{"id":329,"date":"2005-07-12T17:00:25","date_gmt":"2005-07-12T17:00:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=329"},"modified":"2016-04-19T12:46:48","modified_gmt":"2016-04-19T12:46:48","slug":"4a-o-12304-schleifendiuretikum","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=329","title":{"rendered":"4a O 123\/04 – Schleifendiuretikum"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 334<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 12. Juli 2005, Az. 4a O 123\/04<\/p>\n

I. Die Beklagte wird \u2013 unter Abweisung der Klage im \u00fcbrigen \u2013 verurteilt,
\n1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac oder einer Ordnungshaft, zu vollziehen an den gesetzlich vertretungsberechtigten Personen der Beklagten bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
\nstabile pharmazeutische Formulierung mit einer wirksamen Menge an Tund einem pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Tr\u00e4ger, dadurch gekennzeichnet, dass das T T-Modifikation II ist, welches bei Lagerung f\u00fcr wenigstens 3 Monate bei 40\u00ba C und 75 % relativer Feuchte keiner signifikanten Umlagerung in andere polymorphe Formen von T unterzogen wird,<\/p>\n

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu gebrauchen,<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 18.03.2003 begangen hat, und zwar unter Angabe
\na) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei diese Angaben nur f\u00fcr die Zeit seit dem 13.06.2004 zu machen sind.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,
\n1. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu I. 1 bezeichneten und in der Zeit vom 18.10.2003 bis zum 12.06.2004 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;
\n2. der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten und ab dem 13.06.2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 1\/5 und die Beklagte zu 4\/5.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist f\u00fcr beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von jeweils 120 % des jeweils von ihnen zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDie Sicherheit kann auch durch eine unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer im Geltungsbereich der Bundesrepublik als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 292 xxx (nachfolgend Klagepatent, Anlage K 3, deutsche \u00dcbersetzung K 3a). Die Patentanmeldung erfolgte am 21.02.2001 und wurde am 19.03.2003 ver\u00f6ffentlicht. Der Ver\u00f6ffentlichungstag der Patenterteilung ist der 12.05.2004. Als Vertragsstaat wurde unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Die Ver\u00f6ffentlichung der in die deutsche Sprache \u00fcbersetzten Anspr\u00fcche der Patentanmeldung erfolgte am 18.09.2003. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft; \u00fcber den gegen das Klagepatent beim Europ\u00e4ischen Patentamt \u2013 neben anderen – eingelegten Einspruch (Anlagen MBP 9, 9a) ist bislang noch nicht entschieden worden.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft eine stabile pharmazeutische Formulierung, die TModifikation II enth\u00e4lt. T ist der generische Name f\u00fcr eine Verbindung mit der Summenformel C16H20N4O3S. Es ist ein Schleifendiuretikum, das zur Behandlung von \u00d6demen eingesetzt wird, die mit chronischem Nierenversagen einhergehen.
\nPatentanspruch1 lautet in der deutschen Fassung wie folgt:
\n„Stabile pharmazeutische Formulierung mit einer wirksamen Menge an T und einem pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Tr\u00e4ger, dadurch gekennzeichnet, dass das T T-Modifikation II ist, welches bei Lagerung f\u00fcr wenigstens 3 Monate bei 40\u00ba C und 75 % relativer Feuchte keiner signifikanten Umlagerung in andere polymorphe Formen von T unterzogen wird.“<\/p>\n

Wegen des Wortlautes der weiteren Patentanspr\u00fcche wird auf das Klagepatent verwiesen. Die nachfolgend wiedergegebenen Graphiken stammen aus dem Klagepatent und zeigen in Figur 1 ein Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster einer Tablette mit hochreiner T-Modifikation II (Ansatz Nr. K-26683), in Figur 2 ein Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster von hochreiner T-Modifikation II in der Masse (API 851700100) und in Figur 3 ein Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster einer Placebo-Tablette, entsprechend einer Tablette, die 100 mg hochreine T-Modifikation II enth\u00e4lt.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter dem Namen \u201eTc\u201cin der Ausgestaltung 5 mg (N1-30), 5 mg (N2-50), 5 mg (N3-100), 10 mg (N1-30), 10 mg (N2-50) und 10 mg (N3-100) ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff T(nachfolgend angegriffene Ausf\u00fchrungsform), die in Kroatien von dem Unternehmen P hergestellt werden. Die Ausgestaltungen sind von ihrer chemischen Zusammensetzung her identisch, sie unterscheiden sich nur in der Menge des in ihnen enthaltenen Wirkstoffs. Bei dem in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorhandenen T findet bei Lagerung f\u00fcr wenigstens 3 Monate bei 40\u00ba C und 75 % relativer Feuchte keine Umlagerung in die T-Modifikationen I, IV und V statt. Wegen weiterer Einzelheiten zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird auf die als Anlagen K 6a und K 7 vorgelegten Kopien einer Packung und der Gebrauchsinformation verwiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, die Beklagte sei auch Herstellerin der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, welche wortsinngem\u00e4\u00df von der Lehre des Klagepatents Gebrauch mache. Insbesondere habe eine von ihr durchgef\u00fchrte Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse der \u2013 insoweit unstreitig \u2013 am 24.03.2004 erworbenen Tabletten gezeigt, dass diese T-Modifikation II entsprechend dem Klagepatent enthielten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\nwie zuerkannt,
\nwobei sie dar\u00fcber hinaus die Unterlassungs- sowie Auskunftspflicht auch auf die Herstellung erstreckt.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber das gegen das Klagepatent anh\u00e4ngige Einspruchsverfahren auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte behauptet, sie stelle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich nicht her, lasse sie nicht herstellen und werde sie auch in Zukunft nicht herstellen (lassen). Soweit sie \u2013 insoweit unstreitig \u2013 auf der Gebrauchsinformation als Herstellerin angegeben sei, ist dies ihrer Ansicht nach nur im arzneimittelrechtlichen Sinne zu verstehen und beruhe auf dem Umstand, dass sie \u2013 insoweit ebenfalls unstreitig \u2013 die Zulassung f\u00fcr den Vertrieb in Deutschland erwirkt habe. Eine Verletzung des Klagepatents stellt die Beklagte in Abrede. Bei den von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrten Untersuchungen bleibe unklar, was wie untersucht worden sei. Zudem zeigten sich methodische M\u00e4ngel; insbesondere deshalb, weil ein Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster allein nicht gen\u00fcge, um eine eindeutige Charakterisierung einer polymorphen Form und die sich erst daran anschlie\u00dfende Frage der Identifizierung einer polymorphen Form vorzunehmen. Hierzu bed\u00fcrfe es zwingend der Verbindung mit den Daten einer Einkristallstrukturanalyse. Abgesehen davon gen\u00fcge es nicht, nur auf vier der bei einer Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse gewonnenen Scheitelpunkte abzustellen.
\nDie Beklagte beruft sich des weiteren auf ein positives Benutzungsrecht. Das Unternehmen Pstelle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ausschlie\u00dflich und vollst\u00e4ndig unter Verwendung einer T-Modifikation III bzw. N her, wobei diese Modifikation \u2013 insoweit unstreitig \u2013 Gegenstand der unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 02.10.1998 am 01.10.1999 angemeldeten PCT-Anmeldung mit der internationalen Ver\u00f6ffentlichungsnummer WO 00\/20395 (Anlage MBP 1) ist. Zwischenzeitlich wurde am 19.12.2004 ein darauf basierendes europ\u00e4isches Patent 1 117 643 (nachfolgend PLIVA-Patent, Anlage MBP 2, deutsche \u00dcbersetzung MBP 2a) erteilt. Das PLIVA-Patent offenbare alle Merkmale des Klagepatents.
\nDie Beklagte stellt zudem eine ausreichende und vollst\u00e4ndige Offenbarung einer Erfindung im Klagepatent in Frage, da insbesondere die Angaben zur Herstellung und zur Charakterisierung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen T-Modifikation II und zum Begriff der wirksamen Menge unzureichend seien. Die Patentf\u00e4higkeit scheitere dar\u00fcber hinaus an der fehlenden Neuheit und dem Fehlen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Schlie\u00dflich gehe der Gegenstand des Anspruch 1 des Klagepatents \u00fcber den Inhalt der PCT-Anmeldung WO 02\/067935 (Anlage MBP 14) hinaus. Daher sei zumindest die Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf das parallele Einspruchsverfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt geboten.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung des Anbietens, Inverkehrbringens, Gebrauchens und Einf\u00fchrens sowie die darauf bezogenen Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Entsch\u00e4digung nach den Art. 2, 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140 b, 9 PatG i. V. m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, Art. II \u00a7 1 IntPat\u00dcG zu. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Abzuweisen war die Klage hingegen insoweit als sie auch auf eine entsprechende Verurteilung wegen des Herstellens der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gerichtet war.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft die Formulierung von pharmazeutischen Zusammensetzungen und spezielle neue pharmazeutische Formulierungen in fester Dosierungsform f\u00fcr die orale Verabreichung (Tablette) von T. T ist der generische Name f\u00fcr 1-Isopropyl-3[4-m-toluidino-3-pyridyl)-sulfonyl]-harnstoff mit der Summenformel C16H20N4O3S und dient als Schleifendiuretikum insbesondere der Behandlung von \u00d6dem, welches mit chronischem Nierenversagen einhergeht.<\/p>\n

Zum Hintergrund der Erfindung f\u00fchrt das Klagepatent aus, dass das US-Patent Nr. Re. 30,633 eine Synthese von T beschreibe. Es sei bekannt, dass T in wenigstens zwei verschiedenen kristallinen Formen auftrete, Acta Cryst. 1978, S. 2659-2662 und Acta Cryst. 1978, S. 1304-1310. Hierin werde der Kristall, der durch die Raumgruppe P21\/c identifiziert wird, als Dupont-Form 1, und der Kristall, der durch die Raumgruppe P2\/n identifiziert wird, als Dupont-Form 2 bezeichnet. Als Stand der Technik erw\u00e4hnt das Klagepatent dar\u00fcber hinaus das US-Patent Nr. 4,822,807, welches als US-Patent Nr. Re. 34,672 erneut ver\u00f6ffentlicht wurde. Auch dieses beschreibe zwei kristalline Formen von T, wobei die eine als Modifikation I und die andere als Modifikation II bezeichnet werde. T-Modifikation I sei hier als das T definiert, welches durch das Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster aus Figur 1 in der Erkl\u00e4rung von Dr. Fritz Topfmeier gem\u00e4\u00df 37 C. F. R. \u00a7 1.132 (im folgenden Topfmeier-Erkl\u00e4rung), eingereicht am 30.12.1987, die sich in der Akte des US-Patents Nr. 4,822,807 befinde, gekennzeichnet ist. T-Modifikation II sei darin definiert als T, welches durch das Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster aus Figur 2 in der Topfmeier-Erkl\u00e4rung gekennzeichnet ist. Aus dem US-Patent Nr. 4,822,807 gehe \u2013 ebenso wie aus dem US-Patent Nr. 5,914,336 \u2013 hervor, dass sich T-Modifikation II zu T-Modifikation I umordne, wenn es in sehr fein verteilter Form in pharmazeutischen Tabletten vorhanden sei. Dies habe zur Folge, dass die Rate der L\u00f6sung des aktiven Materials bei einem Einbringen der Tablette in Wasser erheblich ver\u00e4ndert werden k\u00f6nne. Die L\u00f6sungsrate ist, wie das Klagepatent ausf\u00fchrt, eine wichtige Eigenschaft einer pharmazeutischen Dosierungsform und darf sich f\u00fcr eine reproduzierbare Dosierung nicht von einer Tablette zur n\u00e4chsten unterscheiden. Das Klagepatent f\u00fchrt in diesem Zusammenhang weiter aus, dass durch das US-Patent Nr. 5,914,336 und die internationale Patentver\u00f6ffentlichung WO 0110441 weitere Formen von T, wie Tder Formen III und V, amorphes T, Solvate der T-Dupont-Form, und Verfahren f\u00fcr die Herstellung sowie neue Verfahren f\u00fcr die Herstellung von bekannten T-Modifikationen I und II offenbart werden.<\/p>\n

Hiervon ausgehend liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, eine pharmazeutische Formulierungen zur Verf\u00fcgung zu stellen, die T-Modifikation II enthalten, worin sich das T nicht in T-Modifikation I umordnet und die in Bezug auf die L\u00f6sungsrate stabil sind.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sieht Anspruch 1 des Klagepatents eine pharmazeutische Formulierung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Stabile pharmazeutische Formulierung
\n2. mit einer wirksamen Menge an T und einem pharmazeutischen Tr\u00e4ger.
\n3. Das T ist T-Modifikation II,
\n4. welches bei Lagerung f\u00fcr wenigstens drei Monate bei 40\u00ba C und 75 % relativer Feuchte keiner signifikanten Umlagerung in andere polymorphe Formen von T unterzogen wird.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht die in dem Klagepatent unter Schutz gestellte technische Lehre wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

1)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht unstreitig von den Merkmalen 1 und 2 des Klagepatents Gebrauch. Sie ist eine stabile pharmazeutische Formulierung mit einer wirksamen Menge an T und einem pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Tr\u00e4ger. Soweit die Beklagte einwendet, es sei unklar, was das Klagepatent unter einer \u201ewirksamen Menge\u201e verstehe, zudem spekuliere die Kl\u00e4gerin \u00fcber die pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Tr\u00e4gerstoffe in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, ist dies in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Beklagte bestreitet n\u00e4mlich gerade nicht, dass die in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthaltene Menge an T wirksam im pharmazeutischen Sinne ist und\/oder dass diese pharmazeutisch vertr\u00e4gliche Tr\u00e4gerstoffe enth\u00e4lt.<\/p>\n

Gleichfalls als verwirklicht ist das Merkmal 4 anzusehen. Die Beklagte ist dem Vortrag der Kl\u00e4gerin, die in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorhandene T-Modifikation lagere sich nach wenigstens drei Monaten Lagerung bei 40\u00ba C und 75 % relativer Feuchte nicht in andere polymorphe Formen um, nicht im Tats\u00e4chlichen entgegen getreten. Vielmehr tr\u00e4gt sie vor, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte vollst\u00e4ndig und ausschlie\u00dflich die dem P-Patent entsprechende T-Modifikation N, wobei sie \u201eselbstverst\u00e4ndlich\u201e auch die zur Umschreibung der Reinheit der T-Modifikation aufgenommenen Stabilit\u00e4tsmerkmale der fehlenden Umlagerung in andere polymorphe Formen unter den genannten Stre\u00dfbedingungen aufweise. Die Verwirklichung des Merkmals 4 des Klagepatents gilt demnach gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.<\/p>\n

2)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht des weiteren das Merkmal 3, welches als T die T-Modifikation II fordert.<\/p>\n

a)
\nT-Modifikation II ist nach dem Klagepatent definiert als ein solches T, das dem Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster aus Figur 2 der A-Erkl\u00e4rung (Anlage 3a, S. 1 Z. 26 \u2013 S. 2, Z. 2; S. 7, Z. 16, S. 8 ff.) entspricht. Diese Definition im Klagepatent erfolgt \u00fcber die Bezugnahme auf das US-Patent 4,822,807, in welchem die bekannten T-Modifikationen I und II beschrieben werden. Entsprechend ist in der Figur 2 des Klagepatents ein Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster von hochreiner T-Modifikation II in der Masse wieder gegeben.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Bezugnahme auf ein pures Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster wie in Figur 2 der A-Erkl\u00e4rung f\u00fcr die Bestimmung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Polymorphs zul\u00e4ssig und ausreichend. Der patentgem\u00e4\u00dfe Begriff T-Modifikation II ist gem\u00e4\u00df Art. 69 Abs. 1 S. 2 EP\u00dc unter Heranziehung der Beschreibung als Auslegungshilfe zu bestimmen. Wird in dieser Beschreibung zur weiteren Definition auf ein in einer anderen Schutzschrift ver\u00f6ffentlichtes Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster verwiesen, ist dies als entscheidender Parameter heranzuziehen. Die Beschreibung des Klagepatents ist insoweit als dessen eigenes Lexikon zu betrachten.<\/p>\n

Soweit die Beklagte meint, wegen der Bezugnahme der A-Erkl\u00e4rung auf die Ver\u00f6ffentlichung Acta Cryst. 1978, S. 2659-2662 (Anlage MBP 8) sei f\u00fcr den Fachmann klar, dass Figur 2 der A-Erkl\u00e4rung nicht dem anspruchsdefinierten Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster von T-Modifikation II entsprechen k\u00f6nne, da die Verkn\u00fcpfung zwischen dem Einkristall entsprechend Acta Cryst. 1978, S. 2659-2662 und Figur 2 nicht hergestellt werden k\u00f6nne, da sich deren Bezugsgrundlagen einander nicht korrekt entsprechen w\u00fcrden, ist dies unbehelflich. Ein substantiierter Vortrag, weshalb die zitierte Stelle aus der Acta Cryst. 1978 der Heranziehung des Pulverr\u00f6ntgenbeugungsbildes nach der A-Erkl\u00e4rung entgegenstehen soll, fehlt. Zun\u00e4chst ist in Acta Cryst. 1978, S. 2659-2662 unstreitig die T-Modifikation Dupont II beschrieben, welche nach dem Klagepatent weder mit der T-Modifikation II entsprechend Figur 2 der A-Erkl\u00e4rung noch mit der des Klagepatents \u00fcbereinstimmt. Ausweislich der Beschreibung des Klagepatents herrscht keine Identit\u00e4t zwischen diesen Modifikationen. Des weiteren ist die Acta Cryst. 1978, S. 2659-2662 trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts nicht in einer in die deutsche Sprache \u00fcbersetzten Fassung vorgelegt worden; inwiefern die dort genannten Daten mit denen der Figur 2 der A-Erkl\u00e4rung korrelieren oder nicht, l\u00e4sst sich folglich nicht feststellen. Von der Beklagten werden zudem keine Einzeldaten vorgetragen oder dargelegt, inwiefern beide \u00fcberhaupt miteinander vergleichbare Bezugsgrundlagen aufweisen m\u00fcss(t)en. Schlie\u00dflich mangelt es an einer konkreten Darstellung der behaupteten Abweichungen. Der Vortrag, sie entspr\u00e4chen einander nicht \u201ekorrekt\u201e, l\u00e4sst schlie\u00dflich Raum f\u00fcr unterschiedliche Interpretationen.
\nAuf das von ihr als Anlage MBP 11, 11a vorgelegte Privatgutachten von M vermag sich die Beklagte hier nicht berufen. Abgesehen davon, dass die Beklagte insoweit auf (eigenen) Sachvortrag und eine weitergehende Erl\u00e4uterung des Gutachtens verzichtet, h\u00e4lt das Privatgutachten keine Antworten f\u00fcr die hier interessierende Frage bereit. Schon die von Dr. Mals entscheidend herausgestellte Frage (S. 1 des Privatgutachtens) ist nicht die vorliegend ma\u00dfgebliche. In der Einleitung finden sich sodann zwar Ausf\u00fchrungen zu verschiedenen polymorphen Formen von T sowie eine Tabelle 1 zu deren Nomenklatur in der Fachliteratur, wobei fehlerhafte Zuordnungen eingeklammert sind. Die Angaben der Acta Cryst. 1978, S. 2659-2662 finden jedoch keine Erw\u00e4hnung; die Dupont 2 wird zwar als falsch bezeichnet, aus welchen Gr\u00fcnden wird hingegen nicht erkl\u00e4rt. Eine nachvollziehbare Erl\u00e4uterung und Begr\u00fcndung der dortigen Schlussfolgerung, in der A-Erkl\u00e4rung sei einem Pulverbeugungsdiagramm eine falsche kristallographische Phase zugeordnet worden, kann dem Privatgutachten nicht entnommen werden. Gleiches gilt f\u00fcr die Behauptung, das Klagepatent k\u00f6nne nicht die in der A-Erkl\u00e4rung enthaltene T-Modifikation II als erfindungsgem\u00e4\u00df angesehen haben.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt T-Modifikation II entsprechend dem Klagepatent wie die von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrte Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse (Anlagen K 8\/8a 9\/9a, 15\/15a, 18\/18a) \u2013 auch als Pulverdiffraktometrie oder als Y bezeichnet \u2013 zeigt.
\nBei dieser Methode werden R\u00f6ntgenstrahlen in unterschiedlichen Winkeln auf die Probe, hier eine zermahlene Tablette, gerichtet. Die hierdurch erlangten Informationen werden zur Berechnung eines Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmusters, also einer Kurve in einem Graphen verwendet. Das erlangte Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster wird dann mit dem Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmusters eines bekannten Molek\u00fcls verglichen, um zu bestimmen, welches Molek\u00fcl oder welche polymorphen Formen eines Molek\u00fcls in der Probe enthalten sind. F\u00fcr die Unterscheidung bzw. die Identifizierung wird vor allem auf die charakteristischen Scheitelpunkte\/Peaks in den R\u00f6ntgenpulverdiffraktogrammen abgestellt.
\nDie Tabletten der angegriffene Ausf\u00fchrungsform wiesen im April 2004, wie eine vergleichende Betrachtung erhellt, entsprechend Figur 2 des Klagepatents bzw. der A-Erkl\u00e4rung die f\u00fcr T-Modifikation II charakteristischen Peaks bei 9,0, 9,3, 10,3 und 10,8 2-Theta-Grad auf, nicht hingegen die f\u00fcr T-Modifikation I (5,8 2-Theta-Grad) und f\u00fcr T-Modifikation IV (9,7-9,8 2-Theta-Grad) typischen Scheitelpunkte auf.<\/p>\n

Die Beklagte zweifelt die Richtigkeit des von der Kl\u00e4gerin analysierten Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmusters der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht an, erhebt jedoch (methodische) Einw\u00e4nde gegen die von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrte Untersuchung. Im Ergebnis bleiben diese jedoch ohne Erfolg.<\/p>\n

aa)
\nDie von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrte Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse ist zur Bestimmung des Vorhandenseins von T-Modifikation II in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die allein ma\u00dfgebliche Methode. Soweit die Beklagte vortr\u00e4gt, es h\u00e4tte vorab einer Einkristallstrukturanalyse bedurft und sodann der Verbindung der hierdurch gewonnenen Daten mit den bekannten Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmustern, kann dem nicht gefolgt werden.
\nDas Klagepatent rekurriert wie dargelegt zur Bestimmung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ts auf das US-Patent 4,822,807 und die A-Erkl\u00e4rung; es nimmt mithin ausdr\u00fccklich Bezug auf eine bestimmte Methode zur Feststellung und Quantifizierung von T-Modifikation II. Die Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse ist demnach patentgem\u00e4\u00df und hiernach eine ma\u00dfgebliche Bestimmungsmethode. Bei dieser werden die unterschiedlichen Modifikationen gerade durch ihre \u2013 genannten \u2013 typischen Scheitelpunkte voneinander abgegrenzt (Anlage 3a, S. 8, Z. 15 ff., S. 9 Z. 16 ff.).<\/p>\n

Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass die Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse objektiv untauglich bzw. nicht in der Lage ist, polymorphe Formen eines Molek\u00fcls zu bestimmen.
\nDie Identifizierung polymorpher Formen mithilfe dieser Methode ist wissenschaftlich anerkannt. In den als Anlagen K 13 und 14 vorgelegten Ausz\u00fcgen aus den Standard-Lehrb\u00fcchern von H. G. Brittain \u201ePolymorphism in Pharmaceutical Solids\u201e und J. Bernstein \u201ePolymorphism in Molecular Crystals\u201e hei\u00dft es, dass jede Verbindung ihr eigenes charakteristisches Pulvermuster bzw. einen eigenen \u201eFingerabdruck\u201e aufweist und die Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse \u201eeindeutig die wirkungsvollste und bedeutendste Methode\u201e bzw. \u201ewahrscheinlich die eindeutigste Methode zur Identifizierung von Polymorphen und zur Unterscheidung zwischen diesen\u201e ist.
\nWeshalb es, wie die Beklagte mit Blick auf eine vermeintlich vorab vorzunehmende Einkristallanalyse betont, auf die Bestimmung der dreidimensionalen Struktur der polymorphen Formen \u00fcberhaupt bzw. mit Hilfe der Einkristallanalyse ankommen soll, ist aufgrund dessen nicht erkennbar. Die in der Anlage MBP 7\/7a unter der \u00dcberschrift \u201eKristallographische Grundprinzipien\u201e enthaltenen Ausf\u00fchrungen erkl\u00e4ren dies jedenfalls nicht. Unabh\u00e4ngig davon, dass diese Anlage nur einige Passagen aus wissenschaftlichen Werken nebeneinander stehend zitiert, ansonsten lediglich eine \u201eanonyme\u201e Darstellung von Gedankeng\u00e4ngen beinhaltet, welcher allein die Qualit\u00e4t eines Parteivortrages zukommt, folgt aus dem auf Seite 2 der Anlage MBP 7, 7a wiedergegebenen Zitat aus dem Buch \u201eIntroduction\u201e von David\/Shankland\/McCusker\/Baerlocher, dass (auch) eine Strukturbestimmung grunds\u00e4tzlich mit Hilfe von Pulverbeugungsdaten m\u00f6glich ist, wenn auch in schwierigerer Weise als anhand von Einzelkristalldaten. Dies scheint die Beklagte im Ergebnis ebenso zu sehen, wenn sie nunmehr die R\u00f6ntgenbeugungsmethode als eine m\u00f6gliche \u2013 aber weniger vorzugsw\u00fcrdigere \u2013 Methode zur Identifizierung einer polymorphen Form anerkennt. Des weiteren sind der Anlage MBP 7\/7a zwar Beispiele zu entnehmen, in denen trotz unterschiedlicher Molek\u00fcle, unterschiedlicher Molekulargebilde bzw. Hydrate die Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster identisch waren, so dass insoweit kein R\u00fcckschluss aus dem Pulverr\u00f6ntgenbeugungsbild gezogen werden konnte. Vorliegend geht es jedoch nicht um unterschiedliche Molek\u00fcle bzw. \u2013gebilde oder Hydrate, sondern um polymorphe Formen eines Molek\u00fcls. Aufschlussreich ist au\u00dferdem das in den Anlagen MBP 7 und 12 aufgef\u00fchrte Beispiel 5, welches verdeutlicht, dass drei Polymorphen von T mit unterschiedlichen dreidimensionalen Einzelkristallstrukturen zugleich drei unterschiedliche R\u00f6ntgenpulverbilder hervorbringen. Sofern daraus der Schluss zu ziehen ist, dass jede T-Modifikation ein eigenes, von den anderen zu unterscheidendes R\u00f6ntgendiaffraktogram schafft, f\u00fchrt dies zu der weiteren Erkenntnis, dass beim Vorliegen unterschiedlicher R\u00f6ntgenpulverbilder davon auszugehen ist, dass diese zu verschiedenen Polymorphen geh\u00f6ren. Vorliegend w\u00fcrde dies bedeuten, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform und die erfindungsgem\u00e4\u00dfe T-Modifikation II die gleiche Einzelkristallstruktur aufweisen. Nach der vorgenommenen Analyse zeigen beide n\u00e4mlich in den charakteristischen Peaks gerade kein unterschiedliches R\u00f6ntgendiffraktogramm, was auf der Basis des zuvor Gesagten zu dem Schluss f\u00fchrt, dass es sich um das gleiche Polymorph handelt. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die in dem Beispiel 5 genannte T-Modifikation N verweist, ist dies unbehelflich. Es mag sein, dass diese, aus dem P-Patent folgende Modifikation N die dort gezeigten Einzelkristallstrukturdaten aufweist, die zu dem von der T-Modifikation II abweichenden Pulverr\u00f6ntgenbeugungsbild f\u00fchren. Entscheidend ist jedoch nicht, welche Daten diese Modifikation N aufweist, sondern welches Pulverr\u00f6ntgenbeugungsbild die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zeigt. Eine entsprechende Analyse der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hat die Beklagte selbst jedoch gerade nicht vorgenommen.
\nAuch dem von der Beklagten als Anlage MBP 10 vorgelegten Auszug aus R\u00f6mpps Chemie-Lexikon zu dem Stichwort \u201eIdentifizierung\u201e ist nicht die Notwendigkeit einer zus\u00e4tzlichen Einkristallanalyse zu entnehmen. Zun\u00e4chst geht es dort um die Feststellung der Identit\u00e4t einer chemischen Verbindung; vorliegend ist die chemische Verbindung jedoch bekannt und \u2013 trotz unterschiedlicher polymorpher Formen von T\u2013 identisch. Zudem wird zwar die Struktur einer Verbindung als Identit\u00e4tskriterium benannt; wie die Strukturbestimmung zu erfolgen hat, wird hingegen nicht erl\u00e4utert, insbesondere bleibt eine Einkristallanalyse unerw\u00e4hnt. Letztlich ist auf die bereits zitierten Textstellen aus den speziellen Fachb\u00fcchern zu verweisen, die gerade eine Identifizierung anhand eines Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster anerkennen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich f\u00fchrt auch an dieser Stelle ein Verweis auf das Privatgutachten von M Anlage MBP 11\/11a) nicht weiter. Dieser gelangt zwar zu der \u00dcberzeugung, ohne Kenntnis der Kenngr\u00f6\u00dfen Gitterparameter und Raumgruppen sei es nicht m\u00f6glich, die polymorphe Form mittels der in der A-Erkl\u00e4rung angegebenen Daten eindeutig zu identifizieren. Diese Schlussfolgerung bezieht sich jedoch auf eine Untersuchung der T-Modifikation N entsprechend dem P-Patent. Zudem fehlt eine verst\u00e4ndliche und nachvollziehbare Darlegung, wie der Privatgutachter seine \u00dcberzeugung gewonnen hat, insbesondere hinsichtlich seiner Ausf\u00fchrungen auf S. 5 des Gutachtens. Im \u00dcbrigen gilt auch hier, dass die Beklagte auch insoweit auf einen eigenen Sachvortrag verzichtet hat.<\/p>\n

bb)
\nF\u00fcr die Identifizierung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ts der Modifikation II anhand des Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmusters ist auf das Vorhandensein der vier Peaks bei 9,0, 9,3, 10,3 und 10,8 2-Theta Grad und die Abwesenheit eines Peaks bei 5,7 einschlie\u00dflich einer Toleranz von +\/- 0,2 Theta-Grad abzustellen. Bei den vier erstgenannten Scheitelpunkten handelt es sich um charakteristische Peaks von T-Modifikation II, der Wert von 5,7 ist typisch f\u00fcr die T-Modifikation I.
\nSoweit die Beklagte erstmals in der m\u00fcndlichen Verhandlung die Relevanz dieser Scheitelpunkte bestritten hat und in Anlehnung an den als Anlage K 14 \u00fcberreichten Auszug aus dem Standard-Lehrbuch \u201ePolymorphism in pharmaceutical solids\u201e von H. G. Brittain die \u00dcbereinstimmung von zehn Peaks fordert, ist dieses Bestreiten nicht ausreichend.
\nZwar ist der zitierten Textstelle zu entnehmen, dass von einer Identit\u00e4t dann auszugehen ist, \u201ewenn die Beugungswinkel der zehn st\u00e4rksten Reflexe, die f\u00fcr einen Analyten erhalten werden, bis auf +\/- 0,2 Grad mit denen des Referenzmaterials \u00fcbereinstimmen und wenn die relativen Intensit\u00e4ten dieser Reflexe um nicht mehr als 20 % variieren\u201e. Zu beachten ist jedoch, dass das Klagepatent zur Definition der T-Modifikationen auf die Figuren 1 und 2 der A-Erkl\u00e4rung Bezug nimmt, welche gerade unter Ber\u00fccksichtigung der genannten Abweichungen diese f\u00fcr die Modifikationen I und II genannten Peaks zeigen (Anlage K 3a, S. 8, Z. 15 ff: S. 9, Z. 16 ff.). Die Beklagte hat weder behauptet, dass diese Peaks falsch sind noch dass das Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich diese vier Peaks nicht bzw. den einen Peak aufweist. Weshalb die genannten Peaks gleichwohl nach dem Klagepatent nicht als charakteristisch angesehen werden sollen, hat sie nicht n\u00e4her erl\u00e4utert. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Verweis der Beklagten, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte ausschlie\u00dflich T-Modifikation N wie in dem P-Patent (Anlage MBP 2\/2a). Sowohl der von der Beklagten als MBP 6 vorgelegten Gegen\u00fcberstellung der 2-Theta-Werte, die vom Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster einerseits der Figur 2 in der A-Erkl\u00e4rung und andererseits den Einkristalldaten des P-Patents errechnet wurden, als auch der seitens der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 24.05.2005 \u00fcberreichten optischen Gegen\u00fcberstellung der R\u00f6ntgendiaffraktogramme des erfindungsgem\u00e4\u00dfen T-Modifikation II und der T-Modifikation nach dem P-Patent zeigen bei Beachtung der angegebenen Toleranzen die f\u00fcr T-Modifikation II genannten Peaks, nicht hingegen den f\u00fcr die T-Modifikation I. Dar\u00fcber hinaus bestehen zwischen den von der Kl\u00e4gerin in der Anlage K 8\/8a aufgezeigten Graphen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen T-Modifikation II und der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform weitere \u00dcbereinstimmungen zwischen 3,0 und ca. 22 2-Theta-Grad. Soweit es sodann bis ca. 39 2-Theta-Grad zu deutlich sichtbaren Abweichungen kommt, sind diese mit der unstreitig in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthaltenen Lactose zu erkl\u00e4ren, deren R\u00f6ntgenpulverbeugungsmuster gleichfalls dargestellt ist.
\nAngesichts der dargelegten (weiteren) \u00dcbereinstimmungen und des Umstandes, dass die Richtigkeit des Graphens f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gerade nicht bestritten ist, h\u00e4tte es f\u00fcr einen erheblichen Einwand zun\u00e4chst seitens der Beklagten eines konkreten Vortrages bedurft, welche anderen als die von der Kl\u00e4gerin benannten Peaks \u201etats\u00e4chlich\u201e die f\u00fcr die T-Modifikation II charakteristischen Scheitelpunkte sein sollen bzw. welche dar\u00fcber hinaus gehend zur Identifizierung h\u00e4tten vorliegen m\u00fcssen.<\/p>\n

cc)
\nDie von der Beklagten hinsichtlich des Vergleichsmaterials ge\u00e4u\u00dferten Zweifel, es sei nicht zu erkennen, was genau miteinander verglichen worden sei und was sich hinter der Bezeichnung \u201eForm II D851700000-R SHQ.raw\u201e verberge, sind unbegr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin hat vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt sie was analysiert hat, welche der in den Graphen farblich voneinander zu unterscheidenden Kurven die Werte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und der jeweiligen T-Modifikationen zeigen. Diese Art der Darlegung war ausreichend; es bedurfte nicht der Erl\u00e4uterung der vorgenannten Bezeichnung. Dass der Vortrag zu den unterschiedlichen Graphen unzutreffend ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte hat auch nicht aufgezeigt, aus welchem Grund sie Zweifel hegt, dass es sich bei dem Vergleichsmaterial nicht um T-Modifikation II handelt. Sowohl die Messwerte in der Anlage K 8\/ 8a Seite 4 ff. als auch das Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster in Figur 2 der A-Erkl\u00e4rung weisen die charakteristischen Peaks bei 9,0, 9,3, 10,3, 10,8 2-Theta-Grad auf. Angesichts dessen bedurfte es auch keiner weiteren Erkl\u00e4rung, wie die Proben des Vergleichsmaterials hergestellt worden sind. Entscheidend ist allein, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform T nach Ma\u00dfgabe des Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmusters in Figur 2 der A-Erkl\u00e4rung aufweist. Anhand dieses Musters war und ist ein Vergleich vorzunehmen bzw. vorgenommen worden.
\nGleichfalls ohne Erfolg bleiben die Bedenken hinsichtlich des verwendeten Ger\u00e4ts und zum Zeitpunkt der Untersuchung. Die Kl\u00e4gerin hat zur Durchf\u00fchrung der Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse unstreitig ein Pulverdiffraktometer (solid state detector) verwendet. Die Proben wurden in runden Standardprobenhaltern aus Aluminium gehalten, der mit einer runden Null-Untergrundplatte mit einer Vertiefung ausger\u00fcstet war. Dass dieses Ger\u00e4t ungeeignet f\u00fcr die durchgef\u00fchrte Analyse ist, ist weder erkennbar noch vorgetragen. Ohne Belang ist des weiteren, dass die Untersuchung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mehr als drei Monate nach ihrem Herstellungsdatum erfolgte. F\u00fcr die Feststellung des Merkmals 3 ist ein zeitliches Kriterium nicht zu erf\u00fcllen. Merkmal 4 fordert die dort beschriebene Stabilit\u00e4t zudem f\u00fcr eine Dauer von \u201ewenigstens\u201e drei Monaten. Im \u00fcbrigen ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die von der Beklagten seit Erteilung des Klagepatents (12.05.2004) vertriebenen Tabletten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sich von denen, die am 24.03.2004 von der Kl\u00e4gerin erworben und analysiert worden sind, unterscheiden.<\/p>\n

c)
\nDas Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Verwirklichung des Merkmals 3 verf\u00e4ngt auch nicht aufgrund ihres, in diesem Kontext stehenden Vortrages zum P-Patent.
\nDie Beklagte beruft sich darauf, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache ausschlie\u00dflich und vollst\u00e4ndig von der Lehre des P-Patents (Anlage MBP 2\/2a) Gebrauch, welches ihrem Verst\u00e4ndnis zufolge auch das Merkmal 3 des Klagepatents offenbare. Zum Beleg hierf\u00fcr verweist sie unter anderem auf die als Anlage MBP 6 vorgelegte Gegen\u00fcberstellung der 2-Theta-Werte, die vom Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster einerseits der Figur 2 in der A-Erkl\u00e4rung und andererseits den Einkristalldaten des P-Patents errechnet wurden, und tr\u00e4gt insoweit vor, die gegen\u00fcbergestellten Werte seien \u201esubstantiell die selben\u201e. \u00c4hnliches ist dem Privatgutachten des M zu entnehmen, in dem die Rede davon ist, dass das Pulverbeugungsdiagramm keine nennenswerten Vorzugsorientierung aufweise und eindeutig der Modifikation N zugeordnet werden k\u00f6nne. Bei Zugrundelegen dieses Vortrages ist deshalb (ebenso) von einer Verwirklichung des Merkmals 3 auszugehen.<\/p>\n

3)
\nDer Beklagten steht ein positives Benutzungsrecht im Hinblick auf das priorit\u00e4ts\u00e4ltere P-Patent (Anlage MBP 2\/2a) nicht zur Seite, so dass dahin stehen kann, ob ein solches als tatbestandsausschlie\u00dfend oder rechtfertigend anzusehen w\u00e4re. Ein positives Benutzungsrecht bezieht sich nur auf die Erfindung, die im (priorit\u00e4ts\u00e4lteren) Patent umschrieben ist und wird durch dessen Patentanspruch begrenzt. Vorliegend konnte jedoch nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ausschlie\u00dflich von der in dem P-Patent offenbarten technischen Lehre Gebrauch macht.<\/p>\n

a)
\nDas P-Patent (Anlage MBP 2\/2a) sieht in seinem Anspruch 1 einen ersten Scheitelpunkt bei einem d (?)-Wert von 15.398 vor. Bei Anwendung der sogenannten Bragg Gleichung, die eine Beziehung zwischen dem Wert d (?) und dem 2-Theta-Wert herstellt, entspricht dies unstreitig einem 2-Theta-Scheitelpunkt von 5,7, den es nach dem Klagepatent f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe T-Modifikation II zu vermeiden gilt (Anlage K 3a, S. 8, Z. 15 ff.; S. 9, Z. 19, 24). Das Pulverr\u00f6ntgenbeugungsmuster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform weist nach dem insoweit \u00fcbereinstimmenden Vortrag der Parteien jedoch keinen Peak bei 5,7 +\/- 0,2 2-Theta-Grad auf.<\/p>\n

Das Fehlen dieses Peaks bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist erheblich. Entgegen den Ausf\u00fchrungen der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass der d (?)-Wert von 15.398 im P-Patent ein offensichtlicher, f\u00fcr einen Fachmann ohne unzumutbaren Aufwand ersichtlicher Fehler ist. In der Beschreibung und\/oder den Beispielen des P-Patents finden sich weder Hinweise, die die Annahme eines dahingehenden Fehlers \u00fcberhaupt st\u00fctzen w\u00fcrden noch Hinweise, die einem Fachmann einen etwaigen Fehler augenscheinlich offenbaren w\u00fcrden geschweige denn, die ihn sodann fehlerkorrigierend dazu veranlassen w\u00fcrde, diesen Wert schlicht wegzulassen. Der genannte d (?)-Wert wird ebensowenig wie die anderen aufgelisteten Werte n\u00e4her erkl\u00e4rt oder kommentiert. Soweit die Beklagte vortr\u00e4gt, mit einem einfachen Programm ausgehend von den Gitterparametern in Anspruch 1 des P-Patents k\u00f6nnten die zutreffenden Werte ermittelt werden, fragt sich, wieso ein derartiger Fehler bei der Formulierung des Anspruchs 1 weder den fachkundigen Erfindern selbst, den Pr\u00fcfern beim Europ\u00e4ischen Patentamt noch den im Erteilungsverfahren beteiligten Patentanw\u00e4lten nicht sofort aufgefallen ist. \u00dcberdies w\u00e4re zu kl\u00e4ren, aufgrund welcher Umst\u00e4nde ein Fachmann \u00fcberhaupt auf die Idee kommen soll\/muss, entsprechende Berechnungen anzustellen. Die Beklagte erl\u00e4utert dies nicht weiter.
\nAuf die als Anlage MBP 13\/13a vorgelegte eidesstattliche Versicherung von F vom 20.04.2005, Miterfinder des P-Patents, vermag sie ihre Ansicht nicht zu st\u00fctzen. Es ist nicht zu erkennen, inwiefern aus dieser Anlage zu diesen Fragen erhellende Antworten folgen sollen. Gleichfalls unbehelflich ist der Verweis auf die als Anlage MBP 17\/17 a \u00fcberreichte eidesstattliche Versicherung von F vom 10.05.2005. In dieser wird der d (?)-Wert von 15.398 zwar als \u201eFehlerpeak\u201e bezeichnet, dessen Anwesenheit mit einer vernachl\u00e4ssigbaren Menge an T-form I in der Probe erkl\u00e4rt wird. Aber auch diese Erkl\u00e4rung h\u00e4lt keine Begr\u00fcndung bereit, wieso es sich insoweit um einen Fehler handelt, der f\u00fcr den Fachmann offensichtlich war\/ist und aus welchem Grund ein Fachmann \u00fcberhaupt die nun von Fangestellten \u00dcberlegungen und Erkl\u00e4rungsversuche von sich aus anstellen sollte. \u00dcberdies bleibt unerl\u00e4utert, weshalb F zu dieser Erkenntnis erst nun, nicht aber bereits im Rahmen der Erfindung im Sinne des P-Patents gekommen ist. Schlie\u00dflich f\u00fchrt aus \u00e4hnlichen Erw\u00e4gungen heraus der weitere Verweis auf das Privatgutachten von M (Anlage MBP 11\/11a) nicht weiter. Dort hei\u00dft es auf S. 4 zwar, der d (?)-Wert von 15.398 k\u00f6nne \u201eeindeutig als Artefakt\u201e identifiziert werden, der \u201em\u00f6glicherweise\u201e auf eine geringe Menge Torasamid I zur\u00fcckzuf\u00fchren sei. Aber auch hier bleibt die Frage offen, wieso es sich dann um einen \u201eoffensichtlichen Fehler\u201e handeln soll und aufgrund welcher Anhaltspunkte der Fachmann dazu angehalten sein sollte ebenso wie G, durch die Berechnung der theoretischen Reflexlagen aus den gegebenen Gitterparametern unter Annahme der niedrigstsymmetrischen Raumgruppe P1 den wortlautgem\u00e4\u00df vorgesehenen Wert zu eliminieren.<\/p>\n

Dem Verst\u00e4ndnis, die in Anspruch 1 des P-Patents angegebenen d (?)-Werte seien lediglich als charakteristisch im Sinne von beispielhaft anzusehen mit der Folge, dass eine Identit\u00e4t oder \u00dcbereinstimmung bei den nicht charakteristischen d (?)-Werten nicht erforderlich sei, kann letztlich nicht beigepflichtet werden. Auch wenn Toleranzen hinsichtlich der einzelnen Werte zu ber\u00fccksichtigen sind, verbietet es der Wortlaut des Anspruchs 1 des P-Patents verbunden mit dem Gebot der Rechtssicherheit, einen angegebenen Wert vollst\u00e4ndig au\u00dfer Acht zu lassen.<\/p>\n

b)
\nFerner konnte nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die in Anspruch 1 des P-Patents (Anlage MBP 2\/2a) vorgesehenen weiteren Parameter gem\u00e4\u00df Tabelle 2 (Raumgruppe P21\/c, Einkristalldimensionen) aufweist. Ein Sachvortrag der Beklagten hierzu fehlt. Allein die Wiedergabe des Wortlauts des Patentanspruchs 1 und der Verweis auf das Privatgutachten von H einen solchen nicht.<\/p>\n

c)
\nGegen ein positives Benutzungsrecht spricht des weiteren, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig bei Lagerung f\u00fcr wenigstens drei Monate bei 40\u00ba C und 75 % relativer Feuchte keiner signifikanten Umlagerung in andere polymorphe Formen von T unterzogen ist. Damit verwirklicht sie Merkmal 4 des Klagepatents und geht \u00fcber das hinaus, was das P-Patent (Anlage MBP 2\/2a) lehrt. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Stabilit\u00e4tskriterien von diesem beansprucht werden.
\nInsofern ist zwar nicht allein ausschlaggebend, was in dessen Anspruch 1 steht, da die abh\u00e4ngigen Unteranspr\u00fcche auf den Anspruch 1 r\u00fcckbezogen sind; aber auch den Unteranspr\u00fcchen und\/oder der Beschreibung des P-Patents sind die in Merkmal 4 des Klagepatents aufgestellten Anforderungen nicht zu entnehmen. In der Beschreibung und korrespondierend dazu in den Unteranspr\u00fcchen 10 und 11 vorgesehen wird nur ausgef\u00fchrt, die T-Modifikation N sei sowohl unter normalen Lagerbedingungen als auch bei der Aussetzung einer erh\u00f6hten Feuchtigkeit stabil, was bedeute, dass sie weder in die unstabile Modifikation II von T noch in die stabile Modifikation I von T \u00fcbergehe (Anlage MBP 2a, S. 5). Hierdurch werden die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Stabilit\u00e4tskriterien nicht \u201einh\u00e4rent\u201e offenbart und gesch\u00fctzt. Mag die fehlende Konkretisierung des Feuchtigkeitsgrades noch f\u00fcr sich genommen auch 75 % relative Feuchte umfassen, so spricht das P-Patent gerade nur von normalen Lagerungsbedingungen, nicht aber von einer Lagerung bei erh\u00f6hter Temperatur von 40\u00ba C. Zudem fehlt die Kumulation der beiden Stabilit\u00e4tsfaktoren.
\nAuf die als Anlage MBP 5\/5a vorgelegte Erkl\u00e4rung von Prof. F\u201eZusammenfassung der Stabilit\u00e4t und Schlussfolgerung\u201e kann nicht zur\u00fcckgegriffen werden. Sie ist unstreitig priorit\u00e4tsj\u00fcnger als das Klagepatent; ihr Inhalt ist nicht bereits im P-Patent offenbart.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1)
\nDa die Beklagte den Gegenstand des Klagepatents unberechtigt benutzt hat, ist sie der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 9 Nr. 1 PatG verpflichtet, es zu unterlassen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen. Die Beklagte vertreibt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig in der Bundesrepublik Deutschland.
\nDie Unterlassungsverpflichtung der Beklagten war jedoch entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin nicht auch auf das Herstellen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu erstrecken. Die Beklagte ist nicht als Herstellerin im Sinne des \u00a7 9 Nr. 1 PatG anzusehen; eine Erstbegehungsgefahr ist nicht ersichtlich.
\nHerstellen im Sinne des \u00a7 9 Nr. 1 PatG ist das Schaffen einer Sache mit dem im Patentanspruch 1 festgelegten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Merkmalen, gleichg\u00fcltig auf welche Weise und zu welchem Zweck dies geschieht. Das Herstellen umfasst den gesamten Vorgang des Schaffens, vom Beginn der Herstellung bis zur letzten unmittelbar das Erzeugnis herbeif\u00fchrenden T\u00e4tigkeit, wobei jede Art der Herstellung erfasst ist. Ausreichend ist zudem ein Herstellen lassen in der Weise, dass ein Dritter die (eigentlichen) Herstellungshandlungen vornimmt, dieser aber aufgrund einer vorher getroffenen Absprache mit dem Verletzer unter dessen Anleitung t\u00e4tig geworden ist (BGH Z 107, 46 (53) \u2013 Ethofumesat; BGH GRUR 1958, 179 (182) \u2013 Resin; OLG Karlsruhe, GRUR 1982, 295 (299); Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 62; Benkard\/Bruchhausen, PatG, 9. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 31; Kra\u00dfer, Patentrecht, 5. Aufl., \u00a7 33 II. b)).
\nWie die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung unstreitig gestellt hat, wird die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur von dem Unternehmen P hergestellt. Tatsachen, aus denen eine irgendwie geartete Einflussnahme der Beklagten auf das Unternehmen P im Zusammenhang mit der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sichtbar ist, hat sie jedoch ebenso wenig vorgetragen wie greifbare Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass eine dahingehende Patentverletzung nach den gesamten Umst\u00e4nden unmittelbar bevorsteht. Ihr schlichtes Behaupten, die Beklagte w\u00fcrde auch herstellen, gen\u00fcgte nicht. Die Beklagte hat dies bestritten und insbesondere klargestellt, dass sie sich dessen auch nicht im hiesigen Verfahren ber\u00fchmt.
\nDie unstreitige Nennung der Beklagten auf dem Beipackzettel als \u201eHerstellerin\u201e ist f\u00fcr sich genommen nicht als Herstellungshandlung im obigen Sinne zu sehen. Nach \u00a7 11 AMG ist auf einer Packungsbeilage der Hersteller anzugeben, wobei gem\u00e4\u00df Ziffer 5 insoweit auch derjenige genannt werden kann, der das Arzneimittel f\u00fcr das Inverkehrbringen freigegeben hat, mithin derjenige, der \u2013 wie die Beklagte \u2013 die Zulassung f\u00fcr den Vertrieb des Arzneimittels in der Bundesrepublik Deutschland erwirkt hat. Das Erwirken der Vertriebszulassung ist jedoch keine Handlung, die auf das Erschaffen des Erzeugnisses an sich gerichtet ist. Das (erste) Erzeugnis ist, wenn die Vertriebszulassung beantragt ist, bereits fertig. Auch alle sp\u00e4teren Produkte werden vollst\u00e4ndig fertiggestellt, ohne dass bis zu ihrer letzten, sie unmittelbar herbeif\u00fchrenden T\u00e4tigkeit die Vertriebszulassung hierauf im Tats\u00e4chlichen Einfluss nimmt. Das Vorhandensein einer Vertriebszulassung mag zwar grunds\u00e4tzlich Voraussetzung sein, um mit dem (weiteren) Herstellen von Erzeugnissen zu beginnen bzw. fortzufahren, es ist jedoch kein Herstellungsbeitrag im gegenst\u00e4ndlichen Sinne. Das Erwirken der Vertriebszulassung allein ist vielmehr als Teilakt der weiteren in \u00a7 9 Nr. 1 PatG aufgef\u00fchrten Benutzungshandlungen \u2013 Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einf\u00fchren \u2013 zu qualifizieren.<\/p>\n

2)
\nDie Beklagte hat der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus nach Art. II \u00a7 1 IntPat\u00dcG f\u00fcr die Zeit bis zur Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf Erteilung des Klagepatents und im Anschluss daran Schadensersatz gem. \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu leisten. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. \u00dcberdies ist es hinreichend wahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt. Ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4ger an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ist demnach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

3)
\nDamit die Kl\u00e4gerin den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern kann, ist die Beklagte ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung verpflichtet, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4)
\nDie Beklagte hat zudem \u00fcber den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, \u00a7 140b PatG. Die danach geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2 mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung vorzunehmen sind.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Im Hinblick auf den gegen das Klagepatent zum Europ\u00e4ischen Patentamt eingelegten Einspruch (Anlage MBP 9\/9a) besteht keine Veranlassung zur Aussetzung gem. \u00a7 148 ZPO.<\/p>\n

Nach der Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Basierend hierauf kann die erforderliche \u00fcberwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit des Einspruchs nicht angenommen werden.<\/p>\n

1)
\nSoweit die Beklagte vortr\u00e4gt, der Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents sei nicht neu gem. Art. 54 (2) EP\u00dc gegen\u00fcber der PCT-Anmeldung des P-Patents WO 00\/20395 (Anlage MBP 1 \/ Dokument 6 zur Einspruchsschrift MBP 9) ist zun\u00e4chst anzumerken, dass \u2013 trotz entsprechenden Hinweises \u2013 eine \u00dcbersetzung dieses Dokuments nicht vorgelegt wurde. \u00dcbersetzt wurde lediglich das darauf zur\u00fcckzuf\u00fchrende, sp\u00e4ter erteilte P-Patent.
\nAbgesehen davon lag die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 im Erteilungsverfahren vor; von ihrer Ber\u00fccksichtigung ist auszugehen. In dem Verfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt ermittelt das Europ\u00e4ische Patentamt den f\u00fcr die Entscheidung ma\u00dfgeblichen Sachverhalt von Amts wegen (Art. 114 EP\u00dc); die Pr\u00fcfung im Erteilungsverfahren beschr\u00e4nkt sich deshalb nicht (nur) auf die vom Anmelder vorgelegten Unterlagen bzw. auf dessen Sachverhaltsschilderung. Die Pflicht zur Amtsermittlung ist allerdings in zeitlicher Hinsicht begrenzt: Versp\u00e4tet vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel kann das Europ\u00e4ische Patentamt au\u00dfer Acht lassen (Art. 114 Abs. 2 EP\u00dc). Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass auch die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 gepr\u00fcft worden ist. Unstreitig hat M, eine Miterfinderin des Klagepatents, am 11.07.2003 der Pr\u00fcfungsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts diese Druckschrift zur Kenntnis gebracht. Der erste amtliche Pr\u00fcfungsbescheid wurde am 29.09.2003 erlassen, so dass die Druckschrift der Pr\u00fcfungsabteilung ca. 2 Monate vorher zur Verf\u00fcgung stand. Dem \u2013 in dem Parlallelverfahren 4a O 125\/04 als Anlage GL 8 vorgelegten \u2013 Pr\u00fcfbescheid ist \u00fcberdies eine Bezugnahme auf ein Schreiben der Anmelder mit Datum vom 11.07.2003 zu entnehmen.
\nWenn die Beklagte gleichwohl eine Ber\u00fccksichtigung dieses Dokuments bestreitet, h\u00e4tte es ihr oblegen, konkrete Tatsachen vorzutragen, die dies direkt best\u00e4tigen oder aus denen sich dies zwingend ableiten l\u00e4sst. Dieser Darlegungslast gen\u00fcgte die Beklagte jedoch nicht. Selbst wenn es in der Erteilungsakte und dem Pr\u00fcfbescheid keinen (weiteren) schriftlichen Hinweis auf die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 geben sollte, kann daraus nicht geschlussfolgert werden, dass die Pr\u00fcfungsabteilung entgegen ihrer oben erw\u00e4hnten gesetzlichen Verpflichtung das vorgelegte Dokument au\u00dfer Acht gelassen hat. Ebenso tr\u00e4gt der Einwand, die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 sei kommentarlos vorgelegt worden und dem Europ\u00e4ischen Patentamt sei es ohne fachkundige Erkl\u00e4rung nicht m\u00f6glich gewesen die Relevanz der Druckschrift zu erkennen, nicht. Auch insoweit ist auf den Amtsermittlungsgrundsatz gem. Art. 114 EP\u00dc zu verweisen. Bei seiner Pr\u00fcfung ist das Europ\u00e4ische Patentsamt nicht an das Vorbringen des Anmelders oder an seine besonderen Antr\u00e4ge gebunden; es verwertet auch nicht blo\u00df die Druckschriften, die als relevant gekennzeichnet vorgelegt werden. Zudem ist das Kollegialorgan mit fachkundigen Pr\u00fcfern besetzt, die in der Lage sind, ohne Hinzuziehung eines Sachverst\u00e4ndigen zu erkennen, ob eine Druckschrift mit dem Titel \u201eNew Crystal Modification III of T\u201e im Rahmen der Klagepatenterteilung von Bedeutung sein kann.
\nDes weiteren ist hervorzuheben, dass die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 ebenso wie das darauf beruhende P-Patent \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 eine T-Modifikation mit einem Pulverr\u00f6ntgenbeugungsbild vorsieht, welches bei 5,7 2-Theta-Grad einen Scheitelpunkt aufweist. Das Klagepatent hingegen will einen solchen gerade vermeiden. Ferner fehlt es in dem P-Patent an der Offenbarung der Stabilit\u00e4tskriterien des Merkmals 4 des Klagepatents.<\/p>\n

Sofern in diesem Zusammenhang auf die A-Erkl\u00e4rung (Anlage MBP 0.1, 0.1a \/ Dokument 1 zur Einspruchsschrift MBP 9) abgestellt ist, ist zun\u00e4chst festzuhalten, dass diese im Klagepatent ausdr\u00fccklich als Stand der Technik genannt ist und bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens war. Zudem nimmt das Klagepatent zur Definition des erfindungsgem\u00e4\u00dfen T-Modifikation II zwar Bezug auf diese Druckschrift; in ihr wird jedoch nur eine instabile Form beschrieben, die sich w\u00e4hrend der Lagerung in einen Zustand transformiert, in der sich die Tablette viel langsamer aufl\u00f6st (Anlage MBP 0.1, 0.1a \/ Dokument 1 zur Einspruchsschrift MBP 9, S. 3 Nr. 6). Das Merkmal 4 des Klagepatents ist folglich nicht neuheitssch\u00e4dlich offenbart.<\/p>\n

Die Druckschrift \u201eHintergrunderl\u00e4uterungen hinsichtlich R\u00f6ntgenbeugung\u201e (Anlage MBP 7, 7a \/ Dokument 2 zur Einspruchsschrift MBP 9) vermag die Neuheit des Klagepatents bereits deshalb nicht in Zweifel zu ziehen, weil schon nicht zu erkennen ist, dass sie priorit\u00e4ts\u00e4lter ist. Zudem ist unbekannt, von wem sie erstellt wurde. Die Druckschrift erscheint als eine Zusammenstellung verschiedener Zitate und \u00dcberlegungen.<\/p>\n

Der Beitrag \u201eA Profile Refinement Method for Nuclear and Magnetic Structures\u201e von Rietveld in J. Appl. Cryst. (1969) 2, 65 kann in diesem Zusammenhang keine Ber\u00fccksichtigung finden; eine \u00dcbersetzung wurde nicht vorgelegt. Der Vortrag der Beklagten zum Rietveld-Verfahren kann deshalb nicht nachvollzogen werden.<\/p>\n

2)
\nVom Fehlen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit im Sinne des Art. 56 EP\u00dc kann nicht ausgegangen werden.
\nZun\u00e4chst gilt auch hier, dass die insoweit von der Beklagten in Bezug genommenen Druckschriften, die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 (Anlage MBP 1 \/ Dokument 6 zur Einspruchsschrift MBP 9), die A-Erkl\u00e4rung (Anlage MBP 0.1, 0.1a \/ Dokument 1 zur Einspruchsschrift MBP 9) und das amerikanische Patent US-4,822,807 (MBP 0 \/ Dokument 4 zur Einspruchsschrift MBP 9) w\u00e4hrend des Erteilungsverfahrens ber\u00fccksichtigt worden sind und \u2013 bis auf die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 \u2013 im Klagepatent als Stand der Technik erw\u00e4hnt werden. Dar\u00fcber hinaus ergibt sich eine pharmazeutische Formulierung mit T-Modifikation II, dessen Pulverr\u00f6ntgenbeugungsbild erfindungsgem\u00e4\u00df Scheitelpunkte bei 9,0, 9,3, 10,3 und 10,8 2-Theta-Grad aufweist, nicht aber bei 5,7 2-Theta-Grad, und die stabil im Sinne des Merkmals 4 des Klagepatents ist, nicht in naheliegender Weise aus diesem Stand der Technik.<\/p>\n

Die PCT-Anmeldung WO 00\/20395 ist trotz eines entsprechenden Hinweises nicht in \u00fcbersetzter Fassung vorgelegt worden. Eine \u00dcberpr\u00fcfung dieser Druckschrift ist nicht m\u00f6glich. Das darauf basierende P-Patent sieht gerade einen Scheitelpunkt bei 5,7 2-Theta-Grad vor; es enth\u00e4lt hingegen \u2013 auch nicht in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen \u2013 keine Hinweise, dass auf diesen Scheitelpunkt zu verzichten ist.<\/p>\n

Die US-4,822,807 (MBP 0 \/ Dokument 4 zur Einspruchsschrift MBP 9) bzw. das damit \u00fcberwiegend \u00fcbereinstimmende EP 0 212 537 (Anlage MBP 0.1 b) gehen im Gegensatz zum Klagepatent (noch) davon aus, dass sich T-Modifikation II, wenn es in feinster Verteilung in einer pharmazeutischen Tablette vorliegt, mehr oder weniger schnell in T-Modifikation I umlagert. Es wird dessen Instabilit\u00e4t konstatiert mit der Folge, dass sich die dortige Erfindung auf T-Modifikation I bezieht (Anlage MBP 0.1 b, Sp. 1, Z. 49 \u2013 57; Sp. 2, Z. 4-10). In der A-Erkl\u00e4rung (Anlage MBP 0.1, 0.1a \/ Dokument 1 zur Einspruchsschrift MBP 9) hei\u00dft es infolge dessen, dass die bekannte T-Modifikation II f\u00fcr pharmazeutische Zwecke wegen der Umlagerung ungeeignet ist (Anlage MBP 0.1a, S. 3, Nr. 6). Die Verwendungseignung von T-Modifikation II in pharmazeutischen Formulierung wird folglich verneint. Von dieser Lehre f\u00fchrt das Klagepatent weg, indem es eine stabile pharmazeutische Formulierung betrifft, die T-Modifikation II enth\u00e4lt.<\/p>\n

3)
\nDas Klagepatent offenbart die Erfindung ausreichend deutlich und vollst\u00e4ndig, Art. 100 b) EP\u00dc.
\nSoweit dies in Bezug auf den Begriff T-Modifikation II und die hierzu erforderliche Charakterisierung mithilfe einer Pulverr\u00f6ntgenbeugungsanalyse in Zweifel gezogen wurde, kann auf die obigen Ausf\u00fchrung verwiesen werden. Die A-Erkl\u00e4rung war zudem zug\u00e4nglich; sie konnte ohne \u00fcberm\u00e4\u00dfigen Aufwand durch Akteneinsicht aufgefunden werden.
\nEine ausreichende Offenbarung liegt auch hinsichtlich der Verfahren zur Herstellung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ts vor, obwohl den Beklagten insoweit zuzustimmen ist, dass mit Blick auf die im Klagepatent dargestellten Reinigungsstufen nicht auf das Verfahren der US-Anmeldung mit der Seriennummer 09\/638,106, eingereicht am 11.08.2000 (Klagepatent, Anlage 3a, S. 2, Z. 33 ff \/ Anmeldung Anlage MBP 14, S. 4, Z. 6 ff.), abgestellt werden kann. Dieses ist unstreitig erst am 15.10.2002 zur Erteilung eines US-Patents mit der Nummer 6,465,496 B 1 (D 9 der Anlage GL 5) gelangt und stand der \u00d6ffentlichkeit erst nach dem insoweit ma\u00dfgeblichen Tag der Anmeldung des Klagepatents (Benkard, EP\u00dc, 9. Aufl., Art. 100, Rdnr. 10; Singer\/Stauder, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 100, Rdnr. 10), dem 21.02.2001, zur Verf\u00fcgung. In diesem Zeitpunkt geh\u00f6rte T-Modifikation II jedoch bereits zum Stand der Technik. Dem Fachmann, ein berufserfahrener mit der Entwicklung von pharmazeutischen Formulierungen befasster Diplom-Chemiker oder Diplom-Pharmazeut mit Universit\u00e4tsabschluss, war es ebenso bekannt wie die darauf gerichteten Herstellungsverfahren. Das Klagepatent wies ihn sodann darauf hin, dass die \u201ehochreine\u201e T-Modifikation II aus roher Modifikation II besteht, welches durch die neue Kombination von Reinigungsstufen, die auf dem Gebiet bekannt sind, gereinigt wird (Anlage K 3a, S. 3, Z. 33 ff.). Unstreitig waren verschiedene routinem\u00e4\u00dfige Aufreinigungsschritte wie Wiederaufschl\u00e4mmung und Umkristallisation bekannt, so dass der genannte Fachmann, dem das Klagepatent die entscheidende Richtung vorgibt, n\u00e4mlich eine T-Modifikation II herzustellen, die keinen Scheitelpunkt bei 5,7 2-Theta-Grad aufweist, unter Anwendung der ihm bekannten Herstellungs- und Reinigungsverfahren durch verschiedene Versuche ohne besonderen Aufwand im Wege des \u201etrial-and-error\u201e erfindungsgem\u00e4\u00dfes T-Modifikation II herstellen konnte.<\/p>\n

4)
\nLetztlich ergibt sich eine \u00fcberwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit des Einspruchs nicht aufgrund der Behauptung, der Gegenstand des Klagepatents gehe \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinaus, Art. 100 c i. V. m 123 (2) EP\u00dc. Da trotz eines entsprechenden Hinweises keine deutsche \u00dcbersetzung der PCT-Anmeldung WO 02\/067935 (Anlage MBP 14 oder Dokument 9 zur Einspruchsschrift MBP 9) vorgelegt wurde, ist der diesbez\u00fcgliche Vortrag nicht nachzuvollziehen.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den \u00a7\u00a7 709 S. 1 und 2, 108 ZPO.<\/p>\n

VI.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt 2.000.000,00 EUR.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 334 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. Juli 2005, Az. 4a O 123\/04<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[31,2],"tags":[],"class_list":["post-329","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-31","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/329","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=329"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/329\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":330,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/329\/revisions\/330"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=329"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=329"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=329"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}