{"id":3060,"date":"2007-02-22T17:00:12","date_gmt":"2007-02-22T17:00:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=3060"},"modified":"2016-04-27T08:14:55","modified_gmt":"2016-04-27T08:14:55","slug":"4b-o-22006-handyspiele","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=3060","title":{"rendered":"4b O 220\/06 – Handyspiele"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 703<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 22. Februar 2007, Az. 4b O 220\/06<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren zu unterlassen,<\/p>\n

a)
\nim Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Abnehmern Handyspiele zur Anwendung eines Verfahrens zum Laden von elektronischen Spielen auf ein der Sprachkommunikation f\u00e4higes mobiles Kommunikationsendger\u00e4t eines Mobilkommunikationsnetzes anzubieten, wenn das Verfahren die folgenden Merkmale aufweist:<\/p>\n

– das Kommunikationsendger\u00e4t weist zumindest eine Eingabeeinrichtung, eine Ausgabeeinrichtung, eine Speicher- und Steuereinheit, und Mittel zur Durchf\u00fchrung der Spiele auf;<\/p>\n

– es ist ein Auswahlmittel vorhanden, mit dessen Hilfe die Betriebsart des Kommunikationsendger\u00e4ts auf die Durchf\u00fchrung von elektronischen Spielen im Kommunikationsendger\u00e4t eingestellt werden kann;<\/p>\n

– \u00fcber einen durch die Eingabeeinrichtung des Kommunikationsendger\u00e4ts gesteuerten Dialog mit einer Steuereinrichtung wird zumindest ein Spiel ausgew\u00e4hlt;<\/p>\n

– das zumindest eine elektronische Spiel wird zum Kommunikationsendger\u00e4t drahtlos \u00fcbertragen und dort gespeichert;<\/p>\n

es sei denn, das Angebot erfolgt an Personen, die das Verfahren zu gewerbsm\u00e4\u00dfigen Zwecken nutzen;<\/p>\n

b)
\nim Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Abnehmern Handyspiele zu liefern, die zur Anwendung eines Verfahrens zum Laden von elektronischen Spielen auf ein der Sprachkommunikation f\u00e4higes mobiles Kommunikationsendger\u00e4t eines Mobilkommunikationsnetzes geeignet sind,<\/p>\n

wenn das Verfahren die folgenden Merkmale aufweist:<\/p>\n

– das Kommunikationsendger\u00e4t weist zumindest eine Eingabeeinrichtung, eine Ausgabeeinrichtung, eine Speicher- und Steuereinheit, und Mittel zur Durchf\u00fchrung der Spiele auf;<\/p>\n

– es ist ein Auswahlmittel vorhanden, mit dessen Hilfe die Betriebsart des Kommunikationsendger\u00e4ts auf die Durchf\u00fchrung von elektronischen Spielen im Kommunikationsendger\u00e4t eingestellt werden kann;<\/p>\n

– \u00fcber einen durch die Eingabeeinrichtung des Kommunikationsendger\u00e4ts gesteuerten Dialog mit einer Steuereinrichtung wird zumindest ein Spiel ausgew\u00e4hlt;<\/p>\n

– das zumindest eine elektronische Spiel wird zum Kommunikationsendger\u00e4t drahtlos \u00fcbertragen und dort gespeichert;<\/p>\n

und wenn die \u00dcbertragung des Spiels drahtlos auf ein zur Sprachkommunikation f\u00e4higes Kommunikationsendger\u00e4t erfolgt,<\/p>\n

es sei denn, die Lieferung erfolgt an Personen, die das Verfahren zu gewerbsm\u00e4\u00dfigen Zwecken nutzen;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 13.5.2000 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen gelieferten Handyspiele, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkostengemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten den unter 1. bezeichneten Handyspielen unmittelbar zugeordnet werden.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 13.5.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00fcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV.
\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.<\/p>\n

V.
\nDas Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 650.000 \u20ac und f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

VI.
\nDer Wert des Streitgegenstandes wird auf 750.000 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des am 19.3.1996 angemeldeten deutschen Patents 196 19 xxx (Klagepatent, Anl. K 2 a), welches am 25.9.1997 offengelegt und dessen Erteilung am 13.4.2000 ver\u00f6ffentlicht wurde.<\/p>\n

Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eVerfahren zum Laden von elektronischen Spielen auf ein mobiles Kommunikationsendger\u00e4t (MS) eines Mobil-Kommunikationsnetzes,
\nwobei das Kommunikationsendger\u00e4t (MS)
\n– zumindest eine Eingabeeinrichtung (EM), eine Ausgabeeinrichtung (AM), eine Speicher- und Steuereinheit (SSM), und Mittel (SM) zu Durchf\u00fchrung der Spiele aufweist, und
\nmit Hilfe eines Auswahlmittels
\n– die Betriebsart des Kommunikationsendger\u00e4tes (MS) auf die Durchf\u00fchrung von elektronischen Spielen im Kommunikationsendger\u00e4t (MS) eingestellt werden kann,
\nmit den folgenden Schritten:
\n– \u00fcber einen durch die Eingabeeinrichtung (EM) des Kommunikationsendger\u00e4tes (MS) gesteuerten Dialog mit einer Steuereinrichtung (SE) wird zumindest ein Spiel ausgew\u00e4hlt, und
\n– das zumindest eine elektronische Spiel wird zum Kommunikationsendger\u00e4t (MS) \u00fcbertragen und dort gespeichert.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 des Klagepatents zeigt ein Mobil-Kommunikationsnetz mit zwei miteinander verbundenen Vermittlungseinrichtungen (MSC), einen Netz\u00fcbergang zum Festnetz (PSTN) sowie eine mit einer Vermittlungseinrichtung verbundene Steuereinheit und eine Basisstation:<\/p>\n

Die Beklagte hat gegen das Klagepatent beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage erhoben, deren Entscheidung noch aussteht.<\/p>\n

Die Beklagte entwickelt, vermarktet und vermittelt digitale Inhalte und Dienste u.a. f\u00fcr Handys der neuen Generation, die den Standards GPRS, MMS und UMTS entsprechen. Nach den eigenen Angaben der Beklagten z\u00e4hlen hierzu Information, Entertainment, Shopping, Downloads, Bilder, Klingelt\u00f6ne usw. Sie wirbt damit, dass sie mit ihrem Angebot das Handy je nach Bedarf zum mobilen B\u00fcro, zur Spielekonsole und zur Kommunikations-Drehscheibe macht. Die Kunden der Beklagten k\u00f6nnen entweder \u00fcber das Internet oder mit geeigneten Handys \u00fcber das Mobilkommunikationsnetzinterne \u201eWap\u201c- Netz von der Homepage der Beklagten zu Portalen gelangen, von denen aus ein Herunterladen von handy- und computerf\u00e4higen Spielen m\u00f6glich ist. Die konkreten Ausgestaltungen der von der Kl\u00e4gerin mit der vorliegenden Klage angegriffenen vier M\u00f6glichkeiten zum sog. \u201eDownload\u201c von Spielen werden an entsprechender Stelle in den Entscheidungsgr\u00fcnden im einzelnen dargestellt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit dem angegriffenen Spiele-Download-Angebot f\u00fcr Handys das Klagepatent mittelbar. Es handele sich bei den Spielen um wesentliche Elemente der Erfindung, die erst durch das Angebot der Beklagten den Handybenutzer in die Lage versetzten, das gesch\u00fctzte Verfahren anzuwenden, weswegen die Beklagte zur Unterlassung, Rechnungslegung sowie zum Schadenersatz verpflichtet sei.<\/p>\n

Sie beantragt daher,
\nim wesentlichen wie erkannt.<\/p>\n

Im Interesse einer n\u00e4heren Konkretisierung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen hat die Kl\u00e4gerin Hilfsantr\u00e4ge formuliert, wegen deren Wortlaut auf Bl. 136 – 137 d.A. verwiesen wird.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndie Klage abzuweisen.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus beantragt sie hilfsweise,
\ndas Verfahren bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklage gegen das geltend gemachte Patent DE 196 xxx 84 (Az. 4 Ni 57\/06) auszusetzen.<\/p>\n

Sie macht geltend, dass es f\u00fcr die in Rede stehende mittelbare Patentverletzung bereits an dem Erfordernis der K\u00f6rperlichkeit des \u201eMittels\u201c im Sinne des \u00a7 10 PatG fehle, da es vorliegend alleine um digitale Software gehe, die heruntergeladen werde. Zudem erfolge bei drei der vier angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen eine Auswahl der Spiele zun\u00e4chst \u00fcber einen Computer und gerade nicht \u00fcber ein mobiles Kommunikationsendger\u00e4t. Bei den Spielen nach der zuletzt angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich ausschlie\u00dflich um solche, die nicht mit Handys genutzt werden k\u00f6nnten.
\nSchlie\u00dflich fehle es dem Verfahren nach dem Klagepatent an der f\u00fcr die Patentf\u00e4higkeit erforderlichen Neuheit und an der Erfindungsh\u00f6he im Hinblick auf den im angestrengten Nichtigkeitsverfahren eingef\u00fchrten Stand der Technik, weswegen davon auszugehen sei, dass das Klagepatent keinen Bestand haben werde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt auch dem Vortrag zur Nichtigkeit des Klagepatents entgegen und beantragt insoweit,
\nden Aussetzungsantrag der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Wegen des Sach- und Streitstandes im \u00fcbrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist \u00fcberwiegend begr\u00fcndet. Die Beklagte macht mit den von ihr angebotenen Handyspielen nach den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1, 2 und 3 von der technischen Lehre des Klagepatents mittelbaren Gebrauch, so dass sie der Kl\u00e4gerin insoweit zur Unterlassung, zu Auskunft und Rechnungslegung sowie zum Schadenersatz verpflichtet ist. Eine Verwirklichung der Lehre des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 4 konnte hingegen nicht festgestellt werden.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent hat ein Verfahren zum Laden von elektronischen Spielen auf ein mobiles Kommunikationsendger\u00e4t eines Mobil-Kommunikationsnetzes zum Gegenstand.
\nAus dem in der Klagepatentschrift gew\u00fcrdigten Stand der Technik sind Mobil-Kommunikationsnetze bekannt, wie beispielsweise das GSM Mobilfunknetz (Global System for Mobile Communication), bei denen die Mobilit\u00e4t der Teilnehmer dadurch erreicht wird, dass mobile Kommunikationsendger\u00e4te mit Basisstationen \u00fcber eine Funkverbindung verbindbar sind. Diese Basisstationen sind \u00fcblicherweise drahtgebunden mit Vermittlungseinrichtungen verbunden, die ihrerseits miteinander vernetzt sind oder einen Netz\u00fcbergang zu einem Festnetz erm\u00f6glichen. Zur \u00dcbertragung von Sprache und Daten zwischen den Kommunikationsendger\u00e4ten und den Basisstationen stehen dabei \u00fcber die Luftschnittstelle der Funkverbindung verschiedene Kan\u00e4le bereit, wie etwa Sprachkan\u00e4le und Steuerkan\u00e4le, wobei letztere der \u00dcbertragung von Signalisierungs- und sonstigen Informationen dienen (Anl. K 2a, Sp. 1 Z. 6 \u201323).
\nAls Beispiel eines Kommunikationsendger\u00e4tes benennt das Klagepatent ein \u201eschnurloses Telefon Sinus 33\u201c der Kl\u00e4gerin, dessen konkrete Ausgestaltung sich aus der Anlage K 3 ergibt. Bei diesem Telefon handelt es sich um ein Funktelefon, das nach entsprechender Anmeldung an einer Basisstation, die an die \u00fcbliche Festnetz-Telefon-Steckdose des Festnetzbetreibers angeschlossen wird, \u00fcber eine Funkverbindung mit der Basisstation Daten austauscht, die es dem Nutzer erm\u00f6glicht, sich innerhalb der Reichweite der Funksignale ortsungebunden w\u00e4hrend eines Telefonats zu bewegen. Als weiteres Beispiel f\u00fcr ein Kommunikationsendger\u00e4t benennt das Klagepatent das \u201eT XY\u201c der Kl\u00e4gerin, bei dem es sich um ein \u201eHandy\u201c handelt. Dieses Ger\u00e4t verf\u00fcgt \u00fcber eine Vielzahl von Mitteln zur \u00dcbertragung von Sprach- und Signalisierungsinformationen sowie Daten (Anl. K 2a, Sp. 1 Z. 24 \u2013 37).
\nWeiterhin war im Stand der Technik ein aus der Offenlegungsschrift DE 41 36 xxx (Anl. K 4) vorbekanntes tragbares, programmgesteuertes Ger\u00e4t der Unterhaltungselektronik und \/ oder der Telekommunikationstechnik mit Spielfunktion bekannt. Solche Ger\u00e4te wiesen einen Betriebsarten-W\u00e4hlschalter auf, mit dem der Nutzer das Ger\u00e4t in den Betriebsmodus \u201eSpiel\u201c bringen kann. Die von dem Benutzer durch Tastenbet\u00e4tigung eingebbaren Signale werden mittels Programm- und Arbeitsspeicher sowie einer Anzeigevorrichtung in ein vom Benutzer gesteuertes elektronisches Spiel umgesetzt. Nach dieser Offenlegungsschrift ist es vorgesehen, zur \u00c4nderung des Spielprogramms den entsprechenden Teil des Programmspeichers auswechselbar zu machen. Der Austausch von Teilen des Programmspeichers erfordert jedoch mechanische Eingriffe des Nutzers, was das Klagepatent als st\u00f6rend bezeichnet. Weiterhin bewertet es das Klagepatent als nachteilig, dass der Nutzer die jeweiligen Datenspeicher zur Hand haben muss, wenn er ein anderes Spiel benutzen m\u00f6chte (Anl. K 2a, Sp. 1 Z. 38 \u2013 54).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund stellt das Klagepatent sich die Aufgabe, das Laden von elektronischen Spielen auf ein mobiles Telekommunikationsendger\u00e4t zu vereinfachen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sieht Anspruch 1 des Klagepatents die Kombination der folgenden Merkmale vor:<\/p>\n

(1) Verfahren zum Laden von elektronischen Spielen auf ein mobiles Kommunikationsendger\u00e4t eines Mobil-Kommunikationsnetzes.<\/p>\n

(2) Das Kommunikationsendger\u00e4t weist zumindest auf:
\n(a) eine Eingabeeinrichtung
\n(b) eine Ausgabeeinrichtung
\n(c) eine Speicher- und Steuereinheit
\n(d) Mittel zur Durchf\u00fchrung der Spiele.
\n(3) Es ist ein Auswahlmittel vorhanden, mit dem die Betriebsart des Kommunikationsendger\u00e4tes auf die Durchf\u00fchrung von elektronischen Spielen im Kommunikationsendger\u00e4t eingestellt werden kann.<\/p>\n

(4) Das Verfahren hat folgende Schritte:
\n(a) \u00fcber einen Dialog mit einer Steuereinrichtung wird zumindest ein Spiel ausgew\u00e4hlt;
\n(b) der Dialog wird durch die Eingabeeinrichtung des Kommunikationsendger\u00e4tes gesteuert;
\n(c) das zumindest eine (ausgew\u00e4hlte) elektronische Spiel wird zum Kommunikationsendger\u00e4t \u00fcbertragen und dort gespeichert.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte verletzt mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1-3 die technische Lehre des Klagepatents mittelbar, \u00a7 10 PatG. F\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 4 kann eine Verwirklichung der unter I. dargestellten Merkmalskombination nicht festgestellt werden.<\/p>\n

1.
\nBevor auf die von der Kl\u00e4gerin angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im Einzelnen eingegangen wird, sollen zun\u00e4chst die f\u00fcr alle Ausf\u00fchrungsformen gleicherma\u00dfen entscheidungserheblichen Fragen er\u00f6rtert werden.
\nNach \u00a7 10 des PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich des Gesetzes anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.<\/p>\n

a)
\nNach der bisherigen Rspr. des BGH handelt es sich bei Mitteln im Sinne dieser Vorschrift um einen k\u00f6rperlichen, jedoch nicht unbedingt festen, sondern auch fl\u00fcssigen oder gasf\u00f6rmigen Gegenstand (vgl. zuletzt BGH, GRUR 2001, 228, 231 \u2013 Luftheizger\u00e4t).
\nEine Begr\u00fcndung daf\u00fcr, wieso es sich bei den \u201eMitteln\u201c im Sinne des \u00a7 10 PatG um k\u00f6rperliche Gegenst\u00e4nde handeln soll, hat der BGH in der vorstehend zitierten Entscheidung nicht gegeben. Hierzu bestand in dieser Entscheidung jedoch auch kein Anlass, da die Revision in dem dortigen Verfahren dies nicht angegriffen hatte. In den fr\u00fcheren Entscheidungen, in denen diese Voraussetzung f\u00fcr die Bejahung einer mittelbaren Verletzung aufgestellt wurde, diente dies jeweils \u2013soweit erkennbar lediglich\u2013 dazu, die f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung in Frage kommenden Mittel von den \u201egeistigen Mitteln\u201c, wie etwa die Belehrung \u00fcber die Herstellung eines Erzeugnisses oder \u00fcber die Anwendung oder Ausf\u00fchrung eines Verfahrens, abzugrenzen. Letztere sollten erkl\u00e4rterma\u00dfen nicht zu einer Verurteilung wegen einer mittelbaren Patentverletzung f\u00fchren. Eine weiterreichende Bedeutung f\u00fcr die Forderung nach der K\u00f6rperlichkeit des Gegenstandes ist \u2013ohne n\u00e4here Erl\u00e4uterung\u2013 auch nicht erkennbar, da der gesetzlich verwendete Begriff des \u201eMittels\u201c ebenfalls nicht zu dieser Forderung zwingt. Im Gegenteil ist der Rechtsprechung des BGH zu entnehmen (vgl. nur BGH, Mitt. 2004, 358 – Fl\u00fcgelradz\u00e4hler), dass in Patentverletzugnsverfahren ganz ma\u00dfgeblich auf die jeweiligen Merkmale der Patentanspr\u00fcche abzustellen ist. Im vorliegenden Fall ist das \u201eelektronische Spiel\u201c ein Element der mit Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre. Bei diesen elektronischen Spielen handelt es sich ebenfalls nicht um k\u00f6rperliche Gegenst\u00e4nde sondern um digitale Computerdateien. K\u00f6nnen solche nicht k\u00f6rperlichen Gegenst\u00e4nde aber wesentliche Elemente einer Erfindung sein, so m\u00fcssen sie auch Mittel sein k\u00f6nnen, die von dem mittelbaren Verletzer zur Verf\u00fcgung gestellt werden. Gegen diese Bewertung spricht auch nicht, dass Computerprogramme nach \u00a7 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG nicht patentf\u00e4hig sind. Denn eine fehlende Patentf\u00e4higkeit steht einer Tauglichkeit, als Mittel f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung zu dienen, nicht im Wege. Auch solche Mittel, die aus dem einschl\u00e4gigen Stand der Technik vorbekannt waren und deswegen nicht patentf\u00e4hig sind, k\u00f6nnen ohne Weiteres Mittel im Sinne des \u00a7 10 PatG sein. Aufgrund dessen handelt es sich bei dem von der Beklagten angebotenen \u201eProgramm\u201c zum Download von Handyspielen auch um Mittel im Sinne des \u00a7 10 PatG.<\/p>\n

b)
\nBei dem von der Beklagten zur Verf\u00fcgung gestellten Handyspielen handelt es sich um Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Laden von elektronischen Spielen auf ein mobiles Kommunikationsendger\u00e4t. Nach der Rspr. des BGH in seiner Entscheidung \u201eFl\u00fcgelradz\u00e4hler\u201c (BGH, GRUR 2004, 758, 761) bezieht sich ein Mittel auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Wesentlich ist ein Element der Erfindung regelm\u00e4\u00dfig bereits dann, wenn es Bestandteil des Patentanspruchs ist. Im vorliegenden Fall bietet die Beklagte selber die Spiele direkt an, die Gegenstand des unter Schutz gestellten Patentanspruchs sind und sich bereits von daher auf ein wesentliches Element beziehen.
\nDas in Rede stehende Mittel ist das Anbieten zum Herunterladen eines Computerspiels, so dass es nicht darauf ankommt, ob es sich bei den Servern, \u00fcber die dieser Datentransfer stattfindet, um Einrichtungen der Beklagten handelt oder ob diese von Dritten bereitgestellt werden.<\/p>\n

c)
\nDie Kunden der Beklagten sind auch nicht per se durch den Erwerb des Mobiltelefons befugt, die Erfindung nach dem Klagepatent anzuwenden. Eine Ersch\u00f6pfung des Verfahrens nach dem Klagepatent ist nicht eingetreten. Die Erwerber von Handys, die diese nur zu privaten Zwecken nutzen, k\u00f6nnen eine Berechtigung zur Nutzung des mit dem Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens aus \u00a7 11 Nr. 1 PatG ableiten. Nach der Bestimmung des \u00a7 10 Abs. 3 PatG hat diese Berechtigung der privaten Abnehmer f\u00fcr die Frage der mittelbaren Verletzug eines Patents jedoch au\u00dfer Betracht zu bleiben, da diese Berechtigung keine solche im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG darstellt. Dass die Kl\u00e4gerin Lizenzen vergeben hat, die zur Benutzung des Verfahrens nach dem Klagepatent berechtigen, ist von der Beklagten nicht hinreichend vorgetragen. Es fehlt an jeglichen Darlegungen dazu, um welche Art von Nutzungseinr\u00e4umung zu welchen Konditionen es sich handeln soll, so dass auch hieraus keine Berechtigungen der Anwender des Verfahrens festgestellt werden k\u00f6nnen. Hinzu tritt, dass aufgrund der von Gesetzes wegen existierenden Nutzungsberechtigung privater Abnehmer (\u00a7 11 Nr. 1 PatG) auch gar keine Veranlassung f\u00fcr die Kl\u00e4gerin besteht oder bestand, diesen Abnehmern eine Lizenz einzur\u00e4umen. F\u00fcr die gewerblichen Nutzer der Handys hat die Kl\u00e4gerin die Klage insoweit zur\u00fcckgenommen, als sie diese mit dem zuletzt gestellten Antrag ausdr\u00fccklich ausgenommen hat. Insoweit kann die Frage einer Ersch\u00f6pfung f\u00fcr diese Nutzer dahingestellt bleiben.<\/p>\n

d)
\nDas von der Beklagten angebotene Mittel ist von dieser aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Programms und der Men\u00fcf\u00fchrung auch zur Benutzung der Erfindung bestimmt. Schlie\u00dflich ist es aufgrund der Umst\u00e4nde auch offensichtlich, dass die Abnehmer subjektiv dazu bestimmt werden, das Mittel patentverletzend zu verwenden. Die Beklagte leitet die Abnehmer ja gerade Schritt f\u00fcr Schritt dazu an, die Spiele patentgem\u00e4\u00df herunterzuladen.<\/p>\n

3.
\nZu der ersten angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hat die Kl\u00e4gerin das Anlagenkonvolut K 9 zur Akte gereicht, mit dem die einzelnen Schritte des Ausw\u00e4hlens und Herunterladens eines Spieles mit einem Handy fotografisch dokumentiert sind. Ausweislich der genannten Unterlagen, auf die an dieser Stelle Bezug genommen wird, wird ein WAP-f\u00e4higes Handy verwendet, mit dem nach Eingabe der Adresse http:\/\/wap.xy.de<\/a> unmittelbar eine Verbindung zu der WAP-Seite der Beklagten hergestellt werden kann. Der Benutzer erh\u00e4lt dort die M\u00f6glichkeit, verschiedene Icons mit den Bezeichnungen \u201eKlingelt\u00f6ne\u201c, \u201eLogos\u201c, \u201eSpiele\u201c usw. anzuklicken. Auf der \u201eSpiele\u201c-Seite werden verschiedene Kategorien angeboten wie etwa \u201eTop\u201c, \u201eNeuheiten\u201c, \u201eTipps\u201c etc.. Von hier aus gelangt der Benutzer zu verschiedenen in einzelnen Ordnern abgelegten Spielen. Durch Bet\u00e4tigen der Handytastatur kann er eines der dort gezeigten Spiele ausw\u00e4hlen. Nach der Auswahl hat er die M\u00f6glichkeit sich entweder \u201eScreenshots\u201c des Spieles anzusehen oder direkt \u201eZum Download\u201c zu gelangen. Nachdem er auf die Kosten f\u00fcr ein Herunterladen des Spieles hingewiesen wurde, kann er den \u201eDownload best\u00e4tigen\u201c. Er erh\u00e4lt sodann Informationen dar\u00fcber, welche Version des Spieles \u00fcbertragen wird und welche Gr\u00f6\u00dfe die Datei hat. Nachdem die Datei \u00fcbertragen wurde, kann der Nutzer mit dem entsprechend ausgelegten Handy den Speicherbereich seines Mobiltelefons ausw\u00e4hlen und dort die zuvor heruntergeladene Spieledatei ausw\u00e4hlen. Danach beginnt das Spiel.<\/p>\n

Bei den handels\u00fcblichen WAP-f\u00e4higen Handys, die das vorstehend beschriebene Verfahren ausf\u00fchren k\u00f6nnen, handelt es sich um Kommunikationsendger\u00e4te, die eine Eingabeeinrichtung (Tastatur), eine Ausgabeeinrichtung (Display), eine Speicher- und Steuereinheit (SIM-Karte) und Mittel zur Durchf\u00fchrung der Spiele aufweisen (Tastatur). Dies wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.<\/p>\n

Die in Rede stehenden handels\u00fcblichen Handys verf\u00fcgen \u2013was gerichtsbekannt ist- auch \u00fcber Auswahlmittel, mit deren Hilfe die Betriebsart des Kommunikationsendger\u00e4tes auf die Durchf\u00fchrung von elektronischen Spielen im Kommunikationsendger\u00e4t eingestellt werden kann. Dies ist bei den heutzutage k\u00e4uflichen und Spiele-f\u00e4higen Handys ohne Weiteres anhand der Tastatur und des in dem Handy abgelegten Men\u00fcs zu bewerkstelligen. Dass es sich bei dem geforderten Auswahlmittel um einen Schalter handeln soll, der \u201eumgelegt\u201c werden kann auf einen Spielebetrieb, verlangt das Klagepatent nicht.<\/p>\n

Dass das von der Beklagten gef\u00fchrte Verfahren zum Download eines Spieles auf das Handy eines Kunden -wie oben dargestellt-, \u00fcber einen Dialog mit einer Steuereinrichtung erfolgt und hierbei zumindest ein Spiel ausgew\u00e4hlt wird, wobei der Dialog vermittels der Tastatur des Handys gesteuert wird und das ausgew\u00e4hlte Spiel dann auf dem Handy geladen wird, wie es die Merkmalsgruppe 4 fordert, l\u00e4sst sich nicht bestreiten und bedarf keiner weiteren Ausf\u00fchrungen.<\/p>\n

4.
\nZu der zweiten angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hat die Kl\u00e4gerin Lichtbilder \u00fcberreicht, die die jeweiligen Programmabl\u00e4ufe anhand von Abbildungen der Bildschirmmasken bzw. der Displayanzeigen der Handys zeigen (Anlagenkonvolute K 10 und K 11). Ausweislich der besagten Unterlagen wird dem Nutzer die M\u00f6glichkeit einger\u00e4umt, zun\u00e4chst mittels eines PC\u00b4s auf die Internetseite der Beklagten zu gelangen, um eines der dort angebotenen Spiele auszuw\u00e4hlen. Nachdem auf das Handy eine Mitteilung erfolgt ist, dass die Auswahl erfolgreich getroffen wurde und der Download-Vorgang durchgef\u00fchrt werden kann, hat der Benutzer die M\u00f6glichkeit, mit Hilfe der \u00dcbertragung eines ihm von der Beklagten \u00fcbermittelten Downloadlinks von seinem Handy aus die Speicherung des Spiels in dem Speicher des Mobiltelefons zu veranlassen. Hierzu verwendet der Endabnehmer zun\u00e4chst die Internet-Adresse der Beklagten www.xy.de<\/a> und gelangt hier\u00fcber auf die Homepage, die eine Gesamt\u00fcbersicht \u00fcber die Angebote der Beklagten liefert. Unter der Rubrik \u201eSpiele\u201c findet sich ein Ordner mit der \u00dcberschrift \u201eHandy-Spiele\u201c. W\u00e4hlt man diesen aus, so gelangt man zu einer Seite, die die verschiedenen zur Verf\u00fcgung stehenden Spiele aufzeigt. Entscheidet man sich durch \u201eAnklicken\u201c f\u00fcr eines dieser Spiele, so erh\u00e4lt man die Option, dieses \u201ejetzt zu holen\u201c. Nach der Eingabe seiner Handy-Rufnummer und eines gegebenenfalls bereits existierenden Passwortes, kann man das ausgew\u00e4hlte Spiel \u201eJetzt aufs Handy\u201c senden. Das Computerprogramm der Beklagten veranlasst daraufhin die \u00dcbersendung einer \u201eSMS\u201c auf das bestimmte Handy. Inhalt dieser \u201eSMS\u201c ist neben weiteren allgemeinen Informationen eine \u201ePIN\u201c-Nummer. Diese gibt man mit dem Computer in dem daf\u00fcr vorgesehenen Feld ein und veranlasst hierdurch die \u00dcbersendung eines \u201eDownload\u201c-Links auf das Handy, der ebenfalls \u00fcber \u201eSMS\u201c- zugesandt wird. Stellt der Abnehmer sodann eine Verbindung seines Handys mit dem \u201ewap\u201c-Netz her, so kann er unter \u201eAuswahl\u201c der Option \u201eManueller Download\u201c auf der diesbez\u00fcglichen Seite der Beklagten den Datentransfer des Spielprogramms auf das Handy starten. Auch hierbei wird das Spiel-Programm nach erfolgreichem Datentransfer in dem Speicher des Handys abgelegt und kann von dort aufgerufen und sodann mit dem Handy gespielt werden.<\/p>\n

Auch dieses Verfahren stellt eine mittelbare Verletzung des Klagepatents dar. Unter Bezugnahme auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen sind an dieser Stelle nur noch Ausf\u00fchrungen zu Merkmal 3 erforderlich, dessen Verwirklichung von der Beklagten mit der Begr\u00fcndung verneint wird, dass eine Spielauswahl bereits am PC erfolgt und nicht, wie von dem Klagepatent gefordert, mit dem Kommunikationsendger\u00e4t. Dem kann jedoch so nicht gefolgt werden. Das Merkmal selber verlangt von seinem Wortlaut her, dass \u00fcber die Eingabeeinrichtung des Kommunikationsendger\u00e4tes ein Dialog mit einer Steuereinrichtung gesteuert wird, \u00fcber den zumindest ein Spiel ausgew\u00e4hlt wird. Nach dem oben dargestellten Verfahrensablauf erfolgt die Auswahl tats\u00e4chlich zun\u00e4chst am Computer. Es ist jedoch von der Kl\u00e4gerin unbestritten vorgetragen worden, dass es m\u00f6glich ist, zun\u00e4chst am Computer mehrere Spiele auszuw\u00e4hlen und sich sodann entsprechend von der Beklagten mehrere \u201eDownload-Links\u201c zusenden zu lassen. Ist dies erfolgt, so hat der Abnehmer mit seinem Handy die M\u00f6glichkeit, eines der zuvor am Computer (vor-)ausgew\u00e4hlten Spiele endg\u00fcltig auszuw\u00e4hlen und auf sein Handy herunterzuladen. Ein Download aller Spiele, f\u00fcr die ein Download-Link zugesandt wurde, findet nicht statt und ist auch nicht erforderlich. Dann aber findet die eigentliche Spieleauswahl, der die \u00dcbertragung der elektronischen Daten des Spiels folgt, erst \u00fcber das Handy und damit aufgrund eines Dialogs statt, der durch die Eingabeeinrichtung des Handys gesteuert wird. Somit ist die Verwirklichung des MerkmalXY a) gegeben und mithin die Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale des Patentanspruchs 1 festzustellen.<\/p>\n

5.
\nMit einer dritten angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird dem Abnehmer der Beklagten wiederum zun\u00e4chst an einem Computer \u00fcber das Internet die M\u00f6glichkeit gegeben, von der Homepage der Beklagten aus in die Rubrik \u201eHandy-Spiel\u201c zu gelangen und sich dort ein Spiel auszusuchen. In Abweichung zu der vorstehend beschriebenen Vorgehensweise wird nunmehr eine Telefonnummer mitgeteilt und ein Buchstaben- und Zifferncode, verbunden mit der Aufforderung, diesen als \u201eSMS\u201c mit dem Handy des Kunden an die Telefonnummer zu senden. Wird diese Anweisung befolgt, so \u00fcbersendet die Beklagte an das Mobiltelefon des Abnehmers mit einer \u201eSMS\u201c einen Download-Link. Wird dieser angeklickt und eine Verbindung mit dem \u201ewap\u201c-Netz hergestellt, erfolgt der Download des Spiels wie bei der zuvor beschriebenen angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2. Auch hier hat der Abnehmer wiederum die M\u00f6glichkeit, mit dem Computer eine \u201eVorauswahl\u201c verschiedener Handyspiele zu treffen, f\u00fcr die er dann jeweils einen Download-Link erh\u00e4lt, wenn er zuvor seinerseits die \u201eSMS\u201c absendet. Anhand dieser Download-Links ist er sodann in die Lage versetzt -wie vorstehend unter II.4. ausgef\u00fchrt- zumindest eines dieser Spiele mit seinem Handy auszuw\u00e4hlen und dieses Spiel sodann auf sein Handy herunterzuladen.<\/p>\n

Auch mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 3 werden mithin s\u00e4mtliche Merkmale des Verfahrens nach dem Klagepatent von dem Abnehmer verwirklicht, wozu die Beklagte mit ihrem Spiele-Angebot ein wesentliches Element bereitstellt.<\/p>\n

6.
\nHingegen kann eine mittelbare Verletzung der technischen Lehre des Klagepatents f\u00fcr die vierte angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht festgestellt werden. Bei ihr geht der Abnehmer zun\u00e4chst wie bei den beiden vorherigen Ausf\u00fchrungsformen 2 und 3 vor, indem er mit einem Computer die Internet-Seite der Beklagten aufruft. \u00d6ffnet er von der Homepage aus den Ordner f\u00fcr \u201eComputerspiel\u201c, so erh\u00e4lt er ebenfalls eine Auswahl an f\u00fcr einen Download zur Verf\u00fcgung stehenden Spielen. Nachdem er sich f\u00fcr ein solches Spiel durch Anklicken entschieden hat, wird wiederum eine SMS auf ein Handy gesandt, die ein Passwort enth\u00e4lt. In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat der Beklagtenvertreter geltend gemacht, dass es sich bei diesem Passwort lediglich um eine Voraussetzung f\u00fcr die Teilnahme des Abnehmers an dem von der Beklagten angebotenen Abonnement-System handelt. Die Spiele in dieser Rubrik selber seien nicht geeignet, auf ein Handy heruntergeladen zu werden oder dort abgespielt zu werden. Diesen Behauptungen hat die Kl\u00e4gerin nichts entgegenzusetzen vermocht, weswegen der Vortrag der Beklagten als unstreitig zu gelten hat. Er hat zur Folge, dass es an der Verwirklichung des MerkmalXY c) fehlt, wonach das zumindest eine (ausgew\u00e4hlte) elektronische Spiel zum Kommunikationsendger\u00e4t \u00fcbertragen und dort gespeichert wird.<\/p>\n

III.
\nSoweit die Beklagte mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1-3 die technische Lehre mittelbar verletzt, ist sie der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber zur Unterlassung verpflichtet, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 10 PatG. Bei der Fassung des Urteilstenors hat die Kammer ber\u00fccksichtigt, dass die von der Beklagten bereitgehaltenen Spiele \u2013je nach \u00dcbertragungsweg\u2013 patentfrei oder patentgem\u00e4\u00df verwendet werden k\u00f6nnen, und dass als Abnehmer Private in Frage stehen, denen gegen\u00fcber die \u00fcblichen eingeschr\u00e4nkten Verurteilungen (Warnhinweis, Vertragsstrafenvereinbarung) regelm\u00e4\u00dfig versagen. Das ausgesprochene Lieferverbot kn\u00fcpft deshalb daran an, dass die \u00dcbertragung des Spiels auf ein Handy \u2013und nicht zum Beispiel auf einen PC\u2013 erfolgt, womit der Beklagten die patentfreie \u201eBenutzung\u201c verbleibt und nur Vorsorge gegen eine patentgem\u00e4\u00dfe \u201eBenutzung\u201c getroffen ist. Gleiches gilt f\u00fcr das Verbot des Anbietens, welches der Beklagten nur dann untersagt ist, wenn es \u201ezur Anwendung\u201c des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens erfolgt. Was die Umschreibung der Verletzungsformen betrifft, gen\u00fcgt es nach der st\u00e4ndigen Praxis der Kammer auch in F\u00e4llen wortsinngem\u00e4\u00dfer Benutzung, die vorliegend gegeben sind, den Anspruchswortlaut im Tenor zu wiederholen (K\u00fchnen, GRUR 2006, 180-184).
\nDie Beklagte hat der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus Schadenersatz gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu leisten. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. \u00dcberdies ist es hinreichend wahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Handlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt. Voraussetzung f\u00fcr die Entstehung eines Schadenersatzanspruches bei mittelbarer Patentverletzung ist, dass es unter Verwendung des gelieferten Mittels zu einer unmittelbaren Patentverletzung kommt. Der mittelbare Verletzer, die Beklagte, hat denjenigen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber, der Kl\u00e4gerin, durch die unmittelbare Patentverletzung entsteht. Ausreichend f\u00fcr eine schl\u00fcssige Darlegung eines Schadenersatzanspruches ist es, wenn nach der Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer unter Verwendung des Mittels begangenen Verletzungshandlug besteht (vgl. BGH, GRUR 2006, 839 – Deckenheizung). Im vorliegenden Fall sprechen das Angebot und die -gerichtsbekannten\u2013 Werbeauftritte bereits daf\u00fcr, dass es unter Verwendung des von der Beklagten zur Verf\u00fcgung gestellten Spiele-Download-Angebotes zu tats\u00e4chlichen von den Handys der Benutzer gesteuerten Downloadvorg\u00e4ngen von solchen Spielen kommt. Ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadenersatzverpflichtung ist demnach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.
\nDamit die Kl\u00e4gerin den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern kann, ist die Beklagte ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung verpflichtet, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

IV.
\nEine Aussetzung des Rechtsstreits gem. \u00a7 148 ZPO ist vorliegend nicht geboten.
\nSie kommt regelm\u00e4\u00dfig nur dann in Betracht, wenn ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent anh\u00e4ngig ist und das Verletzungsgericht bei summarischer Pr\u00fcfung zu der \u00dcberzeugung gelangt, dass das Klageschutzrecht in der erteilten Fassung keinen Rechtsbestand haben wird. Dies kann im vorliegenden Fall aber nicht festgestellt werden.<\/p>\n

1.
\nWie oben unter I. ausgef\u00fchrt, ist Gegenstand des Klagepatents ein Verfahren zum Laden von elektronischen Spielen auf ein mobiles Kommunikationsendger\u00e4t eines Mobil-Kommunikationsnetzes. Zwischen den Parteien steht in Streit, welches Verst\u00e4ndnis das Klagepatent f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Kommunikationsendger\u00e4te und f\u00fcr das Mobil-Kommunikationsnetz zugrunde legt. Der Fachmann entnimmt zun\u00e4chst einmal dem in der Klagepatentschrift gew\u00fcrdigten Stand der Technik, dass es sich bei dem Mobil-Kommunikationsnetz um ein solches handelt, bei dem durch eine Funkverbindung ein Datenaustausch zwischen einem Kommunikationsendger\u00e4t und einer Basisstation erm\u00f6glicht wird, die es dem Anwender erm\u00f6glicht, sich losgel\u00f6st von irgend welchen Drahtverbindungen mit dem Endger\u00e4t frei zu bewegen. Als n\u00e4chstes entnimmt er dem Klagepatent, dass mobile Kommunikationsendger\u00e4te eines Mobilkommunikationsnetzes programmgesteuerte Ger\u00e4te sind, die \u00fcber Eingabe- und Ausgabeeinrichtungen und \u00fcber zumindest eine Speicher- und Steuereinheit verf\u00fcgen. Beispielhaft benennt das Klagepatent Telefone als Endger\u00e4te, die diesen Anforderungen entsprechen (Sp. 1 Z. 24 – 34). Hierdurch wird dem Fachmann bereits offenbart, dass es sich bei den Kommunikationsendger\u00e4ten, die f\u00fcr die technische Lehre des Klagepatents taugen um solche handelt, die geeignet sind eine Sprachkommunikation durchzuf\u00fchren. Zwar wird im Stand der Technik auch ein Telekommunikationsendger\u00e4t bezeichnet, welches nicht \u00fcber diese M\u00f6glichkeit der Sprachkommunikation verf\u00fcgt (Sp. 1 Z. 38-54), der Fachmann erkennt aber im Zusammenhang mit dem n\u00e4chsten Absatz der Patentschrift, in der die Aufgabenstellung bezeichnet wird, dass die Beschreibung des vorstehenden Endger\u00e4tes aus der Offenlegungsschrift DE 41 36 xxx (Anl. K 4) alleine der Darstellung des als nachteilig kritisierten Speichervorgangs f\u00fcr die Spiele dient. In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann best\u00e4tigt, wenn er in Sp. 2 Z. 1-8 liest, dass das mobile Kommunikationsendger\u00e4t bereits \u00fcber einen Funkteil verf\u00fcgt und damit eine Funkverbindung zur \u00dcbertragung von Informationen aufbauen kann, weswegen ein zus\u00e4tzlicher schaltungstechnischer Aufwand nicht erforderlich ist. Da mit dem Endger\u00e4t ein Dialog zwischen diesem und der Steuereinrichtung gesteuert werden muss, bedingt dies, dass die Kommunikation von dem Endger\u00e4t aus initialisiert werden muss. Dies ist bei dem Telekommunikationsendger\u00e4t nach der Offenlegungsschrift der Anl. K 4 gar nicht m\u00f6glich. Der Fachmann wird daher, wie dies von der Kl\u00e4gerin geltend gemacht wird, das Endger\u00e4t selbstverst\u00e4ndlich als ein solches ansehen, welches zur Sprach\u00fcbermittlung f\u00e4hig ist.<\/p>\n

2.
\nBei der Entgegenhaltung Thompson et al: Ease of use is relative (Anl. B 7) handelt es sich um einen vorver\u00f6ffentlichten Aufsatz, der sich mit kleinen Handformat-Computern, sog. Personal Digital Assistants (PDA), befasst und der M\u00f6glichkeit, auf den eingebauten Speichern dieser Ger\u00e4te Software (auch Spiele) aus einem Netz herunterzuladen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Entgegenhaltung s\u00e4mtliche Merkmale des Klagepatents offenbart. Der vorstehenden Auslegung folgend, handelt es sich bei den PDA\u00b4s schon nicht um Telekommunikationsendger\u00e4te im Sinne des Klagepatents, da sie -was unstreitig ist- nicht \u00fcber die M\u00f6glichkeit verf\u00fcgen, Sprache zu \u00fcbertragen. Des weiteren fehlt es diesen an einer M\u00f6glichkeit, \u201emobil\u201c im Sinne des Klagepatents eine Verbindung zu einer Steuereinheit aufzubauen, denn aus Seite 92 der Anl. B 7 folgt, dass f\u00fcr den Internetzugang ein Modem erforderlich ist (\u201eof course, to get on-line you\u00b4ll need a modem.\u201c) Dass der Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt wusste, dass es Funkmodems zur \u00dcbertragung der Daten gab, ist von der Beklagten nicht dargetan. Dies kann aber -wegen des Fehlens einer Sprach\u00fcbertragungsm\u00f6glichkeit- vorliegend sogar dahingestellt bleiben.<\/p>\n

3.
\nDie weitere Entgegenhaltung WO 96 06xxx (Anl. B 8) offenbart, wie die Kl\u00e4gerin zu recht geltend macht, ein monodirektionales Daten\u00fcbertragungssystem, das am ehesten mit der Radiotechnik zu vergleichen ist. Insbesondere handelt es sich bei den Endger\u00e4ten nicht um solche, die in der Lage sind, einen Dialog mit der Steuereinrichtung durchzuf\u00fchren (Merkmal 3). Dass diese Endger\u00e4te \u00fcber Auswahlmittel verf\u00fcgen, die auf die Durchf\u00fchrung von elektronischen Spielen eingestellt werden k\u00f6nnen, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Somit fehlt es auch dieser Entgegenhaltung an der neuheitssch\u00e4dlichen Vorwegnahme s\u00e4mtlicher Merkmale des Klagepatents.<\/p>\n

4.
\nDie Entgegenhaltung US 5,489xxx (Anl. B 9) befasst sich mit einem interaktiven Kommunikationssystem f\u00fcr die Kommunikation von Videospiel- und Karaokesoftware von einem Host-System an Kommunikationsterminals. In diesem System k\u00f6nnen die \u201eSpieler\u201c \u00fcber eine als \u201eCommunicator (1)\u201c bezeichnete Eingabevorrichtung Lieder und Spiele aus Datenbanken ausw\u00e4hlen. Diese Eingabevorrichtungen sind \u00fcber Leitungen (in Form von Koaxialkabeln) mit dem \u201eHost\u201c verbunden, so dass es sich hier schon nicht um ein mobiles Kommunikationsendger\u00e4t im Sinne des Klagepatents handelt, das -wie oben ausgef\u00fchrt- durch eine Funkverbindung mit der Basisstation verbunden sein muss, um die geforderte Mobilit\u00e4t zu erreichen, und gerade nicht \u00fcber ein ortsbindendes Kabel.<\/p>\n

5.
\nDass es sich bei der japanischen Entgegenhaltung JP 06-245-xxx (Anl. B 10) um eine gattungsgem\u00e4\u00dfe Schrift handelt, ist nicht erkennbar. Es ist vielmehr -soweit der Text in der \u00fcberreichten englischen Maschinen\u00fcbersetzung \u00fcberhaupt verst\u00e4ndlich ist- so, dass die dort offenbarten Ger\u00e4te weder \u00fcber eine M\u00f6glichkeit verf\u00fcgen Spiele auszuf\u00fchren noch ein Herunterladen von Programmen erfolgt.<\/p>\n

6.
\nSchlie\u00dflich beruft die Beklagte sich auf die Pr\u00e4sentation eines \u201eNokia-Communicators\u201c, der bei der Cebit 1996 ausgestellt worden sein soll. Hierzu hat sie eine entsprechende Presseinformation, datierend auf den 14.3.1996 (Anl. B 22), und eine Bedienungsanleitung (Anl. B 21) zur Akte gereicht, auf die verwiesen wird. Bei diesem Ger\u00e4t handelt es sich um ein mobiles Telekommunikationsger\u00e4t, welches auch bereits \u00fcber die Funk\u00fcbertragung die M\u00f6glichkeit er\u00f6ffnet, Internet-Inhalte aufzurufen und u.a. auf diesem Wege auch den Download von Software erlaubt. Es mag sein, dass der Fachmann in Kenntnis des Communicators durch naheliegende \u00dcberlegungen zu der Lehre des Klagepatents h\u00e4tte gelangen k\u00f6nnen. Die diesbez\u00fcglichen \u00dcberlegungen der Beklagten bleiben jedenfalls deshalb ohne erfolg, weil sich nicht feststellen l\u00e4sst, dass es sich bei der Entgegenhaltung tats\u00e4chlich um zu ber\u00fccksichtigenden Stand der Technik handelt. Wie die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung zutreffend geltend gemacht hat, ist aus der Presseerkl\u00e4rung nach Anl. B 22 nicht ersichtlich, welche technischen Merkmale der Nokia Communicator tats\u00e4chlich haben soll. Es ist auch nicht ersichtlich, dass den Besuchern der Messe Gelegenheit gegeben war, dieses Ger\u00e4t bereits zu verwenden. Die Presseerkl\u00e4rung selber spricht davon, dass das Ger\u00e4t voraussichtlich im August des Jahres 1996 -also etwa 5 Monate nach der Messe und dem Priorit\u00e4tszeitpunkt (19.3.1996) f\u00fcr das Klagepatent- auf dem Markt erscheinen solle. Es ist von daher nicht ersichtlich, dass tats\u00e4chlich bereits im M\u00e4rz 1996 das Ger\u00e4t vollst\u00e4ndig entwickelt und produktionsreif war. Eine Absichtserkl\u00e4rung, k\u00fcnftig Technologien verwenden zu wollen, offenbart aber gerade nicht diese Technologien. Dass die Bedienungsanleitung (Anl. B 21) bereits im M\u00e4rz 1996 existierte und Hinweise auf die mit dem Klagepatent offenbarte Lehre enthielt, ist nicht ersichtlich. Unwidersprochen handelt es sich bei der Anleitung, die keinen Druckvermerk enth\u00e4lt, um die 3. Auflage. Ist das Ger\u00e4t aber tats\u00e4chlich erst fr\u00fchestens im August 1996 auf den Markt gekommen, spricht nichts daf\u00fcr, dass die dritte Auflage bereits zuvor erh\u00e4ltlich war.<\/p>\n

Dass der Fachmann Anlass gehabt h\u00e4tte, die vorstehend angef\u00fchrten Entgegenhaltungen -sofern sie vor dem Priorit\u00e4tszeitraum ver\u00f6ffentlicht wurden- in irgend einer Weise miteinander zu kombinieren, um zum Gegenstand der technischen Lehre des Klagepatents zu gelangen, ist von der Beklagten nicht nachvollziehbar dargetan und auch nicht aus sich heraus verst\u00e4ndlich.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 108, 709 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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