{"id":2975,"date":"2007-03-02T17:00:44","date_gmt":"2007-03-02T17:00:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2975"},"modified":"2016-06-08T09:42:44","modified_gmt":"2016-06-08T09:42:44","slug":"4a-o-507-medizinisches-instrument-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2975","title":{"rendered":"4a O 5\/07 – Medizinisches Instrument II"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 662<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 2. M\u00e4rz 2007, Az. 4a O 5\/07<\/p>\n

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Rechtsmittelinstanz: 2 U 25\/07<\/a><\/p>\n

I. Die einstweilige Verf\u00fcgung der Kammer vom 10. Januar 2007 zu dem Aktenzeichen 4a O 5\/07 wird aufgehoben, der auf ihren Erlass gerichtete Antrag der Antragstellerin vom 10. Januar 2007 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Verf\u00fcgungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDer Antragstellerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
\nDie Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung aus dem deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents 0 991 xxx (nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent) auf Unterlassung in Anspruch. Das Verf\u00fcgungspatent wurde am 03. Juni 1998 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 17. Juni 1997 angemeldet, die Patentanmeldung am 12. April 2000 ver\u00f6ffentlicht. Die Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 01. Dezember 2004. Eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents, das in Kraft steht, ist die A- Holding S.A. Diese hat der Antragstellerin eine ausschlie\u00dfliche Lizenz f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilt. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe mittels extrakorporal erzeugter Druckwellen.<\/p>\n

Gest\u00fctzt auf das Verf\u00fcgungspatent hat die Kammer mit Urteil vom 01. Juni 2006 (Az. 4a O 234\/05) die Antragsgegnerin als dortige Beklagte zu 5) unter anderem zur Unterlassung verurteilt. Gegenstand des Hauptsacheverfahrens war ein von der B-AG hergestelltes und unter anderem von der Antragsgegnerin unter der Bezeichnung \u201eCx\u201c angebotenes und vertriebenes Ger\u00e4t zur Behandlung von biologischem Gewebe. Mit R\u00fccksicht auf eine Entscheidung der Gebrauchsmusterl\u00f6schungsabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) vom 24. April 2006 betreffend das im Wesentlichen parallele Gebrauchsmuster DE 298 24 944 (Gegenstand des Hauptsacheverfahrens 4a O 162\/06), welche die Schutzf\u00e4higkeit dieses Gebrauchsmusters nur in eingeschr\u00e4nktem Umfang bejaht hatte, machte die Antragstellerin auch im auf das Verf\u00fcgungspatent gest\u00fctzten Hauptsacheverfahren eine Kombination der eingetragenen Anspr\u00fcche 1, 2, 4, 6 und 12 des Verf\u00fcgungspatents geltend. Daraus ergab sich die den Beteiligten aus dem Urteil vom 01. Juni 2006 bekannte Merkmalskombination, nach deren Merkmal 11, das dem eingetragenen Unteranspruch 12 entstammt, das Durchmesserverh\u00e4ltnis der Austrittsgrenzfl\u00e4che zur Eintrittsgrenzfl\u00e4che ca. 2 bis 3 betr\u00e4gt. Die Verwirklichung auch dieses Merkmals hat die Kammer f\u00fcr die damals angegriffene Ausf\u00fchrungsform bejaht, soweit diese mit dem \u201eApplikator D\u201c (Durchmesser der Eintrittsgrenzfl\u00e4che: 15 mm) und dem \u201eApplikator E\u201c (Durchmesser der Eintrittsgrenzfl\u00e4che: 10 mm) ausger\u00fcstet ist.
\nIm Hinblick auf das Urteil vom 01. Juni 2006 hat die Herstellerin des Ger\u00e4tes \u201eC\u201c, die BAG, die Ausgestaltung des Projektils (das nunmehr konisch zulaufend ist und im Stirnbereich nur noch einen Durchmesser von ca. 4,2 mm aufweist) ge\u00e4ndert und das abgewandelte Ger\u00e4t sodann unter der Bezeichnung \u201eC Y\u201c angeboten. Der Lieferumfang dieser im vorliegenden Verfahren angegriffenen Ausf\u00fchrungsform umfasst nicht mehr den Applikator E, sondern nur noch die Applikatoren D (15 mm Austrittsgrenzfl\u00e4che) und Y (6 mm Austrittsgrenzfl\u00e4che), und wird in der Bundesrepublik Deutschland seit Juli 2006 vertrieben. Aus der neuen Projektilgestaltung ergeben sich Durchmesserverh\u00e4ltnisse von 3,57 (D-Applikator) bzw. 1,43 (Y-Applikator).<\/p>\n

Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts (EPA) hat als Ergebnis der Einspruchsverhandlung vom 31. Oktober 2006 Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents in einem Umfang aufrechterhalten, der das oben genannte Merkmal 11, wonach das Durchmesserverh\u00e4ltnis der Austritts- zur Eintrittsgrenzfl\u00e4che ca. 2 bis 3 betr\u00e4gt, nicht umfasst. Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet in der aufrecht erhaltenen Fassung wie folgt:
\nMedizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit einem \u00dcbertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen, wobei
\n– das \u00dcbertragungselement (2) aus einer metallischen Sonde besteht, die eine stumpfe, auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze (22) mit einer flachen oder gekr\u00fcmmten Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) aufweist, die eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m\/s beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement (2) auftreffenden hin- und her bewegbaren Schlagteil (10) erzeugbar ist, dessen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, betr\u00e4gt,
\n– die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen aus einem in einem Geh\u00e4use (4) gef\u00fchrten mit Hilfe eines Antriebsmittels (14) hin- und her bewegbaren Schlagteil (10) besteht, das auf das \u00dcbertragungselement (2) einen oder mehrere Kraftst\u00f6\u00dfe aus\u00fcbt, wobei das Schlagteil (10) infolge des Kraftsto\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement (2) induziert, die sich bis zu der Auftrittsgrenzfl\u00e4che (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des \u00dcbertragungselementes (2) fortpflanzt.<\/p>\n

Die BAG hat gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA vom 31. Oktober 2006 Beschwerde eingelegt, \u00fcber die von der technischen Beschwerdekammer bislang noch nicht entschieden wurde.
\nMit Urteil der Kammer vom 14. November 2006 (Az. 4a O 406\/06), das den Beteiligten (der Antragsgegnerin \u00fcber ihre Verfahrensbevollm\u00e4chtigten) bekannt ist und hier in Kopie als Anlage ASt 4 vorliegt, hat die Kammer die BAG im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zur Unterlassung der Benutzung des Verf\u00fcgungspatents in dem von der Einspruchsabteilung des EPA aufrecht erhaltenen Umfang verurteilt. Den in jenem Verfahren erhobenen Einwand widerrechtlicher Entnahme hat die Kammer f\u00fcr nicht durchgreifend erachtet.
\nDie Antragsgegnerin, die sich mit dem Vertrieb medizinischer Ger\u00e4te befasst, bot F in K\u00f6ln mit Schreiben vom 07. Dezember 2006 unter anderem ein Ger\u00e4t \u201eC Y\u201c an. Dieses Angebot wurde am 03. Januar 2007 an den zust\u00e4ndigen Mitarbeiter der Antragstellerin weitergeleitet.<\/p>\n

Gest\u00fctzt darauf hatte die Antragstellerin am 10. Januar 2007 den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Antragsgegnerin beantragt, die am selben Tag antragsgem\u00e4\u00df erlassen wurde, nachdem die Verfahrensbevollm\u00e4chtigten der Antragsgegnerin auf Nachfrage erkl\u00e4rt hatten, die auch im Namen der hiesigen Antragsgegnerin eingereichte und in dem Verf\u00fcgungsverfahren gegen die BAG (Az. 4a O 406\/06) ber\u00fccksichtigte Schutzschrift vom 02. November 2006 solle hier nicht ber\u00fccksichtigt werden.
\nDurch Beschlussverf\u00fcgung vom 10. Januar 2007 ist der Antragsgegnerin in Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung untersagt worden,
\nmedizinische Instrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit einem \u00dcbertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen,
\nin der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\nbei denen das \u00dcbertragungselement aus einer metallischen Sonde besteht, die eine stumpfe, auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze mit einer flachen oder gekr\u00fcmmten Austrittsgrenzfl\u00e4che aufweist, die eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die von einem auf eine Endgeschwindigkeit von 5 m\/s bis 20 m\/s beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement auftreffenden, hin- und herbewegbaren Schlagteil erzeugt wird, wobei die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen aus einem in einem Geh\u00e4use gef\u00fchrten, mit Hilfe eines Antriebsmittels hin- und herbewegbaren Schlagteil besteht, das auf das \u00dcbertragungselement einen oder mehrere Kraftst\u00f6\u00dfe aus\u00fcbt, wobei das Schlagteil infolge des Kraftsto\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che der stumpfen Sondenspitze des \u00dcbertragungselements fortpflanzt und die Schlagfrequenz des Schlagteils ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz betr\u00e4gt.<\/p>\n

Am 25. Januar 2007 fand vor dem 21. Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts eine Beschwerdeverhandlung betreffend das zum Verf\u00fcgungspatent im Wesentlichen parallele deutsche Patent 197 25 477 statt. Dieses war auf den Einspruch der BAG mit Beschluss des DPMA vom 16. Dezember 2004 wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung widerrufen worden. Gegen diesen Beschluss hatte die Inhaberin des DE 197 25 477, die A-Holding S.A., Beschwerde eingelegt. In der Beschwerdeverhandlung machte die Patentinhaberin mehrere Hilfsanspr\u00fcche geltend, nahm ihre Beschwerde gegen den Widerruf des dortigen Streitpatents jedoch schlie\u00dflich aus zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens umstrittenen Gr\u00fcnden zur\u00fcck.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2007 hat die Antragsgegnerin Widerspruch gegen die Beschlussverf\u00fcgung vom 10. Januar 2007 eingelegt.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
\ndie einstweilige Verf\u00fcgung vom 10. Januar 2007 unter Zur\u00fcckweisung des Widerspruchs der Antragsgegnerin vom 14. Februar 2007 aufrecht zu erhalten.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin beantragt,
\ndie einstweilige Verf\u00fcgung vom 10. Januar 2007 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Antragstellerin vom 10. Januar 2007 zur\u00fcckzuweisen,
\nhilfsweise, die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung von einer Sicherheitsleistung abh\u00e4ngig zu machen.<\/p>\n

Sie stellt den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents unter anderem unter Bezugnahme auf den Gang der das DE 197 25 477 betreffenden Beschwerdeverhandlung vom 25. Januar 2007 vor dem Bundespatentgericht in Abrede. In der m\u00fcndlichen Verhandlung habe der Vorsitzende die vorl\u00e4ufige Meinung des Beschwerdesenats kundgetan, dass der Gegenstand aller Anspr\u00fcche des DE 197 25 477 als insbesondere durch die Entgegenhaltung US 4,549,535 (Anlage E8), gegebenenfalls unter Heranziehung der Entgegenhaltungen WP 94\/17771 (Anlage E9) und US 4,716,890 (Anlage E10), nahegelegt anzusehen sei. Auch die daraufhin von der Patentinhaberin vorgelegten weiteren Hilfsantr\u00e4ge habe der Beschwerdesenat nach vorl\u00e4ufiger W\u00fcrdigung f\u00fcr nicht geeignet erachtet, eine erfinderische T\u00e4tigkeit zu begr\u00fcnden. Vor diesem Hintergrund sei es auch hinsichtlich des (europ\u00e4ischen) Verf\u00fcgungspatents wahrscheinlich, dass das Bundespatentgericht dieses auf eine Nichtigkeitsklage, die gegen das Verf\u00fcgungspatent erhoben werden w\u00fcrde, wenn die Technische Beschwerdekammer des EPA das Verf\u00fcgungspatent auf die Beschwerde der BAG nicht widerrufe, vernichten w\u00fcrde. Jedenfalls bestehe Veranlassung, die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents einer neuerlichen kritischen W\u00fcrdigung zu unterziehen.
\nDie Antragsgegnerin erhebt – unter Verweis auf das den Beteiligten bekannte Vorbringen der BAG in dem Verf\u00fcgungsverfahren 4a O 406\/06 sowie dem Berufungsverfahren OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 64\/06 (LG D\u00fcsseldorf, 4a O 162\/06) – den Einwand widerrechtlicher Entnahme. Der eingetragene Miterfinder G, der als freier Mitarbeiter und Berater der Antragstellerin in Deutschland t\u00e4tig gewesen sei, habe mit Vertrag vom 27. Oktober 2006 seine Rechte am Verf\u00fcgungspatent auf die BAG \u00fcbertragen, was auch der Antragsgegnerin zugute komme. Eine vorherige \u00dcbertragung der Rechte an der Erfindung auf die Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents, die A-Holding S.A., sei entgegen der Annahme der Antragstellerin und der Kammer im Urteil vom 14. November 2006 (4a O 406\/06) nicht wirksam erfolgt.
\nNeben dem nach Ansicht der Antragsgegnerin fehlenden Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents und dem Einwand der widerrechtlichen Entnahme spr\u00e4chen auch weitere Gesichtspunkte im Rahmen einer umfassenden Interessenabw\u00e4gung gegen die Aufrechterhaltung der angegriffenen Beschlussverf\u00fcgung. So seien die der Antragsgegnerin drohenden Verluste durch eine weiter andauernde Einstellung ihrer Vertriebst\u00e4tigkeit weniger zuverl\u00e4ssig durch einen Ersatzanspruch wegen Vollzugssch\u00e4den auszugleichen als die der Antragstellerin durch eine Patentverletzung drohenden Sch\u00e4den.<\/p>\n

Dem tritt die Antragstellerin entgegen. Die sowohl von der Einspruchsabteilung des EPA als auch vom 21. Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts als vermeintlich n\u00e4chstkommender Stand der Technik herangezogene Entgegenhaltung US 4,549,535 (Anlage E8, entsprechend D3 des Einspruchsverfahrens) betreffe, wie die Antragstellerin im Termin vor der Kammer vorbringen lie\u00df, ein Massageger\u00e4t, das nach einem v\u00f6llig anderen Arbeitsprinzip funktioniere als jenes, das dem Verf\u00fcgungspatent zugrunde liege. Die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents setze voraus, dass sich die von dem Schlagteil in das \u00dcbertragungselement induzierte Druckwelle bis zur Austrittsgrenzfl\u00e4che der stumpfen Sondenspitze des \u00dcbertragungselements fortsetze und dort als yische Welle in den K\u00f6rper des zu behandelnden Lebewesens eingekoppelt werde. Bei der Entgegenhaltung nach Anlage E8 absorbiere der \u201esoft tip 12\u201c eine von dem Schlagteil (11) etwa erzeugte yische Welle hingegen; wenn bei der dort offenbarten Vorrichtung eine Druckwelle in den K\u00f6rper eingekoppelt werde, dann beginne sie am \u201esoft tip 12\u201c erneut. Jedenfalls dieses Merkmal, das sich aus einer Zusammenschau der Merkmale 4 und 8 der in den Entscheidungsgr\u00fcnden zu I. wiedergegebenen Merkmalsgliederung ergebe, sei durch keine der Entgegenhaltungen vorweggenommen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die mit dem Widerspruch angefochtene einstweilige Verf\u00fcgung vom 10. Januar 2007 war mangels hinreichender Glaubhaftmachung eines Verf\u00fcgungsgrundes im Sinne der \u00a7\u00a7 935; 940 ZPO aufzuheben, weil der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents auch unter Ber\u00fccksichtigung der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA vom 31. Oktober 2006 auf der Grundlage des \u201eneuen\u201c Vorbringens der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Verhandlung vom 25. Januar 2007 vor dem 21. Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts durchgreifenden Bedenken begegnet.<\/p>\n

I.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe mittels einer Einrichtung zum Erzeugen extrakorporaler Druckwellen und eines \u00dcbertragungselements zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen.
\nInstrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe dienen nach den Ausf\u00fchrungen der Verf\u00fcgungspatentschrift dazu, mittels Druck- oder Sto\u00dfwellen den Heilungsprozess bei Knochenbr\u00fcchen, Enthesiopathien, Tendopathien oder Parodontose zu beschleunigen. Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift ausf\u00fchrt (Anlage ASt 1, Spalte 1 Zeilen 17-20), wird vermutet, dass mit Hilfe der Druckwellen Mikrosch\u00e4digungen im biologischen Gewebe erzeugt werden, die den K\u00f6rper zu Regenerationsma\u00dfnahmen veranlassen. Nach der Beschreibung der Verf\u00fcgungspatentschrift (Anlage ASt 1, Spalte 1 Zeilen 21-29) verwendeten bekannte Druckimpulsquellen fokussierte Sto\u00dfwellen und konnten lediglich im eng begrenzten Fokusbereich eine Wirkung erzielen. Da f\u00fcr ein befriedigendes Behandlungsergebnis jedoch der gesamte zu behandelnde Bereich gleichm\u00e4\u00dfig beschallt werden m\u00fcsse, sei ein aufwendiger Bewegungsmechanismus f\u00fcr die Druckimpulsquelle erforderlich und das wiederholte Aufsuchen der Behandlungspositionen sei sehr zeitintensiv. In Abschnitt [0006] (Anlage ASt 1, Spalte 1 Zeilen 48-50) nennt die Verf\u00fcgungspatentschrift die Entgegenhaltungen US-A 4,549,535 (hier als Patentschrift Anlage E8) und US-A 4,716,890 (hier als Patentschrift Anlage E10), aus denen entsprechende Ger\u00e4te bekannt seien, allerdings ohne Angabe der konkreten Endgeschwindigkeit, mit der das Schlagteil auf das \u00dcbertragungselement auftrifft.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent verfolgt die Aufgabe (\u201edas technische Problem\u201c), einen Druckwellengenerator so auszubilden, dass er auf eine einfache und kosteng\u00fcnstige Weise eine gleichm\u00e4\u00dfige Energieverteilung der Druckwellen auf einen gro\u00dffl\u00e4chigen Wirkungsbereich erm\u00f6glicht (vgl. auch Anlage ASt 1, Spalte 2 Zeilen 1-5).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent in seinem von der Einspruchsabteilung des EPA aufrecht erhaltenen Anspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

1. Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe
\nmit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und
\nmit einem \u00dcbertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen;
\n2. das \u00dcbertragungselement (2) besteht aus einer metallischen Sonde;
\n3. die metallische Sonde weist eine stumpfe, auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze (22) mit einer flachen oder gekr\u00fcmmten Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) auf;
\n4. die flache oder gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) koppelt eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe ein;
\n5. die Druckwelle ist von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m\/s beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement (2) auftreffenden Schlagteil (10) erzeugbar;
\n6. die Schlagfrequenz des Schlagteils betr\u00e4gt ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz;
\n7. die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen besteht aus einem in einem Geh\u00e4use (4) gef\u00fchrten, mit Hilfe eines Antriebsmittels (14) hin- und herbewegbaren Schlagteil (10), das auf das \u00dcbertragungselement (2) einen oder mehrere Kraftst\u00f6\u00dfe aus\u00fcbt;
\n8. das Schlagteil (10) induziert infolge des Kraftsto\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement (2), die sich bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des \u00dcbertragungselementes (2) fortpflanzt.<\/p>\n

Die Antragstellerin hat im Termin vor der Kammer erstmals darauf hinweisen lassen, dass das Verf\u00fcgungspatent mit Merkmal 8 der vorstehenden Merkmalsgliederung ein grundlegend anderes Prinzip der Einkopplung von Druckwellen in das biologische Gewebe voraussetze als dasjenige, das in s\u00e4mtlichen Entgegenhaltungen offenbart werde. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass grundlegend zwei Arten der Einkopplung von Druck- oder Sto\u00dfwellen in den K\u00f6rper unterschieden werden k\u00f6nnen, wenn ein Schlagteil auf ein \u00dcbertragungselement trifft, das seinerseits auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che angeordnet ist. Zum einen wird das elastische Material des \u00dcbertragungselements durch den Aufprall geringf\u00fcgig zusammengestaucht, woraufhin es sich in einer Gegenbewegung wieder ausdehnt. Diese Kompressionswelle (bestehend aus Stauchung und Dehnung) durchl\u00e4uft das \u00dcbertragungselement in L\u00e4ngsrichtung von der Aufprallstelle zur Sondenspitze und f\u00fchrt zu einer kurzzeitigen L\u00e4ngen\u00e4nderung des \u00dcbertragungselements in einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von wenigen \u00b5m. Zum anderen wird das \u00dcbertragungselement insgesamt in Richtung Sondenspitze verlagert, vorausgesetzt, die bauliche Beschaffenheit, das hei\u00dft die Art der Lagerung des \u00dcbertragungselements in der \u00fcbrigen Vorrichtung, l\u00e4sst diese Vorw\u00e4rtsbewegung des gesamten \u00dcbertragungselements zu. Abstrakt betrachtet sind beide Bewegungen geeignet, eine Druck- oder Sto\u00dfwelle an den K\u00f6rper zu \u00fcbertragen, indem sich die Spitze des \u00dcbertragungselements nach vorne bewegt, mithin auf den K\u00f6rper zu, auf den sie in der Anwendung aufgesetzt ist (vgl. Merkmal 3).
\nPatentgem\u00e4\u00df ist von diesen beiden Arten der Wellen\u00fcbertragung nur die erstgenannte, wie sich nach Auffassung der Kammer schon aus der Zusammenschau der Merkmale 8 und 4 ergibt. Nach Merkmal 8 induziert das Schlagteil infolge des Kraftsto\u00dfes (nach Merkmal 7) eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement, die sich dort bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che der stumpfen Sondenspitze des \u00dcbertragungselements fortpflanzt. Der Austrittsgrenzfl\u00e4che kommt sodann gem\u00e4\u00df Merkmal 4 die Funktion zu, die (unfokussierte, mechanisch erzeugte) Druckwelle in das biologische Gewebe einzukoppeln. Dabei wird nicht verkannt, dass ausweislich des eingetragenen Unteranspruchs 8 zwischen dem \u00dcbertragungselement (2) und dem Geh\u00e4use (4) ein in Axialrichtung wirkendes Feder-\/D\u00e4mpfungselement (30) angeordnet sein kann, so dass in patentgem\u00e4\u00dfer Weise eine Verlagerung des gesamten \u00dcbertragungselements in L\u00e4ngsrichtung keineswegs ausgeschlossen sein kann. Dies wird best\u00e4tigt durch die Beschreibung in Abschnitt [0016] (Anlage ASt 1, Spalte 3 Zeilen 18-34), der sich mit einer bevorzugten Ausf\u00fchrungsform entsprechend dem eingetragenen Unteranspruch 8 befasst. Wenn es dort hei\u00dft (Zeilen 28-31), dass f\u00fcr die Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe eine gro\u00dfe Auslenkung der \u201eAusgangsgrenzfl\u00e4che\u201c des \u00dcbertragungselements nicht notwendig sei, deutet dies im Sinne der Antragsgegnerin zwar darauf hin, dass eine L\u00e4ngsverlagerung des \u00dcbertragungselements patentgem\u00e4\u00df nicht ausgeschlossen ist. Den weitergehenden Schluss, dass der hier geltend gemachte Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents beide Bewegungen \u201eumfasse\u201c (im Sinne einer Erf\u00fcllung durch die eine oder andere Bewegung der Sondenspitze), l\u00e4sst dies jedoch nicht zu. Gerechtfertigt ist lediglich die Annahme, dass das Stattfinden einer Gesamtverlagerung des \u00dcbertragungselements nicht aus der technischen Lehre hinausf\u00fchrt, wenn es zumindest auch zu einer Kompressionswelle (einer yischen Druckwelle) in dem \u00dcbertragungselement kommt, die in das biologische Gewebe eingekoppelt wird. Indem die Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents (Anlage ASt 1, Spalte 3 Zeilen 31-34) schlie\u00dflich darauf hinweist, die Einkopplung der Druckwelle solle sogar nach M\u00f6glichkeit nur aufgrund der L\u00e4ngen\u00e4nderung des \u00dcbertragungselements und nicht durch dessen Verlagerung erfolgen, betont sie, dass jene bei der patentgem\u00e4\u00dfen technischen Lehre im Vordergrund stehen soll, eine daneben stattfindende Verlagerung des gesamten \u00dcbertragungselements aber nicht sch\u00e4dlich sei. Dementsprechend beschr\u00e4nkt der eingetragene Unteranspruch 3 den Hub der Sondenspitze aufgrund der von dem Schlagteil ausge\u00fcbten Kraftst\u00f6\u00dfe auf weniger als einen Millimeter (vorzugsweise weniger als 0,5 mm).
\nDiese Auslegung des aufrecht erhaltenen Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents steht zudem in \u00dcbereinstimmung mit dessen Ausgangspunkt, den es gem\u00e4\u00df Abschnitt [0003] (Anlage ASt 1, Spalte 1 Zeilen 12-16) bei den \u201ebislang bekannten extrakorporalen Druckwellengeneratoren\u201c nimmt: Bei ihnen sei im Brennpunkt eines yischen Reflektors eine Druck- oder Sto\u00dfwelle erzeugt worden, die dann durch den Reflektor auf das zu beschallende Objekt fokussiert werde. Dies sei f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00df vorgesehenen Einsatzzweck (die Beschleunigung des Heilungsprozesses bei Knochenbr\u00fcchen, Enthesiopathien, Tendopathien und Parodontose) mit den in Abschnitt [0004] (Anlage ASt 1, Spalte 1 Zeilen 21-29) beschriebenen Nachteilen behaftet, die durch die unfokussierte Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe (Merkmal 4) \u00fcberwunden werden sollen. Dabei bleibt das Verf\u00fcgungspatent jedoch bei der Art der Erzeugung der Druckwelle durch das Aufschlagen eines Schlagteils auf das \u00dcbertragungselement dem Stand der Technik bei fokussierenden extrakorporalen Druckwellengeneratoren verhaftet. Danach pflanzt sich die in das \u00dcbertragungselement induzierte Druckwelle zun\u00e4chst innerhalb des \u00dcbertragungselements fort (Merkmal 8) und wird \u00fcber die Austrittsgrenzfl\u00e4che in das biologische Gewebe eingekoppelt (Merkmal 4). Dass damit eine L\u00e4ngsverlagerung des gesamten \u00dcbertragungselements einhergehen mag, nimmt das Verf\u00fcgungspatent in Kauf, ohne sie damit zu einem patentgem\u00e4\u00dfen Merkmal zu erheben. Denn mit der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Induktion einer Druckwelle in das \u00dcbertragungselement, ihrer Fortbewegung durch das \u00dcbertragungselement und ihrer unfokussierten Einkopplung in das biologische Gewebe hat die sto\u00dfbedingte L\u00e4ngsverlagerung nichts zu tun.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eC Y\u201c, welche die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07. Dezember 2006 (Anlage ASt 6) gegen\u00fcber einer Angebotsempf\u00e4ngerin in K\u00f6ln angeboten hat, macht von s\u00e4mtlichen Merkmalen des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents in der Fassung, die er durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA vom 31. Oktober 2006 erhalten hat, wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Dies stellt die Antragsgegnerin zu Recht nicht in Abrede.
\nOb der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand widerrechtlicher Entnahme einer Geltendmachung von Verbietungsrechten aus dem Verf\u00fcgungspatent mit Erfolg entgegengehalten werden kann, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Die Frage, ob der Antragstellerin ein Verf\u00fcgungsanspruch nach Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7 139 Abs. 1 PatG zusteht, dem nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 242 BGB der Einwand widerrechtlicher Entnahme entgegensteht, ist nicht entscheidungserheblich, weil es jedenfalls am Verf\u00fcgungsgrund fehlt, wie nachfolgend unter III. auszuf\u00fchren sein wird.<\/p>\n

III.
\nEin Verf\u00fcgungsgrund ist im Hinblick auf die zweifelhafte Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents in demjenigen Umfang, in dem es hier geltend gemacht wurde, nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Als Verf\u00fcgungsgrund fordert die einstweilige Verf\u00fcgung die Dringlichkeit der einstweiligen Regelung im Sinne der \u00a7\u00a7 935; 940 ZPO. Durch Ver\u00e4nderung des bestehenden Zustandes muss entweder die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden k\u00f6nnen (\u00a7 935 ZPO) oder die Regelung muss zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gr\u00fcnden n\u00f6tig erscheinen (\u00a7 940 ZPO) (Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Auflage 2003, \u00a7 143 PatG Rn. 326). Die Pr\u00fcfung der drohenden Nachteile erfordert u.a. eine Ber\u00fccksichtigung der Interessen des Antragsgegners, die gegen die Interessen des Antragstellers abgewogen werden m\u00fcssen (OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1982, 230 \u2013 Warmhaltekanne; GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Auflage 2006, \u00a7 139 PatG Rn. 153a). Ist der Verletzungstatbestand glaubhaft gemacht und bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Schutzrechtes, haben grunds\u00e4tzlich die Interessen des Verletzten Vorrang, auch wenn die einstweilige Verf\u00fcgung mit einschneidenden Folgen f\u00fcr den Verletzer verbunden ist (Meier-Beck, GRUR 1988, 861, 866).
\nIm Rahmen der Interessenabw\u00e4gung sind jedoch auch Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit eines an sich zu respektierenden Patents zu ber\u00fccksichtigen, weil das Interesse des Patentinhabers oder eines kraft Lizenzerteilung Berechtigten an einer Geltendmachung eines m\u00f6glicherweise im Einspruchs-, Einspruchsbeschwerde- oder Nichtigkeitsverfahren scheiternden Schutzrechts gegen\u00fcber dem Interesse des als Verletzer in Anspruch Genommenen schw\u00e4cher wiegt.
\nLegt man diese Erw\u00e4gungen zugrunde, \u00fcberwiegt im vorliegenden Fall das Interesse der Antragstellerin am Erlass der angegriffenen einstweiligen Untersagungsverf\u00fcgung nicht gegen\u00fcber dem Interesse der Antragsgegnerin, nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Denn der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents begegnet trotz der Aufrechterhaltung im geltend gemachten Umfang durch die Einspruchsabteilung des EPA durchgreifenden Bedenken.
\nAngesichts der Entgegenhaltung gem\u00e4\u00df Anlage E8 (US 4,549,535) spricht viel daf\u00fcr, dass es dem Verf\u00fcgungspatent an der erforderlichen Erfindungsh\u00f6he gegen\u00fcber dem Stand der Technik zum Priorit\u00e4tszeitpunkt fehlt (Art. 52 Abs. 1; 56 EP\u00dc; Art. II \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat\u00dcG). Das von der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents in Abschnitt [0006] (Anlage ASt 1, Spalte 1 Zeilen 48-50) zitierte US-Patent 4,549,535 wurde am 29. Oktober 1985 erteilt und ist damit als gegen\u00fcber dem Verf\u00fcgungspatent (Priorit\u00e4t: 17. Juni 1997) priorit\u00e4ts\u00e4lter zu dessen Stand der Technik zu z\u00e4hlen. Es betrifft ein Handger\u00e4t zur Behandlung der Muskulatur und des Knochenger\u00fcsts, bei dem die St\u00f6\u00dfe bzw. Druckwellen (\u201eimpacts\u201c) dadurch erzeugt werden, dass ein elektromagnetisch angetriebenes Schlagteil gegen ein \u00dcbertragungselement schl\u00e4gt. Dieses wird mit seinem distalen Ende auf die K\u00f6rperoberfl\u00e4che aufgesetzt und gibt die erzeugten Druckwellen an das zu behandelnde K\u00f6rperteil weiter. Bei der in Anlage E8 offenbarten Vorrichtung handelt es sich um ein medizinisches Instrument zur Behandlung biologischen Gewebes (Merkmal 1), wie sich aus der Beschreibung der Entgegenhaltung (Anlage E8, Spalte 1 Zeilen 6-8 und 20-23) ergibt. Danach betrifft die Erfindung nach der Entgegenhaltung die k\u00f6rperliche Behandlung von Menschen mittels Vibration, Massage und der Einbringung mechanischer Impulse (\u201eThis invention relates to physical treatment of human beings by vibration, massage, and the application of mechanical impulses.\u201c). Durch die Schockwellen wird Einfluss auf die Muskulatur und das Knochenger\u00fcst des K\u00f6rpers ausge\u00fcbt (\u201e… so as to induce shock waves that will affect the musculature and bony structure within the body.\u201c). Das Ger\u00e4t nach Anlage E8 enth\u00e4lt eine Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen (Merkmal 1.1), indem das Schlagteil (der \u201emain shaft impact tip 11\u201c) auf das \u00dcbertragungselement (den \u201eanvil 24\u201c, an dem \u00fcber den \u201esoft tip shaft 14\u201c der \u201esoft tip 12\u201c angebracht ist) auftrifft. Dass es mit dem Ger\u00e4t nach Anlage E8 zu einer Erzeugung von Druckwellen im Sinne von hochfrequenten Kompressionswellen kommt, stellt die Antragstellerin nicht in Abrede. Sie bestreitet lediglich, dass die Entgegenhaltung dem Fachmann auch die M\u00f6glichkeit offenbart habe, diese Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen einzukoppeln, weil sie lediglich die Einkopplung von Sto\u00dfwellen im Blick gehabt habe, die durch die Verlagerung des gesamten \u00dcbertragungselements entst\u00fcnden. Es fehle bei der in der Anlage E8 offenbarten Vorrichtung daher an einem \u00dcbertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen (Merkmal 1.2). Nachdem diese Diskussion zwischen den Beteiligten schon im Termin allein im Zusammenhang mit Merkmal 8 (entsprechend dem zweiten Teilmerkmal des Merkmals A2. nach der Merkmalsgliederung der Antragsgegnerin in Anlage L15) gef\u00fchrt wurde, soll die Frage der Offenbarung dieses Merkmals durch Anlage E8 an dieser Stelle noch offen gelassen und ebenfalls erst dort gekl\u00e4rt werden.
\nIm Sinne des Merkmals 2 besteht auch bei der Entgegenhaltung E8 das \u00dcbertragungselements aus einer metallischen Sonde. Soweit die Antragstellerin darauf verweisen lie\u00df, der in keiner der Figuren im Schnitt dargestellte \u201esoft tip shaft 14\u201c m\u00fcsse – anders als der \u201eanvil 24\u201c – nicht aus Metall gefertigt sein, ist dies unerheblich. Denn der Fachmann wird jedenfalls aufgrund seiner Fachkunde erkennen, dass der \u201esoft tip shaft 14\u201c wie der \u201eanvil 24\u201c aus Metall gefertigt sein kann, was ausreicht. Auch die fachkundig besetzte Einspruchsabteilung des EPA hat in ihrer Entscheidung vom 31. Oktober 2006 (Anlage ASt 3) die metallische Sonde bereits in dem Element 24 der Figur 2 (Anlage E8) gesehen, mithin in dem \u201eanvil 24\u201c, auf den der \u201emain shaft impact tip 11\u201c aufschl\u00e4gt und der in Figur 2 der E8 (vor dem EPA Entgegenhaltung \u201eD3\u201c) mit einer das Material Metall kennzeichnenden Schraffur versehen ist (vgl. Anlage ASt 3, Seite 6 unter Ziffer 7.1). Diese metallische Sonde weist des Weiteren eine stumpfe, auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze mit einer gekr\u00fcmmten Austrittsgrenzfl\u00e4che auf (Merkmal 3), die eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle (wie auch an dieser Stelle unterstellt und erst im Zusammenhang mit Merkmal 8 n\u00e4her erl\u00e4utert werden soll) in das biologische Gewebe einkoppelt (Merkmal 4), welche von einem beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement auftreffenden (Merkmal 5), in einem Geh\u00e4use gef\u00fchrten und mit Hilfe eines Antriebsmittels hin- und herbewegbaren Schlagteil erzeugt wird, das auf das \u00dcbertragungselement einen oder mehrere Kraftst\u00f6\u00dfe aus\u00fcbt (Merkmal 7).
\nWie die Antragsgegnerin zugesteht, werden in der Entgegenhaltung E8 jedoch keine konkreten Werte f\u00fcr die Endgeschwindigkeit des Schlagteils im Sinne des Merkmals 5 genannt. Auch eine Schlagfrequenz des Schlagteils von ca. 1 bis 30 Hz (Merkmal 6) wird in der Entgegenhaltung E8 nicht offenbart. Im Zusammenhang mit Merkmalen 4 und 8 (sowie dem weiteren Merkmal 1.2, soweit in ihm von der Einkopplung von Druckwellen die Rede ist) stellt die Antragstellerin in Abrede, dass in Anlage E8 die Induktion einer Druckwelle in das \u00dcbertragungselement offenbart sei, die sich bis zur Austrittsgrenzfl\u00e4che der stumpfen Sondenspitze fortpflanze und von der Austrittsgrenzfl\u00e4che in das biologische Gewebe eingekoppelt werde. Keines dieser Merkmale vermag jedoch nach Auffassung der Kammer eine erfinderische T\u00e4tigkeit bei der Entwicklung der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu begr\u00fcnden. Zu den Merkmalen 5, 6 und 4\/8 im Einzelnen:<\/p>\n

Merkmal 5 (hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m\/s)
\nDas Merkmal der \u201ehohen Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m\/s\u201c scheidet aus der Betrachtung f\u00fcr die Beurteilung der Erfindungsh\u00f6he schon deshalb aus, weil nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, dass mit seiner Beschr\u00e4nkung auf die reine Geschwindigkeitsangabe ein erkennbarer Beitrag zur L\u00f6sung des der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents zugrunde liegenden technischen Problems geleistet wird.
\nDer Grundsatz, dass der Erfindungsgegenstand in der Gesamtheit seiner L\u00f6sungsmerkmale der Pr\u00fcfung auf erfinderische T\u00e4tigkeit zugrunde zu legen ist, gilt nicht f\u00fcr solche Merkmale, die zur L\u00f6sung des technischen Problems nichts beitragen (Benkard\/Asendorf\/Schmidt, a.a.O., \u00a7 4 PatG Rn. 27 m.w.N.). Ein Merkmal, das nicht durch eine technische Wirkung zur L\u00f6sung einer technischen Aufgabe beitr\u00e4gt, ist f\u00fcr die Beurteilung der erfinderischen T\u00e4tigkeit daher ohne Belang (EPA, Technische Beschwerdekammer, Entscheidung vom 26. September 2002, 641\/00-3.5.1, GRUR Int. 2003, 852, 854 unter Ziffer 6.). Dadurch wird verhindert, technisch sinnlose Merkmale zur Begr\u00fcndung der Patentf\u00e4higkeit heranzuziehen. Das Verf\u00fcgungspatent will einen Druckwellengenerator so ausbilden, dass er auf eine einfache und kosteng\u00fcnstige Weise ein gleichm\u00e4\u00dfige Energieverteilung der Druckwellen auf einen gro\u00dffl\u00e4chigen Wirkungsbereich erm\u00f6glicht (Anlage ASt 1, Spalte 2 Zeilen 1-5). Dieser (subjektiven) Aufgabe entspricht das (objektive) technische Problem aus dem Stand der Technik, dass bekannte Druckimpulsquellen nur in einem eng begrenzten Fokusbereich eine Wirkung erzielen konnten und f\u00fcr eine gleichm\u00e4\u00dfige Beschallung eines nicht nur punktuellen Behandlungsbereichs aufwendige Bewegungsmechanismen erforderlich machten.
\nWelchen Beitrag die reine Angabe der Endgeschwindigkeit des Schlagteils zur L\u00f6sung dieses technischen Problems sollte leisten k\u00f6nnen, hat die Antragstellerin nicht aufzuzeigen vermocht. Dem Verf\u00fcgungspatent geht es um die Einkopplung von Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen (vgl. Merkmal 1.2). Die Formel f\u00fcr die kinetische Energie lautet E = \u00bd m v2, sie h\u00e4ngt mithin nicht nur von (dem Quadrat) der Geschwindigkeit (v) des auftreffenden Schlagteils, sondern daneben auch (wenn auch nur in linearer Weise) von dessen Masse (m) ab. Eine mit der Geschwindigkeitsangabe (v) verbundene technische Wirkung k\u00f6nnte sich daher allein dann ergeben, wenn auch die Masse (m) des auf das \u00dcbertragungselement auftreffenden Projektils angegeben w\u00fcrde. Daran fehlt es in Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents jedoch. Eine bestimmte Masse des Schlagteils wird dort nicht genannt, so dass das Merkmal der Geschwindigkeit allein nicht zu einer sinnvollen technischen Aussage f\u00fchren kann.
\nDass die Formel f\u00fcr die in das \u00dcbertragungselement induzierte kinetische E = \u00bd m v2 zutreffend ist, hat die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt. Sie hat im Termin lediglich die DDR-Patentschrift DD 248 067 A5 vorgelegt, aus der sich nach Auffassung der Antragstellerin ergeben soll, dass auch die blo\u00dfe Geschwindigkeit des Schlagteils (in Gestalt des dort auf den Ambo\u00df aufschlagenden Hammers) von Relevanz sei. So hei\u00dft es auf Seite 5 unten der DD 248 067 A5, dass die Druckspitze der erzeugten elastischen Welle nur von der Geschwindigkeit des Hammers (und nicht von seiner Masse) abh\u00e4nge. Auch die Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents spricht in Abschnitt [0011] (Anlage ASt 1, Spalte 2 Zeilen 39-41) davon, dass sich durch die schnelle Bewegung der Sondenspitze eine Druckwelle mit hohen Druckspitzenwerten erzeugen lasse. Aus der Kombination der erw\u00e4hnten technischen Einsch\u00e4tzung in der DDR-Patentschrift mit der Schilderung in Abschnitt [0011] der Verf\u00fcgungspatentschrift m\u00f6chte die Antragstellerin ableiten, dass auch der reinen Geschwindigkeitsangabe f\u00fcr sich genommen eine eigenst\u00e4ndige technische Bedeutung zukommen k\u00f6nne, wenn und soweit es nicht um die Gr\u00f6\u00dfe der eingekoppelten Energie (nach der Formal E = \u00bd m v2) gehe, sondern allein um die Druckwellencharakteristik, die sich in patentgem\u00e4\u00dfer Weise durch \u201ehohe Druckspitzenwerte\u201c (vgl. Abschnitt [0011], Anlage ASt1, Spalte 2 Zeilen 39-41) auszeichne.
\nDies vermag die Kammer im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens ohne die – hier wegen des Charakters der Eilentscheidung nicht m\u00f6gliche – Inanspruchnahme sachverst\u00e4ndiger Hilfe nicht nachzuvollziehen. Zun\u00e4chst erschlie\u00dft sich schon nicht ohne weiteres, was das Verf\u00fcgungspatent mit \u201ehohen Druckspitzenwerten\u201c \u00fcberhaupt meint. Offenbar geht es nicht allein darum, bei jeder einzelnen Druckwelle m\u00f6glichst schnell den Druckspitzenwert (gleich welcher H\u00f6he) zu erzielen. Denn in Abschnitt [0011] der Verf\u00fcgungspatentschrift (Anlage ASt 1) hei\u00dft es in Spalte 2 Zeilen 43-47 im Zusammenhang mit den erstrebten Druckwellen mit \u201ehohen Druckspitzenwerten\u201c, die mit einem patentgem\u00e4\u00dfen System erzeugten Druckwellen erreichten zwar nicht die kurzen Anstiegszeiten der Druckwellengeneratoren mit fokussierter Druckwelle, seien aber \u201ein der maximalen Druckspitze\u201c nicht wesentlich schw\u00e4cher. Die \u201emaximale Druckspitze\u201c d\u00fcrfte aber nach dem Verst\u00e4ndnis der Kammer nicht allein von der Geschwindigkeit des Schlagteils, sondern auch von der bewegten Masse abh\u00e4ngen. Offenbar geht es also auch dem Verf\u00fcgungspatent mit \u201ehohen Druckspitzenwerten\u201c nicht nur um eine m\u00f6glichst schnelle Erreichung des Druckspitzenwerts, sondern auch um dessen H\u00f6he (\u201emaximale Druckspitze\u201c).
\nDes Weiteren hat die Antragsgegnerin ausdr\u00fccklich in Abrede gestellt, dass die in der DD 248 067 A5 ge\u00e4u\u00dferte Ansicht objektiv zutreffend sei, weil es auch insoweit neben der Geschwindigkeit auf die Masse des Schlagteils ankomme. Gegen die \u00dcberzeugungskraft der technischen Ansicht gem\u00e4\u00df dem DDR-Patent, die Druckspitze der erzeugten elastischen Welle hinge ausschlie\u00dflich von der Geschwindigkeit des Schlagteils, nicht von dessen Masse ab, spricht indiziell die auch \u00c4u\u00dferung des Berichterstatters des 21. Beschwerdesenats des Bundespatentgerichts in der dortigen m\u00fcndlichen Verhandlung vom 25. Januar 2007, das Merkmal der Geschwindigkeit allein f\u00fchre zu keiner f\u00fcr sich sinnvollen technischen Aussage. Die Antragsgegnerin hat diese \u00c4u\u00dferung vorgetragen (vgl. Schriftsatz vom 01. M\u00e4rz 2007, Seite 9 unter (4); Bl. 78 GA) und durch anwaltliche Versicherung (Bl. 79 GA) sowie durch eidesstattliche Versicherung des in der Verhandlung vor dem Beschwerdesenat anwesenden patentanwaltlichen Vertreters (Anlage L17, Seite 2 unter lit. a)) glaubhaft gemacht. Wenn die Geschwindigkeit des Schlagteils f\u00fcr sich genommen zumindest f\u00fcr die Druckwellencharakteristik (d.h. nach Auffassung der Antagstellerin f\u00fcr \u201ehohe Druckspitzenwerte\u201c) von Relevanz w\u00e4re, w\u00e4re diese \u00c4u\u00dferung des Berichterstatters des Beschwerdesenats in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Dem fachkundigen Berichterstatter des Bundespatentgerichts musste die Aussage des Verf\u00fcgungspatents in dessen Abschnitt [0011], durch die schnelle Bewegung lasse sich eine Druckwelle mit hohen Druckspitzenwerten erzeugen, bewusst sein. Denn die Beschreibungspassage aus Abschnitt [0011] der Verf\u00fcgungspatentschrift findet sich wortgleich in der DE 197 25 477 C2 (Anlage L6) in Spalte 2 Zeilen 4-22. Die Kammer sieht daher keine Grundlage daf\u00fcr, der Einsch\u00e4tzung in der DDR-Patentschrift zu folgen. Die fachkundige \u00c4u\u00dferung seitens des 21. Beschwerdesenats des Bundespatentgerichts, die zwar das DE 197 25 477 betraf, auf das Verf\u00fcgungspatent jedoch \u00fcbertragbar ist, spricht vielmehr daf\u00fcr, dass es auch f\u00fcr die Frage \u201ehoher Druckspitzenwerte\u201c neben einer hohen Endgeschwindigkeit zugleich auf die Masse des Schlagteils ankommt.
\nEs l\u00e4sst sich demnach nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass der reinen Geschwindigkeitsangabe eine Bedeutung bei der L\u00f6sung des technischen Problems zukommt, so dass Merkmal 5 mit der zahlenm\u00e4\u00dfigen Angabe der \u201ehohen Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m\/s\u201c die Erfindungsh\u00f6he nicht zu begr\u00fcnden vermag. Soweit dies aus den Gr\u00fcnden der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 31. Oktober 2006 (Anlage ASt 3) ersichtlich ist, hat die Einspruchsabteilung diesen Gesichtspunkt ihrer Entscheidung nicht zugrunde gelegt, was unter Ber\u00fccksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer des EPA (GRUR Int. 2003, 852ff.) f\u00fcr die Wahrscheinlichkeit spricht, dass die mit der Beschwerde der BAG befasste Technische Beschwerdekammer zu einer abweichenden Bewertung dieses Merkmals kommt.
\nEs kann im vorliegenden Zusammenhang daher offen bleiben, ob der Ansicht der Antragsgegnerin gefolgt werden kann, der Fachmann auf dem Gebiet des Verf\u00fcgungspatents werde ausgehend von der Entgegenhaltung E8, die ihn dazu ausdr\u00fccklich anrege, durch rein handwerkliche Ma\u00dfnahmen zu der patentgem\u00e4\u00dfen Geschwindigkeitsangabe gelangen oder diese aus der Entgegenhaltung E9 (WO 94\/17771; Seite 18 Zeilen 11-13: \u201ewenigstens gleich 3 m\/s\u201c) ohne erfinderische T\u00e4tigkeit herleiten.<\/p>\n

Merkmal 6 (Schlagfrequenz von 1 bis 30 Hz)
\nDie Entgegenhaltung E8 offenbart – wie die Antragsgegnerin ausdr\u00fccklich eingesteht – keinen Zahlenwert f\u00fcr die Schlagfrequenz des Schlagteils, wenngleich der Gedanke wiederholter Schl\u00e4ge in Folge bereits in Anspruch 1 der US-Patentschrift 4,549,535 angesprochen ist (vgl. Anlage E8, Spalte 6 Zeilen 14\/15: \u201emeans to control the frequency of said train of pulses so applied\u201c). Die Ermittlung der tauglichen Frequenz f\u00fcr die physische Behandlung von Menschen ist damit durch Anlage E8 allein in das K\u00f6nnen des angesprochenen Fachmanns gestellt.
\nKorrespondierend damit, dass das Verf\u00fcgungspatent nicht auf einzelne Therapiearten beschr\u00e4nkt ist, sondern ausdr\u00fccklich f\u00fcr verschiedenste Anwendungen bestimmt ist, die mit der \u201eBehandlung von biologischem Gewebe\u201c (Merkmal 1) einhergehen, sieht Merkmal 6 des Verf\u00fcgungspatents mit einer Frequenz von 1 bis 30 Hz eine \u00e4u\u00dferst gro\u00dfe Bandbreite m\u00f6glicher Frequenzen vor, die es erst im Rahmen einer vorzugsweise zu w\u00e4hlenden Ausgestaltung auf einen Bereich von 6 bis 20 Hz einschr\u00e4nkt. Bereits vor diesem Hintergrund spricht im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung viel daf\u00fcr, dass mit der Aufnahme der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Frequenzen keine erfinderische T\u00e4tigkeit verbunden ist. Hinzu kommt die Tatsache, dass die Bandbreite patentgem\u00e4\u00dfer Frequenzen von 1 bis 30 Hz an ihrem unteren Rand mit einem Schlag pro Sekunde nahe dem Einzelschlag liegt. Aus dem Stand der Technik waren Frequenzen von Sto\u00dfwellen bei der Behandlung biologischen Gewebes zwischen 1 und 15 Hz bekannt. Diese ergeben sich aus den Entgegenhaltungen nach Anlagen E11 bis E16, die die Einspruchsabteilung des EPA zwar teilweise nicht herangezogen hat, die von der Technischen Beschwerdekammer aber trotz der im Einspruchsbeschwerdeverfahren eingeschr\u00e4nkten Amtsermittlung nach Art. 114 EP\u00dc bei der Beschwerdeentscheidung gleichwohl noch herangezogen werden k\u00f6nnen. Die am 18. April 1997 ver\u00f6ffentlichte Entgegenhaltung Anlage E11 (H. Lohse-Busch et al., \u201ePilotuntersuchung zur Wirkung von niedrigenergetischen, extrakorporalen Sto\u00dfwellen auf Muskelfunktionsst\u00f6rungen bei spastischen Muskelfunktionsst\u00f6rungen von Kindern\u201c) sieht zur Muskelbehandlung eine Frequenz von 2 Hz vor. F\u00fcr die Behandlung von Knochen (insbesondere zur Osteoporosebehandlung) beschreibt die WO 93\/14720 (Anlage E12) in ihren Unteranspr\u00fcchen 9 und 19 Frequenzen von 1 bis 10 Hz. Die Entgegenhaltung Anlage E13 (Haist, von Keitz-Steeger, \u201eSto\u00dfwellentherapie knochennaher Weichteilschmerzen – Ein neues Behandlungskonzept\u201c) lehrt eine Frequenz von 4 Hz, die Entgegenhaltung Anlage E14 (G. P. Dahmen et al., \u201eDie Behandlung knochennaher Weichteilschmerzen mit Extrakorporaler Sto\u00dfwellentherapie (D), Indikation, Technik und bisherige Ergebnisse\u201c) Frequenzen von 2 bis 4 Hz. In der Entgegenhaltung nach Anlage E15 (Hansson, Ekblom, \u201eInfluence of Stimulus Frequency and Probe Size on Vibration-Induced Alleviation of Acute Orofacial Pain\u201c) werden beispielhaft Frequenzen von 10 Hz (verbunden mit einer Auslenkung der Sondenspitze von 400-800 \u00b5m) und 15 Hz offenbart, mit denen therapeutische Erfolge erzielt worden seien. Die europ\u00e4ische Patentanmeldung EP 0 324 711 A2 (Anlage E16) offenbart schlie\u00dflich die Einkopplung von Sto\u00dfwellen mit einer Frequenz von 1 Hz bei einer Amplitude von 100 \u00b5m in das Gewebe.
\nBer\u00fccksichtigt man, dass der Fachmann auf dem Gebiet des Verf\u00fcgungspatents nicht nur mit der Konstruktion medizinischer Ger\u00e4te im Allgemeinen, sondern auch mit den medizinischen Anforderungen an die mit ihnen vorzunehmende Behandlung vertraut sein, also orthop\u00e4dische Fachkenntnisse aufweisen muss, um die Folgen der Behandlung sachgerecht absch\u00e4tzen zu k\u00f6nnen, spricht viel daf\u00fcr, dass diesem Fachmann die Kombination der genannten Entgegenhaltungen gelingt, um zu patentgem\u00e4\u00dfen Frequenzen von 1 bis 30 Hz (vorzugsweise 6 bis 20 Hz) zu gelangen. Denn vor dem Hintergrund der denkbar weit gehenden Anwendungsgebiete des Verf\u00fcgungspatents liegt es nahe, auch die patentgem\u00e4\u00dfe Frequenz entsprechend weit zu fassen, um eine Vielzahl verschiedener Einsatzm\u00f6glichkeiten zu gestatten. Der Fachmann wird sich an einem R\u00fcckgriff auf die zitierten Entgegenhaltungen (Anlagen E11 bis E16) auch nicht dadurch gehindert sehen, dass die Entgegenhaltung E8 ein Massageger\u00e4t betreffe, w\u00e4hrend die Entgegenhaltung E11 etwa Muskelfunktionsst\u00f6rungen und E12 Osteoporose behandeln wolle. Denn schon die US-Patentschrift 4,549,535 (Anlage E8) ist nicht auf ein Massageger\u00e4t im engeren Sinne beschr\u00e4nkt, sondern betrifft jede physische Behandlung von Menschen durch Vibration, Massage und die Einbringung mechanischer Impulse oder Schockwellen (vgl. Anlage E8, Spalte 1 Zeilen 6-8: \u201eapplication of mechanical impulses\u201c und Zeilen 20-23: \u201eshock waves\u201c). Damit \u00f6ffnet der dem Verf\u00fcgungspatent n\u00e4chstkommende Stand der Technik den Blick des angesprochenen Fachmanns \u00fcber Massageger\u00e4te im engeren Sinne hinaus auch f\u00fcr andere medizinische Ger\u00e4te, die sich mit der Einbringung mechanischer Impulse in den menschlichen K\u00f6rper befassen, sei es f\u00fcr die Schmerzbehandlung, die Behandlung von Muskelfunktionsst\u00f6rungen oder von Osteoporose. Der Fachmann erh\u00e4lt daher durch die Entgegenhaltung E8 hinreichende Veranlassung, auch andere Offenbarungen geeigneter Frequenzen mit in den Blick zu nehmen.
\nDamit sprechen im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung gute Gr\u00fcnde daf\u00fcr, dass die Technische Beschwerdekammer des EPA entgegen der Entscheidung der Einspruchsabteilung auch aus dem Merkmal 6 keine erfinderische T\u00e4tigkeit ableiten wird.<\/p>\n

Merkmale 4 und 8 (Einkoppeln einer unfokussierten Druckwelle in das biologische Gewebe, die von dem Schlagteil in das \u00dcbertragungselement induziert wird und sich bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che der stumpfen Sondenspitze des \u00dcbertragungselements fortpflanzt)
\nWie vorstehend unter I. ausgef\u00fchrt, verlangen Merkmale 4 und 8 (wie auch Merkmal 1.2), dass die von der Austrittsgrenzfl\u00e4che in den K\u00f6rper von Lebewesen bzw. in biologisches Gewebe eingekoppelte unfokussierte Druckwelle als solche von dem auf das \u00dcbertragungselement auftreffenden Schlagteil erzeugt wird und sich in dem \u00dcbertragungselement bis zur Austrittsgrenzfl\u00e4che der stumpfen Sondenspitze fortpflanzt. Diese Druckwelle resultiert aus der Kompression (Stauchung) und anschlie\u00dfenden Ausdehnung des \u00dcbertragungselements und ist als solche nicht zwingend mit einer Verlagerung des \u00dcbertragungselements im Ganzen verbunden. Dass es daneben auch zu einer solchen Verlagerung kommen mag (und nach der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents auch kommen darf), steht der Verwirklichung dieser Merkmale nicht entgegen, ist allerdings auch nicht hinreichend f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe technische Lehre.
\nDie Antragstellerin vertritt ausweislich ihres Vorbringens in der m\u00fcndlichen Verhandlung die Ansicht, in der Entgegenhaltung E8 werde ausschlie\u00dflich eine Verlagerung des \u00dcbertragungselements (des \u201eanvil 24\u201c mit dem verbundenen \u201esoft tip shaft 14\u201c und dem \u201esoft tip 12\u201c) offenbart, mittels derer eine Sto\u00dfwelle in das biologische Gewebe eingekoppelt werde, ohne dass damit die Einkopplung einer Druckwelle durch den \u201esoft tip 12\u201c verbunden w\u00e4re, die sich zuvor durch das \u00dcbertragungselement fortgepflanzt h\u00e4tte. Denn – so die Antragstellerin – der \u201esoft tip 12\u201c absorbiere eine von dem \u201emain shaft impact tip 11\u201c etwa in das \u00dcbertragungselement induzierte Druckwelle (yische Welle) durch die Flexibilit\u00e4t seines schon der Bezeichnung nach \u201eweichen\u201c Materials vollst\u00e4ndig. Zu diesem Zweck, die yische Welle vollst\u00e4ndig zu absorbieren, sei der \u201esoft tip 12\u201c der Entgegenhaltung E8 gerade da. Es k\u00f6nne daher – wie die Antragstellerin meint \u2013 zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass bei einem jeden Aufprall eines Schlagteils auf ein elastisches \u00dcbertragungselement eine Druckwelle induziert wird. Denn jedenfalls sei der \u201esoft tip 12\u201c bei der Entgegenhaltung E8 nicht geeignet, diese Druckwelle (nachdem sie sich durch das \u00dcbertragungselement fortgepflanzt hat) in das biologische Gewebe einzukoppeln. Wenn es auch bei der Vorrichtung nach Anlage E8 zur Einkopplung einer Sto\u00df- oder Druckwelle in das biologische Gewebe komme, so allein deshalb, weil der \u201esoft tip 12\u201c in L\u00e4ngsrichtung verlagert werde und eine \u201eneue\u201c Welle in das biologische Gewebe einkoppele. Dies habe jedoch mit der patentgem\u00e4\u00dfen Einkopplung einer Druckwelle nach Merkmalen 4 und 8 nichts zu tun.
\nDieser Ansicht vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Antragstellerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass bei der Entgegenhaltung E8 der \u201esoft tip 12\u201c nicht geeignet sei, eine von dem Schlagteil in das \u00dcbertragungselement induzierte Druckwelle in das biologische Gewebe einzukoppeln, weil er diese aufgrund seiner Materialbeschaffenheit vollst\u00e4ndig absorbiere. Jedenfalls ist es der Kammer aufgrund des Vortrags der Antragstellerin nicht m\u00f6glich, hinreichend sicher zu beurteilen, dass der \u201esoft tip 12\u201c nach der Entgegenhaltung E8 tats\u00e4chlich so ausgestaltet sein muss, dass es zu einer g\u00e4nzlichen Absorption der Druckwelle komme. Nur wenn er das \u00dcbertragungselement auf diese Weise vollst\u00e4ndig von dem biologischen Gewebe \u201eabkoppelt\u201c, und zwar dergestalt, dass keinerlei Druckwelle weitergegeben wird, sondern allenfalls durch die Longitudinalverschiebung des \u201esoft tip 12\u201c eine neue Welle in das biologische Gewebe eingebracht wird, w\u00e4ren Merkmale 4 und 8 (sowie Merkmal 1.2) durch Anlage E8 nicht nahegelegt. Wenn allerdings auch nur zum Teil eine Einkopplung der urspr\u00fcnglich von dem Schlagteil in das \u00dcbertragungselement induzierten Druckwelle in das biologische Gewebe erfolgt und im \u00dcbrigen die Verlagerung des \u00dcbertragungselements wirksam wird, sind diese Merkmale nahegelegt, weil es allein auf eine zumindest teilweise Einkopplung der \u201eurspr\u00fcnglichen\u201c Druckwelle ankommt. Der Entgegenhaltung E8 ist nicht zu entnehmen, welche n\u00e4heren Eigenschaften den \u201esoft tip 12\u201c kennzeichnen sollen, insbesondere ob er so weich ausgestaltet sein muss, dass er nicht in der Lage ist, eine vom Schlagelement in das \u00dcbertragungselement induzierte Druckwelle einzukoppeln, weil er sie vollst\u00e4ndig absorbiert.
\nDie Beschreibung der Entgegenhaltung E8 deutet allenfalls darauf hin, dass ihr Verfasser in erster Linie die Einbringung eines Sto\u00dfes durch Verlagerung der Sondenspitze in Blick hatte (vgl. Anlage E8, Spalte 3 Zeilen 44-47: \u201eIt is clear that soft tip 12 has been extended from ist original position as shown in FIG. 1 such that an impact may have been imparted to a body for which treatment was intended.\u201c). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Fachmann, der die E8 insgesamt zur Kenntnis nimmt, nicht zugleich mitliest, dass sich infolge des Aufpralls des Schlagteils (11) auf das \u00dcbertragungselement (den \u201eanvil 24\u201c) auch eine yische Druckwelle bis zur Sondenspitze fortpflanzt und dort von dem \u201esoft tip 12\u201c in das biologische Gewebe eingekoppelt wird, weil dieser nicht in der Lage ist, die yische Druckwelle vollst\u00e4ndig zu absorbieren. Es spricht viel daf\u00fcr, dass der Fachmann in Unkenntnis der genauen Beschaffenheit des \u201esoft tip 12\u201c nicht von einer vollst\u00e4ndigen Absorption ausgehen und daher zumindest eine teilweise stattfindende Einkopplung der y-ischen Druckwelle auch bei der Vorrichtung nach Anlage E8 annehmen wird.
\nEine Erg\u00e4nzung des \u00dcbertragungselements, das aus einer metallischen Sonde besteht, um weitere Materialien f\u00fchrt noch nicht aus dem Verf\u00fcgungspatent hinaus. Denn dieses sieht im eingetragenen Unteranspruch 13 selbst vor, zwischen der Sondenspitze und der Einkoppelstelle auf dem biologischen Gewebe ein beispielsweise pastenf\u00f6rmiges Impedanzanpassungsmedium anzuordnen, das die Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe verbessert. Abschnitte [0023], [0024] und [0038] erl\u00e4utern dies dahin, dass auch das \u00dcbertragungselement selbst zur Impedanzanpassung aus unterschiedlichen Materialien aufgebaut sein kann und eine geeignete Auswahl es erm\u00f6gliche, die Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe zu beeinflussen (Anlage ASt 1, Spalte 4 Zeilen 21-27).
\nDie Feststellung, der Fachmann verstehe die Entgegenhaltung E8 dahin, dass der \u201esoft tip 12\u201c die Druckwelle allein durch seine Materialbeschaffenheit vollst\u00e4ndig absorbiert, ist durch die Kammer folglich nicht zu treffen. Offensichtlich sind auch die Einspruchsabteilung des EPA und der 21. Beschwerdesenat des Bundespatentsgerichts davon ausgegangen, dass Merkmale 4 und 8 in der dem Verf\u00fcgungspatent n\u00e4chstkommenden Entgegenhaltung E8 offenbart seien. So hat die Einspruchsabteilung des EPA in ihrer Entscheidung vom 31. Oktober 2006 (Anlage ASt 3) – wenngleich ohne n\u00e4here Problematisierung – die Offenbarung dieser Merkmale durch Anlage E8 bejaht (Anlage ASt 3, Seite 6, Ziffer 7.1 am Ende). Auch der 21. Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts hatte durch die im dortigen Termin eingereichten Hilfsantr\u00e4ge II bis IV der eingetragenen Patentinhaberin Veranlassung, sich mit dem hiesigen Merkmal 8 zu befassen, denn diese Hilfsantr\u00e4ge (vgl. Anlagenkonvolut L10) umfassten das Merkmal, nach dem \u201edas Schlagteil (10) infolge des Kraftsto\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement (2) induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) der stumpfen, auf die K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnenden Sondenspitze (22) des \u00dcbertragungselements (2) fortpflanzt\u201c. Wie die Antragsgegnerin vorgetragen und durch anwaltliche Versicherung (Seite 8 des Widerspruchsschriftsatzes vom 14. Februar 2007, Bl. 27 GA) und eidesstattliche Versicherungen des Herrn H (Anlage L11 unter 5., Bl. 37 GA) sowie des Patentanwalts J (Anlage L17, Seite 1, letzter Absatz) glaubhaft gemacht hat, habe der Vorsitzende des Beschwerdesenats nach Analyse der Hilfsantr\u00e4ge in vorl\u00e4ufiger W\u00fcrdigung ausgef\u00fchrt, dass auch in den weiteren Hilfsantr\u00e4gen kein Gegenstand zu sehen sei, der auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhe. Selbst wenn man unterstellt, dass – wie die Antragstellerin vorgetragen hat – vor dem Bundespatentgericht keine dezidierte Diskussion \u00fcber die weiteren Merkmale der im Termin eingereichten Hilfsanspr\u00fcche II bis IV gef\u00fchrt wurde, so ist doch davon auszugehen, dass sich der fachkundig besetzte Beschwerdesenat auch mit dem hiesigen Merkmal 8 vor dem Hintergrund der technischen Lehre des zum Verf\u00fcgungspatent weitgehend parallelen DE 197 25 477 befasst hat, bevor er eine vorl\u00e4ufige W\u00fcrdigung der neuen Hilfsantr\u00e4ge im Hinblick auf die Erfindungsh\u00f6he vornahm.
\nAuch unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin vertretenen Auslegung der Merkmale 4 und 8 sind diese Merkmale durch die Entgegenhaltung E8 offenbart, die technische Lehre des von der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Anspruchs 1 nahegelegt.
\nDie Kammer vermag eine ausrechende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents, die den Erlass bzw. die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 10. Januar 2007 auch unter Abw\u00e4gung mit den Interessen der Antragsgegnerin rechtfertigen k\u00f6nnte, nicht zu erkennen. Die angegriffene Beschussverf\u00fcgung war daher aufzuheben.<\/p>\n

IV.
\nDie Kostenentscheidung ergeht nach \u00a7 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO.
\nDie Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 6; 711 Satz 1 und 2; 709 Satz 2; 108 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf 150.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 662 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 2. M\u00e4rz 2007, Az. 4a O 5\/07<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[29,2],"tags":[],"class_list":["post-2975","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2975","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2975"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2975\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5537,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2975\/revisions\/5537"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2975"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2975"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2975"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}