{"id":2961,"date":"2007-04-19T17:00:04","date_gmt":"2007-04-19T17:00:04","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2961"},"modified":"2016-04-27T06:51:19","modified_gmt":"2016-04-27T06:51:19","slug":"4a-o-4206-isonitril","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2961","title":{"rendered":"4a O 42\/06 – Isonitril"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 655<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. April 2007, Az. 4a O 42\/06<\/p>\n

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I. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006<\/p>\n

Kits zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgew\u00e4hlt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus dem genannten Radionukliden ausgew\u00e4hlten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird,<\/p>\n

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen haben,<\/p>\n

und zwar jeweils unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungs-kosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1. dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

2. die vor dem 2. August 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. zu vernichten.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und ab dem 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:
\nDie Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt die Kosten der Beklagten zu 2. sowie 50 % der Gerichtskosten und ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten. Im \u00dcbrigen tr\u00e4gt die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin die Beklagte zu 1. Die Beklagte tr\u00e4gt ihre eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst.<\/p>\n

V. Das Urteil ist f\u00fcr die Beklagte zu 2. im Hinblick auf deren Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. F\u00fcr die Kl\u00e4gerin ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,- Eur vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte B\u00fcrgschaft einer im Gebiet der Europ\u00e4ischen Union ans\u00e4ssigen, als Zoll- und Steuerb\u00fcrgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist unter ihrer gegenw\u00e4rtigen Unternehmensbezeichnung seit dem 20. Januar 2003 eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patentes 0 211 xxx B1 (Anlage K 1, nachfolgend Klagepatent), das am 2. August 1986 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der US 762 xxx vom 5. August 1985 angemeldet wurde. Die Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 8. Mai 1991. Die Verfahrensprache des Klagepatentes ist englisch. Eine deutschsprachige Fassung des Klagepatentes \u00fcberreichte die Kl\u00e4gerin in Form der \u00f6sterreichischen Patentschrift E 63 xxx als Anlage K 1a. Das Klagepatent betrifft Metall-Isonitril-Additionsprodukte f\u00fcr die Herstellung von Radionuklidkomplexen.<\/p>\n

Der f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit ma\u00dfgebliche Patentanspruch 8 des Klagepatentes hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgew\u00e4hlt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgew\u00e4hlten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in B, die Beklagte zu 2. hat ihren Sitz in Budapest, Ungarn. Beide Unternehmen vertreiben radioaktive Diagnostika. Die Beklagte zu 1. vertreibt u.a. das Arzneimittel mit der Bezeichnung \u201eX\u201c (nachfolgend angegriffene Ausf\u00fchrungsform) in der Bundesrepublik Deutschland. Die Beklagte zu 2. stellt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Ungarn nach den zu ihren Gunsten erteilten ungarischen Patenten HU 203 xxx und HU 202 xxx (Anlage B 1 und B 2) her.<\/p>\n

Das angegriffene Arzneimittel wird in der als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage als \u201eKit for use in preparation of Technetium Tc-99m Methoxy-isobutyl-isonitrile (MIBI) Injection\u201c bezeichnet; MIBI steht f\u00fcr Methoxyisobutylisonitiril. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4, einen Komplex aus Kupfer, MIBI sowie Fluorborat. Wird MIBI mit 99mTc vermischt, entsteht nach Reduktion des Technetiums der Koordinationskomplex 99mTc-MIBI. In der Anlage K 8 wird im Einzelnen beschrieben, wie und unter welchen Bedingungen eine Vermischung der in dem Arzneimittel enthaltenen Substanz mit 99mTc vorzunehmen ist. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcgt in der Bundesrepublik Deutschland nicht \u00fcber eine arzneimittelrechtliche Zulassung; ein Import erfolgt \u00fcber \u00a7 73 Abs. 3 AMG (vgl. Anlage K 7).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin vertritt die Auffassung, dass das angegriffene Kit von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch machen w\u00fcrde. Beide Beklagten seien passivlegitimiert, da die Beklagte zu 1. die angegriffene Verletzungsform von der Beklagten zu 2. als Herstellerin beziehen w\u00fcrde. In der als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage der angegriffenen Verletzungsform werde die Beklagte zu 2. unstreitig als Herstellerin (\u201emanufacturer\u201c) benannt. Sie habe daher auch Kenntnis von einem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in die Bundesrepublik Deutschland. Sie selbst sei auch aktivlegitimiert hinsichtlich der ab dem 7. Januar 1992 entstandenen Anspr\u00fcche. Aus dem Registerauszug auf Seite 2 der Anlage K 2 ergebe sich, dass die A and Co. das Klagepatent am 2. August 1986 zum Patent angemeldet habe. Diese habe das Klagepatent sowie s\u00e4mtliche damit im Zusammenhang stehenden Rechte am 1. August 1991 auf die B Pharmaceutical Co. \u00fcbertragen (Anlage K 9). Die B Pharmaceutical Co. habe schlie\u00dflich ihren Namen in C Pharmaceuticals Co. ge\u00e4ndert. Dies sei die dritte im Rollenauszug nach Anlage K 2 eingetragene Gesellschaft. Hierbei habe es sich lediglich um eine Firmen\u00e4nderung gehandelt, wie sich aus Anlage K 10, einer Kopie eines Handelsregisterauszuges der Handelskammer des Staates XY, USA, ergebe. Durch eine weitere Firmen\u00e4nderung habe die C Pharmaceuticals den Namen der Kl\u00e4gerin erhalten, entsprechend der als Anlage K 11 vorgelegten Kopie der bei der Handelskammer XY, USA, eingereichten Firmenregistrierung.<\/p>\n

Die Parteien haben in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 13. M\u00e4rz 2007 den Unterlassungsantrag im Hinblick auf den Ablauf des Schutzes des Klagepatentes am 2. August 2006 unter Stellung wechselseitiger Kostenantr\u00e4ge \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr, nachdem sie erkl\u00e4rt hat, die Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung sowie Schadenersatzfeststellung nicht ab dem 8. Juni 1991, sondern erst ab dem 7. Januar 1992 geltend machen zu wollen und die Beklagten der Teilklager\u00fccknahme zugestimmt haben,<\/p>\n

I. die Beklagten insgesamt zu verurteilen,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006<\/p>\n

Kits zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgew\u00e4hlt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus dem genannten Radionukliden ausgew\u00e4hlten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird,<\/p>\n

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen haben,<\/p>\n

und zwar jeweils unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

2. die vor dem 2. August 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. zu vernichten.<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und ab dem 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagten, welche – unstreitig – die Einrede der Verj\u00e4hrung erhoben haben, stellen die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin f\u00fcr vor dem 20. Januar 2003 entstandene Anspr\u00fcche in Abrede. Aus der als Anlage K 9 vorgelegten Erkl\u00e4rung ergebe sich keine Abtretung von in der Vergangenheit entstandenen Anspr\u00fcchen auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadenersatz. Der Erkl\u00e4rung lasse sich lediglich eine Patent\u00fcbertragung entnehmen. Weiterhin ergebe sich aus den von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Dokumenten lediglich ein behaupteter \u00dcbergang von Anspr\u00fcchen auf eine F Pharma Company in W. Die Kl\u00e4gerin bezeichne sich jedoch selbst als F Pharma Co. in P. Auch sei die Beklagte zu 2. nicht passivlegitimiert. Sie nehme keine patentverletzenden Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland vor und habe auch keine Kenntnis von einem Import des angegriffenen Arzneimittels in die Bundesrepublik Deutschland gehabt.
\nIm \u00dcbrigen mache die angegriffene Verletzungsform von der Lehre nach dem Klagepatent keinen Gebrauch. Ein Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplex werde bereits nicht bereitgestellt, da hierunter ein Bausatz zu verstehen sei, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte hingegen lediglich eine Verbindung. Das Klagepatent sehe dar\u00fcber hinaus neben dem Komplex aus Kupfer und einem Isonitril-Liganden noch eine weitere Verbindung vor, wenn in dem f\u00fcr den Rechtsstreit ma\u00dfgeblichen Patentanspruch von einem Addukt die Rede sei. Eine solche weitere Verbindung beinhalte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform hingegen nicht. Diese bestehe, neben weiteren, f\u00fcr den Rechtsstreit nicht relevanten Bestandteilen, aus einem Komplex aus Kupfer und MIBI, einem Isonitril-Liganden. Auch scheide eine Benutzung des Klagepatentes aus, da bei dem angegriffenen Kit die Reduktion des Radionuklids nicht allein durch das Reduktionsmittel erfolge; vielmehr sei hierf\u00fcr auch ein Erhitzen des Gemisches f\u00fcr 10 Minuten in einem kochenden Wasserbad erforderlich.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt dem Vorbringen vollumf\u00e4nglich entgegen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist im Hinblick auf die Beklagte zu 2. unbegr\u00fcndet und im \u00dcbrigen begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Vernichtung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung im zuletzt geltend gemachten Umfang gegen\u00fcber der Beklagten zu 1. zu.<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin hat ihre Aktivlegitimation betreffend die Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzverpflichtung f\u00fcr den zuletzt geltend gemachten Zeitraum vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 schl\u00fcssig dargetan.<\/p>\n

Sie ist jedenfalls seit dem 7. Januar 1992 eingetragene Inhaberin des Klagepatentes, wie sich aus dem als Anlage K 2 vorgelegten Rollenauszug ergibt. Urspr\u00fcngliche Anmelderin des Klagepatentes war die A and Company. Diese will das Klagepatent auf die B Pharmaceutical Co. \u00fcbertragen haben, worauf es jedoch vor dem Hintergrund der Beschr\u00e4nkung der Antr\u00e4ge durch die Kl\u00e4gerin auf die Zeit ab dem 7. Januar 1992 bis zum Ablauf des Klagepatentes nicht ankommt. Bei der B Pharmaceutical Co. handelt es sich um die Kl\u00e4gerin unter einer anderen Firmenbezeichnung. Die Eintragung der B Pharmaceutical Co. in das Patentregister erfolgte am 7. Januar 1992. Die B Pharmaceutical Co. hat ihren Namen in C Pharmaceuticals Co. ge\u00e4ndert, wie sich aus dem als Anlage K 10 vorgelegten Zertifikat der Handelskammer des Staates XY ergibt. Die entsprechende \u00c4nderung wurde am 6. Juli 2000 im Patent- und Gebrauchsmusterregister vermerkt. Durch eine weitere Firmen\u00e4nderung hat die C Pharmaceuticals Co. unter dem 2. Oktober 2001 die Firmenbezeichnung G Pharma Company erhalten, wie sich aus dem Verzeichnis der Handelsnamen, Partnerschaften und Gesellschaften des XYZ County ergibt (Anlage K 11). Hierbei handelt es sich trotz der unterschiedlichen Sitzbezeichnung zu dem im Rubrum angegebenen Firmensitz der Kl\u00e4gerin,\u2026, um die Kl\u00e4gerin. Aus der Anlage K 24 ergibt sich, dass die Kl\u00e4gerin ihren Unternehmenssitz von der in der Anlage K 11 genannten Firmenanschrift in \u2026 ge\u00e4ndert hat. Die entsprechende Postfachanschrift entspricht derjenigen wie sie im Rubrum zur Klageschrift angegeben ist sowie derjenigen im Rollenauszug nach Anlage K 2. Unerheblich ist auch, dass in der Anlage K 11 die Firmen\u00e4nderung einer C Pharmaceutical Co. beschrieben wird, also einem Unternehmen ohne \u201es\u201c bei \u201ePharmaceuticals\u201c. Es handelt sich hierbei um dieselbe Gesellschaft, wie sich aus der Anlage K 24 ergibt. Der Buchstabe \u201es\u201c wurde in dem Verzeichnis der Handelsnamen, Partnerschaften und Gesellschaften des XYZ County versehentlich weggelassen.<\/p>\n

II.
\nDas Klagepatent beschreibt als Gebiet der Erfindung einleitend, dass es sich hierbei um ein Verfahren zur Herstellung von Isonitiril-Komplexen von Radionukliden, beispielsweise von radioaktiven Isotopen wie 99mTc, 99Tc, 97Ru, 51Cr, 57Co, 188Re und 191Os, und insbesondere Metall-Isonitiril-Addukten zur Herstellung solcher Radionuklid-Komplexe handelt.<\/p>\n

Zum Hintergrund der Erfindung f\u00fchrt das Klagepatent aus, dass in der Vergangenheit eine Vielfalt von Radioisotop-Abbildungs- und Markierungsmitteln entwickelt worden seien; bestimmte der fr\u00fcher erh\u00e4ltlichen Materialien w\u00fcrden jedoch unter dem Nachteil hoher Kosten, der Komplexit\u00e4t der Herstellungsverfahren oder des Unverm\u00f6gens, eine quantitativ hochwertige Abbildung oder eine hochgradig wirksame Markierung zu liefern, leiden.<\/p>\n

Isonitril-Komplexe verschiedenartiger nicht-radioaktiver Metalle wurden, so die Klagepatentschrift, beschrieben. Die EP-A-0 0163 294 betrifft Zusammensetzungen zur Herstellung Technetium-markierter radiodiagnostischer Mittel und insbesondere l\u00f6sliches Kupfer-Salz enthaltende Zusammensetzungen zum Reduzieren von Technetium oder zum Beschleunigen der Reduktion von Technetium zur Markierung solcher radiodiagnostischer Mittel. Das Kupfer-Salz und der Ligand einzeln im Gemisch sind lyophilisierte feste Stoffe. Die Pertechnetat-L\u00f6sung wird zu einer L\u00f6sung des Liganden und Kupfer-Salzes separat hinzugef\u00fcgt.<\/p>\n

Die US-4 419 339 zeigt die Herstellung von Tc-Liganden-Komplexen durch Ligandenaustausch mit einem nicht-radioaktiven Metall, das in einem Liganden-Komplex eines solchen Metalls enthalten ist. Das US-Patent 4 452 774 beschreibt einen Koordinations-Komplex eines Isonitril-Liganden mit einem radioaktiven Metall (Radionuklid), das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgew\u00e4hlt ist, und Methoden zur Verwendung solcher Komplexe. Vorzugsweise umfassen die Isonitiril-Komplexe eines der vorstehenden radioaktiven Metalle, worin jede verf\u00fcgbare Koordinationsstelle von einem Isonitiril-Liganden besetzt ist. Der Isonitiril-Ligand kann entweder einz\u00e4hnig oder mehrz\u00e4hnig sein, etwa zweiz\u00e4hnig oder dreiz\u00e4hnig. Beschrieben ist auch ein Kit, das einen Isonitiril-Liganden und ein Reduktionsmittel umfasst, das zur Reduktion des radioaktiven Metalls zur Bildung des Koordinations-Komplexes bef\u00e4higt ist.<\/p>\n

Weiter wird ausgef\u00fchrt, dass wegen der allgemeinen Verf\u00fcgbarkeit von 99mTc-Vorr\u00e4ten in klinischen Laboratorien in Form von Pertechnetat sowie der w\u00fcnschenswerten Halbwertszeit und Gamma-Strahlungs-Energie dieses Radionuklids enthalten die Komplexe vorzugsweise 99mTc, wenngleich auch Komplexe mit anderen Radionukliden beschrieben werden. \u00dcberdies erleichtert die allgemeine Verf\u00fcgbarkeit der Pertechnetat-Vorr\u00e4te die Verwendung von Kits zur Herstellung verschiedenartiger Komplexe von 99mTc. Die Isonitiril-Komplexe k\u00f6nnen in dreifacher Weise sowohl in Makro- als auch in Spurenmengen-(Tracer-)Konzentrationen in w\u00e4ssrigen Medien zusammen mit einem beliebigen, aus einer gro\u00dfen Vielfalt gew\u00e4hlten Gegenionen hergestellt und isoliert werden, wie dies zweckm\u00e4\u00dfig ist. Sie zeigen wirksame Markierungs-Charakteristika f\u00fcr Liposomen oder Vesikel und eine Vielfalt lebender Zellen, die Lipid-Membranen enthalten, und sind auch wirksame Abbildungsmittel zum Nachweis von Anomalien in den Geweben verschiedener Organe, insbesondere im Herzen, sowie das Vorhandensein von Blutgerinnseln. Die Komplexe von 99mTc werden besonders bevorzugt wegen der w\u00fcnschenswerten nuklearen Eigenschaften dieses Radioisotops, d.h. seiner Halbwertszeit und der Energie seiner Gamma-Strahlung.<\/p>\n

Das Klagepatent sieht es nunmehr als ein Problem, dass bei der Herstellung der in US 4 452 774 beschriebenen Isonitiril-Komplexe auftritt, dass viele Isonitril-Liganden \u00e4u\u00dferst fl\u00fcchtig sind. Dementsprechend ist der Isonitril-Ligand schwierig zu handhaben und lyophilisierte Kits sind nicht praktisch. Aus diesem Grund wird \u2013 so das Klagepatent weiter \u2013 nach neuen und besseren Wegen zur Handhabung der Isonitril-Liganden f\u00fcr die Herstellung von Radionuklid-Komplexen gesucht. Gewisse der oben genannten Probleme k\u00f6nnen dadurch gel\u00f6st werden, dass l\u00f6sliche Metall-Addukte von Isonitril-Liganden hergestellt werden und das Metall-Isonitiril-Addukt zur Herstellung des gew\u00fcnschten Radionuklid-Isonitril-Komplexes eingesetzt wird. Es ist jedoch nicht gelungen, Metalle, die Isonitril-Addukte bilden, wie Mangan, Eisen und Ruthenium in ihren Isonitiril-Addukten (oder \u2013Salzen) durch, beispielsweise, Technetium zu ersetzen und dadurch den gew\u00fcnschten Radionuklid-Komplex mit dem Isonitiril zu bilden.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund hat es sich die Erfindung nach dem Klagepatent zur Aufgabe gemacht ein Verfahren zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines radioaktiven Metalls, das aus der Gruppe der radioaktiven Isotope von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgew\u00e4hlt ist, verf\u00fcgbar, das das Vermischen eines Lyophilisats eines festen, wasserl\u00f6slichen Kupfer-Adduktes des Isonitril-Liganden mit einem radioaktiven Metall in Wasser umfasst, wobei das Kupfer durch das radioaktive Metall ersetzt wird und dadurch der Koordinations-Komplex gebildet wird. Hierzu schl\u00e4gt das Klagepatent in seinem Anspruch 8 Folgendes vor:<\/p>\n

1. Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes<\/p>\n

1.1 eines Isonitril-Liganden und<\/p>\n

1.2 eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgew\u00e4hlt ist,<\/p>\n

2. umfassend ein Lyophilisat<\/p>\n

2.1 einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden und<\/p>\n

2.2 (b) eine vorher festgelegte Menge des Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgew\u00e4hlten Radionuklids zu reduzieren vermag,<\/p>\n

3. um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre nach dem Patentanspruch 8 des Klagepatentes wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Die von den Beklagten gegen eine Benutzung erhobenen Einwendungen bleiben ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmale 2.1 und 2.2 ebenso wie die weiteren von der Beklagten zu 2. bestrittenen Merkmale. Zur besseren \u00dcbersicht wird im Rahmen der nachfolgenden Diskussion zwischen dem Vorbringen der Beklagten unterschieden, soweit sich dieses unterscheidet.<\/p>\n

1. Einwendungen Beklagte zu 1.:
\nDie Beklagte zu 1. meint, dass das von der Beklagten zu 1. vertriebene Kit kein Addukt eines Komplexes im Sinne des Merkmals 2.1 enthalte, welches besagt, dass das Lyophilisat eine vorher festgelegte Menge eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden umfasst. Hierunter sei ein Addukt eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden zu verstehen, d.h. dem Komplex aus Kupfer und einem Isonitril-Liganden werde noch eine weitere Verbindung hinzugef\u00fcgt.<\/p>\n

F\u00fcr diese Auffassung gibt die Klagepatentschrift keinen Anhalt. Nach dem Wortlaut der Merkmalsgruppe 2 soll das Lyophilisat aus einer vorher festgelegten Menge eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem in der Merkmalsgruppe 1 n\u00e4her definierten Isonitril-Liganden sowie einem Reduktionsmittel (vgl. Merkmal 2.2) bestehen. F\u00fcr den Fachmann ergibt sich daraus ohne weiteres, dass das Lyophilisat aus dem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand sowie einem Reduktionsmittel bestehen soll. Weitere Bestandteile, die dem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand beigef\u00fcgt sind, m\u00fcssen nicht vorhanden sein. Hierf\u00fcr spricht, dass in der Patentschrift an keiner Stelle von einer weiteren Verbindung, zus\u00e4tzlich zu einem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand die Rede ist. Einem Fachmann w\u00fcrde durch die Patentschrift daher schon nicht offenbart werden, welche weitere Substanz er zu dem Komplex hinzuf\u00fcgen sollte. Ihm ist vielmehr klar, dass der gew\u00fcnschte Koordinationskomplex aus einem Isonitril-Liganden und einem Radionuklid hergestellt werden kann, indem man ein Lyophilisat bestehend aus einem Kupfer-Isonitril-Komplex mit einem Reduktionsmittel nach Zugabe des Radionuklids umsetzt. Er erkennt, dass das Reduktionsmittel das h\u00f6herwertige Radionuklid reduziert, w\u00e4hrend das Reduktionsmittel selbst oxidert wird. Durch die Reduktion des Radionuklids ist dann ein Austausch des Kupferions in dem Kupfer-Isonitril-Komlex durch das reduzierte Radionuklid m\u00f6glich. In Kenntnis dieses Reaktionsmechanismus ist f\u00fcr ihn offensichtlich, dass weitere Substanzen nicht erforderlich sind, um dieses Ziel zu erreichen.<\/p>\n

Den Begriff des \u201eAdduktes\u201c im Sinne des Merkmals 2.1 versteht der Fachmann vor dem Hintergrund der Beschreibung der Klagepatentschrift, welche zur Erl\u00e4uterung des Anspruchs bei der Erfindung heranzuziehen ist (\u00a7 14 PatG, Art. 69 EP\u00dc), vielmehr dahingehend, dass das Klagepatent die Bezeichnung \u201eAddukt\u201c auf die jeweilige Zusammensetzung von Kupfer und Isonitiril bezieht. In der Klagepatentschrift wird entweder der Begriff \u201eMetall-Isonitiril-Addukt\u201c (Spalte 1 Zeile 7), \u201eMetall-Addukt\u201c (Spalte 2 Zeilen 40 ff.) oder \u201eCu-Metall-Addukt\u201c (Spalte 3 Zeilen 7, 36, 49 ff.; Spalte 4 Zeilen 6 f., 13, 33 ff., 42 ff., 48; Spalte 5 Zeilen 16 f., 26) verwendet. Kupfer (Cu) ist das bevorzugte Metallion (Spalte 2 Zeilen 44 ff.). Die Herstellung und Verwendung eines Kupfer-Isonitiril-Adduktes bzw. eines Metall-Adduktes des Isonitiril-Liganden wird darin als Gegenstand der Erfindung bezeichnet. Der Begriff \u201eKomplex\u201c wird demgegen\u00fcber f\u00fcr die Bezeichnung des Komplexes aus dem Isonitiril und dem Radionuklid verwendet (z.B. Spalte 1 Zeilen 4, 8, 20, 28, 45, 48, 54; Spalte 2 Zeilen 3 f.; 8 f., 13, 23 f., 29, 34, 43 ff. usw.). Ein solcher Komplex kann in Merkmal 2.1 hingegen nicht beschrieben sein, sondern allein die Zusammensetzung aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden. Der Komplex aus Radionuklid und Isonitiril-Ligand ist erst Gegenstand des Merkmals 3.2.<\/p>\n

So hei\u00dft es auf Seite 1 Absatz 1 der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift:<\/p>\n

\u201eDie vorliegende Erfindung betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Isonitiril-Komplexen von Radionukliden, beispielsweise von radioaktiven Isotopen wie 99mTc, 99Tc, 97Ru, 51Cr, 57Co, 188Re und 191Os, und insbesondere Metall-Isonitril-Addukte zur Herstellung solcher Radionuklid-Komplexe.\u201c<\/p>\n

Auf Seite 3 Absatz 3 hei\u00dft es unter \u201eZusammenfassung der Erfindung\u201c:<\/p>\n

\u201eGewisse der oben genannten Probleme k\u00f6nnen dadurch gel\u00f6st werden, dass l\u00f6sliche Metall-Addukte von Isonitiril-Liganden hergestellt werden und das Metall-Isonitril-Addukt zur Herstellung des gew\u00fcnschten Radionuklid-Isonitiril-Komplexes eingesetzt wird.\u201c<\/p>\n

Auf Seite 5, Absatz 2 hei\u00dft es unter \u201eAusf\u00fchrliche Beschreibung der Erfindung\u201c:<\/p>\n

\u201eDie Cu-Metall-Isonitiril-Addukte der vorliegenden Erfindung werden zur Bildung des gew\u00fcnschten Radionuklid-Komplexes mit einem radioaktiven Isotop umgesetzt, das aus der obigen Liste ausgew\u00e4hlt ist.\u201c<\/p>\n

Auf Seite 5 Absatz 2 wird dann weiter beschrieben, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Cu-Metall-Isonitiril-Addukte ohne weiteres durch die Vermischung des Cu-Metalls mit dem Isonitiril-Liganden hergestellt werden k\u00f6nnen. In Anspruch 12, der auf den f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit relevanten Anspruch 8 r\u00fcckbezogen ist, wird auf das in Merkmal 2.1 genannte \u201eKupfer-Addukt des Isonitiril-Liganden\u201c Bezug genommen, woraus geschlossen werden kann, dass in Anspruch 8 die Formulierung \u201eeines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden\u201c f\u00fcr \u201eKupfer-Isonitiril-Addukt\u201c steht. Anderenfalls w\u00e4re der R\u00fcckbezug ohne Sinngehalt.<\/p>\n

Entsprechend kann der Fachmann, da sich die Erfindung nach dem Klagepatent eindeutig mit der Herstellung und Verwendung von Cu-Metall-Isonitiril-Addukten befasst und nicht mit der Herstellung und Verwendung von Addukten aus Kupfer, einem Isonitril-Liganden und einer weiteren Substanz, Merkmal 2.1 lediglich so verstehen, dass damit ein Kupfer-Isonitiril-Addukt bezeichnet wird. Daf\u00fcr, dass der Begriff eine weitere, an keiner Stelle der Klagepatentschrift bezeichnete Substanz enthalten soll, bestehen \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 keine Anhaltspunkte. Dementsprechend verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, die einen Komplex aus Kupfer und MIBI (Methoxyisobutylisonitril) enth\u00e4lt, also Kupfer und einen Isonitril-Liganden, Merkmal 2.1.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. wird auch von dem Merkmal 2.2 Gebrauch gemacht, welches besagt, dass das Lyophilisat eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgew\u00e4hlten Radionuklids, zu reduzieren vermag. Die Beklagte zu 1. meint nun, dass ein Fachmann das Merkmal so verstehe, dass das Reduktionsmittel allein die Reduktion des Technetiums bewirken solle, weitere Ma\u00dfnahmen hingegen nicht erforderlich seien. Da bei der angegriffenen Verletzungsform das Technetium erst reduziert werde, wenn die Ampulle mit den Substanzen f\u00fcr 10 min in ein kochendes Wasserbad gelegt werde, liege eine Verwirklichung des Merkmals nicht vor.<\/p>\n

Eine Verwirklichung des Merkmals liegt trotz der in der Packungsbeilage geforderten Notwendigkeit des Erhitzens des Gemisches aus Kupfer und MIBI (Isonitiril-Ligand) sowie Radionuklid (Technetium, Tc) dennoch vor. F\u00fcr einen Fachmann ohne weiteres ersichtlich und zwischen den Parteien unstreitig, reduziert das in dem Lyophilisat unter anderem vorhandene Reduktionsmittel Zinn(II)Chlorid das Radionuklid Technetium und wird dabei selbst oxidiert. Dass dies erst nach Erhitzen des Gemisches f\u00fcr 10 min in einem kochenden Wasserbad geschieht, ist f\u00fcr die Verwirklichung unerheblich. Denn das Klagepatent sieht keine bestimmten Reaktionsbedingungen f\u00fcr die Reduktion des Radionuklids durch das Reduktionsmittel vor, und um eine solche \u201eBedingung\u201c handelt es sich bei der Forderung des Erhitzens im kochenden Wasserbad. Unter welchen Umst\u00e4nden \u2013 Reaktionsbedingungen \u2013 das Reduktionsmittel zur Reduktion des Technetiums f\u00fchrt, ist weder im Anspruch vorgegeben noch ergeben sich Beschr\u00e4nkungen aus der Beschreibung. Vielmehr beschreibt das Klagepatent auf Seite 5 letzter Absatz, dass die Radionuklid-Isonitril-Komplexe aus den Cu-Metall-Isonitril-Addukten durch Vermischen des Addukts \u2013 Metall-Komplex – mit dem radioaktiven Metall in einem geeigneten Medium bei Temperaturen von Raumtemperatur bis zur R\u00fcckflusstemperatur oder sogar dar\u00fcber hinaus hergestellt werden. Die Beschreibung der Erfindung sieht daher selbst eine gr\u00f6\u00dfere Temperaturspanne vor, bei der eine Reduktion des Technetiums durch das Reduktionsmittel und anschlie\u00dfende Umsetzung des Kupfer-Isonitril-Komplexes mit Technetium erfolgt.<\/p>\n

2. Einwendungen Beklagte zu 2.:
\nDie Beklagte zu 2. hat die Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale, mit Ausnahme der Merkmale 1.1 und 1.2 in Abrede gestellt. Die Merkmal 2.1 und 2.2 werden nur insoweit er\u00f6rtert als sich Abweichungen zum Vorbringen der Beklagten zu 1. ergeben.<\/p>\n

Merkmal 1 sieht ein Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes vor. Die Beklage zu 2. meint nun die angegriffene Verletzungsform stelle ein solches Kit nicht dar, da hierunter eine Art Bausatz zu verstehen sei, d.h. eine Mehrheit von Einzelteilen. Die angegriffene Verletzungsform enthalte vielmehr lediglich eine einzige Substanz, die zur Herstellung eines Koordinationskomplexes mit Technetium vermischt werden m\u00fcsse. Diese ergebe sich auch daraus, dass in der nach Anlage K 8 vorgelegten Packungsbeilage auch nur von einem Kit f\u00fcr die Verwendung und nicht f\u00fcr die Herstellung die Rede sei.<\/p>\n

Bei der angegriffenen Verletzungsform handelt es sich dennoch um ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes. Hierf\u00fcr spricht bereits der Umstand, dass in der Packungsbeilage selbst von einem \u201eKit\u201c die Rede ist und die Verletzungsform als \u201eW Kit\u201c bezeichnet wird. Das angegriffene Kit dient entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. auch nicht lediglich der Verwendung eines Koordinations-Komplexes, was voraussetzen w\u00fcrde, dass in dem Kit ein Koordinations-Komplex bereits enthalten sein m\u00fcsste. Vielmehr muss auch in dem angegriffenen Kit der Koordinations-Komplex erst hergestellt werden. Zu diesem Zweck sind in dem Lyophilisat der Kupfer-MIBI-Komplex und ein Reduktionsmittel, und zwar Zink(II)Chlorid Dihydrat vorhanden. Nach Zugabe von Technetium und Erhitzen im Wasserbad entsteht dann der gew\u00fcnschte, erfindungsgem\u00e4\u00dfe Koordinations-Komplex.
\nIm \u00dcbrigen spricht auch das Klagepatent nicht davon, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kit ein Bausatz aus verschiedenen Bestandteilen sein soll. So sieht Anspruch 8, der das Kit unter Schutz stellt, nicht vor, dass in dem Kit bereits alle Bestandteile, hier das Radionuklid vorhanden sein muss. Das Kit muss vielmehr geeignet sein den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Koordinations-Komplex aus Isonitril-Ligand und Radionuklid zu bilden. Das Klagepatent geht entsprechend davon aus, dass die gew\u00fcnschten Radionuklide in den klinischen Laboratorien zur Verf\u00fcgung stehen (vgl. Seite 2 letzter Absatz).<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. werden auch die Merkmale 2.1 und 2.2 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht. Die Beklagte zu 2. meint, dass ein patentverletzendes Produkt eine vorher festgelegte Menge eines Adduktes bzw. eines Reduktionsmittels enthalten m\u00fcsse. Hierbei k\u00f6nne es sich jedoch nicht einfach um die in dem Produkt tats\u00e4chlich enthaltene Menge handeln, da es sich insoweit um eine Selbstverst\u00e4ndlichkeit handeln w\u00fcrde.<\/p>\n

Unter der Formulierung der \u201evorher festgelegten Menge\u201c ist die in dem Kit tats\u00e4chlich enthaltene Menge zu verstehen. F\u00fcr ein anderes Verst\u00e4ndnis gibt weder der Patentanspruch noch die Beschreibung einen Anhalt. Durch die Formulierung wird vielmehr deutlich gemacht, dass das Kit \u2013 bis auf das Radionuklid \u2013 alle Substanzen enthalten soll, die notwendig sind, um den Koordinations-Komplex herzustellen. Der Benutzer des Kits soll lediglich noch das Radionuklid hinzugeben und die Mischung den entsprechenden Reaktionsbedingungen aussetzen m\u00fcssen. Eine Wahl- und entsprechende Fehlerm\u00f6glichkeit durch Wiegen soll vermieden werden. Dem Fachmann wird damit durch die Formulierung des Anspruchs deutlich gemacht, dass das Kit bereits alle Bestandteile \u2013 bis auf das Radionuklid \u2013 enthalten soll. F\u00fcr ein anderes Verst\u00e4ndnis gibt es keinen Anhaltspunkt.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. wird auch das Merkmal 3, wonach der Komplex dadurch gebildet wird, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird, verwirklicht. Die Beklagte zu 2. meint zwar, dass das Merkmal so zu verstehen sei, dass bereits ein einfaches Zusammenf\u00fcgen und Vermischen der beiden Ausgangsstoffe zu dem gew\u00fcnschten Komplex f\u00fchren soll. Auch hierf\u00fcr gibt der Anspruch wie auch die Beschreibung keinen Anhalt. Der Anspruch macht zu den Reaktionsbedingungen, unter welchen ein Ersatz des Kupfers durch das Radionuklid erfolgt, keine Angaben. Dagegen sieht die Beschreibung der Erfindung ein Erw\u00e4rmen des Reaktionsgemisches als eine Reaktionsbedingung an (vgl. Seite 5 letzter Absatz). Entsprechend erfolgt bei der angegriffenen Verletzungsform eine Reduktion des Technetiums und ein Austausch des Kupfers in dem Metall-Isonitril-Komplex nach 10 min\u00fctigem Erw\u00e4rmen des Gemisches im Wasserbad.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht mithin von dem Patentanspruch 8 wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch.<\/p>\n

III.
\nAus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nZu Lasten der Beklagten zu 1. vermag die Kammer festzustellen, dass sie den Gegenstand des Klagepatentes unter Versto\u00df gegen \u00a7 9 Nr. 1 PatG benutzt hat. Die Beklagte zu 1. hat gegen die entsprechende Behauptung der Kl\u00e4gerin, dass sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland vertreibe, keine Einwendungen erhoben.<\/p>\n

Hinsichtlich der Beklagten zu 2. hat die Kl\u00e4gerin hingegen nicht zur \u00dcberzeugung der Kammer dargetan, dass die Beklagte zu 2. Benutzungshandlungen in Deutschland selbst vorgenommen oder mit Wissen und Wollen Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1. unterst\u00fctzt hat. Die Beklagte zu 2. hat dieses in Abrede gestellt.<\/p>\n

In Bezug auf eigene Benutzungshandlungen hat die Kl\u00e4gerin lediglich pauschal behauptet, dass die Beklagte zu 1. die von der Beklagten zu 2. bezogene angegriffene Verletzungsform vertreibt. Tatsachen aus denen sich dieser Umstand ergeben soll, wurden nicht konkret vorgetragen.
\nAus der als Anlage K 7 vorgelegten Liste mit \u00dcberschrift \u201eMarkierungskit f\u00fcr TC99m, Abgabe nur gem\u00e4\u00df \u00a7 73.3 AMG\u201c kann dies nicht hergeleitet werden. Als viertes Arzneimittel wird mit der Bezeichnung \u201eW\u201c die angegriffene Ausf\u00fchrungsform genannt. Die Liste tr\u00e4gt als Urheber weder die Beklagte zu 1. noch die Beklagte zu 2.
\nAuch anhand der von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kann eine T\u00e4terschaft der Beklagten zu 2. nicht begr\u00fcndet werden. Die Packungsbeilage nennt als \u201eManufacturer\u201c zwar die Beklagte zu 2. Sie l\u00e4sst jedoch nicht erkennen, wo ein Produkt mit einer solchen Packungsbeilage tats\u00e4chlich vertrieben wird, insbesondere, dass ein solcher Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland geschieht. Auch die Kl\u00e4gerin selbst hat trotz Hinweises der Beklagten zu 2. nicht vorgetragen, wo sie die Packungsbeilage \u2013 nebst Inhalt \u2013 erworben hat, so dass nicht aufgekl\u00e4rt werden konnte, ob ein Vertrieb des angegriffenen Arzneimittels in der Bundesrepublik Deutschland erfolgt ist. Vielmehr spricht gerade die in englischer Sprache abgefasste Packungsbeilage daf\u00fcr, dass dieses Produkt gerade nicht f\u00fcr den Vertrieb in Deutschland bestimmt war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund des Vorbringens der Kl\u00e4gerin in dem Rechtsstreit 4a O 43\/06. Dort legte die Kl\u00e4gerin als Anlage K 15 einen Lieferschein vor, anhand welchem sich ergibt, dass das angegriffene Arzneimittel \u00fcber die dortige Beklagte zu 1. durch das Kreiskrankenhaus Alt\u00f6tting bezogen wurde. Hieraus kann vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 2. eine unmittelbare Belieferung der dortigen Beklagten zu 1. bestritten hat, noch nicht auf eine aktive Vertriebshandlung der Beklagten zu 2. geschlossen werden. Denn \u2013 wie nachfolgend noch ausgef\u00fchrt werden wird \u2013 muss die Beklagte zu 1. des Verfahrens 4a O 43\/06 das angegriffene Arzneimittel nicht \u00fcber die Beklagte zu 2. bezogen haben, so dass der Schluss auf eine aktive Mitwirkung der Beklagten zu 2. nicht gezogen werden kann. Die Kl\u00e4gerin selbst hat nicht vorgetragen, dass ein Bezug des angegriffenen Arzneimittels durch das Kreiskrankenhaus Alt\u00f6tting auf unmittelbare Anforderung bei der Beklagten zu 2. erfolgte.
\nEbenso wenig begr\u00fcndet der Umstand, dass die Beklagte zu 2. die ungarische Zulassungsinhaberin mit der Zulassungsnummer Ri-xxx sowie Inhaberin der Marktzulassung (\u201eholder of the marketing authorisation\u201c) ist (Anlage B 4), das Vorliegen einer patentverletzenden Benutzung des angegriffenen Arzneimittels in Deutschland. Denn die Inhaberschaft an einer \u201eau\u00dferdeutschen\u201c Markt- bzw. arzneimittelrechtlichen Zulassung stellt f\u00fcr sich noch keine Handlung dar, die eine Patentverletzung in sich birgt. Es sind mithin keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eigene Benutzungshandlungen der Beklagten zu 2. begr\u00fcnden k\u00f6nnten.<\/p>\n

Dem Vortrag der Kl\u00e4gerin kann auch nicht mit entnommen werden, dass die Beklagte zu 2. mit Wissen und Wollen an Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1. teilgenommen hat (vgl. BGH GRUR 2002, 599 \u2013 Funkuhr; LG D\u00fcsseldorf InstGE 3, 174 \u2013 Herzkranzgef\u00e4\u00df-Dilationskatheter). In Betracht kommt vorliegend lediglich eine Kooperation mit der Beklagten zu 1. auf Grund des Umstandes, dass ein Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland lediglich unter den engen Voraussetzungen des \u00a7 73 Abs. 3 AMG erfolgen kann. Nach \u00a7 73 Abs. 3 AMG d\u00fcrfen Fertigarzneimittel \u2013 wie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform -, die nicht in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen sind, nach Deutschland verbracht werden, wenn sie in dem Staat in Verkehr gebracht werden d\u00fcrfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und von Apotheken bestellt sind. Satz 2 des \u00a7 73 Abs. 3 AMG regelt dann die weiteren Voraussetzungen unter denen Apotheken solche Arzneimittel beziehen d\u00fcrfen. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift l\u00e4sst sich nicht entnehmen, dass ein Bezug f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland durch einen inl\u00e4ndischen Apotheker nur aus dem Land erfolgen kann, in welchem das Arzneimittel urspr\u00fcnglich zugelassen worden ist, vorliegend Ungarn. Die Vorschrift l\u00e4sst demgegen\u00fcber auch einen Bezug aus Drittl\u00e4ndern zu, in welche das Arzneimittel zul\u00e4ssigerweise exportiert wurde. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist, wie der von der Beklagten zu 2. in der m\u00fcndlichen Handlung vorgelegten Liste entnommen werden kann, in Russland, der T\u00fcrkei, Tschechien, Slowakei, Rum\u00e4nien, Bulgarien, Zypern, Slowenien und Kroatien registriert. Entsprechend geht die Kammer \u2013 mangels entgegenstehenden Vortrages \u2013 davon aus, dass aus diesen L\u00e4ndern auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezogen werden kann, ein Bezug der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform daher nicht unmittelbar \u00fcber den Sitz der Beklagten zu 2. erfolgen muss. Hiermit korrelierend ist der Umstand, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entsprechend der weiteren von der Beklagten zu 2. in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgelegten Liste, auch in genauer bezeichnete arabische und asiatische L\u00e4nder geliefert wird, so dass ein Bezug \u00fcber diese L\u00e4nder per se auch nicht ausgeschlossen werden kann. Dementsprechend muss der ausl\u00e4ndische Hersteller des Arzneimittels nicht notwendigerweise Kenntnis von einem Vertrieb des Arzneimittels in ein bestimmtes Land besitzen, da eine Bestellung nicht zwingend \u00fcber ihn erfolgen muss, sondern auch \u00fcber eine Apotheke oder einen Gro\u00dfh\u00e4ndler in einem Drittland. Dabei mag der ausl\u00e4ndische Hersteller zwar \u00fcber die allgemeine Kenntnis verf\u00fcgen, dass sein Arzneimittel beispielsweise auch durch einen Apotheker in der Bundesrepublik Deutschland bezogen werden kann. Die grunds\u00e4tzliche M\u00f6glichkeit, dass ein Export des Arzneimittels in ein bestimmtes Land erfolgen kann, gen\u00fcgt jedoch als wissent- und willentliche Mitverursachung im Sinne des Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (a.a.O. – Funkuhr) nicht.<\/p>\n

Auch die in \u00a7 94 AMG geregelte Verpflichtung des Bestehens einer Deckungsvorsorge l\u00e4sst nicht den Schluss auf eine wissent- und willentliche Mitverursachung der Beklagten zu 2. zu. Die Deckungsvorsorge dient der Sicherstellung der wirtschaftlichen Voraussetzung zur Erf\u00fcllung von Schadenersatzanspr\u00fcchen auf Grund des \u00a7 84 AMG durch Abschluss einer Haftpflichtversicherung oder durch eine Freistellungs- oder Gew\u00e4hrleistungsverpflichtung eines Kreditinstituts. Eine solche hat der pharmazeutische Unternehmer, vorliegend die Beklagte zu 2., zu leisten, wenn Arzneimittel unter anderem in ein anderes Land verbracht werden. \u00a7 73 Abs. 4 Satz 2 AMG sieht jedoch vor, dass die Vorschriften des AMG mit Ausnahme der genannten Regelungen keine Anwendung finden. \u00a7 94 AMG findet sich in der Aufz\u00e4hlung der anwendbaren Vorschriften nicht.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin begr\u00fcndet auch der Umstand, dass nach \u00a7 9 Abs. 1 AMG das Arzneimittel den Namen oder die Firma und die Anschrift des pharmazeutische Unternehmens zu tragen hat, der f\u00fcr das Inverkehrbringen in Deutschland verantwortlich ist, keine entsprechende Kenntnis des Inverkehrbringens. Denn gerade die englischsprachige Angabe \u201emanufacturer\u201c in der Packungsbeilage zeigt, dass das Arzneimittel nicht explizit f\u00fcr den deutschen Verkehr bestimmt war, da ansonsten der Begriff \u201eHersteller\u201c verwendet worden w\u00e4re. Die Verwendung einer englischsprachigen Packungsbeilage sowie des Begriffs \u201emanufacturer\u201c l\u00e4sst vielmehr den Schluss zu, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in zahlreiche L\u00e4nder verbracht wird, wie auch die von der Beklagten zu 2. in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgelegte Liste zeigt, ein Export nach Deutschland entsprechend nicht konkret vorgesehen ist.<\/p>\n

Auch das weitere Vorbringen der Kl\u00e4gerin, dass in den Fachkreisen bekannt sei, dass das Produkt der Beklagten zu 2. auf dem deutschen Markt erh\u00e4ltlich sei, wie sich anhand des wissenschaftlichen Artikels aus der Zeitschrift \u201eAnnals of Nuclear Medicine\u201c (Anlage K 25) ergebe, begr\u00fcndet weder eine eigene noch eine wissent- und willentliche Mitwirkungshandlung der Beklagten zu 2. Denn der wissenschaftliche Artikel stammt aus Dezember 2006, mithin einer Zeit nach Ablauf der Schutzzeit des Klagepatentes.<\/p>\n

Der Umstand, dass die Beklagte zu 2. Inhaberin eines mittlerweile abgelaufenen Patentes f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ist (Anlage B 3), welches in seinem Beispiel 19 ausdr\u00fccklich die Herstellung eines Diagnose-Reagenzsatzes, das ein Kupfer-MIBI Addukt enth\u00e4lt, beschreibt, stellt kein Indiz f\u00fcr eigene Benutzungshandlungen der Beklagten zu 2. noch eine Teilnahme an Handlungen Dritter dar. Das Patent ist nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten zu 2. bereits im Jahre 1994 mangels Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchr abgelaufen. Die bewusste Nichtaufrechterhaltung des patentrechtlichen Schutzes l\u00e4sst daher eher den Schluss auf ein mangelndes Vertriebsinteresse in Deutschland zu. Jedenfalls kann hiermit kein willentlicher Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform begr\u00fcndet werden.<\/p>\n

Da entsprechend der vorstehenden Ausf\u00fchrungen die Kl\u00e4gerin weder eigene Benutzungshandlungen noch eine Teilnahme an Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1. zur \u00dcberzeugung der Kammer vorgetragen hat, kann die Beklagte zu 2. f\u00fcr das Vorliegen der Patentverletzung nicht verantwortlich gemacht werden. Die Kl\u00e4gerin kann dementsprechend lediglich von der Beklagten zu 1. nach Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn die Beklagte zu 1. h\u00e4tte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Kl\u00e4gerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu k\u00f6nnen, ist die Beklagte zu 1. ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung verpflichtet, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Denn die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagte zu 1. wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG hat die Beklagte zu 1. ferner \u00fcber den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.<\/p>\n

Der gegen\u00fcber der Beklagten zu 1. geltend gemachte Vernichtungsanspruch ist nach \u00a7 140 a PatG begr\u00fcndet.<\/p>\n

V.
\nDie unter anderem von der Beklagten zu 1. erhobene Einrede der Verj\u00e4hrung ist unbegr\u00fcndet. \u00a7 141 PatG, der auf Anspr\u00fcche wegen Verletzung des Patentrechts Anwendung findet, setzt, mit Verweis auf die Vorschriften des BGB, Kenntnis von patentverletzenden Handlungen voraus. Die Beklagte zu 1. hat ungeachtet der Frage des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt die Kl\u00e4gerin von den patentverletzenden Handlungen und der Person des Verletzers Kenntnis erlangt hat.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 91 a, 269 Abs. 3 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
\n\u2022 bis zum 13. M\u00e4rz 2007: 500.000,- Eur
\n\u2022 danach: 200.000,- Eur<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 655 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. April 2007, Az. 4a O 42\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[29,2],"tags":[],"class_list":["post-2961","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2961","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2961"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2961\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2962,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2961\/revisions\/2962"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2961"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2961"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2961"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}