00e4ure sei dies bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angesichts der Dichte dieses Pulvers nicht der Fall.
\nDie Beklagten meinen, das Klagepatent werde sich auch mit der hier geltend gemachten, von der Einspruchsabteilung gebilligten Anspruchsfassung im Einspruchsbeschwerdeverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Neben den bereits im Einspruchsverfahren geltend gemachten Nichtigkeitsgr\u00fcnden fehlender Neuheit und fehlender Erfindungsh\u00f6he, an denen die Beklagten festhalten, sei der Gegenstand des Klagepatents nicht ausreichend offenbart, die Erfindung auch f\u00fcr den Fachmann nicht ausf\u00fchrbar und der Gegenstand des Klagepatents sei unzul\u00e4ssig erweitert.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die dem Aussetzungsantrag im hiesigen Verfahren entgegentritt, widerspricht im Einspruchsbeschwerdeverfahren der Geltendmachung der Widerrufsgr\u00fcnde, die von der Beklagten zu 3) erstmals in der Beschwerdeinstanz vorgebracht wurden, und beantragt dort, diese Widerrufsgr\u00fcnde als versp\u00e4tet zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist auch in der Sache begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Schadensersatz und Entsch\u00e4digung (dem Grunde nach), Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1; 140b Abs. 1 und 3; 140d Abs. 1 PatG; \u00a7\u00a7 242; 259 BGB und Art. II \u00a7 1 Abs. 1 IntPat\u00dcG zu. Eine nach \u00a7 148 ZPO m\u00f6gliche Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung \u00fcber die Einspruchsbeschwerde der Beklagten zu 3) ist nicht veranlasst.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft die Verwendung feink\u00f6rniger Pulver bzw. Pulvergemische in einem Verfahren zur Reinigung von Zahnwurzeloberfl\u00e4chen (Anlage K1, Abschnitt [0001]; weitere Verweise ohne Zusatz beziehen sich jeweils auf Anlage K1).
\nDie Beschreibung der Klagepatentschrift schildert zun\u00e4chst (in Abschnitt [0002]) Verbreitung, Ursachen und Folgen von Parodontalerkrankungen. Diese werden von Bakterien verursacht, die sich an den Zahn anlagern, dort einen als bakterielle Plaque bezeichneten Biofilm bilden und auch die Zahnfleischtaschen besiedeln. Zahnstein ist zwar f\u00fcr sich betrachtet nicht pathogen, wird jedoch in der Regel von einer lebenden bakteriellen Plaque bedeckt. Unbehandelt f\u00fchren marginale Parodontitiden nicht selten zum Zahnverlust.
\nUm die progrediente Zerst\u00f6rung des Zahnhalteapparates durch Parodontal-erkrankungen aufzuhalten, m\u00fcssen bakterielle Plaque und Zahnstein von allen Zahnoberfl\u00e4chen oberhalb (supragingival) und – soweit zug\u00e4nglich – auch unterhalb des Zahnfleischsaumes (subgingival) entfernt werden. Auch eine vollst\u00e4ndige Reinigung subgingival gelegener Zahnwurzelareale f\u00fchrt jedoch nur zu einer kurzfristigen Heilung der parodontalen Gewebe, da es auch bei ad\u00e4quater Mundhygiene innerhalb weniger Monate zur fast vollst\u00e4ndigen bakteriellen Rekolonisation der parodontalen Taschen kommt. Bei einer unterst\u00fctzenden Parodontitistherapie, in der die neu gebildete Plaque in drei- bis sechsmonatigen Abst\u00e4nden professionell entfernt wird, kommen im Stand der Technik haupts\u00e4chlich K\u00fcretten, Schall- oder Ultraschallscaler zum Einsatz. Die Anwendung dieser Instrumente ist f\u00fcr den Behandler technisch anspruchsvoll und wird von den Patienten meist als unangenehm empfunden. Bei wiederholter Reinigung kommt es kumulativ zu einem klinisch relevanten Wurzelabtrag, der zu Hypersensibilit\u00e4t und Schw\u00e4chung der Wurzel bis hin zu einer Perforation des Wurzelkanalsystems und Frakturgef\u00e4hrdung f\u00fchren kann (Abschnitt [0003]).
\nF\u00fcr supragingivale Fl\u00e4chen ist es bekannt, dass sich diese sehr effizient mit einem Pulver-Luft-Wasser-Strahl (PLW-Strahl) reinigen lassen. Das hier bisher verwendete Strahlmittel Natriumhydrogencarbonat ist hinsichtlich seiner Abrasivit\u00e4t f\u00fcr die Reinigung des Zahnschmelzes unkritisch, f\u00fchrt jedoch bei Anwendung auf der Wurzel schon in kurzer Zeit zu klinisch relevantem Substanzabtrag. Da bei marginalen Parodontitiden die Zahnwurzel frei liegt, ist der PLW-Strahl unter Verwendung der bisher \u00fcblichen Strahlmittel bei der unterst\u00fctzenden Parodontitistherapie nur eingeschr\u00e4nkt einsatzf\u00e4hig (Abschnitt [0004]).
\nIn der GB 1 480 594 (der Entgegenhaltung D4 im Einspruchsverfahren, hier Anlage B14) wird ein Verfahren zur Zahnreinigung unter Verwendung eines Wasserstrahls offenbart, bei dem der Wasserstrahl Teilchen einer H\u00e4rte enth\u00e4lt, die eine Zerst\u00f6rung der Zahnhartsubstanz (Enamel) vermeidet. Als nachteilig an diesem Verfahren erw\u00e4hnt es die Klagepatentschrift, dass die offenbarten Substanzen sich nicht in jedem Fall zur Reinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz eignen (Abschnitt [0005]).<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik verfolgt das Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem), einfache und schonende Mittel und Wege f\u00fcr die Reinigung von Zahnwurzeloberfl\u00e4chen, das hei\u00dft subgingivaler Zahnhartsubstanz, zur Verf\u00fcgung zu stellen. In diesem Sinne ist auch die subjektive Aufgabenstellung in Abschnitt [0007] der Klagepatentbeschreibung formuliert.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung schl\u00e4gt Anspruch 1 in der aufrecht erhaltenen Fassung eine Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

1. Verwendung feink\u00f6rniger Pulver bzw. Pulvergemische zur Herstellung eines Mittels f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz;
\n2. das Pulver hat eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von nicht mehr als 45 \u00b5m;
\n3. das Pulver hat eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3;
\n4. als Pulver bzw. Pulvergemisch werden eingesetzt Aminos\u00e4uren und\/oder organische S\u00e4uren sowie deren Salze, insbesondere die Alkali-, Erdalkali- und\/oder Ammoniumsalze.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift ausf\u00fchrt, besitzen diese Pulver bzw. Pulvergemische eine Abrasivit\u00e4t, die zu einem um mindestens 50 % geringeren Abtrag an Wurzeldentin f\u00fchrt als solche Pulver bzw. Pulvergemische auf der Basis von beispielsweise Natriumhydrogencarbonat mit einer mittleren Korngr\u00f6\u00dfe von etwa 55 \u00b5m, wie sie \u00fcblicherweise zur Reinigung von supragingivalen Zahnfl\u00e4chen eingesetzt werden (Abschnitt [0008]). Bei der Erfindung nach dem Klagepatent sei \u00fcberraschenderweise gefunden worden, dass sich die gesch\u00fctzten Pulver bzw. Pulvergemische in hervorragender Weise zur Reinigung von Wurzeldentin eignen, ohne dabei merkliche Mengen an gesunder Zahnwurzelsubstanz abzutragen (Abschnitt [0009]).
\nDas Mittel f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung wird in der Weise eingesetzt, dass ein Pulverstrahl auf die zu reinigende Stelle gerichtet und durch kurzes Abstrahlen der erreichbaren Wurzeldentinoberfl\u00e4che die Reinigung durchgef\u00fchrt wird. Vorteilhafterweise dringt der Pulverstrahl einige Millimeter tief in die betroffene Zahntasche ein, so dass es nicht notwendig wird, das Zahnfleisch zuvor operativ zu er\u00f6ffnen, um die subgingival gelegenen Zahnwurzelbereiche zug\u00e4nglich zu machen. Dies bedeutet f\u00fcr den Behandler eine erhebliche Zeitersparnis und f\u00fcr den Patienten eine deutlich geringere Belastung (Abschnitt [0010]).
\nAls entscheidendes Kriterium f\u00fcr die Eignung von Pulvern bzw. Pulvergemischen zur gesch\u00fctzten Verwendung ist ihre Abrasivit\u00e4t gegen\u00fcber Wurzeldentin, das hei\u00dft subgingivaler Zahnhartsubstanz, anzusehen. Da der Zeitbedarf f\u00fcr die Reinigung einer Zahnwurzeloberfl\u00e4che im Rahmen einer Parodontalbehandlung unter Verwendung der gesch\u00fctzten Pulver bzw. Pulvergemische ca. eine Minute betr\u00e4gt, sollte innerhalb dieser Zeitspanne kein wesentlicher Abtrag von Wurzeldentin erfolgen (Abschnitt [0016]). Bei Versuchen – so die Klagepatentbeschreibung weiter – h\u00e4tten die Erfinder der gesch\u00fctzten technischen Lehre \u00fcberraschend gefunden, dass bestimmte Pulver bzw. Pulvergemische bei der soeben beschriebenen Vorgehensweise eine deutlich geringere Abrasivit\u00e4t aufweisen, die aber dennoch hoch genug ist, um unerw\u00fcnschte Bel\u00e4ge auf dem Wurzeldentin zu entfernen und somit eine effiziente Pulverstrahlreinigung von Zahnwurzeloberfl\u00e4chen zu erm\u00f6glichen (Abschnitt [0018]).<\/p>\n

II.
\nIm Hinblick auf die von den Beklagten bestrittene Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents bedarf dieses insbesondere hinsichtlich der Merkmale 2 und 3 einer n\u00e4heren Erl\u00e4uterung.
\nDie Beklagten vertreten die Auffassung, im Falle eines anspruchsgem\u00e4\u00dfen Pulvergemisches, wie es bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als Mischung des Glycinpulvers (99 Prozent) und amorpher Kiesels\u00e4ure (ca. 1 Prozent) ihrer Meinung nach vorliege, m\u00fcsse jedes einzelne in dem Pulvergemisch enthaltene Pulver auch f\u00fcr sich betrachtet die Dichteanforderungen des Merkmals 3 sowie die Anforderungen an die mittlere Korngr\u00f6\u00dfe nach Merkmal 2 erf\u00fcllen. Dies entspreche auch dem Verst\u00e4ndnis der Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin, wie diese es in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes (vgl. Anlage B1, Seite 2 unten) vertreten habe. F\u00fcr die Patentverletzung erheblich w\u00e4re vor allem ein derartiges Verst\u00e4ndnis des Merkmals 3. Denn das mit einem Anteil von einem Prozent an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beteiligte Flussmittel (amorphe Kiesels\u00e4ure), das seinerseits zu 99 Prozent aus amorphem Siliciumdioxid besteht, weist (unstreitig) eine Dichte oberhalb des anspruchsgem\u00e4\u00dfen Grenzwertes von 2,0 g\/cm3 auf, weil sich amorphes Siliciumdioxid durch eine mittlere Dichte von 2,2 g\/cm3 auszeichnet. Auf der Auslegungsebene stellt sich jedoch sowohl f\u00fcr Merkmal 3 als auch f\u00fcr Merkmal 2 gleicherma\u00dfen die Frage, ob s\u00e4mtliche in dem beanspruchten Mittel enthaltenen Pulver diese \u201eim Gleichlauf\u201c formulierten Merkmale erf\u00fcllen m\u00fcssen, wie die Beklagten meinen, oder ob dies nur f\u00fcr das bzw. die Pulver gilt, das\/die eine abrasive Wirkung auf die in der Anwendung zu entfernende Plaque entfalten soll\/sollen.
\nDen Beklagten kann bereits auf der Auslegungsebene nicht darin zugestimmt werden, ein jedes in dem Mittel f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz enthaltene Pulver m\u00fcsse seinerseits den Anforderungen an eine bestimmte Dichte nach Merkmal 3 gen\u00fcgen (bzw. d\u00fcrfe die maximal zul\u00e4ssige mittlere Korngr\u00f6\u00dfe nach Merkmal 2 nicht \u00fcberschreiten). Ausgehend vom Wortlaut des Anspruchs, der zu Merkmal 1 feink\u00f6rnige Pulver bzw. Pulvergemische nebeneinander nennt und in Merkmalen 2 und 3 ohne n\u00e4here Eingrenzung oder Differenzierung nur \u201edas Pulver\u201c erw\u00e4hnt, kann lediglich festgestellt werden, dass in Merkmalen 2 und 3 nur ein Pulver nach Merkmal 1 gemeint sein kann. Der Wortlaut ist jedoch nicht ergiebig zu der hier entscheidenden Frage, ob zwingend ein jedes zur Herstellung des Mittels zur Pulverstrahlreinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz verwendete Pulver den Anforderungen der Merkmale 2 und 3 gen\u00fcgen muss.
\nFestzuhalten ist jedoch bereits ausgehend vom Anspruchswortlaut, dass es sich bei Anspruch 1 des Klagepatents um einen Verwendungsanspruch handelt, der die Verwendung feink\u00f6rniger Pulver oder Pulvergemische zur Herstellung eines Mittels f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz betrifft. Dies hat zur Folge, dass sich die Anforderungen an die mittlere Korngr\u00f6\u00dfe (Merkmal 2), die Dichte (Merkmal 3) und die Stoffeigenschaft der verwendeten Stoffe (Merkmal 4) nicht auf das Mittel, sondern auf die zu seiner Herstellung verwendeten Pulver bzw. Pulvergemische beziehen, durch welche die Entfernung der zu beseitigenden bakteriellen Plaque bewirkt werden soll. Diese Pulver bzw. Pulvergemische m\u00fcssen die erforderlichen abrasiven Eigenschaften gegen Plaque aufweisen, um eine effiziente Pulverstrahlreinigung von Zahnwurzeloberfl\u00e4chen zu erm\u00f6glichen, ohne jedoch zugleich in unerw\u00fcnschter Weise auf die subgingivale Zahnhartsubstanz selbst abrasiv einzuwirken. Der Fachmann erkennt aus der Beschreibung in der Klagepatentschrift, dass die zur Reinigung supragingivaler Zahnfl\u00e4chen bekannten Pulver bzw. Pulvergemische jedenfalls nicht geeignet sind, die subgingivale Zahnhartsubstanz hinreichend zu schonen, also eine sch\u00e4digende abrasive Wirkung auf diese zu vermeiden (vgl. Abschnitte [0004] und [0018]). Als L\u00f6sung schl\u00e4gt Anspruch 1 vor, dass die zu verwendenden Pulver bzw. Pulvergemische eine geringere Dichte aufweisen als bislang eingesetzte Pulver bzw. Pulvergemische, die f\u00fcr die supragingivale Zahnreinigung verwendet wurden (vgl. Abschnitt [0021], Merkmal 3), und dass sie \u00fcber eine geringere mittlere Korngr\u00f6\u00dfe verf\u00fcgen als diese, also deutlich feiner gemahlen sind (vgl. Abschnitt [0022], Merkmal 2).
\nDie Beschreibung des Klagepatents, die der Fachmann zur Auslegung des Inhalts der Patentanspr\u00fcche heranzieht, um den Schutzbereich des Patents zu bestimmen (Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit dem Protokoll \u00fcber die Auslegung des Artikels 69), unterscheidet zwischen drei verschiedenen Kategorien von Pulvern bzw. feinteiligen Substanzen, und zwar (1.) Pulvern mit abrasiver Wirkung (die in den Beschreibungsabschnitten [0012] bis [0022] behandelt werden), (2.) \u201eweiteren, sehr feinteilig vorliegenden Pulvern\u201c (Abschnitte [0023] und [0024]) und schlie\u00dflich (3.) \u201eanderen feinteiligen Substanzen\u201c (Abschnitt [0025]). Ausschlie\u00dflich im Zusammenhang mit der ersten Kategorie (Pulver mit abrasiver Wirkung) erl\u00e4utert die Beschreibung die Anforderungen an eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe (Abschnitte [0013], [0014] und [0022]) und an eine maximale Dichte (Abschnitte [0015] und [0021]) sowie die \u00fcberraschend gefundene deutlich geringere Abrasivit\u00e4t, die jedoch noch hoch genug sei, um unerw\u00fcnschte Bel\u00e4ge auf dem Wurzeldentin zu entfernen und so eine effektive Pulverstrahlreinigung von Zahnwurzeloberfl\u00e4chen zu erm\u00f6glichen (Abschnitt [0018]). Ebenfalls ausschlie\u00dflich im Hinblick auf die abrasiv wirkenden Pulver der ersten Kategorie erl\u00e4utert die Beschreibung in Abschnitt [0020], dass f\u00fcr den beschriebenen Zweck auch Pulvergemische aus mindestens zwei solchen Pulvern mit grunds\u00e4tzlich beliebigem Mischungsverh\u00e4ltnis geeignet seien. Den Begriff des \u201ePulvergemisches\u201c, den auch Anspruch 1 enth\u00e4lt, verwendet die Beschreibung damit ausschlie\u00dflich im Zusammenhang mit abrasiv wirkenden Pulvern, wie sie in den Beschreibungsabschnitten [0012] bis [0022] behandelt werden.
\nAls zweite Kategorie beschreiben Abschnitte [0023] und [0024], dass \u201edie zuvor genannten Pulver\u201c vorteilhafter Weise mit \u201eweiteren, sehr feinteilig vorliegenden Pulvern\u201c vermischt werden k\u00f6nnen, bevor sie (das hei\u00dft die zuvor behandelten Pulver mit abrasiver Wirkung) als Reinigungsmittel f\u00fcr Zahnwurzeloberfl\u00e4chen verwendet werden (Abschnitt [0023]). Die weiteren, sehr feinteilig vorliegenden Pulver sollen etwa die Funktion erf\u00fcllen, die dabei entstehenden Pulvermischungen mit herk\u00f6mmlichen Pulverstrahlger\u00e4ten besser und schneller f\u00f6rdern zu k\u00f6nnen (Abschnitt [0023]). Es handelt sich bei den Pulvern der zweiten Kategorie mithin um aus dem Stand der Technik bekannte Flussmittel. Beispielhaft k\u00f6nnen als Flussmittel hochdisperse Kiesels\u00e4uren oder Aerosile Verwendung finden, wobei die zusetzbare Menge bezogen auf die Gesamtmasse des Pulvers 5 Prozent nicht \u00fcbersteigen soll (Abschnitt [0024]). Zu bemerken ist, dass die Beschreibung f\u00fcr die Kombination eines abrasiv wirkenden Pulvers mit einem Flussmittel in Abschnitt [0023] (Seite 3 Zeile 36) den Begriff \u201ePulvermischung\u201c – nicht \u201ePulvergemisch\u201c wie in Abschnitt [0020] f\u00fcr eine Mischung mehrerer abrasiv wirkender Pulver und zugleich in den Anspr\u00fcchen – verwendet.
\nAn dritter Stelle nennt die Beschreibung des Klagepatents in Abschnitt [0025] die Zumischung von \u201eanderen feinteiligen Substanzen\u201c, denen verschiedene unterst\u00fctzende Funktionen zugedacht sein k\u00f6nnen. Beispielhaft nennt die Beschreibung Bleichmittel, fluoridfreisetzende Substanzen, Analgetika, Bakterizide oder Geschmacksstoffe. Je nach zugemischter Substanz kann der Anwendungsbereich der beschriebenen Pulver erh\u00f6ht werden (Abschnitt [0026]). Auch insofern soll die zusetzbare Menge bezogen auf die Gesamtmasse des Pulvers 5 Prozent nicht \u00fcbersteigen (Abschnitt [0025]). In den Unteranspr\u00fcchen 2 und 3 bezeichnet das Klagepatent mit einem \u201eweiteren feinteiligen Stoff\u201c zusammenfassend sowohl die weiteren, sehr feinteilig vorliegenden Pulver der zweiten Kategorie als auch die anderen feinteiligen Substanzen der dritten Kategorie, wie die Aufz\u00e4hlung in Unteranspruch 3 zeigt.
\nDer Fachmann entnimmt dem Klagepatent bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung seiner Beschreibung, dass nach der technischen Lehre ausschlie\u00dflich die Pulver der ersten Kategorie, welche die abrasive Wirkung auf Plaque entfalten sollen, den Merkmalen 2 bis 4 gen\u00fcgen m\u00fcssen, w\u00e4hrend dies f\u00fcr weitere, dem anspruchsgem\u00e4\u00dfen Pulver bzw. dem aus mehreren abrasiven Pulvern bestehenden Pulvergemisch zugesetzte Pulver (bzw. feinteilige Substanzen) der zweiten oder dritten Kategorie, die etwa als Flussmittel oder Geschmacksstoffe zugesetzt werden, nicht gelten soll, m\u00f6gen \u00fcbliche Flussmittel auch zumindest Merkmal 2 mit einer deutlich unter dem Grenzwert liegenden durchschnittlichen Korngr\u00f6\u00dfe von etwa 0,07 \u00b5m (vgl. die Wertangabe in Abschnitt [0024]) unproblematisch verwirklichen. Dies ist f\u00fcr den Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents ohne weiteres daraus ersichtlich, dass nur mit einem solchen Verst\u00e4ndnis die durchweg als erfindungsgem\u00e4\u00df gekennzeichneten Beispiele (Abschnitt [0031] bis [0037]) die technische Lehre des Klagepatents erf\u00fcllen k\u00f6nnen. Richtig ist zwar, dass dies f\u00fcr die Beispiele V und VII in der Tat schon deshalb nicht gilt, weil die in Tabelle 1 f\u00fcr sie genannte Dichte von 2,16 g\/cm3 den Anforderungen des Merkmals 3 nicht gen\u00fcgt, weshalb die Beispiele V und VII im Einspruchsverfahren als \u201eReferenz\u201c gekennzeichnet werden mussten (vgl. Anlagen K2 und B1). Der Fachmann entnimmt der Beschreibung der Beispiele im \u00dcbrigen jedoch, dass bei ihnen allen dem einen abrasiv wirkenden Pulver, durch das sich die Beispiele voneinander unterscheiden, ein Flussmittel \u201eB\u201c in variierender Menge zugesetzt wurde. Bei B handelt es sich, wie dem Fachmann gel\u00e4ufig ist, um einen Stoff zur schnelleren F\u00f6rderung des Mittels f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung; Angaben zur Dichte dieses Flussmittels lassen sich der Klagepatentschrift nicht entnehmen. Es weist jedoch, wie zwischen den Parteien nicht umstritten ist, eine Dichte auf, die wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gr\u00f6\u00dfer als die in Merkmal 3 genannten 2,0 g\/cm3 ist, n\u00e4mlich 2,2 g\/cm3 betr\u00e4gt. Wollte man patentgem\u00e4\u00df verlangen, dass auch weitere, sehr feinteilig vorliegende Pulver wie Flussmittel die nach Merkmal 3 maximal zul\u00e4ssige Dichte nicht \u00fcberschreiten, bliebe von den Ausf\u00fchrungsbeispielen keine einzige \u201eerfindungsgem\u00e4\u00dfe Pulvermischung\u201c mehr \u00fcbrig. Einer solchen Auslegung, bei der kein einziges angegebenes Ausf\u00fchrungsbeispiel der technischen Lehre entsprechen kann, wird ein Fachmann kaum ernsthaft zuneigen. Jedenfalls im Hinblick auf (das hier allein interessierende) Merkmal 3 muss daher ein Flussmittel den (Dichte-) Anforderungen des Klagepatents erfindungsgem\u00e4\u00df nicht entsprechen.
\nDabei verkennt die Kammer nicht, dass in s\u00e4mtlichen Beispielen der Klagepatentschrift die Mischung aus abrasiv wirkendem Pulver und Flussmittel nochmals \u00fcber ein 60 \u00b5m-Sieb gesiebt wurde, obwohl das gemahlene abrasive Pulver vor seiner Mischung mit dem Flussmittel bereits \u00fcber einem 40 \u00b5m-Sieb gesiebt worden war. Die Beklagten meinen, dem erneuten Sieben nach der Zugabe des Flussmittels entnehmen zu k\u00f6nnen, dass die Korngr\u00f6\u00dfe auch f\u00fcr die \u201eweiteren, sehr feinteilig vorliegenden Pulver\u201c der zweiten Kategorie von Relevanz sein m\u00fcsse, da es sonst keines erneuten Siebvorgangs mit einem gr\u00f6\u00dferen Sieb bedurft h\u00e4tte. Abgesehen davon, dass dies allenfalls R\u00fcckschl\u00fcsse f\u00fcr Merkmal 2 (maximale mittlere Korngr\u00f6\u00dfe) zulie\u00dfe, nicht jedoch f\u00fcr das hier entscheidungserhebliche Merkmal 3 (maximale Dichte), ist der von den Beklagten gezogene Schluss auch f\u00fcr Merkmal 2 nicht tragf\u00e4hig. Denn die Beschreibung des Klagepatents erw\u00e4hnt f\u00fcr die als Beispiele f\u00fcr die weiteren, sehr feinteilig vorliegenden Pulver genannten Flussmittel hochdisperse Kiesels\u00e4uren oder Aerosile eine vorteilhafte durchschnittliche Korngr\u00f6\u00dfe von ca. 0,07 \u00b5m (Abschnitt [0024]). Dass es im Hinblick auf die Korngr\u00f6\u00dfe des Flussmittels in den Beispielen eines erneuten Siebens mit einem gr\u00f6\u00dferen, 60 \u00b5m-Sieb bedurft h\u00e4tte, ist daher nicht plausibel.
\nDer im Zusammenhang mit den Ausf\u00fchrungsbeispielen in Abschnitten [0031] ff. und in Tabelle 1 verwendete Begriff der \u201ePulvermischung\u201c deckt sich im \u00dcbrigen mit der in der allgemeinen Beschreibung verwendeten Begrifflichkeit: Mit \u201ePulvermischung\u201c bezeichnet das Klagepatent wie in Abschnitt [0023] (Seite 3 Zeile 36) eine Mischung aus einem abrasiv eingesetzten Pulver und einem Flussmittel, w\u00e4hrend eine Mischung mehrerer abrasiv wirkender Pulver ohne Zusatz weiterer Substanzen der zweiten oder dritten Kategorie von der Klagepatentschrift ausschlie\u00dflich mit dem Begriff \u201ePulvergemisch\u201c belegt wird (vgl. Abschnitt [0020], Seite 3 Zeile 26). Nur konsequent ist es in diesem Zusammenhang auch, wenn die Tabelle 1 mit R\u00fcckbezug auf die Beispiele I bis VII in der \u00dcberschrift und in Spalte 1 von \u201ePulvermischung\u201c spricht und damit – wie in Abschnitten [0031] ff. im Einzelnen beschrieben – die Mischung jeweils eines einzigen abrasiven Pulvers mit dem Flussmittel B meint. Nimmt der Fachmann dann noch die Information aus Spalte 2 der Tabelle zur Dichte hinzu, kann f\u00fcr ihn kein Zweifel mehr daran bestehen, dass die Dichte ausschlie\u00dflich auf das abrasiv wirkende Pulver bezogen ist, obwohl die Tabellen\u00fcberschrift etwas missverst\u00e4ndlich von der \u201everwendeten Pulvermischung bzw. deren Dichte\u201c (Hervorhebung hier) spricht: Die beispielsweise zu Pulvermischung I (abrasives Pulver: Glycin, vgl. Abschnitt [0031]) mit 1,16 g\/cm3 angegebene Dichte entspricht exakt der lexikalisch bekannten Dichte des Glycins, wie sich etwa aus dem als Anlage K6 vorgelegten Ausschnitt aus dem \u201eR\u00f6mpp \u2013 Chemielexikon, 9. Auflage\u201c entnehmen l\u00e4sst. Der Fachmann, dem dies gel\u00e4ufig ist, erkennt daher, dass die patentgem\u00e4\u00dfe Dichte nach Merkmal 3 nur f\u00fcr das abrasiv wirkende Pulver (erste Kategorie), jedenfalls nicht auch f\u00fcr ein Flussmittel der zweiten Kategorie verlangt wird. Auch f\u00fcr die weiteren Beispiele kl\u00e4rt Abschnitt [0040] im Anschluss an die Tabelle den Fachmann dar\u00fcber auf, dass die Dichte der verwendbaren Pulver den in herk\u00f6mmlichen Nachschlagewerken angegebenen Werten entspreche. Dies belegt, dass auch \u00fcber das Beispiel 1 hinaus die erfindungsgem\u00e4\u00df verlangte Dichte nur auf das abrasiv wirkende Mittel bezogen sein kann, nicht jedoch auch auf weitere, dem abrasiven Pulver bzw. dem Gemisch aus abrasiven Pulvern zugesetzte Flussmittel oder andere feinteilige Substanzen wie Geschmacksstoffe bezogen werden darf.
\nSollte der Fachmann unter diesen Umst\u00e4nden noch Zweifel daran hegen (was die Kammer nicht erkennen kann), ob ein den Merkmalen 2 und 3 nicht entsprechendes Flussmittel nicht insgesamt eine sch\u00e4digende abrasive Wirkung auf Zahnwurzeloberfl\u00e4chen zu entfalten droht, wenn es etwa mit einem zu gro\u00dfen Anteil am Mittel f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz beteiligt ist, wird er durch die allgemeine Beschreibung und die Angaben zu Ausf\u00fchrungsbeispielen eines Besseren belehrt. Jedenfalls aus der Beschreibung erf\u00e4hrt er – wenn es denn nicht schon seinem allgemeinen Fachwissen entspricht -, dass die Beimengung weiterer, sehr feinteilig vorliegender Pulver (zweite Kategorie) oder anderer feinteiliger Substanzen (dritte Kategorie) zu den abrasiv wirkenden Pulvern\/Pulvergemischen der ersten Kategorie \u00fcber eine geringe Menge von maximal 5 Gewichtsprozent, bevorzugt nicht mehr als 0,1 Gewichtsprozent der Gesamtmasse des Pulvers nicht hinausgehen soll (vgl. Abschnitte [0024] und [0025]). Unter diesen Umst\u00e4nden ist offensichtlich ein signifikant abrasiver Effekt der beigemengten Substanzen nicht zu bef\u00fcrchten. Den Vorgaben in Abschnitten [0024] und [0025] entsprechen auch s\u00e4mtliche Ausf\u00fchrungsbeispiele, bei denen zu jeweils 100 g des abrasiv wirkenden Pulvers eine Menge von maximal 0,9 g des Flussmittels zugegeben wurde (so im Beispiel VI). Jedenfalls die Beschreibung l\u00e4sst f\u00fcr den Fachmann damit hinreichend deutlich werden, dass es erfindungsgem\u00e4\u00df ausschlie\u00dflich f\u00fcr die abrasiv wirkenden Pulver darauf ankommt, dass ihre Dichte unter 2,0 g\/cm3 liegt (Merkmal 3) und dass ihre mittlere Korngr\u00f6\u00dfe 45 \u00b5m nicht \u00fcberschreitet (Merkmal 2). Zumindest Flussmittel (allein insoweit bedarf das Klagepatent im Hinblick auf die bestrittene Verwirklichung seiner Merkmale der Auslegung) wie die auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorhandene amorphe Kiesels\u00e4ure m\u00fcssen den Vorgaben der Merkmale 2 und 3 hingegen nicht entsprechen, wenn sie nicht mit einer Menge von mehr als 5 Gewichtsprozent an der Gesamtmasse der pulverf\u00f6rmigen Bestandteile des Mittels beteiligt sind. Unter \u201ePulver\u201c im Sinne der Merkmale 2 und 3 ist damit lediglich das abrasiv wirkende Pulver bzw. sind s\u00e4mtliche abrasiv wirkenden Pulver zu verstehen, aus denen sich das abrasiv wirkende Pulvergemisch zusammensetzt.
\nAn dieser Stelle soll lediglich angemerkt werden, dass es f\u00fcr die Auslegung des Klagepatents, die sich nach Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit dem Auslegungsprotokoll zu Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc am Inhalt der Anspr\u00fcche unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen zu orientieren hat, auf Vorg\u00e4nge im Erteilungs- oder Einspruchsverfahren nicht ankommt. Es kann daher dahin stehen, ob die Kl\u00e4gerin in der Verhandlung vor der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts (EPA) – wie die Beklagten vortragen – die Ansicht vertreten hat, dass nicht nur ein einheitliches Pulver die patentgem\u00e4\u00dfen Bedingungen von Korngr\u00f6\u00dfe und Dichte erf\u00fcllen muss, sondern auch jedes einzelne in einem Pulvergemisch enthaltene Pulver, wie sich nach Auffassung der Beklagten aus dem Sitzungsprotokoll (Anlage B1, Seite 2 unter 5.2) ergebe. Anerkannt ist lediglich, dass sich ein Wechsel in der Argumentation des Patentinhabers ausnahmsweise als Versto\u00df gegen den Grundsatz von Treu und Glauben darstellen kann, wenn und soweit der Patentinhaber im Verletzungsprozess auf eine Beschaffenheit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform abstellt, die er im Erteilungs- oder Einspruchsverfahrens noch als nicht patentgem\u00e4\u00df bezeichnet hatte. W\u00e4re dies der Fall, \u00e4nderten sich zwar Auslegungsma\u00dfst\u00e4be und Auslegungsergebnis nicht, der Patentinhaber w\u00e4re jedoch unter Umst\u00e4nden nach \u00a7 242 BGB an der Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Schutzrecht gehindert. Derartiges ist hier jedoch nicht ersichtlich. Die in der Einspruchsverhandlung protokollierte Aussage (vgl. Anlage B1, Seite 2, unter 5.2: \u201eIn Bezug auf die Pulver und Pulvergemische argumentierte die Patentinhaberin, dass die Pulver die angegebenen Eigenschaften haben sollten und dass die Pulvergemische sich aus diesen Pulvern zusammensetzten.\u201c) beschreibt vielmehr lediglich den Sachverhalt, dass mehrere Pulver, aus denen sich ein anspruchsgem\u00e4\u00dfes Pulvergemisch (nach der insoweit stringenten Begrifflichkeit des Klagepatents, anders als eine \u201ePulvermischung\u201c) zusammensetzt und die f\u00fcr sich genommen eine anspruchsgem\u00e4\u00dfe Dichte und mittlere Korngr\u00f6\u00dfe aufweisen, selbstverst\u00e4ndlich auch ein Pulvergemisch ergeben, das ebenfalls den Anforderungen an Dichte und mittlere Korngr\u00f6\u00dfe gen\u00fcgt. Aussagen zu weiteren feinteiligen Stoffen im Sinne der Unteranspr\u00fcche 2 und 3 werden damit erkennbar nicht getroffen.<\/p>\n

III.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht s\u00e4mtliche Merkmale des erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Anspruchs 1 des Klagepatents und ist sinnf\u00e4llig hergerichtet, zu dem gesch\u00fctzten Zweck, das hei\u00dft zur Pulverstrahlreinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz, verwendet zu werden (Merkmal 1).
\nDas Mittel der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform besteht, wie zwischen den Parteien im Tats\u00e4chlichen nicht umstritten ist, zu 99 Prozent aus Glycin und zu einem Prozent aus amorpher Kiesels\u00e4ure, die als Pulver im Sinne eines Flussmittels dem Glycinpulver zur schnelleren F\u00f6rderung des Mittels beigef\u00fcgt wird. Glycin stellt eine Aminos\u00e4ure dar (vgl. Anlage K6), wie es Merkmal 4 verlangt. Soweit die Beklagten die Verwirklichung der technischen Lehre in der Klageerwiderung \u201emit Nichtwissen\u201c bestritten haben, steht dies einer Verwirklichung des Merkmals 2 nicht entgegen, und zwar ungeachtet der Frage, ob die Beklagten die Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform prozessual \u00fcberhaupt mit Nichtwissen bestreiten durften. Die Kl\u00e4gerin hat unter Bezugnahme auf Messungen an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, die nach dem in Fachkreisen anerkannten CILAS-Verfahren durchgef\u00fchrt wurden (vgl. Anlagen K8 und K9), substantiiert vorgetragen, dass die in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendeten Pulver (Glycin und sonstige Substanzen) insgesamt eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von deutlich unter und damit jedenfalls nicht mehr als 45 \u00b5m aufweisen. Dabei sind bei Proben aus verschiedenen Chargen des angegriffenen Produkts mittlere Korngr\u00f6\u00dfen von 34,45 \u00b5m (Anlage K8) und 26,80 bzw. 26,96 \u00b5m (Anlage K9) ermittelt worden. Selbst wenn man dabei in Rechnung stellt, dass diese Messergebnisse die mittlere Korngr\u00f6\u00dfe s\u00e4mtlicher Pulver und anderer feinteiliger Stoffe, aus denen sich das angegriffene Mittel insgesamt zusammensetzt, wiedergeben, w\u00e4hrend sich Merkmal 2 allein auf das bei der Herstellung des Mittels verwendete abrasive Pulver als solches bezieht (vgl. die Ausf\u00fchrungen unter II.), ist mit der Kl\u00e4gerin der Schluss gerechtfertigt, dass das in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu 99 Prozent enthaltene Glycin auch f\u00fcr sich genommen eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von jedenfalls unter 45 \u00b5m aufweisen muss. Dies folgt bereits aus dem mit nur etwa einem Prozent \u00e4u\u00dferst geringen Anteil an amorpher Kiesels\u00e4ure und den deutlich unter 45 \u00b5m liegenden mittleren Korngr\u00f6\u00dfen, die es als zusammen betrachtet ausgeschlossen erscheinen lassen, dass das Glycinpulver f\u00fcr sich betrachtet eine mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von mehr als 45 \u00b5m hat. Dass die von der Kl\u00e4gerin mit der Replik vorgelegten Messergebnisse diesen Schluss angesichts des nur einprozentigen Anteils der amorphen Kiesels\u00e4ure am angegriffenen und untersuchten Mittel zulassen, haben die Beklagten mit der Duplik trotz ihrer dortigen Ausf\u00fchrungen zur Verletzungsfrage und in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt.
\nAuf der Grundlage des unter II. dargelegten fachm\u00e4nnischen Verst\u00e4ndnisses des Merkmals 3, wonach sich die beanspruchte Dichte allein auf das abrasive Pulver bzw. die Pulver bezieht, aus denen sich das abrasiv wirkende Pulvergemisch zusammensetzt, kann kein Zweifel daran bestehen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch im Hinblick auf Merkmal 3 sinnf\u00e4llig zu einer Verwendung im Sinne des Klagepatents hergerichtet ist. Wie die Kl\u00e4gerin durch Vorlage des Lexikonauszugs nach Anlage K6 dargelegt hat und von den Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, weist Glycin eine Dichte von 1,16 g\/cm3 und damit nicht mehr als 2,0 g\/cm3 auf. Andere abrasiv wirkende Pulver, f\u00fcr die es einer Darlegung der Dichte durch die Kl\u00e4gerin bedurft h\u00e4tte, enth\u00e4lt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht; das mit einem Anteil von etwa einem Prozent enthaltene Flussmittel ist kein Pulver im Sinne des Merkmals 3. Insoweit kann auf die Ausf\u00fchrungen unter II. verwiesen werden.<\/p>\n

IV.
\nAus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.
\nDa die Beklagten widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben, sind sie der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EP\u00dc; \u00a7 139 Abs. 1 Satz 1 PatG). Die von der Beklagten zu 3) in Deutschland hergestellten und von s\u00e4mtlichen Beklagten im mitt\u00e4terschaftlichen Zusammenwirken im Inland angebotenen und vertriebenen Mittel zur Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz sind f\u00fcr die in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellte Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet.
\nDie Beklagten haben der Kl\u00e4gerin au\u00dferdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 EP\u00dc; \u00a7 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen h\u00e4tten sie die Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. F\u00fcr den Offenlegungszeitraum schulden die Beklagten der Kl\u00e4gerin au\u00dferdem eine angemessene Entsch\u00e4digung (Art. II \u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 IntPat\u00dcG). Die Kl\u00e4gerin kann f\u00fcr Benutzungshandlungen, die von Anspruch 1 des Klagepatents Gebrauch gemacht haben und die in der Zeit vom 19. Januar 2002 (einen Monat nach Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung des Klagepatents) bis einen Monat nach Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents, also bis zum 22. Dezember 2005, vorgenommen worden sind, eine angemessene Entsch\u00e4digung verlangen (Art. II \u00a7 1 Abs. 1 IntPat\u00dcG). Die genaue Entsch\u00e4digungs- und Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzverpflichtung dem Grund nach hier anzuerkennen, \u00a7 256 Abs. 1 ZPO.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7\u00a7 242; 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schlie\u00dflich \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, \u00a7 140b Abs. 1 und 3 PatG, wobei die Kammer den Antrag zu I. 2. sprachlich dahingehend konkretisiert hat, dass die genannten Angaben nicht lediglich \u201einsbesondere\u201c, sondern abschlie\u00dfend verlangt werden.
\nSchlie\u00dflich kann die Kl\u00e4gerin von den Beklagten im tenorierten Umfang die Vorlage von Belegen verlangen. Dieser Anspruch folgt im Hinblick auf die Angaben zu lit. a) und b) unmittelbar aus \u00a7 140b PatG (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG GebrMG, 10. Auflage 2006, \u00a7 139 PatG Rn. 89a, \u00a7 140b PatG Rn. 8). W\u00e4hrend sich der Anspruch auf Belegvorlage hinsichtlich der Angaben zu lit. c) bis lit. e) f\u00fcr den Zeitraum ab dem 01. September 2008 unmittelbar aus \u00a7 140d Abs. 1 PatG in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 07. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) ergibt, steht der Kl\u00e4gerin ein solcher Anspruch f\u00fcr die Zeit vor dem 01. September 2008 lediglich ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist der Enforcement-Richtlinie aus \u00a7 259 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 6 Abs. 2 der Enforcement-Richtlinie zu. Diese war bis zum 29. April 2006 in nationales Recht umzusetzen. Danach r\u00e4umen die Mitgliedsstaaten im Falle einer in gewerblichem Ausma\u00df begangenen Rechtsverletzung den zust\u00e4ndigen Gerichten die M\u00f6glichkeit ein, in geeigneten F\u00e4llen auf Antrag einer Partei die \u00dcbermittlung von in der Verf\u00fcgungsgewalt der gegnerischen Partei befindlichen Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen anzuordnen, soweit der Schutz vertraulicher Informationen gew\u00e4hrleistet ist. Diese Rechtsfolge l\u00e4sst sich bei richtlinienkonformer Auslegung auch aus \u00a7 259 Abs. 1 BGB herleiten. Entsprechend sieht \u00a7 140d Abs. 1 PatG in Umsetzung der Enforcement-Richtlinie nunmehr einen Anspruch auf die Vorlage von Belegen ausdr\u00fccklich vor.
\nGem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 1 Satz 1 PatG sind die Beklagten zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenst\u00e4nde verpflichtet, die sich in Deutschland in ihrem mittelbaren oder unmittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befinden.<\/p>\n

V.
\nZu einer nach \u00a7 148 ZPO m\u00f6glichen Aussetzung der Verhandlung bis zum Abschluss des Einspruchsbeschwerdeverfahrens besteht keine hinreichende Veranlassung.
\nNach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; Mitt. 1997, 257, 258 \u2013 Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dass ein Widerruf oder eine Vernichtung eines Patents mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, kann in der Regel dann nicht gesagt werden, wenn die Argumente, auf die der Einspruch oder die Nichtigkeitsklage gest\u00fctzt werden, bereits im Erteilungsverfahren oder im bisherigen Verlauf des Nichtigkeits- oder Einspruchsverfahrens von den dort t\u00e4tigen sachkundigen Stellen gepr\u00fcft und f\u00fcr nicht patenthindernd angesehen worden sind.
\nUnter Ber\u00fccksichtigung dieser Grunds\u00e4tze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits. Das Klagepatent ist durch die sachkundig besetzte Einspruchsabteilung des EPA mit Entscheidung vom 30. Januar 2008 (Anlage B2) in erster Instanz f\u00fcr schutzf\u00e4hig in dem hier geltend gemachten Umfang erachtet worden. Es kann auch angesichts der von der Beklagten zu 3) als der einzigen Einsprechenden eingelegten Einspruchsbeschwerde nicht davon gesprochen werden, dass sich die Entscheidung, das Klagepatent im hier geltend gemachten Umfang aufrecht zu erhalten, als unvertretbar darstellen w\u00fcrde. Allein unter diesen Umst\u00e4nden k\u00f6nnte davon gesprochen werden, dass mit weit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf des Klagepatents im Einspruchsbeschwerdeverfahren zu erwarten ist. S\u00e4mtliche von den Beklagten vorgebrachten Widerrufsgr\u00fcnde (und zwar sowohl in dem Umfang, in dem sie noch nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung waren, als auch die von der Einspruchsabteilung bereits gepr\u00fcften) sind nicht mit der erforderlichen \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit geeignet, einen Widerruf des Klagepatents in der Beschwerdeinstanz zu rechtfertigen. Im Einzelnen:<\/p>\n

1.
\nMangelnde Offenbarung \/ fehlende Ausf\u00fchrbarkeit (Art. 100 lit. b) EP\u00dc)
\nEinen eigenst\u00e4ndigen Widerrufsgrund stellt eine mangelnde Offenbarung nicht dar. W\u00e4hrend der Einspruchsgrund des Art. 100 lit. b) EP\u00dc (fehlende Ausf\u00fchrbarkeit) auf die ausf\u00fchrbare Offenbarung im (erteilten) europ\u00e4ischen Patent abstellt, verlangt Art. 83 EP\u00dc, dass die Erfindung in der europ\u00e4ischen Patentanmeldung so deutlich und vollst\u00e4ndig zu offenbaren ist, dass ein Fachmann sie ausf\u00fchren kann. Allerdings wird Art. 100 lit. b) EP\u00dc so ausgelegt, dass im Einspruchsverfahren zu pr\u00fcfen ist, ob bereits die Patentanmeldung (hier Anlage B5, Priorit\u00e4tsdokument: Anlage B6) die Erfindung so deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart hat, dass ein Fachmann sie am Anmeldetag ausf\u00fchren konnte (vgl. G\u00fcnzel in Singer\/Stauder, EP\u00dc, 4. Auflage 2007, Art. 100 Rn. 6). Dies legt im vorliegenden Zusammenhang eine gemeinsame Betrachtung beider Aspekte nahe.
\nDie Beklagten (die hier wie nachfolgend gemeinsam genannt werden sollen, obschon nur die Beklagte zu 3) das Einspruchs- und Einspruchsbeschwerdeverfahren f\u00fchrt) vermissen eine Offenbarung sowohl in der urspr\u00fcnglich eingereichten Patentanmeldung (Anlage B5) als auch im Priorit\u00e4tsdokument (Anlage B6), die der im urspr\u00fcnglich beanspruchten Patentanspruch 1 genannten maximalen Pulverdichte von 2,0 g\/cm3 entspricht. Eine Dichte des Pulvers sei in Anspruch 1 der Anlage B5 nicht offenbart. Dort sei nur von einer Dichte \u201eder Pulver\u201c die Rede. Die sieben als angeblich erfindungsgem\u00e4\u00df beschriebenen Beispiele enthielten – so die Beklagten – s\u00e4mtlich Pulvergemische, die zudem teilweise (und zwar in den Beispielen V und VII) mit einer h\u00f6heren Dichte (2,16 g\/cm3) genannt seien. Auch die \u00dcberschriften der Tabelle 1 sowie zu deren Spalte 1 spr\u00e4chen nur von Pulvermischungen und deren Dichte. Da die Abschnitte [0013] und [0015] der B1-Fassung des Klagepatents, die Pulver und Pulvergemische gleichberechtigt nebeneinander nennen, im Einspruchsverfahren gestrichen wurden, weil die Einspruchsabteilung insoweit von einer fehlenden Offenbarung in der urspr\u00fcnglichen Anmeldung ausging (vgl. Anlage B2, Seite 9 unter 5.), erfahre der angesprochene Fachmann auch durch sie nicht, ob die beanspruchte Dichte (1.) bei den einzelnen Pulvern, (2.) der gesamten Pulvermischung oder aber (3.) bei den einzelnen Pulvern innerhalb der Pulvermischung vorliegen m\u00fcsse. Durch die widerspr\u00fcchlichen Angaben in Tabelle 1 zu den angeblich erfindungsgem\u00e4\u00dfen Beispielen V und VII k\u00f6nne der Fachmann nicht erkennen, wie er durch Mischung zweier Pulver mit einer Dichte von bis zu 2,0 g\/cm3 zu einer Pulvermischung mit insgesamt dar\u00fcber liegender Dichte gelangen sollte. Mit anderen Worten: Der Fachmann werde in der Anmeldung (Anlage B5) damit konfrontiert, dass die verwendeten Pulver eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3 aufweisen sollen, die Pulvermischungen gleichwohl Dichten von mehr als 2,0 g\/cm3 haben k\u00f6nnen. Das sei nicht ausf\u00fchrbar.
\nIn formeller Hinsicht bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob die Beklagte zu 3) an einer Geltendmachung dieses Einspruchsgrundes im Beschwerdeverfahren nicht schon deshalb gehindert ist, weil sie ihn (unstreitig) nicht bereits vor der Einspruchsabteilung vorgebracht hat. Die Beklagten machen diesen wie den nachfolgend zu behandelnden Einspruchsgrund der unzul\u00e4ssigen Erweiterung (Art. 100 lit. c) EP\u00dc) ausdr\u00fccklich \u201eunter Berufung auf Regel 81 (1) Satz 2 EP\u00dc 2000\u201c geltend. Ungeachtet der zeitlichen Frage, ob die vom Verwaltungsrat des EPA am 12. Dezember 2002 angenommene und mit Beschluss vom 07. Dezember 2006 ge\u00e4nderte Ausf\u00fchrungsordnung zum EP\u00dc 2000 tats\u00e4chlich schon (wie von den Beklagten meinen) am 01. Dezember 2007 und nicht erst am 13. Dezember 2007 und damit nach der m\u00fcndlichen Vorhandlung vor der Einspruchsabteilung (06. Dezember 2007) in Kraft trat, ist auch in inhaltlicher Hinsicht nicht recht nachvollziehbar, was die Beklagten mit ihrer Berufung auf Regel 81 (1) Satz 2 EP\u00dc 2000 im Hinblick auf die Ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higkeit neuer Einwendungen in der Einspruchsbeschwerdeinstanz erreichen wollen. Regel 81 betrifft die \u201ePr\u00fcfung des Einspruchs\u201c durch die Einspruchsabteilung. Nach Regel 81 (1) Satz 2 EP\u00dc 2000 kann die Einspruchsabteilung neben den vom Einsprechenden geltend gemachten Einspruchsgr\u00fcnden von Amts wegen auch solche Einspruchsgr\u00fcnde pr\u00fcfen, die von dem Einsprechenden nicht geltend gemacht werden, wenn diese der Aufrechterhaltung des europ\u00e4ischen Patents entgegenstehen w\u00fcrden. Es ist nicht ersichtlich, dass mit der neuen Regel 81 EP\u00dc 2000 eine \u00c4nderung der Spruchpraxis der Beschwerdekammern im Hinblick auf die Zulassung oder Zur\u00fcckweisung neuer Einspruchsgr\u00fcnde unter Versp\u00e4tungsgesichtspunkten verbunden sein sollte. Nach bisheriger Spruchpraxis der Beschwerdekammern ist die Einspruchsabteilung nicht verpflichtet, in jedem Fall alle Einspruchsgr\u00fcnde des EP\u00dc von Amts wegen zu pr\u00fcfen (Entscheidung der gro\u00dfen Beschwerdekammer, Az. G10\/91; Amtsblatt EPA 1993, 420). Nur ausnahmsweise kann die Einspruchsabteilung in Anwendung des Art. 114 EP\u00dc auch andere Einspruchsgr\u00fcnde pr\u00fcfen, die prima facie der Aufrechterhaltung des europ\u00e4ischen Patents ganz oder teilweise entgegenzustehen scheinen. Im Beschwerdeverfahren d\u00fcrfen neue Einspruchsgr\u00fcnde hingegen weiterhin nur mit dem Einverst\u00e4ndnis des Patentinhabers gepr\u00fcft werden; es ist nicht erkennbar, inwiefern die neue Regel 81 EP\u00dc 2000 daran etwas ge\u00e4ndert haben sollte. Da die Kl\u00e4gerin der Zulassung der neuen Einspruchsgr\u00fcnde im Einspruchsbeschwerdeverfahren ausdr\u00fccklich widerspricht, w\u00e4re die Beklagte zu 3) mit den Einspruchsgr\u00fcnden der fehlenden Ausf\u00fchrbarkeit und der unzul\u00e4ssigen Erweiterung (dazu nachfolgend unter 2.) wegen Versp\u00e4tung zur\u00fcckzuweisen. Der vor der m\u00fcndlichen Verhandlung eingetretene Vertreterwechsel d\u00fcrfte daran nichts \u00e4ndern.
\nDoch auch ungeachtet der formellen Bedenken sind die Einspruchsgr\u00fcnde nicht schl\u00fcssig dargetan. Der Fachmann erkennt bei der Lekt\u00fcre schon der Anmeldung des Klagepatents (Anlage B5), dass sich die Angabe einer bestimmten Dichte auf alle diejenigen Pulver und Pulvergemische gleicherma\u00dfen beziehen muss, die eine abrasive Wirkung zeitigen sollen. So erw\u00e4hnt Anspruch 1 der Anmeldung Pulver und Pulvergemische eingangs v\u00f6llig gleichberechtigt nebeneinander. Er spricht des Weiteren davon, \u201edie Pulver\u201c (im Plural) m\u00fcssten eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3 aufweisen. In gleicher Weise geht Unteranspruch 2 der Anmeldung hinsichtlich der mittleren Korngr\u00f6\u00dfe vor. Wie bereits unter II. ausgef\u00fchrt wurde, entspricht die in Tabelle 1 der Anmeldung zur \u201ePulvermischung I\u201c angegebene Dichte exakt der Dichte des dort als abrasives Pulver verwendeten Glycins. Unter diesen Umst\u00e4nden ist nicht anzunehmen, der Fachmann lasse sich dadurch in die Irre leiten, dass in der Anmeldung nicht ausdr\u00fccklich auch von einer Dichte des Pulvergemisches die Rede ist, weil sich mit einer Wahl der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Dichte bei den einzelnen Pulvern unschwer auch ein Pulvergemisch mit der beanspruchten Dichte herstellen l\u00e4sst. Dies ist dem Fachmann gel\u00e4ufig. Dass er f\u00fcr die Pulvergemische mehrere (abrasiv wirkende) Pulver verwenden kann, ist der Beschreibung der Anmeldung (Anlage B5), Seite 5 Zeilen 13\/14 ohne Weiteres zu entnehmen, wonach (\u201eSelbstverst\u00e4ndlich\u201c) auch Pulvergemische aus mindestens zwei Pulvern f\u00fcr den beschriebenen Zweck geeignet sind.
\nDass die Tabelle 1 der Anmeldung, die die Beispiele \u201eerfindungsgem\u00e4\u00dfer Pulvermischungen\u201c aufgreift, durchweg nur \u201ePulvermischungen im Sinne des Klagepatentanspruchs\u201c bezeichne, wie die Beklagten meinen, trifft nicht zu. Wie bereits unter II. ausgef\u00fchrt wurde, beschreiben die Beispiele durchweg Pulvermischungen bestehend aus jeweils einem abrasiv wirkenden Pulver und einem Flussmittel, was die Klagepatentschrift sprachlich konsequent als \u201ePulvermischung\u201c bezeichnet. Mit einem (anspruchsgem\u00e4\u00dfen) \u201ePulvergemisch\u201c meint die Klagepatentschrift hingegen eine Mischung mehrerer abrasiv wirkender Pulver ohne weitere Bestandteile wie Flussmittel oder Geschmacksstoffe. Beispiele V und VII sind nur insoweit nicht erfindungsgem\u00e4\u00df, als die Dichte des abrasiv wirkenden Pulvers in beiden F\u00e4llen gr\u00f6\u00dfer als 2,0 g\/cm3 ist. Da der Fachmann jedoch schon der Anmeldung entnimmt, dass Pulver im Sinne des Klagepatents nur ein solches ist, das als abrasiv wirksames Pulver eingesetzt wird (vgl. auch Unteranspruch 3 der Anmeldung, Anlage B5), erschlie\u00dft es sich ihm zugleich, dass die Bezeichnung der Beispiele als \u201ePulvermischungen\u201c kein Pulvergemisch im Sinne des Anspruchs meint, sondern eine zusammenfassende Bezeichnung f\u00fcr die Mischung aus einem anspruchsgem\u00e4\u00dfen (abrasiv wirksamen) Pulver und einem \u201eweiteren feinteiligen Stoff\u201c (vgl. Unteranspruch 3), etwa einem Flussmittel. Nimmt der Fachmann sodann noch die Anweisung des Anspruchs 1 der Anmeldung ernst, wonach \u201edie Pulver\u201c eine Dichte von nicht mehr als 2,0 g\/cm3 haben sollen, f\u00e4llt es ihm nicht schwer zu erkennen, dass die Beispiele V und VII mit einer Dichte von 2,16 g\/cm3 keine Pulvergemische darstellen k\u00f6nnen, weil es schlechterdings nicht m\u00f6glich w\u00e4re, mit zwei Pulvern anspruchsgem\u00e4\u00dfer Dichte ein Pulvergemisch zu bilden, das eine h\u00f6here Dichte als 2,0 g\/cm3 aufweist.<\/p>\n

2.
\nUnzul\u00e4ssige Erweiterung (Art. 100 lit. c) EP\u00dc)
\nAuch hinsichtlich dieses Einspruchsgrundes erscheint es der Kammer zweifelhaft, ob die Beklagte zu 3) an seiner Geltendmachung in der Einspruchsbeschwerdeinstanz nicht bereits aus formalen Gr\u00fcnden gehindert ist. Dies bedarf jedoch an dieser Stelle keiner abschlie\u00dfenden Kl\u00e4rung, weil das Vorbringen der Beklagten eine unzul\u00e4ssige Erweiterung jedenfalls in inhaltlicher Hinsicht nicht mit der hinreichend hohen Wahrscheinlichkeit tr\u00e4gt.
\nDie Beklagten machen eine Erweiterung des erteilten und aufrecht erhaltenen Patents hinsichtlich des Begriffes \u201esubgingivale Zahnhartsubstanz\u201c (Anspruch 1) gegen\u00fcber dem in der Anmeldung als Verwendungsziel genannten Begriff \u201eZahnwurzeloberfl\u00e4chen\u201c (Anlage B5) geltend. W\u00e4hrend das unter Verwendung der n\u00e4her gekennzeichneten Pulver bzw. Pulvergemische hergestellte Mittel nach der Anmeldung f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von \u201eZahnwurzeloberfl\u00e4chen\u201c dient, ist es nach dem erteilten Anspruch f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von \u201esubgingivaler Zahnhartsubstanz\u201c vorgesehen. Eine Erweiterung w\u00e4re damit nur dann verbunden, wenn es sich um ein Aliud handeln oder \u201esubgingivale Zahnhartsubstanz\u201c mehr bezeichnen w\u00fcrde als der Begriff der \u201eZahnwurzelsubstanz\u201c, wie die Beklagten annehmen. Sie argumentieren unter Bezug auf den in Anlage B4 (Beschwerdebegr\u00fcndung) enthaltenen Wikipedia-Auszug und die dort enthaltene schematische Schnittdarstellung eines Zahnes, \u201eZahnhartsubstanz\u201c sei in der Zahnmedizin der gemeinsame Oberbegriff f\u00fcr (1.) den Zahnschmelz, (2.) Dentin (Zahnbein) und (3.) den Wurzelzement. Beansprucht werde mit der erteilten Fassung daher die Verwendung feink\u00f6rniger Pulver mit der beanspruchten Dichte zur Herstellung eines Mittels f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung von Zahnschmelz, Dentin (Zahnbein) und Wurzelzement, soweit diese Zahnbestandteile subgingival, das hei\u00dft unterhalb des Zahnfleischsaumes liegen. Wenn die Anmeldung hingegen nur von \u201eZahnwurzeloberfl\u00e4che\u201c spricht, erfasse sie denjenigen Bereich des Zahnschmelzes nicht, der sich unterhalb des Zahnfleischsaums befindet, w\u00e4hrend das zahnmedizinische Begriffsverst\u00e4ndnis von \u201esubgingivaler Zahnhartsubstanz\u201c auch diesen Bereich des Zahnschmelzes umfasse. Die Anmeldung beziehe sich mithin konkret nicht auf die in der Skizze nach Wikipedia in Anlage B4 erkennbaren Abschnitte des Zahnschmelzes, die sich unterhalb der beklagtenseits eingef\u00fcgten Trennlinie zwischen \u201esupragingival\u201c und \u201esubgingval\u201c befinden. Die maximale Dichte des Pulvers bzw. der Pulvermischung von 2,0 g\/cm3 sei f\u00fcr eine Anwendung zur Pulverstrahlreinigung des subgingivalen Zahnschmelzes daher urspr\u00fcnglich nicht offenbart, der Schutzbereich insoweit unzul\u00e4ssig erweitert.
\nDie Beklagten ber\u00fccksichtigen bei ihrer Argumentation nicht hinreichend den gesamten Offenbarungsgehalt der Anmeldung (Anlage B5), der nicht bei der Formulierung des Anspruchswortlauts stehen bleiben darf. \u00dcber den Anspruch hinaus nimmt der Fachmann auch die Beschreibung in den Blick, die ihn auf Seite 3 in Zeilen 11-13 dar\u00fcber informiert, dass mit der \u201eReinigung von Zahnwurzeloberfl\u00e4chen\u201c die \u201eReinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz\u201c gemeint ist. So formuliert die Beschreibung a.a.O. w\u00f6rtlich:
\n\u201eReinigung von Zahnwurzeloberfl\u00e4chen, d.h. subgingivaler Zahnhartsubstanz\u201c.
\nDass es der Anmeldung um die Pulverstrahlreinigung subgingivaler Zahnoberfl\u00e4chen geht, belegt auch Unteranspruch 2 der PCT-Anmeldung, der diesen Terminus anstelle der \u201eZahnwurzeloberfl\u00e4chen\u201c in Anspruch 1 verwendet. Ob mit \u201esubgingivaler Zahnhartsubstanz\u201c ein \u201eWeniger\u201c gegen\u00fcber der Anmeldung erteilt wurde oder ob die verwendeten Begriffe in ihrem Bedeutungsgehalt schlicht gleichgesetzt werden k\u00f6nnen, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Kl\u00e4rung. Denn jedenfalls handelt es sich bei dem Gegenstand des erteilten Schutzrechts nicht um ein \u201eMehr\u201c oder um ein \u201eAliud\u201c gegen\u00fcber der Anmeldung.
\nUnter Ber\u00fccksichtigung der Problemstellung des Klagepatents, die sich daraus ergibt, dass Mittel zur Pulverstrahlreinigung des (vergleichsweise harten, supragingivalen) Zahnschmelzes nicht ohne weiteres f\u00fcr eine Reinigung der (im Vergleich zum supragingivalen Zahnschmelz weniger harten, subgingivalen) Zahnwurzeloberfl\u00e4chen geeignet sind, ist auch unter funktionalen Gesichtspunkten das Anwendungsgebiet \u201eZahnwurzeloberfl\u00e4che\u201c mit dem der \u201esubgingivalen Zahnhartsubstanz\u201c gleichzusetzen. F\u00fcr den kleinen subgingivalen Teil des Zahnschmelzes (vgl. die Darstellung bei Wikipedia, in Anlage B4) bedarf es eines besonders schonenden Pulvers f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung nicht, da er sich in seiner H\u00e4rte nicht von dem supragingivalen Zahnschmelz unterscheidet, anders als die Zahnwurzeloberfl\u00e4che. Der reine Begriffswechsel von der Anmeldung zur erteilten Fassung begr\u00fcndet somit keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass eine unzul\u00e4ssige Erweiterung des Schutzbereichs des Klagepatents vorliegt.<\/p>\n

3.
\nFehlende Neuheit (Artt. 100 lit a); 54 EP\u00dc)
\nVor dem Hintergrund der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 30. Januar 2008 (Anlage B2) besteht keine die Aussetzung rechtfertigende \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass das Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren mangels Neuheit widerrufen wird. W\u00e4hrend die Einspruchsabteilung die Neuheit des erteilten Anspruchs 1 angesichts des n\u00e4chstkommenden Standes der Technik nach Entgegenhaltung D1 (f\u00fcr die hier als D1c die US 6,126,444, Anlage B7, vorliegt, deren Priorit\u00e4tsdokument D1a am 22. Juli 1997 ver\u00f6ffentlicht wurde) verneint hat, ist sie sowohl von der Neuheit als auch von der Erfindungsh\u00f6he des Anspruchs 1 nach dem Hilfsantrag 1 ausgegangen. Bei D1 handele es sich – so die Einspruchsabteilung – um den n\u00e4chstkommenden Stand der Technik, weil diese Entgegenhaltung die gleiche Verwendung betreffe wie das Klagepatent. Dieser W\u00fcrdigung ist seitens der Kammer nicht entgegenzugetreten. Im Hinblick auf die Entgegenhaltung D1 und den hier allein interessierenden Anspruch 1 in der durch Merkmal 4 eingeschr\u00e4nkten Fassung des Hilfsantrags 1 macht die Beklagte zu 3) auch im Einspruchsbeschwerdeverfahren keine Neuheitssch\u00e4dlichkeit mehr geltend. Die D1 soll insoweit lediglich in Kombination mit weiteren Entgegenhaltungen der Erfindungsh\u00f6he entgegenstehen.
\nAllerdings vertreten die Beklagten die Auffassung, die GB 2 026 359 A (Entgegenhaltung D2, hier Anlage B9, ver\u00f6ffentlicht am 06. Februar 1980) nehme den Gegenstand des aufrechterhaltenen Anspruchs 1 neuheitssch\u00e4dlich vorweg, obwohl die Einspruchsabteilung dies schon im Hinblick auf den erteilten Anspruch (Merkmale 1 bis 3) verneint hat (vgl. Anlage B2, Seite 6 unter 2.2). Dieser Einsch\u00e4tzung der Beklagten vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Entscheidung der Einspruchsabteilung stellt sich vielmehr auch unter allen von den Beklagten angesprochenen Gesichtspunkten als jedenfalls vertretbar dar.
\nIn der Entgegenhaltung D2 wird gem\u00e4\u00df der W\u00fcrdigung durch die Einspruchsabteilung weder das Merkmal 2, mit dem eine maximale mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von 45 \u00b5m festgelegt wird, noch der Verwendungszweck des gesch\u00fctzten Mittels zur Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz (Teil des Merkmals 1) offenbart. Die D2 gibt f\u00fcr die Korngr\u00f6\u00dfe auf Seite 5 der Beschreibung in der linken Spalte (Zeilen 15 f.) lediglich einen Partikelgr\u00f6\u00dfenbereich von 15-100 \u00b5m an. Insoweit vertreten die Beklagten zwar nach wie vor die Auffassung, dies offenbare zumindest implizit auch eine f\u00fcr Merkmal 2 allein entscheidende mittlere Korngr\u00f6\u00dfe von nicht mehr als 45 \u00b5m. Dieser Einsch\u00e4tzung hat die Einspruchsabteilung (Anlage B2, Seite 6 unter 2.2 im zweiten Absatz) jedoch eine klare Absage erteilt, wenn sie (a.a.O.) ausf\u00fchrt:
\n\u201e (…) vom offenbarten Partikelgr\u00f6\u00dfenbereich 15-100 \u00b5m (Seite 5, Spalte 1, Zeile 15-16) kann keinesfalls auf eine eindeutige (implizite) Offenbarung der mittleren Korngr\u00f6\u00dfe des Streitpatentes (nicht mehr als 45 \u00b5m) geschlossen werden, u.a. da Korngr\u00f6\u00dfenverteilungen \u00fcber einen Partikelgr\u00f6\u00dfenbereich von sehr unterschiedlicher Natur sein k\u00f6nnen – keinesfalls liegen z.B. grunds\u00e4tzlich Gau\u00dfsche Normalverteilungen vor – und somit auch die resultierende mittlere Korngr\u00f6\u00dfe sich an den unterschiedlichsten Punkten dieses Bereiches befinden kann.\u201c
\nDieser sachverst\u00e4ndigen Einsch\u00e4tzung ist aus Sicht der Kammer allenfalls hinzuzuf\u00fcgen, dass die D2 die Korngr\u00f6\u00dfe ausdr\u00fccklich als nicht entscheidend bezeichnet (Seite 5, linke Spalte, Zeile 11: \u201e… the particle size is not critical, …\u201c).
\nNicht zu beanstanden erscheint der Kammer auch die W\u00fcrdigung der Einspruchsabteilung, wonach die D2 dem Fachmann nicht ausreichend deutlich offenbart, dass er das dort vorgeschlagene Mittel zur Pulverstrahlreinigung auch f\u00fcr die Reinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz verwenden kann. Neue Aspekte, die in diesem Punkt zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben k\u00f6nnten, haben die Beklagten nicht aufgezeigt. Die D2 erw\u00e4hnt die Reinigung der Z\u00e4hne von Zahnstein zwischen den Z\u00e4hnen und umgebendem weichem Gewebe lediglich in Bezug auf Dokumente aus dem Stand der Technik (so etwa Seite 1, linke Spalte, Zeilen 18-48, insbesondere Zeilen 42-46: \u201e… the calculus deposits tend to accumulate in pockets between the teeth and the surrounding soft tissues\u201c). Im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Reinigungsmethoden spricht die Entgegenhaltung hingegen allgemein von der Entfernung von Plaque und Zahnstein, ohne den Zahnschmelz einer \u00fcberm\u00e4\u00dfigen Abrasion auszusetzen (Anlage B9, Seite 1, rechte Spalte, Zeilen 86-90: \u201e… the abrasive and water form a slurry which effectively and quickly removes stains and plaque, without excessive abrasion of the tooth enamel\u201c). Wie die Einspruchsabteilung \u00fcberzeugend zugrunde gelegt hat, handelt es sich bei \u201etooth enamel\u201c nicht um subgingivale Zahnhartsubstanz, sondern um die vergleichsweise harte, oberhalb des Zahnfleischsaums liegende Zahnhartsubstanz, den Zahnschmelz. Dem ist aus Sicht der Kammer nicht entgegenzutreten.
\nSoweit die Entgegenhaltung D2 von \u201epredontal pockets\u201c und Bereichen unterhalb des Zahnfleischsaumes (\u201ebelow the gingival margin\u201c) spricht (Anlage B9, Seite 1, rechte Spalte, Zeilen 105-112), rechtfertigt dies keine abweichende W\u00fcrdigung der Entgegenhaltung. Diese Angaben erfolgen lediglich, um deutlich zu machen, dass die Verwendung wasserl\u00f6slichen Pulvers nach der Entgegenhaltung D2 dazu beitr\u00e4gt, Ablagerungen im (insofern besonders sensiblen) subgingivalen Bereich zu vermeiden. Sie k\u00f6nnen hingegen nicht als Hinweis darauf angesehen werden, dass das in der D2 vorgeschlagene Pulver f\u00fcr die Pulverstrahlreinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz Verwendung finden k\u00f6nnte. Insoweit ist der Ort, wo sch\u00e4dliche Pulverablagerungen vermieden werden sollen (die Zahnfleischtaschen), vom Anwendungsbereich des Pulvers zur Pulverstrahlreinigung, der supragingivalen Zahnhartsubstanz (\u201ethe tooth enamel\u201c, Seite 1, rechte Spalte, Zeilen 91 f.) strikt zu unterscheiden. Ein direktes Einstrahlen des Pulvers in den subgingivalen Bereich wird in D2 nicht offenbart, da die Entgegenhaltung ausdr\u00fccklich die Reinigung \u201ebreiter Bereiche des Zahnes\u201c von Zahnstein betrifft (vgl. Anlage B9, Seite 1, rechte Spalte, Zeilen 69-79: \u201e… fully effective with respect to stain and plaque, and even with very thin layers of salivary calculus on broad areas of the tooth\u201c). Auch dieser Aspekt hat in der Entscheidung der Einspruchsabteilung (Anlage B2, Seite 6, unter 2.2, vierter Absatz) bereits ausdr\u00fccklich Ber\u00fccksichtigung gefunden; erg\u00e4nzende Ausf\u00fchrungen seitens der Kammer sind nicht veranlasst.
\nAusreichende Anhaltspunkte daf\u00fcr, die D2 k\u00f6nne im Einspruchsbeschwerdeverfahren f\u00fcr neuheitssch\u00e4dlich erkannt werden, sind damit nicht dargetan.<\/p>\n

4.
\nFehlende Erfindungsh\u00f6he (Artt. 100 lit. a); 56 EP\u00dc)
\nDa es sich bei der Entgegenhaltung D1 um den n\u00e4chstkommenden Stand der Technik handelt (vgl. bereits zu 3.), h\u00e4ngt der Einspruchsgrund fehlender Erfindungsh\u00f6he ma\u00dfgeblich davon ab, ob eine Kombination der D1 (der es an einer Offenbarung des Merkmals 4 fehlt) mit der D2 (Anlage B9), der D4 (Anlage B14), der D5 (Anlage B15) oder der D8 (Anlage B16) den Gegenstand des Klagepatents f\u00fcr den Fachmann nahe legt. Dies ist vor dem Hintergrund der beschr\u00e4nkten Aufrechterhaltung des Klagepatents in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 30. Januar 2008 (Anlage B2) nicht zu erkennen. Diese Entscheidung ist vielmehr auch unter Ber\u00fccksichtigung des Beschwerdevorbringens der Beklagten zu 3) jedenfalls vertretbar.<\/p>\n

a)
\nAusgehend vom n\u00e4chsten Stand der Technik, der D1 (Anlage B7), besteht f\u00fcr den Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt keine Veranlassung, die in Merkmal 4 des Klagepatents genannten und der D2 zu entnehmenden Stoffe als abrasives Pulver bzw. Pulvergemisch zu verwenden. Die D1 verwendet insofern den Stoff C. Auf der Grundlage des vom Klagepatent zu l\u00f6senden Problems, ein Pulver bzw. Pulvergemisch bereitzustellen, das eine schonende und zeitsparende Reinigung von subgingivaler Zahnhartsubstanz erm\u00f6glicht, erh\u00e4lt der Fachmann aus der Entgegenhaltung D1 selbst keinen Ansto\u00df, den Stoff C durch einen der Stoffe nach Merkmal 4 zu ersetzen.
\nZu erw\u00e4gen w\u00e4re dies allenfalls dann, wenn man mit den Beklagten die ausgehend von D1 objektiv zu l\u00f6sende Aufgabe dahin formulieren wollte, ein Material f\u00fcr das Pulver anzugeben, das sich nach der Behandlung leicht aus dem Mund entfernen l\u00e4sst bzw. sich im Mund aufl\u00f6st und nicht in Zahnl\u00fccken oder Zahnfleischtaschen zur\u00fcckbleibt, wie es bei Zellulosepulver zu bef\u00fcrchten ist, und dort ggf. Entz\u00fcndungen hervorruft; diese objektive Aufgabenstellung formulieren die Beklagten in ihrer Einspruchsbeschwerdeschrift (Anlage B4, Seite 19). Eine derartige Aufgabenstellung findet jedoch keine Grundlage im Klagepatent und beruht ausschlie\u00dflich auf einer r\u00fcckschauenden Betrachtung in Kenntnis des auch Merkmal 4 umfassenden Klagepatents. Hinzu tritt der Umstand, dass Merkmal 4 ohnehin nicht auf wasserl\u00f6sliche Salze beschr\u00e4nkt ist (wie die Einspruchsabteilung im ersten vollst\u00e4ndigen Absatz auf Seite 9 der Entscheidung nach Anlage B2 ausdr\u00fccklich feststellt), also gar nicht in der Lage w\u00e4re, die solcherma\u00dfen formulierte Aufgabe zu l\u00f6sen. Gegen diese von der sachkundig besetzten Einspruchsabteilung vertretene Einsch\u00e4tzung haben die Beklagten nichts Substantielles vorgebracht. Dass nach der Spruchpraxis des EPA nach der objektiven Aufgabe zu suchen ist, die sich aus dem im n\u00e4chstkommenden Stand der Technik noch nicht bekannten Merkmal ergibt, selbst wenn diese Aufgabenstellung in der Patentschrift ausdr\u00fccklich gar nicht als solche genannt wird, kann nicht dar\u00fcber hinwegt\u00e4uschen, dass es irgendeinen Anhalt f\u00fcr die objektive Aufgabenstellung in der Patentschrift geben muss. Daran fehlt es hier, denn die Frage der L\u00f6slichkeit der verwendeten Pulver im Mund wird an keiner Stelle der Klagepatentschrift auch nur andeutungsweise erw\u00e4hnt.
\nDer in Gestalt der Stoffe nach Merkmal 4 gefundenen Alternativl\u00f6sung zur D1 kann die Erfindungsh\u00f6he schon deshalb nicht abgesprochen werden, weil sich die verbesserte Reinigungswirkung mit den gesch\u00fctzten Stoffen gegen\u00fcber dem nach der D1 verwendeten Stoff C als unerwartet und \u00fcberraschend darstellt. Dies ist durch die von der Kl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren vorgelegte Versuchsbeschreibung (hier Anlage B13) hinreichend belegt. Diese dokumentiert, dass im Versuch verwendete Rinderz\u00e4hne durch ein Verfahren unter Verwendung eines C vergleichbaren Zellulosepulvers mit einer mittleren Korngr\u00f6\u00dfe von 28,8 \u00b5m bestenfalls eine geringf\u00fcgige Reinigung erfahren haben, w\u00e4hrend sich unter patentgem\u00e4\u00dfer Verwendung von Glycin gute Reinigungsergebnisse erzielen lie\u00dfen. Wie die Einspruchsabteilung festgestellt hat (Anlage B2, Seite 8, erster vollst\u00e4ndiger Absatz), ist diese verbesserte Reinigungswirkung als unerwartet anzusehen. Die Beklagten treten den Vergleichsversuchen zwar mit dem Einwand entgegen, die Versuchsbeschreibung sei zum Nachweis vergleichbarer Reinigungsergebnisse \u201ev\u00f6llig ungeeignet\u201c. Die Kl\u00e4gerin habe nicht ein und denselben Bereich zuerst mit einem C M25 (dem Pulverstoff der D1) vergleichbaren Zellulose-Pulver und sodann noch mit Glycin bestrahlen d\u00fcrfen, weil nicht ausgeschlossen werden k\u00f6nne, dass nach der Anwendung von C (bzw. einem \u00e4hnlichen Pulver) nur noch eine sehr d\u00fcnne Kontrastschicht vorhanden war, die sodann von Glycinpulver innerhalb k\u00fcrzester Zeit abgetragen werden konnte. Die Kl\u00e4gerin habe vielmehr – so die Beklagten – verschiedene Bereiche bestrahlen m\u00fcssen, wie sich aus Anlage S6 des Beschwerdeverfahrens (hier Anlage B12) ergebe. Dieser Einwand \u00fcberzeugt schon wegen der deutlich differierenden Anwendungszeiten nicht: Wenn nach 20 Sekunden Bestrahlung mit C (bzw. einem \u00e4hnlichen Pulver) noch nahezu kein Reinigungseffekt eingetreten ist, sodann aber nach nur 10 Sekunden Glycinpulver-Bestrahlung eine sehr gute Reinigungsleistung beobachtet werden konnte, spricht dies klar gegen die von den Beklagten postulierten Zuf\u00e4lligkeiten. Das als Anlage S6 (hier B12) vorgelegte Dokument kann eine Sachwidrigkeit (Ungeeignetheit) einer Bestrahlung desselben Bereiches schon deshalb nicht belegen, weil es sich mit der Abrasionswirkung von Natriumhydrogencarbonat auf F\u00fcllungsmaterialien, nicht auf die Zahnwurzeloberfl\u00e4che befasst. Dass – wie die Beklagten weiter meinen – durch die Einwirkung des Zellulose-Pulvers und des Wassers der Zahnbelag \u201eaufgeweicht\u201c worden sei, so dass die anschlie\u00dfende Reinigung mit Glycin problemlos den Restbelag abl\u00f6sen konnte, \u00fcberzeugt ebenfalls nicht. W\u00e4re Zahnbelag wasserl\u00f6slich und k\u00f6nnte er mittels Wasser \u201eeingeweicht\u201c werden, lie\u00dfe sich der Reinigungseffekt auch ohne abrasives Pulver, nur unter Einsatz von Wasser erreichen. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass die von der Einspruchsabteilung herangezogenen Vergleichsuntersuchungen der Kl\u00e4gerin unverwertbar sind, um eine unerwartete Reinigungswirkung des patentgem\u00e4\u00dfen Glycins zu belegen.
\nDem weiteren Argument der Beklagten, eine erfinderische T\u00e4tigkeit k\u00f6nne der Kombination von D1 mit der D2 schon deshalb nicht beigemessen werden, weil aus der alternativen Verwendung von Aminos\u00e4uren und\/oder organischen S\u00e4uren sowie deren Salzen kein technischer Effekt resultiere, ist bereits die Einspruchsabteilung entgegengetreten (vgl. Anlage B2, Seite 8, dritter und vierter Absatz). Sie sieht in der Versuchsbeschreibung der Kl\u00e4gerin (hier Anlage B13) einen ausreichend klaren Anhaltspunkt f\u00fcr das Vorliegen eines technischen Effekts, weil auf diese Weise klar gezeigt worden sei, dass eine Pulverstrahlreinigung mit Glycin Verschmutzungen, die das Zellulose-Pulver nicht entfernen konnte, zu beseitigen vermochte. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, weist die Einspruchsabteilung darauf hin (Anlage B2, Seiten 8 und 9 \u00fcbergreifender Absatz), dass eine Alternativl\u00f6sung auch ohne einen feststellbaren technischen Effekt erfinderisch im Sinne des Art. 56 EP\u00dc sein k\u00f6nne, sofern sie nur – wie im vorliegenden Fall – nicht offensichtlich ist.
\nEs stellt sich damit jedenfalls nicht als unvertretbar dar, der Kombination der D1 mit der D2 mit der Einspruchsabteilung eine ausreichend Erfindungsh\u00f6he zuzubilligen. Eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits kann sich auf den Einspruchsgrund fehlender Erfindungsh\u00f6he angesichts dieser Kombination nicht st\u00fctzen.<\/p>\n

b)
\nEntsprechendes gilt f\u00fcr die weiteren Kombinationen der D1 mit den Entgegenhaltungen D4, D5 und D8.
\nDie Entgegenhaltung D4 (GB 1 480 594, ver\u00f6ffentlicht am 20. Juli 1977, hier Anlage B14) wurde bereits im Erteilungsverfahren des Klagepatents ber\u00fccksichtigt und ist in dessen Beschreibung gew\u00fcrdigt (vgl. Abschnitt [0005]). Die in ihr offenbarten Substanzen m\u00f6gen zwar denen nach Merkmal 4 entsprechen, die D4 enth\u00e4lt jedoch keinerlei Hinweis auf Dichte und\/oder Partikelgr\u00f6\u00dfe des Pulvers bzw. der Pulvermischung. Auch ist nicht erkennbar, dass das offenbarte Pulver zur Reinigung subgingivaler Zahnhartsubstanz verwendet werden kann, weil auch in der D4 nur auf den Zahnschmelz (\u201etooth enamel\u201c) abgehoben wird.
\nDie D5 (US 5,538,705, ver\u00f6ffentlicht am 25. Oktober 1994, hier Anlage B15) offenbart allenfalls Mittel, die f\u00fcr die Reinigung im Oralbereich geeignet sind und zum Mundklima \u201ekompatibel\u201c sind. Als geeignete Anwendungsformen nennt sie allerdings nicht die Pulverstrahlreinigung, sondern nur weit entfernte Anwendungen in Gestalt von Zahnpasta, Mundwasser, Mundspray, Gelen, Kaugummi und Lutschtabletten. Es ist daher nicht ansatzweise erkennbar, weshalb der Fachmann die D5 zur einer Weiterentwicklung der D1 h\u00e4tte heranziehen sollen.
\nGleiches gilt im Ergebnis f\u00fcr die D8 (DE 2 335 762 A2, ver\u00f6ffentlicht am 04. April 1974, hier Anlage B16), die eine Verwendung der Aminos\u00e4ure Glycocol in Verbindung mit einem pulsierenden Fl\u00fcssigkeitsstrom zur Beseitigung von Fleckenbel\u00e4gen offenbart. Glycocol wird hier lediglich in einer in Fl\u00fcssigkeit gel\u00f6sten Form, nicht jedoch als Pulver eingesetzt, so dass der Fachmann nicht zur D8 greifen w\u00fcrde, um ein Mittel zur Pulverstrahlreinigung von subgingivaler Zahnhartsubstand (D1) fortzubilden.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz); 100 Abs. 4 ZPO.
\nDie Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgen aus \u00a7\u00a7 709 Satz 1; 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf EUR 500.000,00 festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01019 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 13. Januar 2009, Az. 4a O 279\/07<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,2],"tags":[],"class_list":["post-3317","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3317","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3317"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3317\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3318,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3317\/revisions\/3318"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3317"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3317"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3317"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}