{"id":2922,"date":"2006-03-09T17:00:21","date_gmt":"2006-03-09T17:00:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2922"},"modified":"2016-04-26T14:08:18","modified_gmt":"2016-04-26T14:08:18","slug":"4a-o-6205-kapillare-mikrokuevette","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2922","title":{"rendered":"4a O 62\/05 – Kapillare Mikrok\u00fcvette"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0542<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 9. M\u00e4rz 2006, Az. 4a O 62\/05<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines von dem Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 1) an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist,
\nzu unterlassen,
\nin der Bundesrepublik Deutschland einst\u00fcckige kapillare Mikrok\u00fcvetten herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\ndie einen Grundk\u00f6rper und eine Ausnehmung mit einem Messbereich in dem Grundk\u00f6rper aufweisen, wobei die Ausnehmung definiert ist durch zwei einander gegen\u00fcberliegende, im Wesentlichen parallele innere Oberfl\u00e4chen des Grundk\u00f6rpers, einen \u00e4u\u00dferen Umfangsrand mit einem Probeneinlass und einen inneren Umfangsbereich mit einem Kanal von h\u00f6herer Kapillarkraft als der Messbereich, wobei beide Enden des Kanals mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette in Verbindung stehen;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 04.12.1998 begangen haben, und zwar unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und -zeiten,
\nb) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nc) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nd) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\ne) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nf) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, es l\u00e4ge eine unmittelbare Zurechenbarkeit zu den zu 1. beschriebenen Handlungen vor,
\nwobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 04.12.1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entsteht.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 3.000.000,- \u20ac vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDie Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des unter anderem mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patentes EP 0 821 xxx (nachfolgend: Klagepatent) sowie des deutschen Gebrauchsmusters DE 296 23 xxx (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster). Beide Schutzrechte, deren Gegenstand identisch ist, betreffen eine einst\u00fcckige kapillare Einweg-Mikrok\u00fcvette mit besonderen Str\u00f6mungseigenschaften. Derartige Mikrok\u00fcvetten dienen dazu, im Wesentlichen gleichzeitig eine Probe aus einem Fluid zu entnehmen und zu analysieren, und finden insbesondere bei der quantitativen Bestimmung des H\u00e4moglobingehalts im Blut Verwendung.
\nDas Klagepatent geht zur\u00fcck auf eine PCT-Anmeldung mit der Ver\u00f6ffentlichungsnummer WO 96\/33xxx vom 18.04.1996, die die Priorit\u00e4t der schwedischen Patentanmeldung SE 9501xxx vom 21.04.1995 in Anspruch nahm. Die Patenterteilung wurde am 04.11.1998 ver\u00f6ffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatentes steht in Kraft. Ein Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent endete mit dessen unver\u00e4nderter Aufrechterhaltung durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 11.06.2003.
\nDas Klagegebrauchsmuster wurde am 18.04.1996 unter Inanspruchnahme der oben genannten schwedischen Priorit\u00e4t bei dem deutschen Patent- und Markenamt angemeldet und am 27.08.1998 eingetragen. Die Eintragung wurde am 08.10.1998 bekannt gemacht. Die Kl\u00e4gerin st\u00fctzt ihr Begehren nunmehr nur noch auf das Klagepatent.<\/p>\n

Kapillare Mikrok\u00fcvetten kommen insbesondere zur quantitativen Bestimmung des H\u00e4moglobingehalts im menschlichen Blut zum Einsatz. Sie weisen einen Grundk\u00f6rper mit einer kapillaren Ausnehmung auf, in der zu Nachweiszwecken ein sich mit der eindringenden Probe vermischendes Reagenz eingebracht ist. Die mit der Probe gef\u00fcllte K\u00fcvette wird nach einer kurzen Wartezeit in ein Photometer eingelegt, das mittels einer photometrischen Durchlichtmessung den H\u00e4moglobingehalt ermittelt. F\u00fcr die Validit\u00e4t des Messergebnisses kommt es entscheidend darauf an, dass die Bef\u00fcllung der Ausnehmung so vollst\u00e4ndig erfolgt, dass im Messbereich keine eingeschlossenen Luftblasen verbleiben, die das Messergebnis verf\u00e4lschen w\u00fcrden. Das Vorhandensein einer gr\u00f6\u00dferen Luftblase im Lichtpfad, der den Messbereich durchquert, f\u00fchrt zu einem durchschnittlich gemessenen H\u00e4moglobinwert, der unterhalb des tats\u00e4chlichen liegt.<\/p>\n

Der Anspruch 1 des Klagepatentes hat in der englischen Verfahrenssprache den folgenden Wortlaut (Anlage K1):
\nAn integral capillary microcuvette (1) comprising a body member (2) and a cavity (3) including a measuring zone (4) within the body member (2), the cavity (3) being defined by two opposite, substantially parallel inner surfaces (5, 6) of the body member, an outer peripheral edge (7) including a sample inlet (8) and an inner peripheral zone (9) having a channel (10) of higher capillary force than the measuring zone (4), both ends of the channel (10) communicating with the exterior of the microcuvette (1).<\/p>\n

In der amtlichen \u00dcbersetzung ins Deutsche lautet Patentanspruch 1 (Anlage K2):
\nEinst\u00fcckige kapillare Mikrok\u00fcvette (1), die einen Grundk\u00f6rper (2) und eine Ausnehmung (3) mit einem Messbereich (4) in dem Grundk\u00f6rper (2) aufweist, wobei die Ausnehmung (3) definiert ist durch zwei einander gegen\u00fcberliegende, im Wesentlichen parallele innere Oberfl\u00e4chen (5, 6) des Grundk\u00f6rpers, einen \u00e4u\u00dferen Umfangsrand (7) mit einem Probeneinlass (8) und einen inneren Umfangsbereich (9) mit einem Kanal (10) von erh\u00f6hter Kapillarkraft als der Messbereich (4), wobei beide Enden des Kanals (10) mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette (1) in Verbindung stehen.
\nZur Verdeutlichung sind nachstehend die Figuren 1 bis 3 der Klagepatentschrift wiedergegeben. Sie zeigen eine Mikrok\u00fcvette in einer patentgem\u00e4\u00dfen Ausf\u00fchrungsform in der Draufsicht (Figur 1), im Querschnitt entlang einer Linie II-II der Figur 1 (Figur 2) sowie in perspektivischer Darstellung (Figur 3):<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2) ist, stellt ein System zur Bestimmung der H\u00e4moglobinkonzentration im Blut her. Sie bietet an und vertreibt dieses System in Deutschland unter der Bezeichnung \u201eHC\u201e. Zum System geh\u00f6ren ein Photometer und mit Reagenzien gef\u00fcllte Mikrok\u00fcvetten; letztere werden von der Beklagten zu 1) auch isoliert angeboten.
\nDie Beklagte zu 1) hat ausweislich des als Anlage B10 vorgelegten undatierten Schriftsatzes unter Berufung auf eine offenkundige Vorbenutzung durch die Kl\u00e4gerin und druckschriftlichen Stand der Technik Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben, \u00fcber die in erster Instanz noch nicht entschieden ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die von der Beklagten zu 1) angebotenen Mikrok\u00fcvetten verletzten den Anspruch 1 des Klagepatentes. Sie verweist darauf, dass die Ecken des Kanals, die durch die Innenwand des inneren Umfangsbereichs und die sich dort gegen\u00fcberliegenden inneren Oberfl\u00e4chen gebildet werden, nahezu rechtwinklig ausgebildet seien, wie sich dies aus der Untersuchung von in den USA unter der Produktbezeichnung \u201eHemoPoint\u201e vertriebenen Mikrok\u00fcvetten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage K9) ergebe. Diese gezielte Ausgestaltung des inneren Umfangsbereichs der Ausnehmung bei den angegriffenen Mikrok\u00fcvetten f\u00fchre dazu, dass sich das Blut mit Erreichen des inneren Umfangsbereichs in der N\u00e4he des Messbereichs schneller fortbewege als das Blut im benachbarten Messbereich. Dies beruht nach Auffassung der Kl\u00e4gerin darauf, dass das Blut jedenfalls im inneren Umfangsbereich der Ausnehmung (d.h. benachbart zum Messbereich) einem st\u00e4rkeren Kapillareffekt ausgesetzt sei. Ein h\u00f6herer Kapillareffekt dort sei f\u00fcr eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung des Merkmalein des \u201eKanals von h\u00f6herer Kapillarkraft als der Messbereich\u201e ausreichend.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Beklagten gem\u00e4\u00df dem Hauptantrag zu verurteilen, wie geschehen;<\/p>\n

hilfsweise zu dem Antrag entsprechend dem Tenor unter Ziffer I. 1.,<\/p>\n

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der im Antrag zu Ziffer I. 1. genannten Ordnungsmittel zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland einst\u00fcckige kapillare Mikrok\u00fcvetten herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\ndie einen Grundk\u00f6rper und eine Ausnehmung mit einem Messbereich in dem Grundk\u00f6rper aufweisen, wobei die Ausnehmung definiert ist durch zwei einander gegen\u00fcberliegende, im Wesentlichen parallele innere Oberfl\u00e4chen des Grundk\u00f6rpers, einen \u00e4u\u00dferen Umfangsrand mit einem Probeneinlass und einen inneren Umfangsbereich mit einem Kanal von h\u00f6herer Kapillarkraft als der Messbereich in einem Abschnitt, der sich entlang des Messbereiches erstreckt, wobei beide Enden des Kanals mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette in Verbindung stehen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen;<\/p>\n

hilfsweise,<\/p>\n

den Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage der Beklagten gegen das Klagepatent auszusetzen;<\/p>\n

weiter hilfsweise,<\/p>\n

ihnen gem\u00e4\u00df \u00a7 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne R\u00fccksicht auf eine Sicherheitsleistung der Kl\u00e4gerin abzuwenden.<\/p>\n

Die Beklagten sind der Ansicht, mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von dem Klageschutzpatent keinen Gebrauch zu machen. Es fehle an einem Kanal im Sinne von Anspruch 1 des Klagepatentes.
\nDer von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte keilf\u00f6rmige Querschnitt im inneren Randbereich der Ausnehmung stelle lediglich eine Rundung der rechteckigen Stirnseite der Ausnehmung dar, die fertigungstechnisch nicht zu vermeiden sei. Von einem \u201eKanal\u201e im Sinne des Patentanspruchs 1 k\u00f6nne jedoch nur gesprochen werden, wenn die Forderung nach einer erh\u00f6hten Kapillarkraft durch die konkrete Ma\u00dfnahme einer Verringerung der Spalttiefe erreicht werde. F\u00fcr den Fachmann sei hingegen klar, dass eine h\u00f6here Kapillarwirkung im Randbereich auch ohne eine Tiefenverringerung des Spaltes erzielt werden k\u00f6nne. So f\u00fchre bereits der einseitige Abschluss des zwischen den im Wesentlichen parallelen Grenzfl\u00e4chen bestehenden Spaltes durch die Stirnkante der inneren Umfangsseite zu einer erh\u00f6hten Kapillarwirkung in der N\u00e4he der Stirnkante, weil in diesem Bereich neben den beiden zueinander im Wesentlichen parallelen Grenzfl\u00e4chen auch noch eine dritte Grenzfl\u00e4che in Gestalt der Stirnkante zur Kapillarwirkung beitrage. Des Weiteren sei das Merkmal, wonach die beiden Enden des Kanals mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette in Verbindung stehen, dahin auszulegen, dass der h\u00f6here Kapillareffekt sofort mit dem beginnenden Einziehen von Blut in die Mikrok\u00fcvette wirksam werden m\u00fcsse.
\nDie Beklagten behaupten, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entspreche vollst\u00e4ndig einer Mikrok\u00fcvette, die die Kl\u00e4gerin selbst bereits vor Jahrzehnten hergestellt und weltweit, auch in der Bundesrepublik Deutschland, vertrieben, jedoch nicht in das Erteilungsverfahren f\u00fcr das Klagepatent eingef\u00fchrt habe. Sofern man bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das Vorliegen eines Kanals bejahen wolle, w\u00e4ren die Klageschutzrechte daher neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen durch die von der Kl\u00e4gerin selbst bereits vor dem Priorit\u00e4tsdatum hergestellten und vertriebenen Mikrok\u00fcvetten. Aus den Anlagen B2, B3 und B4 sei ersichtlich, dass die Kl\u00e4gerin bereits zuvor Mikrok\u00fcvetten, die den hier angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen entsprochen h\u00e4tten, vertrieben habe. Leicht gerundete \u00dcberg\u00e4nge zwischen den im Wesentlichen parallelen Innenw\u00e4nden und der Stirnkante bei dem in der Anlage B2 wiedergegebenen Querschnitt seien lediglich durch so genannte Einfallvorg\u00e4nge (Schwundvorg\u00e4nge des erkaltenden Materials) im Zuge des Spritzgussverfahrens zu erkl\u00e4ren.
\nEine lediglich marginale Verringerung der Spalth\u00f6he durch Verrundungen der idealer Weise rechteckigen Kantenform als notwendige Folge produktionstechnischer Vorg\u00e4nge k\u00f6nne nicht zu einem \u201eKanal\u201e im Sinne der Klageschutzrechte f\u00fchren. Das Merkmal des \u201eKanals\u201e sei so zu interpretieren, dass nur eine gezielte (planm\u00e4\u00dfige, systematische) H\u00f6henverringerung des Spaltes im Randbereich unter Schutz gestellt sei. Die bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorhandene geringf\u00fcgige Differenz der Spalth\u00f6he am inneren Abschluss der Ausnehmung zu derjenigen im Messbereich in Richtung des \u00e4u\u00dferen Umfangsrandes beruhe hingegen auf einer produktionstechnisch unvermeidlichen \u201eEntformungsschr\u00e4ge\u201e. Zu einem Kapillareffekt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform f\u00fchre bereits das Vorhandensein einer senkrechten Abschlusskante im Zusammenwirken mit der sonstigen Geometrie der Ausnehmung.<\/p>\n

Dem tritt die Kl\u00e4gerin entgegen. Die von ihr vor dem Priorit\u00e4tsdatum vertriebene K\u00fcvette sei in einer Weise hergestellt worden, die das Entstehen eines rechteckigen \u00dcbergangs zwischen den im Wesentlichen parallelen Oberfl\u00e4chen und der Stirnwand nicht vorsah, weil der bei der Herstellung der K\u00fcvette verwendete Schieber (dessen Fertigungszeichnung die Kl\u00e4gerin als Anlage K10 vorgelegt hat) eine vollst\u00e4ndig abgerundete Abschlusskante aufgewiesen habe. Ein Kanal mit gegen\u00fcber dem Messbereich erh\u00f6hter Kapillarwirkung habe dadurch nicht entstehen k\u00f6nnen. Entformungsschr\u00e4gen seien entgegen der Annahme der Beklagten heute technisch nicht zwingend notwendig. Durch blo\u00dfe Verrundungen in den Kanten des inneren Umfangsbereichs seien die Verengungen im Randbereich der Ausnehmung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten einen Unterlassungsanspruch in Bezug auf die Benutzungshandlungen durch die patentverletzenden Mikrok\u00fcvetten, die die Beklagte zu 1) unter der Bezeichnung \u201eHC\u201e in Deutschland anbietet und vertreibt. Zum Zwecke des der Kl\u00e4gerin dem Grunde nach zustehenden Schadensersatzanspruchs kann sie Auskunft und Rechnungslegung verlangen.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft einst\u00fcckige kapillare Einweg-Mikrok\u00fcvetten zur Entnahme einer Probe aus einem Fluid und zur anschlie\u00dfenden Analyse der Probe, wie sie in der Praxis insbesondere f\u00fcr die quantitative Bestimmung des H\u00e4moglobingehalts im menschlichen Blut Verwendung finden. Die Mikrok\u00fcvetten weisen einen Grundk\u00f6rper mit einer kapillaren Ausnehmung auf, in die die fl\u00fcssige Probe mittels Kapillareinwirkung eindringt. Soweit die K\u00fcvetten zur Feststellung des H\u00e4moglobingehalts bestimmt sind, ist in ihre Aufnehmung ein Reagenz eingebracht, das sich mit der eindringenden Probe vermischt und die anschlie\u00dfende photometrische Analyse erm\u00f6glicht.<\/p>\n

Im Stand der Technik zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatentes waren K\u00fcvetten der vorbezeichneten Art bereits bekannt. Die in dem US-Patent 4,088,xxx (Anlage K4) offenbarte K\u00fcvette weist einen Grundk\u00f6rper auf, der zwei ebene Oberfl\u00e4chen umfasst, die in einem vorgegebenen Abstand zueinander angeordnet sind, um eine Ausnehmung zu definieren und die L\u00e4nge des optischen Pfades festzulegen. Die Ausnehmung umfasst einen Messbereich nebst Einlass zur Verbindung der Ausnehmung mit der Umgebung des Grundk\u00f6rpers und zur Aufnahme der mit der K\u00fcvette in Ber\u00fchrung gebrachten Probe. Diese dringt durch Kapillarkr\u00e4fte in die Ausnehmung ein und vermischt sich dort mit dem Reagenz, das auf die Oberfl\u00e4che der Ausnehmung aufgetragen ist und sodann einen Messvorgang an der Probe durch optische Analyse erm\u00f6glicht.
\nAn der K\u00fcvette gem\u00e4\u00df dem US-Patent 4,088,xxx, die erstmals das Entnehmen einer Probe aus einem Fluid, das Vermischen und die chemische Reaktion mit einem geeigneten Reagenz mit bzw. in demselben Gef\u00e4\u00df erm\u00f6glichte, das auch f\u00fcr die anschlie\u00dfende Messung verwendet werden konnte, kritisiert es die Klagepatentschrift als nachteilig, dass sich bei ihrem Einsatz Luftblasen ausbilden k\u00f6nnen, durch welche die optische Analyse der aufgenommenen Probe, insbesondere bei der photometrischen H\u00e4moglobin-Messung, gest\u00f6rt werde. Solche Luftblasen bildeten sich, so f\u00fchrt die Klagepatentschrift aus, in den Ausnehmungen der vorbekannten K\u00fcvetten \u00fcblicherweise durch die Art des durch Kapillarwirkung bedingten Str\u00f6mens der Probe in der Ausnehmung. Die Luftblaseneinschl\u00fcsse f\u00fchren, sofern sie im Lichtpfad, der den Messbereich durchquert, zum Liegen kommen, zu einem durchschnittlich gemessenen H\u00e4moglobinwert, der unterhalb des tats\u00e4chlichen Wertes liegt. Zwar w\u00fcrden in der Praxis grunds\u00e4tzlich Qualit\u00e4tskontrollen durchgef\u00fchrt, die ein Aussortieren der K\u00fcvetten mit Luftblasen erm\u00f6glichten; die betr\u00e4chtliche Zahl an weggeworfenen K\u00fcvetten lasse jedoch die Gesamtkosten f\u00fcr die K\u00fcvetten ansteigen.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik hat es sich die Erfindung gem\u00e4\u00df dem Klagepatent zur Aufgabe gemacht, eine verbesserte K\u00fcvette bereitzustellen, die das Risiko des Versagens eliminiert, das durch das Vorhandensein von Luftblasen im Messbereich verursacht wird (\u00dcbersetzung Anlage K2, Seite 3, 2. Absatz).<\/p>\n

Der Anspruch 1 des Klagepatentes schl\u00e4gt hierf\u00fcr die Kombination folgender Merkmale vor:
\n1. Einst\u00fcckige kapillare Mikrok\u00fcvette (1);
\n2. die Mikrok\u00fcvette (1) weist einen Grundk\u00f6rper (2) auf;
\n3. die Mikrok\u00fcvette (1) weist eine Ausnehmung (3) mit einem Messbereich (4) in dem Grundk\u00f6rper (2) auf;
\n4. die Ausnehmung (3) ist definiert
\na) durch zwei einander gegen\u00fcberliegende, im Wesentlichen parallele innere Oberfl\u00e4chen (5, 6) des Grundk\u00f6rpers (2),
\nb) durch einen \u00e4u\u00dferen Umfangsrand (7) mit einem Probeneinlass (8)
\nc) und durch einen inneren Umfangsbereich (9) mit einem Kanal (10);
\naa) der Kanal (10) besitzt eine h\u00f6here Kapillarkraft als der Messbereich (4);
\nbb) beide Enden des Kanals (10) stehen mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette (1) in Verbindung.<\/p>\n

Zwischen den Parteien ist die Verwirklichung der Merkmale 1., 2., 3. und 4. a) und b) der vorstehend wiedergegebenen Merkmalsgliederung zu Recht nicht umstritten. Die Beklagten stellen ausschlie\u00dflich in Abrede, dass die von ihnen hergestellte und vertriebene Mikrok\u00fcvette im inneren Umfangsbereich \u00fcber einen Kanal mit einer h\u00f6heren Kapillarkraft als der Messbereich verf\u00fcge (Merkmal 4. c) aa)). Mit Schriftsatz vom 20.02.2006 haben sie ferner erstmals eine Auslegung des Merkmals 4. c) bb) vertreten, wonach der Effekt der h\u00f6heren Kapillarkraft sofort bei dem Einziehen von Blut in die Mikrok\u00fcvette wirksam werden m\u00fcsse, also unmittelbar jenseits des Probeneinlasses m\u00fcsse festgestellt werden k\u00f6nnen. Da dies nach dem Vortrag der Beklagten bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht der Fall sei, stellen sie zugleich auch die Verwirklichung des Merkmals 4. c) bb) in Abrede.
\nDie Kammer versteht die Beklagten allerdings so, dass ihr Verweis auf \u2013 wie sie behaupten \u2013 technisch notwendige \u201eEntformungsschr\u00e4gen\u201e bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Verwirklichung des Merkmals 4. a) nicht in Frage stellen soll. Sollte dies jedoch der Fall sein, w\u00e4re den Beklagten darin jedenfalls nicht zu folgen. Mit der Formulierung, dass die die Ausnehmung bildenden inneren Oberfl\u00e4chen des Grundk\u00f6rpers \u201eim wesentlichen parallel\u201e seien, setzt Anspruch 1 des Klagepatentes erkennbar keine absolute geometrische Parallelit\u00e4t voraus, sondern begn\u00fcgt sich mit einer weitgehenden Parallelit\u00e4t, die einem Eindringen der fl\u00fcssigen Probe durch Kapillareffekte nicht entgegensteht und die beabsichtige Verwendung der gef\u00fcllten K\u00fcvette, etwa zur photometrischen Messung, nicht beeintr\u00e4chtigt. Es ist nicht erkennbar, warum ein Durchschnittsfachmann durch die Formulierung \u201eim wesentlichen parallel\u201e dazu angewiesen werden sollte, zur Bildung der Ausnehmung vollst\u00e4ndig parallele Oberfl\u00e4chen vorzusehen, solange der Effekt, ein Eindringen der Probe durch Kapillarwirkung und eine anschlie\u00dfende Verwendung der gef\u00fcllten K\u00fcvette zu erm\u00f6glichen, auch unter Inkaufnahme einer leichten Schr\u00e4ge der Oberfl\u00e4chen erreicht werden kann. Eine geringf\u00fcgige Entformungsschr\u00e4ge \u2013 mag sie nun technisch vermeidbar sein oder nicht \u2013 steht der Verwirklichung dieses Merkmals in jedem Fall nicht entgegen.<\/p>\n

1.
\nAusgehend von der Kritik, die das Klagepatent an der im Stand der Technik bekannten Mikrok\u00fcvette \u00fcbt, und von der daraus abgeleiteten Aufgabe ist es f\u00fcr die Auslegung, was die Klagepatentschrift unter einem \u201eKanal\u201e im Sinne des Merkmals 4. c) versteht, entscheidend, wodurch der erstrebte Zweck erreicht werden soll, das Vorhandensein von Luftblasen im Messbereich wirkungsvoll zu vermeiden. Merkmal 4. c) des Patentanspruchs 1 spricht insoweit davon, dass die Ausnehmung (3) neben den einander gegen\u00fcberliegenden, im Wesentlichen parallelen inneren Oberfl\u00e4chen (5, 6) und dem \u00e4u\u00dferen Umfangsrand (7) mit einem Probeneinlass (8) definiert werde durch \u201eeinen inneren Umfangsbereich (9) mit einem Kanal (10) von h\u00f6herer Kapillarkraft als der Messbereich (4)\u201e. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 steht mit dieser Formulierung einem funktionalen Verst\u00e4ndnis des \u201eKanals\u201e im Hinblick auf die Gew\u00e4hrleistung eines gegen\u00fcber dem Messbereich h\u00f6heren Kapillareffektes nicht entgegen. Er legt dieses funktionale Verst\u00e4ndnis vielmehr nahe, indem er den Kanal gerade \u00fcber die dort herrschende, gegen\u00fcber dem Messbereich h\u00f6here Kapillarkraft definiert. Der Kanal im Sinne des Patentanspruchs 1 erstreckt sich somit auf denjenigen Abschnitt des inneren Umfangsbereichs der Ausnehmung, in dem dieser \u00fcber eine h\u00f6here Kapillarkraft gegen\u00fcber dem Messbereich verf\u00fcgt. Der Wortlaut gibt keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, \u201eKanal\u201e nur in einem von der \u00fcbrigen Ausnehmung r\u00e4umlich-gegenst\u00e4ndlich abgrenzbaren Sinne zu verstehen. Denn dies w\u00e4re f\u00fcr den erh\u00f6hten Kapillareffekt nicht erforderlich.
\nDies korrespondiert auch mit der Beschreibung des Klagepatentes: Diese erw\u00e4hnt (in der \u00dcbersetzung Anlage K2 Seite 3 Zeile 18f.) im Rahmen der Beschreibung der Ausnehmung, dass diese u.a. einen \u201einneren Umfangsbereich mit einem Kanal von h\u00f6herer Kapillarkraft als der Messbereich\u201e aufweise. Dies deutet darauf hin, dass der Kanal schlicht Bestandteil des inneren Umfangsbereichs sein k\u00f6nne. Zugleich enth\u00e4lt die Beschreibung (Seite 4 Zeile 17-19) zwar auch die Formulierung, dass der innere Umfangsbereich (9) einen Kanal (10) \u201eaufweise\u201e, der \u00fcber eine h\u00f6here Kapillarkraft als der Messbereich verf\u00fcge. Dies veranlasst den angesprochenen Durchschnittsfachmann jedoch nicht zu der Annahme, von einem Kanal k\u00f6nne nur dann gesprochen werden, wenn der Bereich erh\u00f6hter Kapillarkraft r\u00e4umlich-gegenst\u00e4ndlich vom inneren Umfangsbereich abgrenzbar ist. Denn aus anderen Beschreibungsstellen (etwa Seite 4, letzter Absatz) entnimmt der fachkundige Leser der Patentbeschreibung, dass es darauf ankommt, bei der eindringenden Fl\u00fcssigkeit ein solches hydrodynamisches Str\u00f6mungsmuster zu gew\u00e4hrleisten, mit dem der Einschluss von Luftblasen im Messbereich verhindert wird (so auch Seite 5 Zeile 1-4). Hinweise darauf, dass dies nur bei einem r\u00e4umlich-gegenst\u00e4ndlich abgrenzbaren Kanal erzielt werden k\u00f6nne, enth\u00e4lt die Patentschrift nicht. Es bleibt daher bei der anerkannten funktionsorientierten Auslegung der Patentschrift, nach der Merkmale und Begriffe so zu deuten sind, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. So kommt es darauf an, welche \u2013 nicht nur bevorzugten, sondern zwingenden \u2013 Vorteile mit dem Merkmal erzielt und welche Nachteile des vorbekannten Standes der Technik \u2013 wiederum nicht nur bevorzugt, sondern zwingend \u2013 mit dem Merkmal beseitigt werden sollen (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2000, 599, 601ff. \u2013 Staubsaugerfilter). Mit dem Merkmal 4. c) wird \u2013 f\u00fcr den Durchschnittsfachmann erkennbar \u2013 das Ziel verfolgt, durch einen erh\u00f6hten Kapillareffekt im inneren Umfangsbereich den Einschluss von Luftblasen zu verhindern.
\nDer Umstand, dass der Kanal im Sinne der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre keinen r\u00e4umlich-gegenst\u00e4ndlich klar abgrenzbaren Bereich einnehmen muss, ergibt sich f\u00fcr den Durchschnittsfachmann zugleich aus der Beschreibung einer alternativen Ausf\u00fchrungsform (Seite 5, zweiter Absatz, entsprechend dem abh\u00e4ngigen Unteranspruch 4). Danach nimmt der Abstand zwischen den beiden im Wesentlichen ebenen Oberfl\u00e4chen des Grundk\u00f6rpers stetig in einer Richtung weg von der inneren Endwand des inneren Umfangsbereichs zu. In diesem Fall weise der Kanal einen keilf\u00f6rmigen Querschnitt auf. Entsprechend dem Unteranspruch 4 ergibt sich der Kanal somit lediglich durch die insgesamt keilf\u00f6rmige Gestaltung der Ausnehmung, nicht durch eine gesonderte Keilform nur eines solchen Teils des inneren Umfangsbereichs, der sodann als Kanal anzusehen w\u00e4re. Von einem Kanal kann in \u00dcbereinstimmung mit der Beschreibung folglich auch dann gesprochen werden, wenn sich der Kanal nicht von dem \u00fcbrigen Teil der Ausnehmung durch eine besondere Ausgestaltung seines Querschnitts abhebt, denn daran fehlt es im Falle einer Gestaltung entsprechend Unteranspruch 4 gerade.<\/p>\n

2.
\nAuf welchen konkreten Ma\u00dfnahmen die Wirkung eines erh\u00f6hten Kapillareffektes im Kanal beruht, l\u00e4sst die Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich offen. Entscheidend ist nach der Fassung des Patentanspruchs 1 alleine, dass im inneren Umfangsbereich eine h\u00f6here Kapillarkraft herrscht als im Messbereich, so dass von einem Kanal gesprochen werden kann. Die Ausf\u00fchrungsbeispiele und ihre zeichnerische Darstellung, wonach der mit der Bezugsziffer 10 belegte Bereich in der Figur 2 und zugleich die korrespondierenden \u00d6ffnungen an den Endpunkten des \u00e4u\u00dferen Umfangsbereichs in der Figur 3 keilf\u00f6rmig dargestellt sind, lassen keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf das Verst\u00e4ndnis der Patentanspr\u00fcche zu. Auf die (zeichnerische Darstellung der) Ausf\u00fchrungsbeispiele darf die in den Anspr\u00fcchen offenbarte technische Lehre nicht beschr\u00e4nkt werden. Denn die zeichnerische Darstellung von Ausf\u00fchrungsbeispielen dient nur der exemplarischen Erl\u00e4uterung des Erfindungsgegenstandes und darf nicht in dem Sinne abschlie\u00dfend verstanden werden, dass nur eine der Darstellung des Ausf\u00fchrungsbeispiels entsprechende Gestaltung erfindungsgem\u00e4\u00df w\u00e4re (BGH, GRUR 2004, 1023 \u2013 bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung). Die in erster Linie ma\u00dfgebliche Fassung der Patentanspr\u00fcche l\u00e4sst hier aber keine Schl\u00fcsse auf die genaue Ausgestaltung des Kanals zu, mittels derer seine im Vergleich zum Messbereich erh\u00f6hte Kapillarkraft patentgem\u00e4\u00df bewirkt werden soll.
\nDie Beschreibung betont vielmehr an mehreren Stellen, dass der Kanal 10 eine beliebige Form (Anlage K2, Seite 4 Zeile 19) beziehungsweise einen beliebigen \u201egeeigneten\u201e Querschnitt aufweisen k\u00f6nne, solange die Kapillarkraft des Kanals h\u00f6her ist als diejenige des Messbereichs (Seite 5 Zeile 4-7). Durch den Verweis auf einen beliebigen \u201egeeigneten\u201e Querschnitt macht die Beschreibung deutlich, dass die Wahl der konkreten Ma\u00dfnahme, durch die der erh\u00f6hte Kapillareffekt hervorgerufen wird, den F\u00e4higkeiten des angesprochenen Durchschnittsfachmanns \u00fcberlassen bleiben soll. Eine abschlie\u00dfende Anweisung zu der Frage, durch welche Ma\u00dfnahmen der erh\u00f6hte Kapillareffekt erzielt werden solle, enth\u00e4lt die Patentschrift nicht. Sie leitet den Durchschnittsfachmann lediglich insofern an (Seite 5 Zeile 7-13), als die erh\u00f6hte Kapillarkraft erreicht werde durch das Bereitstellen eines Kanals, der eine geringere Tiefe hat als der Messbereich. Zugleich finden auch andere Ma\u00dfnahmen Erw\u00e4hnung: So kann der Kanal (Seite 5 Zeile 8ff.) insbesondere definiert sein durch eine innere Wand des inneren Umfangsbereichs und durch die zwei einander gegen\u00fcberliegenden, im Wesentlichen ebenen Oberfl\u00e4chen des Grundk\u00f6rpers, wobei der Abstand zwischen den ebenen Oberfl\u00e4chen des Kanals geringer sei als der Abstand zwischen den inneren Oberfl\u00e4chen des Messbereichs. Auch bei dieser Anleitung in der Beschreibung geht die Erh\u00f6hung des Kapillareffektes zwar mit einer Spalth\u00f6henverringerung des Kanals gegen\u00fcber dem Messbereich einher. Es fehlt aber an einem Ankn\u00fcpfungspunkt f\u00fcr eine in diesem Sinne einschr\u00e4nkende Auslegung des ma\u00dfgeblichen Patentanspruchs 1, von dem auszugehen ist. Dieser umschreibt den \u201eKanal\u201e ausschlie\u00dflich mittels der Wirkung eines h\u00f6heren Kapillareffektes, l\u00e4sst seinerseits aber v\u00f6llig offen, wodurch dieser Effekt technisch-konstruktiv erreicht werden soll. Daraus l\u00e4sst sich schlie\u00dfen, dass es patentgem\u00e4\u00df nicht von Belang ist, ob dieser Effekt (auch) durch eine Spalth\u00f6henverringerung oder (nur) durch andere Ma\u00dfnahmen, etwa das Hinzutreten einer dritten Wand zu den die Ausnehmung definierenden, im Wesentlichen parallelen inneren Oberfl\u00e4chen, erzielt wird.<\/p>\n

3.
\nSeine Funktion, Lufteinschl\u00fcsse im Messbereich zu verhindern, kann der erh\u00f6hte Kapillareffekt nicht nur dann erf\u00fcllen, wenn er \u00fcber die gesamte L\u00e4nge des inneren Umfangsbereichs vorhanden ist, sondern bereits dann, wenn er lediglich in dem zum Messbereich benachbarten Teil des inneren Umfangsbereichs auftritt. F\u00fcr den von der Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann ergibt sich aus dem anspruchsgem\u00e4\u00dfen Bezug des erh\u00f6hten Kapillareffekts zum Messbereich (\u201eh\u00f6here Kapillarkraft als der Messbereich\u201e), dass es lediglich auf einen so weitreichenden Kanal im dargelegten Sinne ankommt, dass Lufteinschl\u00fcsse wirksam vermieden werden. Dies ist aber bereits dann der Fall, wenn sich der Kanal mit erh\u00f6hter Kapillarkraft \u00fcber einen solchen Teil des inneren Umfangsbereichs erstreckt, dass eindringende Fl\u00fcssigkeit den am weitesten im Inneren der Ausnehmung gelegenen Punkt schneller erreicht als diejenige Fl\u00fcssigkeit, die den Messbereich durchschreitend in die Ausnehmung eindringt. Zu diesem Zweck muss der erh\u00f6hte Kapillareffekt nicht bereits am Probeneinlass auftreten. Es gen\u00fcgt vielmehr, dass der Beschleunigungseffekt in unmittelbarer Nachbarschaft des Messbereichs eintritt und dort so stark ausgepr\u00e4gt ist, dass Fl\u00fcssigkeit, die am inneren Umfangsbereich zun\u00e4chst gegen\u00fcber dem Messbereich zur\u00fcckgeblieben ist, in so stark beschleunigter Weise durch den Kanal gezogen wird, dass sie bis in den innersten Bereich der Ausnehmung schneller \u201ehereingezogen\u201e wird und diesen vor derjenigen Fl\u00fcssigkeit erreicht, die den Messbereich durchquert. Das Augenmerk des Durchschnittsfachmanns wird sowohl durch das Merkmal 4. c) aa), das einen Bezug zwischen dem Kanal h\u00f6herer Kapillarkraft und dem Messbereich herstellt, als auch durch den ersten Absatz auf Seite 5 der Beschreibung darauf gelenkt, dass die Verbesserung der hydrodynamischen Str\u00f6mung in der K\u00fcvette in einem Kanal mit h\u00f6herer Kapillarkraft als der Messbereich bewirkt wird. F\u00fcr den angesprochenen Fachmann ist auf der Grundlage seines Fachwissens erkennbar, dass es dabei auf einen Vergleich zwischen dem Messbereich einerseits und dem zum Messbereich benachbarten Teil des inneren Umfangsbereichs ankommt. Denn bei diesem Bereich handelt es sich um den entscheidenden Abschnitt, in dem die Kapillarkraft gegen\u00fcber dem Messbereich erh\u00f6ht sein muss, um durch das beschleunigte Voranschreiten der Fl\u00fcssigkeit im inneren Umfangsbereich Lufteinschl\u00fcsse zu vermeiden. Das gleichzeitige Eindringen der Fl\u00fcssigkeitsfront in den Messbereich und den benachbarten Kanal oder gar ein anf\u00e4ngliches Voraneilen des Blutes im Messbereich ist nur dann f\u00fcr das angestrebte Ziel, Luftblasen im Messbereich zu vermeiden, sch\u00e4dlich, wenn das Blut im Messbereich die innere Begrenzung der Ausnehmung schneller erreicht als dasjenige Blut, das entlang des inneren Umfangsbereichs durch den Kanal gezogen wurde. Ein anf\u00e4ngliches Voraneilen im Messbereich ist hingegen unsch\u00e4dlich, wenn das Blut im inneren Umfangsbereich einen anf\u00e4nglichen \u201eR\u00fcckstand\u201e bis zum inneren Ende der Ausnehmung (d.h. bis zu dem f\u00fcr das Entstehen vom Lufteinschl\u00fcssen kritischen Bereich) aufzuholen vermag, obwohl der gekr\u00fcmmte Umfangsbereich den l\u00e4ngeren Weg darstellen mag. Die im Vergleich zum Messbereich h\u00f6here Kapillarkraft muss sich auf eine solche Strecke des inneren Umfangsbereichs erstrecken und dort so ausgepr\u00e4gt sein, dass dieses Ziel erreicht wird.
\nDas von den Beklagten vertretene Verst\u00e4ndnis, der Bereich erh\u00f6hter Kapillarkraft m\u00fcsse bereits unmittelbar hinter dem Probeneinlass beginnen und sich \u00fcber den gesamten inneren Umfangsbereich erstrecken, kann sich nicht auf die Beschreibungsstelle Seite 4, letzter Absatz st\u00fctzen, wo es hei\u00dft:
\nWenn eine Probenfl\u00fcssigkeit durch den Einlass 8 in die K\u00fcvette gezogen wird, wird der Kanal 10 wegen seiner hohen Kapillarkraft \u00fcber seine gesamte L\u00e4nge gef\u00fcllt. Nach dem F\u00fcllen des Kanals dringt die Probenfl\u00fcssigkeit in den Restbereich der Ausnehmung 3 in einem Str\u00f6mungsmuster ein, das das Einschlie\u00dfen von Luftblasen in dem Messbereich 4 verhindert.
\nDabei handelt es sich ersichtlich um die Beschreibung eines Idealfalles, der f\u00fcr die Erreichung des angestrebten Zwecks nicht verwirklicht sein muss. F\u00fcr den angesprochenen Fachmann erschlie\u00dft es sich auf der Grundlage seines Fachwissens, dass die auf Seite 5 (Zeile 1-4) genannte verbesserte hydrodynamische Str\u00f6mung nicht nur dann entsteht, wenn zun\u00e4chst der Kanal vollst\u00e4ndig gef\u00fcllt wird und das Blut erst danach beginnt, in den Messbereich einzustr\u00f6men. Die verbesserte hydrodynamische Str\u00f6mung ist das Mittel, durch welches verhindert wird, dass Luftblasen in dem Messbereich eingeschlossen werden (Beschreibung Seite 5 Zeile 1-4). Entscheidend ist demnach nicht der Beginn des Einstr\u00f6mens in den Messbereich, sondern der Zeitpunkt, in dem der Messbereich nahezu vollst\u00e4ndig gef\u00fcllt ist, weil dies den \u201ekritischen Moment\u201e darstellt, in dem es um die Vermeidung von Luftblasen geht. Ob und in welchem Ma\u00dfe der Kanal bereits gef\u00fcllt ist, wenn die Str\u00f6mungsfront beginnt, in den Messbereich einzudringen, ist aufgabengem\u00e4\u00df nicht von Belang.
\nEntgegen der seitens der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung ge\u00e4u\u00dferten Auffassung l\u00e4sst sich auch aus der Zusammenschau des Merkmals 4. c) aa) mit dem Merkmal 4. c) bb) nicht schlie\u00dfen, dass der erh\u00f6hte Kapillareffekt \u00fcber die gesamte L\u00e4nge des inneren Umfangsbereiches auftreten m\u00fcsse, um von einem Kanal im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 sprechen zu k\u00f6nnen. Im Ausgangspunkt zutreffend weisen die Beklagten zwar darauf hin, dass gem\u00e4\u00df Merkmal 4. c) bb) beide Enden des Kanals mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette in Verbindung stehen m\u00fcssen. Definiert man den \u201eKanal\u201e richtigerweise alleine \u00fcber die in seinem Bereich auftretende h\u00f6here Kapillarkraft (s.o. unter 1.), liegt die Forderung nahe, dass auch die Enden des Kanals (also die Enden des inneren Umfangsbereichs mit gegen\u00fcber dem Messbereich erh\u00f6hter Kapillarkraft) mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette in Verbindung stehen m\u00fcssten. Die Beklagten verstehen diese \u201eVerbindung\u201e offenbar in dem Sinne, dass die Enden des Bereichs erh\u00f6hter Kapillarkraft unmittelbar in den \u00e4u\u00dferen Umfangsbereich m\u00fcnden m\u00fcssten. F\u00fcr dieses Verst\u00e4ndnis mag auch die Beschreibungsstelle im Zusammenhang mit der textlichen Beschreibung der Figur 1 (Anlage K2, Seite 4 Zeile 19-21) sprechen, wo es hei\u00dft:
\nDer Kanal 10, der eine beliebige Form haben kann, verl\u00e4uft entlang des gesamten inneren Umfangsbereichs 9 und steht mit der Atmosph\u00e4re an beiden Enden des Kanals 10 in Verbindung.
\nUnter funktionalen Gesichtspunkten kann dieser Auslegung des Anspruchsmerkmals 4. c) bb) jedoch nicht gefolgt werden. Der insoweit nach der Verfahrenssprache ma\u00dfgebliche englischsprachige Wortlaut enth\u00e4lt am Ende des Anspruchs 1 das folgende Merkmal:
\n\u201e… both ends of the channel (10) communicating with the exterior of the microcuvette (1)\u201e.
\nMit der M\u00f6glichkeit des \u201ecommunicating with\u201e ist dasjenige treffender als mit der deutschen \u00dcbersetzung \u201estehen … in Verbindung\u201e umschrieben, worauf es bei diesem Merkmal im Zusammenwirken mit den \u00fcbrigen Merkmalen ankommt. Der erh\u00f6hte Kapillareffekt kann nur dann wirksam zur Vermeidung von Lufteinschl\u00fcssen im Messbereich f\u00fchren, wenn die in der Ausnehmung vor dem Bef\u00fcllvorgang enthaltene Luft vor der eindringenden Fl\u00fcssigkeit entweichen kann. In dem Ma\u00dfe, in dem von dem einen Ende des inneren Umfangsbereichs her die Fl\u00fcssigkeit eindringt, muss es m\u00f6glich sein, dass die Luft \u00fcber das andere Ende entweicht. Dies ist \u00fcber eine Verbindung zu gew\u00e4hrleisten. Ohne diese M\u00f6glichkeit w\u00e4re die erh\u00f6hte Kapillarkraft im Kanal nicht in der Lage, zu einer vollst\u00e4ndigen Bef\u00fcllung der Ausnehmung unter Vermeidung von Lufteinschl\u00fcssen beizutragen, sie m\u00fcsste wirkungslos bleiben. F\u00fcr die M\u00f6glichkeit des Entweichens ist es aber \u2013 in f\u00fcr den Fachmann erkennbarer Weise \u2013 nicht erforderlich, dass der erh\u00f6hte Kapillareffekt \u00fcber die gesamte L\u00e4nge des inneren Umfangsbereichs auftritt. Es gen\u00fcgt, dass \u00fcberhaupt \u2013 und sei es unter Vermittlung durch solche Bereiche, in denen keine erh\u00f6hte Kapillarkraft herrscht \u2013 eine Verbindung des Kanals mit der Atmosph\u00e4re au\u00dferhalb der Ausnehmung besteht. Dem Fachmann erschlie\u00dft sich dieses Verst\u00e4ndnis aus der Zusammenschau des Merkmals 4. c) bb) mit dem Merkmal 4. c) aa), die geboten ist, weil Merkmale nicht isoliert voneinander, sondern unter Ber\u00fccksichtigung ihrer Wechselwirkungen im Rahmen der patentanspruchsgem\u00e4\u00dfen Lehre auszulegen sind. Wie oben bereits ausgef\u00fchrt, ist es zur Erreichung des angestrebten Ziels, Lufteinschl\u00fcsse im Messbereich zu vermeiden, nicht erforderlich, dass der Kanal im inneren Umfangsbereich auf seiner gesamten L\u00e4nge bereits gef\u00fcllt ist, bevor die Fl\u00fcssigkeit den Messbereich erreicht. Der Fachmann wird von dieser Auslegung auch nicht durch die Formulierung in der Beschreibung (Seite 4 Zeile 19-21) abgehalten, wonach der Kanal, der entlang des gesamten inneren Umfangsbereichs verl\u00e4uft, mit der Atmosph\u00e4re an seinen beiden Enden in Verbindung steht. Dies mag zwar darauf hindeuten, dass die Beschreibung von einer unmittelbaren Verbindung des Kanals mit der Umgebung der Ausnehmung ausgeht. F\u00fcr die Erreichung des erstrebten Str\u00f6mungsmusters zur Vermeidung von Lufteinschl\u00fcssen im Messbereich ist dies aber \u2013 wie f\u00fcr den Durchschnittsfachmann erkennbar \u2013 nicht erforderlich.<\/p>\n

4.
\nDie Klagepatentschrift enth\u00e4lt schlie\u00dflich keine Hinweise darauf, dass nur ein solcher gegen\u00fcber dem Messbereich h\u00f6herer Kapillareffekt patentgem\u00e4\u00df sein k\u00f6nne, der systematisch und planm\u00e4\u00dfig durch eine gezielte Gestaltung des inneren Umfangsbereichs herbeigef\u00fchrt wird, ein erh\u00f6hter Kapillareffekt, der durch gegebenenfalls fertigungstechnisch nicht zu vermeidende Einfalleffekte nach Herausziehen des Schiebers und m\u00f6glicherweise notwendige Entformungsschr\u00e4gen hervorgerufen wird, hingegen nicht patentgem\u00e4\u00df sei. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Patentanspruchs 1 ist es alleine entscheidend, ob im Sinne des Merkmals 4. c) aa) ein Kanal mit h\u00f6herer Kapillarkraft als der Messbereich vorliegt. Hinweise auf bestimmte Absichten oder die Motivation des Herstellers der Mikrok\u00fcvette enth\u00e4lt weder der Patentanspruch noch die Beschreibung. Diese erkl\u00e4rt die Form des Kanals sowie seinen Querschnitt vielmehr ausdr\u00fccklich f\u00fcr unerheblich und erw\u00e4hnt selbst die M\u00f6glichkeit, den Kanal insbesondere durch das Hinzutreten einer dritten Wand in Gestalt der Stirnwand zu bilden (Seite 5 Zeile 8ff.).
\nAuch aus der Abgrenzung des Klagepatentes zum Stand der Technik in Gestalt der US-Patentschrift 4,088,xxx (Anlage K4) ergibt sich kein Erfordernis, die Herbeif\u00fchrung des erh\u00f6hten Kapillareffektes auf systematisch-planvolle Ma\u00dfnahmen zu beschr\u00e4nken. Die Beklagten weisen zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass die Auslegung eines Patentes f\u00fcr die Verletzungsfrage nach den gleichen Kriterien zu erfolgen hat wie f\u00fcr die Frage der Rechtsbest\u00e4ndigkeit (BGH, GRUR 2004, 47 \u2013 Blasenfreie Gummibahn I). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, nur durch eine Beschr\u00e4nkung auf die systematische Ausbildung eines Kanals von erh\u00f6hter Kapillarkraft k\u00f6nne vermieden werden, dass die technische Lehre des Klagepatentes im Stand der Technik durch die Anlage K4 bereits vorweggenommen war. Dort werden \u00fcber eine schlicht rechtwinklige Ausgestaltung der Begrenzungsfl\u00e4chen der Ausnehmung hinaus keine weiteren Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 offenbart, die f\u00fcr den hier erfindungsgem\u00e4\u00dfen h\u00f6heren Kapillareffekt wesentlich sind. So kommt es neben dem h\u00f6heren Kapillareffekt im Kanal (Merkmal 4. c) aa)) auch darauf an, dass die Enden des Kanals mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette in Verbindung stehen (Merkmal 4. c) bb)). Wie unter 3. bereits ausgef\u00fchrt, kann der erh\u00f6hte Kapillareffekt nur im Zusammenwirken mit diesem Merkmal dazu f\u00fchren, Lufteinschl\u00fcsse im Messbereich zu vermeiden. Zudem offenbart das Klagepatent mit dem Merkmal 4. b) einen klar definierten Einlassbereich. Diese weitergehenden Merkmale des Klagepatentanspruchs gegen\u00fcber dem Offenbarungsgehalt der US-Patentschrift (Anlage K4) stehen einer Beschr\u00e4nkung des Merkmals 4. c) aa) auf einen zielgerichtet herbeigef\u00fchrten erh\u00f6hten Kapillareffekt entgegen. Denn es kann nicht lediglich durch eine solche einschr\u00e4nkende Auslegung vermieden werden, dass der gesamte Offenbarungsgehalt des Klagepatentanspruchs 1 im Stand der Technik bereits vorweggenommen war.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffenen Mikrok\u00fcvetten der Beklagten machen von den Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatentes wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. F\u00fcr die Merkmale 1., 2., 3. und 4. a) und b) stellen die Beklagten dies zu Recht nicht in Abrede. Wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht werden aber auch die Merkmale 4. c) aa) und bb).<\/p>\n

Dass bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen jedenfalls in demjenigen Teil des inneren Umfangsbereichs, der an den Messbereich angrenzt, ein erh\u00f6hter Kapillareffekt auftritt (Merkmal 4. c) aa)), k\u00f6nnen die Beklagten nicht in Abrede stellen. Soweit dies mit dem Verweis der Beklagten auf die geometrische Gestaltung der Ausnehmung in der Draufsicht (d.h. die mit zunehmender Entfernung vom \u00e4u\u00dferen Umfangsrand entsprechend der Rundung des Messbereichs abnehmende Breite der gesamten Ausnehmung) geschehen sollte, w\u00fcrden sich die Beklagten damit in Widerspruch zu ihrem eigenen schrifts\u00e4tzlichen Vorbringen setzen.
\nMit der Klageerwiderung haben die Beklagten unter Vorlage des Gutachtens des X-St\u00e4dter Instituts Biomedizinische Technik vom 30. August 2005 (Anlage B1) vorgetragen, dass eine h\u00f6here Kapillarwirkung im Randbereich auch ohne Tiefenverringerung des Spalts erreicht werden k\u00f6nne, weil bereits das Hinzutreten einer dritten Wand (Stirnkante), die den Spalt einseitig abschlie\u00dft, an dem so gebildeten Rand eine erh\u00f6hte Kapillarwirkung bewirke. Dies beruhe darauf, dass zus\u00e4tzlich zu den beiden parallelen Grenzfl\u00e4chen auch noch eine dritte Grenzfl\u00e4che zur Kapillarwirkung beitrage. Nach den schrifts\u00e4tzlichen Ausf\u00fchrungen der Beklagten in Verbindung mit dem Parteigutachten nach Anlage B1 ist \u2013 da die eine Fl\u00fcssigkeit mit Grenzfl\u00e4chen derselben Beschaffenheit in Kontakt tritt \u2013 das Ma\u00df des Kapillareffekts alleine von der Geometrie des Spalts abh\u00e4ngig. Zugleich sei bis zu einem Abstand von ca. 150 \u00b5m der Beitrag der dritten Wand zum Kapillardruck sogar gr\u00f6\u00dfer als der Beitrag des Abstandes der zueinander parallelen W\u00e4nde. Durch ihre Ausf\u00fchrungen unter Abschnitt I. 1. c) bb) der Klageerwiderung (Bl. 61f. GA) haben sich die Beklagten den Inhalt des Gutachtens gem\u00e4\u00df Anlage B1 zu Eigen gemacht. Auch mit ihren Ausf\u00fchrungen eingangs der Ziffer I. 1. c) cc) der Klageerwiderung (Bl. 62 GA) bestreiten die Beklagten das Auftreten eines erh\u00f6hten Kapillareffektes nicht, sondern f\u00fchren diesen lediglich auf andere Ursachen als eine Verringerung der Spalth\u00f6he zur\u00fcck.
\nAus dem Vorbringen der Beklagten im Termin l\u00e4sst sich lediglich entnehmen, dass sich der bei den angegriffenen Mikrok\u00fcvetten bestehende erh\u00f6hte Kapillareffekt auf die Zone des Randbereichs benachbart zum Messbereich beschr\u00e4nke, also nicht in den \u00fcbrigen Bereichen des inneren Umfangsrandes auftrete, wo die K\u00fcvetten \u00fcber eine gr\u00f6\u00dfere Spalth\u00f6he verf\u00fcgen. Wie unter I. 3. ausgef\u00fchrt, setzt aber weder der Kanal im Sinne des Merkmals 4. c) aa) noch die Verwirklichung des Merkmals 4. c) bb) voraus, dass der erh\u00f6hte Kapillareffekt auf der gesamten L\u00e4nge des inneren Umfangsbereichs auftritt. Vielmehr reicht es aus, dass er sich auf den Randbereich neben dem Messbereich beschr\u00e4nkt und dort in einem solchen Ma\u00dfe auftritt, dass ein etwaiger R\u00fcckstand der vorderen Str\u00f6mungslinie im Randbereich gegen\u00fcber der Str\u00f6mungsfront im Messbereich ausgeglichen wird, bevor das Blut im Messbereich den inneren Rand der Ausnehmung erreicht. Dies ist bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Fall, wie sich den fotografischen Darstellungen in den Anlagen K9b (dort Anlage 3) und K13 entnehmen l\u00e4sst. Die Abbildungen 5 ff. der Anlage K13 lassen erkennen, dass die vordere Str\u00f6mungslinie am inneren Umfangsrand rechts des Messbereichs zun\u00e4chst zur\u00fcckbleibt, d.h. den Kanal am Messbereich noch nicht erreicht hat, wenn das Blut in den Messbereich bereits eingedrungen ist (Bild 5). Inwieweit in Bild 6 bereits ein Aufholen im Randbereich stattgefunden hat, l\u00e4sst sich der Abbildung infolge des Lichtreflexes auf der au\u00dfen aufliegenden Kante der K\u00fcvette nicht eindeutig entnehmen. Bild 7 zeigt dann aber, dass der Randbereich gegen\u00fcber dem Blut im Messbereich gleichgezogen ist. Aus den Bildern 8 ff. ist schlie\u00dflich erkennbar, dass der Randbereich gegen\u00fcber der Str\u00f6mungsfront im Messbereich voraneilt. Der Str\u00f6mungsverlauf entspricht damit in seinen wesentlichen Grundz\u00fcgen demjenigen, der in Anlage 3 zur Anlage K9b (\u201eBlood Flow and Front Velocity for a HemoPoint Cuvette\u201e) wiedergegeben ist. Im rechten Bild auf der Seite 4 (t = 0,167 s) ist zu erkennen, dass Blut den Messbereich erreicht hat, in den Randbereich neben dem Messbereich jedoch noch nicht eingedrungen ist. Sobald dies geschieht (etwa ab dem linken Bild auf der Seite 5 zum Zeitpunkt t = 0,20 s), vermag das Blut im Randbereich seinen R\u00fcckstand aufzuholen und gegen\u00fcber der Str\u00f6mungsfront im Messbereich voranzueilen. Diese Entwicklung l\u00e4sst sich den Bildern ab t = 0,267 s (Seite 6 links) entnehmen.
\nEine etwaige \u00dcberlagerung dieses Kapillareffektes durch Konsequenzen der geometrischen Gestaltung der Ausnehmung in der Draufsicht, wie die Beklagten sie ihren Ausf\u00fchrungen im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung, ausgehend von ihrem Schriftsatz vom 13. Februar 2006, betont haben, ist nicht von Bedeutung, solange in den festgestellten Str\u00f6mungsmustern zumindest auch der gegen\u00fcber dem Messbereich erh\u00f6hte Kapillareffekt wirksam geworden ist. Dies haben die Beklagten, wie ausgef\u00fchrt, nicht schl\u00fcssig in Abrede gestellt. Es widerspr\u00e4che ihrem eigenen Vorbringen zur Ursache des Kapillareffektes, der nicht auf eine (ausweislich der Anlage B8 messtechnisch feststellbare, aber nach Behauptung der Beklagten alleine auf fertigungstechnischen Notwendigkeiten beruhende) Verringerung der Spalth\u00f6he im Randbereich, sondern auf das Hinzutreten der dritten Wand zur\u00fcckzuf\u00fchren sein soll. Einer Auseinandersetzung der Beklagten mit den Ursachen des Kapillareffektes bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform h\u00e4tte es nicht bedurft, wenn die Beklagten den erh\u00f6hten Kapillareffekt im Randbereich grunds\u00e4tzlich in Abrede gestellt h\u00e4tten. Dass der Kapillareffekt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht auch auf einer Verringerung der Spalth\u00f6he, wie sie sich den als Anlage B8 vorgelegten Messungen von Prof. Dr. XYZ vom 03. Juni 2005 entnehmen l\u00e4sst, sondern ausschlie\u00dflich auf der hinzutretenden Stirnwand beruhe, kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Denn auf eine Spalth\u00f6henverringerung als Ursache des erh\u00f6hten Kapillareffekts im Kanalbereich kommt es f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals 4. c) aa) ebenso wenig an (s.o. unter I. 2.) wie auf die Frage einer zielgerichteten Herbeif\u00fchrung (s.o. unter I. 4.). Auch eine fertigungstechnisch unvermeidbare, also auf Einfallvorg\u00e4ngen oder einer erforderlichen Entformungsschr\u00e4ge beruhende Spalth\u00f6henverringerung kann zum erh\u00f6hten Kapillareffekt f\u00fchren. Ob und in welchem Umfang auch schon die geometrische Gestaltung der Ausnehmung in der Draufsicht, d.h. die kreisbogenf\u00f6rmige Begrenzung der Kavit\u00e4t von der inneren Umfangsseite her, dazu beigetragen haben mag, dass sich von dieser Seite ausgehend eine haken- oder sichelf\u00f6rmige Str\u00f6mungsfront ausbildet, kann angesichts des nicht schl\u00fcssig bestrittenen Kapillareffektes in diesem Teil des inneren Umfangsrandes offen bleiben. Denn ausreichend f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals 4.c) und seiner Untermerkmale ist es bereits, dass (auch) erh\u00f6hte Kapillarkr\u00e4fte wirksam werden. Dies ist bei den angegriffenen Mikrok\u00fcvetten der Fall, wie die Beklagten nicht bestritten haben.
\nDa das Merkmal 4. c) bb) entgegen der Ansicht der Beklagten nicht voraussetzt, dass der Effekt der h\u00f6heren Kapillarkraft sofort mit dem Einziehen von Blut in die Ausnehmung, also unmittelbar jenseits des Probeneinlasses, auftritt (s.o. unter I. 3.), steht ein nur auf den inneren Umfangsbereich neben dem Messbereich beschr\u00e4nkter erh\u00f6hter Kapillareffekt auch der Verwirklichung dieses Merkmals nicht entgegen, wonach beide Enden des Kanals mit der Umgebung der Mikrok\u00fcvette in Verbindung stehen. Eine unmittelbare Verbindung wird dadurch gerade nicht vorausgesetzt. Dass es eine Verbindung des Kanalbereichs mit dem \u00c4u\u00dferen der K\u00fcvette im Sinne des Merkmals 4. c) bb) gebe, die es der in der Kavit\u00e4t vorhandenen Luft erm\u00f6glicht, vor dem eindringenden Blut zu entweichen, haben die Beklagten nicht bestritten. Dies reicht f\u00fcr die Erf\u00fcllung des Merkmals 4. c) bb) aus.<\/p>\n

III.
\nDa die angegriffene Ausf\u00fchrungsform s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatentes verwirklicht, ist der Unterlassungsanspruch gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7\u00a7 139 Abs. 1; 9 Satz 2 Nr. 1 PatG begr\u00fcndet. Aufgrund der bereits erfolgten Patentverletzung ist die f\u00fcr den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr zu bejahen.
\nDer Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7\u00a7 139 Abs. 2; 9 Satz 2 Nr. 1 PatG begr\u00fcndet. Die Beklagten sind als Fachunternehmen der Branche bzw. als dessen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zur Information \u00fcber die einschl\u00e4gigen Schutzrechte und zu ihrer Beachtung verpflichtet. Sie haben damit zumindest die im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderliche Sorgfalt au\u00dfer Acht gelassen und mithin fahrl\u00e4ssig gehandelt. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und sie ohne eine Feststellung den Ablauf der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Verj\u00e4hrung (\u00a7 195 BGB) gew\u00e4rtigen m\u00fcsste, hat die Kl\u00e4gerin ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7 140b PatG; \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

IV.
\nZu einer nach \u00a7 148 ZPO m\u00f6glichen Aussetzung der Verhandlung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage der Beklagten gegen das Klagepatent besteht keine hinreichende Veranlassung.
\nNach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; Mitt. 1997, 257, 258 \u2013 Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1986, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (vgl. \u00a7 58 Abs. 1 Satz 3 PatG, wonach der Patentschutz mit Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung eintritt). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patentes der Vorrang geb\u00fchrt. Eine Aussetzung kommt nur dann in Betracht, wenn mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist.
\nUnter Ber\u00fccksichtigung dieser Grunds\u00e4tze besteht keine Veranlassung zu einer Aussetzung des Rechtsstreits, denn eine Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatentes erscheint nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich. Die Beklagten berufen sich im Nichtigkeitsverfahren auf eine neuheitssch\u00e4dliche offenkundige Vorbenutzung des Klagepatentes durch die Kl\u00e4gerin selbst, weil die von ihr schon vor dem Priorit\u00e4tsdatum hergestellte und \u2013 wie die Beklagten behaupten: auch in der Bundesrepublik Deutschland \u2013 vertriebene Mikrok\u00fcvette gem\u00e4\u00df Anlagen B2 bis B4 der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform exakt entsprochen habe. Dem tritt die Kl\u00e4gerin mit der Begr\u00fcndung entgegen, die von ihr vor dem Priorit\u00e4tsdatum vertriebene Mikrok\u00fcvette sei mit einem Schieber hergestellt worden, dessen formgebendes Ende entsprechend der Anlage K10 abgerundet gewesen sei und deshalb keinen Kanal mit einem gegen\u00fcber dem Messbereich erh\u00f6hten Kapillareffekt habe entstehen lassen k\u00f6nnen. Dass ein abgerundeter innerer Umfangsbereich, bei dem die \u00dcberg\u00e4nge zwischen den im Wesentlichen parallelen Oberfl\u00e4chen und dem sie verbindenden Ende der Ausnehmung nicht ann\u00e4hernd rechtwinklig ausgestaltet sind, keine Erh\u00f6hung des Kapillareffektes bewirkt, deckt sich mit dem eigenen Vorbringen der Beklagten. In der Klageerwiderung weisen sie unter Bezug auf das als Anlage B1 vorgelegte Gutachten darauf hin, dass bereits eine Verbindung zweier paralleler Grenzfl\u00e4chen durch eine senkrecht zu den Grenzfl\u00e4chen stehende Stirnkante, die den Spalt einseitig abschlie\u00dft, an dem so gebildeten Rand eine erh\u00f6hte Kapillarwirkung entstehe. Dass durch eine dritte Wand der Kapillareffekt erh\u00f6ht wird, hat sich die Kl\u00e4gerin ausdr\u00fccklich zu Eigen gemacht (in der Replik im Abschnitt 2. c), Bl. 88f. GA). Von einer dritten Wand kann aber im Falle einer Verrundung der \u00dcberg\u00e4nge zwischen den Oberfl\u00e4chen im inneren Umfangsbereich, wie sie sich aus Anlage K10 ergibt, nicht gesprochen werden. Mit ihrem Vortrag zur Ausgestaltung ihrer vorbenutzten Ausf\u00fchrungsform hat die Kl\u00e4gerin das Fehlen eines erh\u00f6hten Kapillareffektes damit schl\u00fcssig dargelegt, eine offenkundige Vorbenutzung erheblich bestritten. Die Frage der offenkundigen Vorbenutzung ist demgem\u00e4\u00df als zwischen den Parteien des Nichtigkeitsverfahrens umstritten einzuordnen.
\nDie Behauptung einer offenkundigen Vorbenutzung rechtfertigt, wenn sie wie hier sachlich umstritten ist, nur dann eine Aussetzung, wenn die Beklagte mit liquiden Beweismitteln den im Nichtigkeitsverfahren ihr als Nichtigkeitskl\u00e4gerin obliegenden Beweis einer offenkundigen Vorbenutzung f\u00fchren kann. Sofern sie aber auch nur in Teilen auf andere Beweismittel, etwa den Zeugenbeweis, angewiesen ist, muss der Aussetzungsantrag ohne Erfolg bleiben (st\u00e4ndige Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf seit GRUR 1979, 636, 637 \u2013 Ventilanbohrvorrichtung). Wenn es, wie derzeit nicht auszuschlie\u00dfen, im Nichtigkeitsverfahren zu einer Beweiserhebung \u00fcber die Frage der offenkundigen Vorbenutzung kommen kann, ist aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht mit der f\u00fcr eine Aussetzung erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es zu einer Vernichtung des Klagepatentes kommen wird.
\nDie vorgelegten Anlagen B2 bis B4 lassen nicht den Schluss zu, das Bundespatentgericht werde alleine auf ihrer Grundlage zu einer Nichtigerkl\u00e4rung gelangen. Die Anlage B2 l\u00e4sst nicht erkennen, dass die wiedergegebene K\u00fcvette auch hinsichtlich des inneren Umfangsbereichs der Ausnehmung mit der angegriffenen Mikrok\u00fcvette identisch ist. Die Kl\u00e4gerin vertritt hier wie im Nichtigkeitsverfahren zu dem auf Seite 2 der Anlage B2 dargestellten Schnitt die Auffassung, dass es durch das Eingie\u00dfen der K\u00fcvette in Kunststoff vor dem Zerschneiden zu einer Verformung gekommen sei, so dass die \u2013 ohnehin undeutliche \u2013 Abbildung die tats\u00e4chliche Form der vor dem Priorit\u00e4tsdatum vertriebenen K\u00fcvette nicht zutreffend wiedergebe. Zudem handele es sich lediglich um einen einzelnen Querschnitt, der die Ausgestaltung des inneren Umfangsbereichs nicht repr\u00e4sentativ darstellen k\u00f6nne. Dem als Anlage B3 vorgelegten Antrag der Kl\u00e4gerin auf Zulassung der K\u00fcvette f\u00fcr den Vertrieb in den USA lassen sich Hinweise auf die konkrete Ausgestaltung der Ausnehmung der K\u00fcvette ebenso wenig entnehmen wie dem Schreiben der \u201efoi services incorporated\u201e sowie der Antwort der Food and Drug Administration (zusammen Anlage B4). Das US-Designpatent 337,xxx (Anlage B5) befasst sich nur mit der \u00e4u\u00dferen Gestaltung einer K\u00fcvette und l\u00e4sst keine besondere Formgebung der Ausnehmung, insbesondere ihres inneren Umfangsbereichs, zum Zwecke der technischen Wirkung eines erh\u00f6hten Kapillareffektes erkennen. Dies spricht dagegen, dass sie vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren als neuheitssch\u00e4dlich herangezogen werden wird.
\nDie Entgegenhaltung der US-Patentschrift 4,088,xxx als neuheitssch\u00e4dlich im gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahren vermag keine weit \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit der Nichtigerkl\u00e4rung zu begr\u00fcnden. Die als Anlage K4 vorliegende US-Patentschrift 4,088,xxx ist in der Klagepatentschrift als druckschriftlicher Stand der Technik ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt und gew\u00fcrdigt worden. Es ist daher auch anzunehmen, dass der sachkundige Pr\u00fcfer die Ausgestaltung der Ausnehmungen in den dort in den Figuren 1 und 2 sowie 5 und 6 wiedergegebenen K\u00fcvetten gew\u00fcrdigt und in ihnen keinen \u201eKanal mit einem erh\u00f6hten Kapillareffekt\u201e erblickt hat. Dies erscheint der Kammer aufgrund der folgenden Erw\u00e4gungen jedenfalls vertretbar: In der US-Patentschrift 4,088,xxx wird keine K\u00fcvette offenbart, bei der zwischen einem inneren Rand- oder Umfangsbereich einerseits und dem Messbereich andererseits differenziert w\u00fcrde. Eine besondere \u201eF\u00fchrung\u201e des Blutstroms am inneren Umfangsrand ist nicht Gegenstand der dort offenbarten Erfindung, folglich wird auch kein Kanal mit h\u00f6herem Kapillareffekt gegen\u00fcber dem Messbereich offenbart. Der Kapillareffekt wird in der Anlage K4 vielmehr nur als eine von mehreren Methoden (neben der Schwerkraft) genannt, durch die die Ausnehmung der K\u00fcvette gef\u00fcllt wird. Dass ein besonderer Kapillareffekt im inneren Umfangsbereich alleine durch das Hinzutreten einer dritten Wand (wie sie etwa bei den K\u00fcvetten gem\u00e4\u00df Figuren 1 und 2 sowie 5 und 6 der Anlage K4 vorhanden ist) hervorgerufen werden k\u00f6nne, beruht auf einer unzul\u00e4ssigen r\u00fcckschauenden Betrachtung des Offenbarungsgehalts der US-Patentschrift gem\u00e4\u00df Anlage K4 unter Ber\u00fccksichtigung der Beschreibung der priorit\u00e4tsj\u00fcngeren Klagepatentschrift. Die M\u00f6glichkeit, einen h\u00f6heren Kapillareffekt im inneren Umfangsbereich schon alleine durch das Hinzutreten der Stirnwand zu erzielen, erschlie\u00dft sich aus der Patentschrift gem\u00e4\u00df Anlage K4 nicht. Der Vermeidung von Lufteinschl\u00fcssen widmet sie sich nicht, sondern erstrebt alleine einen einfacheren Messvorgang, indem die zu analysierende Probe direkt durch die K\u00fcvette, ohne Hinzuziehung weiterer Mittel aufgenommen werden kann.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz); 269 Abs. 3 Satz 2; 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.<\/p>\n

VI.
\nDie Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgen aus \u00a7\u00a7 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.<\/p>\n

VII.
\nDem Vollstreckungsantrag der Beklagten nach \u00a7 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO war nicht zu entsprechen. Gem\u00e4\u00df \u00a7 712 ZPO hat das Gericht dem Schuldner auf seinen Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne R\u00fccksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gl\u00e4ubigers abzuwenden, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w\u00fcrde, wobei dem Antrag nicht zu entsprechen ist, wenn ihm ein \u00fcberwiegendes Interesse des Gl\u00e4ubigers entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188, 189 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe) ist ein erweiterter Vollstreckungsschutz nach \u00a7 712 ZPO in Patentsachen wegen der dem Patentinhaber nur zeitlich beschr\u00e4nkt m\u00f6glichen Geltendmachung von Unterlassungsanspr\u00fcchen in der Regel zu verweigern. Er kann nur unter besonderen Umst\u00e4nden zu gerechtfertigt sein, die im einzelnen vorzutragen und glaubhaft zu machen sind (\u00a7 714 Abs. 2 ZPO).
\nSolche besonderen Umst\u00e4nde haben die Beklagten nicht in ausreichender Weise dargelegt und glaubhaft gemacht. Zu der wirtschaftlichen Bedeutung der angegriffenen Mikrok\u00fcvetten f\u00fcr den Gesamtumsatz der Beklagten zu 1) ist lediglich vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung des Steuerberaters Z vom 17.02.2006 (Bl. 148 GA) glaubhaft gemacht, dass in dem Gesamtumsatz aus dem Jahre 2005 in H\u00f6he von 5,751 Millionen Euro Ums\u00e4tze aus dem Vertrieb der H\u00e4moglobin-K\u00fcvetten mit einem Anteil von 31 % enthalten seien und dass eine Einstellung dieses Gesch\u00e4ftszweigs zu einem bestandsgef\u00e4hrdenden Risiko f\u00fcr die Gesellschaft f\u00fchre. Dieses wiederum k\u00f6nne zu einer existenzbedrohenden Situation bzw. zum Zusammenbruch des Unternehmens f\u00fchren. Angaben zu weiteren von der Beklagten zu 1) hergestellten und\/oder vertriebenen Produkten, die mit weiteren 69 % zum Gesamtumsatz des Vorjahres beigetragen haben m\u00fcssen, liegen jedoch nicht vor. Auch offenbaren die Beklagten nicht, welchen Anteil die angegriffenen Mikrok\u00fcvetten am Gewinn der Beklagten zu 1) ausmachen, obwohl der prozentuale Anteil am Gewinn gegen\u00fcber dem Anteil am Umsatz f\u00fcr die M\u00f6glichkeit der Beklagten, in zumutbarer Weise auf Ausweichprodukte umzusteigen, bedeutsamer ist. Es ist daher nicht \u00fcberpr\u00fcfbar, dass der Beklagten zu 1) keinerlei kurzfristige Ausweichm\u00f6glichkeiten auf nicht patentverletzende Alternativprodukte zur Verf\u00fcgung stehen w\u00fcrden. Ebenso wenig ist dargetan, dass eine etwaige Umstellung des Produktionsprogramms auf nicht patentverletzende Mikrok\u00fcvetten (bei denen etwa der innere Umfangsbereich so weit abgerundet ist, dass keine erh\u00f6hten Kapillarkr\u00e4fte gegen\u00fcber dem Messbereich auftreten) den Verlust wesentlicher Marktanteile bef\u00fcrchten lie\u00dfe. Auch das Ausma\u00df personeller \u00dcberkapazit\u00e4ten bei Wegfall der angegriffenen Mikrok\u00fcvetten ist nicht dargelegt.
\nDas Interesse des Gl\u00e4ubigers an einer baldigen Vollstreckung ist im Falle der Patentverletzung in der Regel als \u00fcberwiegend im Sinne des \u00a7 712 Abs. 2 Satz 1 ZPO anzuerkennen (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1979, 188, 189 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe). Die im Einzelfall gebotene Abw\u00e4gung der beiderseitigen Interessen l\u00e4sst auf der Grundlage des wiedergegebenen Vortrags der Beklagten hier nicht den Schluss zu, dass schutzw\u00fcrdige Interessen der Beklagten gegen\u00fcber denjenigen der Kl\u00e4gerin an einer Ausnutzung ihres Schutzrechtes \u00fcberwiegen. Dabei kann es im Einzelfall auch eine Rolle spielen, wieweit der Schuldner die M\u00f6glichkeit ausgesch\u00f6pft hat, sich zumindest bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu zumutbaren Bedingungen mit den Patentinhaber in einer Weise zu arrangieren, die ihm die vor\u00fcbergehende Fortsetzung der Benutzungshandlungen erm\u00f6glicht (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1979, 188, 189 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe). Dass die Beklagten die Kl\u00e4gerin um die Einr\u00e4umung einer (vor\u00fcbergehenden) Lizenz ersucht h\u00e4tten, ist nicht erkennbar.<\/p>\n

VIII.
\nDer Streitwert wird auf 1.000.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Dr. R1 R2 R3<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0542 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 9. M\u00e4rz 2006, Az. 4a O 62\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[30,2],"tags":[],"class_list":["post-2922","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2922","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2922"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2922\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2923,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2922\/revisions\/2923"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2922"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2922"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2922"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}