{"id":2906,"date":"2006-04-06T17:00:30","date_gmt":"2006-04-06T17:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2906"},"modified":"2016-05-31T09:36:46","modified_gmt":"2016-05-31T09:36:46","slug":"4a-o-5005-monoklines-metazachlor","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2906","title":{"rendered":"4a O 50\/05 – Monoklines Metazachlor"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0535<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 6. April 2006, Az. 4a O 50\/05<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 53\/06<\/a><\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Eur, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patentes 0 411 xxx B1<\/p>\n

monoklines, bei 76\u00b0 C schmelzendes 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I<\/p>\n

anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 6. M\u00e4rz 1991 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnen ausnahmsweise den unter Ziffer I.1. genannten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

– wobei die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Bestell-, Lieferscheine und Rechnungen vorzulegen haben,<\/p>\n

– von dem Beklagten zu 2. s\u00e4mtliche Angaben und von beiden Beklagten die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 3. Dezember 1993 zu machen sind;<\/p>\n

– sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung f\u00fcr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

3. die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen unter Ziffer I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt,<\/p>\n

1. dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, an die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 6. M\u00e4rz 1991 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n

2. dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 3. Dezember 1993 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreites.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 2.500.000,- Eur vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte B\u00fcrgschaft einer im Gebiet der Europ\u00e4ischen Union ans\u00e4ssigen, als Zoll- und Steuerb\u00fcrgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patentes 0 411 xxx (Anlage K 1, nachfolgend Klagepatent), das eine bestimmte Kristallform von Metazachlor, n\u00e4mlich monoklines Metazachlor betrifft. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der DE 39 25 xxx vom 29. Juli 1989 am 20. Juli 1990 eingereicht, die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung erfolgte am 6. Februar 1991. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 3. November 1993 bekannt gemacht. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Der f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit ma\u00dfgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

Monoklines, bei 76\u00b0 C schmelzendes 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. erhob unter dem 29. September 2005 Nichtigkeitsklage gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes vor dem Bundespatentgericht, \u00fcber die noch nicht entschieden wurde. Die Nichtigkeitsklage wird unter dem Aktenzeichen 3 Ni 57\/05 (EU) gef\u00fchrt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin stellt her und vertreibt unter dem Produktnamen \u201eButisan\u201e Produkte, die nach ihren Angaben das patentgesch\u00fctzte monokline Metazachlor enthalten. Metazachlor ist ein Herbizid zur Bek\u00e4mpfung von Unkr\u00e4utern und Ungr\u00e4sern in Winterraps und verschiedenen anderen Kulturen. Hauptanwendungsgebiet von Metazachlorprodukten in Europa ist der Schutz von Winterraps. Darauf beziehen sich 95 % des Umsatzes. Die Ausbringung des Herbizids erfolgt j\u00e4hrlich nach der Aussaat des Winterrapses Ende August. F\u00fcr das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln ist eine vorherige Zulassung nach dem Pflanzenschutzgesetz erforderlich. Ist ein bestimmtes Pflanzenschutzmittel bereits zugelassen, ist es m\u00f6glich, dass ein weiterer Hersteller bzw. Vertreiber bei Identit\u00e4t auf die bereits erteilte Zulassung eines Dritten verweist.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1., deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2. ist, ist ein Unternehmen, welches sogenannte Generikaprodukte im Bereich der Pflanzenschutzmittel vertreibt. Sie wirbt f\u00fcr ihr Gesch\u00e4ftsmodell unter anderem auf ihrer Homepage www.rc.com<\/a> im Internet. Wie nachfolgend abgebildet, bietet die Beklagte zu 1. auf ihrer Homepage unter der Bezeichnung \u201eRC-Metazachlor\u201e ein Pflanzenschutzmittel an, welches Metazachlor enth\u00e4lt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin unterzog die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einer Analyse. Die f\u00fcr die Analyse verwendete Probe mit der Bezeichnung \u201eRC-Metazachlor 500 g\/l SC, Lot. No. 3\u201e wurde von einem Agrarbedarfsgro\u00dfh\u00e4ndler bezogen. Das Ergebnis der Analyse folgt aus der als Anlage K 5 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Laborleiters der Kl\u00e4gerin, Henning Hook. Dabei wurde mittels der Differentialthermoanalyse (DSC) ein Schmelzpunkt der untersuchten Probe von 76,5\u00b0C ermittelt, entsprechend der nachfolgend abgebildeten graphischen Darstellung. Nachfolgend abgebildet ist weiterhin das IR-Spektrum der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sowie das Spektrum der R\u00f6ntgenstrukturanalyse.<\/p>\n

Die Parteien sind der Kammer aus dem vorausgegangenen einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren mit dem Aktenzeichen 4a O 302\/04 bekannt. Unter dem 3. August 2004 erlie\u00df die Kammer eine Beschlussverf\u00fcgung, welche der Kl\u00e4gerin und der Beklagten zu 1. bekannt ist und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Den gegen den Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung gerichteten Widerspruch hat die Beklagte zu 1. in der m\u00fcndlichen Verhandlung zur\u00fcckgenommen. Die Kl\u00e4gerin forderte die Beklagte zu 1. zur Abgabe einer Abschlusserkl\u00e4rung und den Beklagten zu 2. zur Abgabe einer strafbewehrten Verpflichtungserkl\u00e4rung auf. Die Beklagte zu 1. gab keine Erkl\u00e4rung, der Beklagte zu 2. gab eine Unterlassungserkl\u00e4rung unter dem 30. September 2004 ab.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin vertritt die Auffassung, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch mache.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

zu erkennen, wie geschehen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

sowie den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung der gegen den Teil des Klagepatentes EP 411 xxx B1 erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Sie stellen eine Verletzung des Klagepatentes in Abrede. Es werde weder durch die Kl\u00e4gerin noch durch die Beklagten eine reine Metazachlorverbindung mit einer rein monoklinen Kristallstruktur gehandelt. Es liege eine Mischform von monokliner und trikliner Kristallform vor, da sich die jeweiligen Kristallformen im Laufe der Zeit ineinander umwandeln w\u00fcrden.
\nIm \u00dcbrigen bestehe im Hinblick auf den Beklagten zu 2. keine Wiederholungsgefahr. Dieser habe eine Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung unter dem 30. September 2004 abgegeben.
\nAuch sei das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig. Die Erfindung nach dem Klagepatent sei sowohl durch druckschriftlichen Stand der Technik neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen als auch fehle es an Erfindungsh\u00f6he.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Entsch\u00e4digung- und Schadenersatzverpflichtung zu. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch.<\/p>\n

I.
\nDie Erfindung nach dem Klagepatent betrifft monoklines, bei 76 \u00b0C schmelzendes 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid, welches als Herbizid und herbizides Mittel eingesetzt wird. Ein Metazachlorherbizid war bereits im Stand der Technik bekannt. Nach der im Stand der Technik bekannten Ausgestaltung lag der Schmelzpunkt in einem Bereich von 78\u00b0-83\u00b0C und kristallisiert in einer triklinen Kristallform. Diese Kristallform wird \u2013 so die Klagepatentschrift \u2013 nach den in DE-A 2 648 008, DE-A 2 830 764 und EP-A 12 x x x beschriebenen Methoden durch Kristallisation von 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid aus einem unpolaren oder wenig polaren L\u00f6sungsmittel wie Cyclohexan oder Toluol erzielt. Das Klagepatent sieht es an dieser Kristallform als nachteilig an, dass das bekannte trikline Metazachlor, welches in Form konzentrierter w\u00e4ssriger Suspensionen in den Handel gebracht wird und der Verwendung als Herbizid dient, h\u00e4ufig Agglomerate bildet. Die Mittel k\u00f6nnen dann nicht mehr gleichm\u00e4\u00dfig oder sogar \u00fcberhaupt nicht mehr verspr\u00fcht werden.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik hat es sich das Klagepatent \u2013 ohne dies ausdr\u00fccklich zu formulieren \u2013 zur Aufgabe gemacht, dem aus dem Stand der Technik bekannten Mangel abzuhelfen. Hierf\u00fcr schl\u00e4gt das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 folgenden Wirkstoff vor:<\/p>\n

1. monoklines<\/p>\n

2. bei 76 \u00b0C schmelzendes<\/p>\n

3. 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I.<\/p>\n

Zur Frage der Herstellung des genannten Wirkstoff mit den obigen Merkmalen f\u00fchrt das Klagepatent aus, dass man die monokline Modifikation erhalte, wenn man eine w\u00e4ssrige schwefelsaure Metazachlor-L\u00f6sung in Gegenwart eines mit Wasser mischbaren polaren inerten organischen L\u00f6sungsmittels bei Temperaturen von 0\u00b0C bis 50 \u00b0C mit Wasser versetzt und den dabei gebildeten Festk\u00f6rper nach vollst\u00e4ndiger Kristallisation in \u00fcblicher Weise isoliert (Anlage K 1 Seite 2 Zeilen 24 bis 27). Als charakteristische physikalische Daten des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Metazachlor zu derjenigen der triklinen Ausgestaltung nennt das Klagepatent auf Seite 3 in der Tabelle folgende:<\/p>\n

Me\u00dfmethode Dimension IA IB<\/p>\n

Differentialthermoanalyse \u00b0C 79 76<\/p>\n

IR-Spektroskopie cm-1 3160, 1300 1360, 780<\/p>\n

R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm
\n(Brechungswinkel 2 \u03b8) Grad 8,2; 8,4 9,9; 12,3<\/p>\n

13C-Festk\u00f6rper-NMR-Spektroskopie \u0394 in ppm 62,5; 137,1 51,4; 139,1<\/p>\n

Modifikation aus R\u00f6ntgenstrukturanalyse – triklin monoklin<\/p>\n

Mikroskopie (Kristallform) – \u201eamorph\u201c \u201esargdeckel\u201cf\u00f6rmig<\/p>\n

II.
\nDie Kl\u00e4gerin hat zur Begr\u00fcndung einer Verwirklichung des Patentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine Untersuchung derselben durch ihren Laborleiter vorgelegt. Danach haben die Untersuchungen ergeben, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen Schmelzpunkt von 76,5 \u00b0C aufweist, ermittelt mittels Differentialthermoanalyse. Im IR-Spektrum zeigte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die f\u00fcr eine monokline Kristallform genannten charakteristischen Signale bei einer Wellenzahl von 780 und 1360. Die R\u00f6ntgeninterferenzmessung wies Signale bei 9,9 und 12,3 auf, entsprechend der Angaben in der Klagepatentschrift. Signale, die auf eine Anwesenheit von triklinem Metazachlor schlie\u00dfen lassen k\u00f6nnten, konnten die Untersuchungen nicht aufzeigen.<\/p>\n

Die Beklagten haben gegen eine Verwirklichung des Patentanspruchs 1 durch das angegriffene Pflanzenschutzmittel \u201eRC-Metazachlor\u201e eingewandt, dass weder die Kl\u00e4gerin noch andere Hersteller des Pflanzenschutzmittels eine rein monokline Form anbieten w\u00fcrden. Die beiden Kristallformen w\u00fcrden sich im Laufe der Zeit ineinander umwandeln. Entsprechend handele es sich auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um eine Mischform. Das h\u00e4tte eine Untersuchung durch einen Sachverst\u00e4ndigen ergeben.<\/p>\n

Dieses Vorbringen kann eine Verwirklichung des Patentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht in Frage stellen. Denn f\u00fcr die Frage der Verwirklichung des Patentanspruches 1 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform kommt es nicht darauf an, ob die Kl\u00e4gerin oder andere Hersteller von metazachlorhaltigen Pflanzenschutzmitteln reines monoklines Metazachlor herstellen und vertreiben oder lediglich eine Mischform. Denn f\u00fcr die Frage der Verletzung eines Patentes ist allein entscheidend, ob durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform alle Merkmale des Patentanspruches verwirklicht werden und nicht, ob die Patentinhaberin ein patentgem\u00e4\u00dfes Produkt anbietet oder nicht. Im \u00dcbrigen haben die Beklagten das Vorhandensein einer solchen Mischform lediglich behauptet, ohne konkrete Nachweise hierf\u00fcr vorzulegen.<\/p>\n

Der weitere Einwand der Beklagten, auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich lediglich um eine Mischform aus monoklinem und triklinem Metazachlor, ist unbehelflich. Die Beklagten haben dies zum einen v\u00f6llig pauschal behauptet. Es wurde hierf\u00fcr zwar Beweis durch Sachverst\u00e4ndigen und Zeugen angeboten, ohne aber konkrete Tatsachen vorzutragen, woraus sich das Vorhandensein einer solchen Mischform ergeben soll. Der Einvernahme des angebotenen Beweises bedurfte es mangels Vorliegens konkreter Tatsachen jedoch nicht, da es sich insoweit um eine unzul\u00e4ssige Ausforschung handeln w\u00fcrde. Im \u00dcbrigen w\u00fcrde selbst dann, wenn man davon ausginge, dass es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich um eine solche Mischform handelt, die Verwirklichung des Patentanspruches 1 nicht ausgeschlossen. Denn das Klagepatent schlie\u00dft die Verwendung der weiteren, triklinen Mischform nicht aus. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist jedoch auch, wie die Beklagten auch nicht in Abrede gestellt haben, monoklines Metazachlor auf, macht mithin von dem Patentanspruch 1 Gebrauch.
\nSoweit die Beklagten weiter behaupten, dass sich die trikline Kristallform im Laufe der Zeit in die monokline Kristallform umwandle, k\u00f6nnen sie mit diesem Vorbringen nicht durchdringen. Es handelt hierbei um eine v\u00f6llig pauschale Behauptung. Entsprechende Unterlagen zur Konkretisierung ihres Vorbringens haben die Beklagten nicht vorgelegt. Sie haben hierf\u00fcr zwar Beweis angeboten. Der Durchf\u00fchrung einer Beweisaufnahme bedarf es hingegen nicht. Es w\u00fcrde sich auch insoweit um eine unzul\u00e4ssige Ausforschung handeln.<\/p>\n

Eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung des Patentanspruches 1 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform liegt daher vor. Erhebliche Einwendungen durch die Beklagten wurden nicht erhoben.<\/p>\n

III.
\nAus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nDa die Beklagten den Gegenstand des Klagepatentes unter Versto\u00df gegen \u00a7 9 Nr. 1 PatG benutzt haben, sind sie der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Der Beklagte zu 2. ist als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1. verantwortlich.<\/p>\n

Die Wiederholungsgefahr wurde zugunsten des Beklagten zu 2. nicht durch dessen am 30. September 2004 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung ausger\u00e4umt. Das von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 4 vorgelegte Schreiben des Beklagten zu 2., welches der Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung beigef\u00fcgt war, zeigt, dass die Unterlassungserkl\u00e4rung nicht ernst gemeint war. So enth\u00e4lt das Schreiben die Aufforderung:<\/p>\n

\u201ezu best\u00e4tigen, dass sich ihre Mandantin gegen unseren Mandanten keines Unterlassungsanspruches ber\u00fchmt.\u201c<\/p>\n

Hiermit wird deutlich gemacht, dass die Erkl\u00e4rung nicht bedingungslos abgegeben werden sollte. Die Wiederholungsgefahr kann jedoch in der Regel nur dadurch beseitigt werden, dass der Verletzer eine uneingeschr\u00e4nkte, bedingungslose und durch Vertragsstrafeversprechen in objektiv angemessener H\u00f6he gesicherte Unterlassungserkl\u00e4rung abgibt (vgl. nur BGH GRUR 2002, 622 \u2013 shell.de; Busse\/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl. \u00a7 139 Rdnr. 52). Im \u00dcbrigen zeigt die genannte Unterlassungserkl\u00e4rung auf Grund der zitierten Formulierung Zweifel an der erforderlichen Ernsthaftigkeit (BGH GRUR 1998, 483, 485 \u2013 Der M.-Markt packt aus m.w.N.).<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin kann zudem von den Beklagten nach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn die Beklagten h\u00e4tten die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Kl\u00e4gerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO. Die Beklagte zu 1. ist nach \u00a7 1 Art. II IntPat\u00dcG weiterhin zur Entsch\u00e4digung verpflichtet.<\/p>\n

3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzanspruch beziffern zu k\u00f6nnen, sind die Beklagten ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung verpflichtet, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Denn die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten sind auch zur Belegvorlage verpflichtet (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 28. April 2005, Az. I-2 U 110\/03).<\/p>\n

4.
\nGem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG haben die Beklagten ferner \u00fcber den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I.2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.<\/p>\n

5.
\nGem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a PatG sind die Beklagten weiterhin zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenst\u00e4nde verpflichtet. Umst\u00e4nde, die eine Vernichtung als unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig erscheinen lassen w\u00fcrden, haben die Beklagten nicht vorgetragen.<\/p>\n

IV.
\nZu einer nach \u00a7 148 ZPO m\u00f6glichen Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung. Nach der Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Unter Ber\u00fccksichtigung dieser Grunds\u00e4tze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung. Es bestehen keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes.<\/p>\n

1. Neuheit
\na) EP 0 007 080 (Anlage B2)
\nDie Druckschrift, welche am 9. Juli 1979 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 13. Juli 1978 angemeldet wurde, beschreibt in Beispiel 6 die Herstellung von 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid. Als Schmelzpunkt wird in der auf Seite 5 gezeigten Tabelle je nach Gewichtsteilen des Endproduktes 70 bis 78 \u00b0C angegeben.
\nDie Beklagten vertreten die Auffassung, dass es sich bei dem Produkt mit einem Schmelzpunkt von 76 \u00b0C um monoklines 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid handele. Der Fachmann, der auf dem Gebiet der Chemie bewandert sei, wisse ohne Weiteres, dass er die genaue Struktur der erhaltenen Verbindung mittels IR-Spektroskopie und der R\u00f6ntgenstrukturanalyse ermitteln k\u00f6nne.
\nDie Kl\u00e4gerin hat hiergegen zu Recht eingewandt, dass der Versuch 6 mit den f\u00fcr die Endprodukte angegebenen Schmelzpunkten nicht notwendigerweise zu monoklinem Metazachlor gef\u00fchrt haben muss. Denn die Gewinnung und Kristallisation des Metazachlors erfolgte gem\u00e4\u00df der Versuchsbeschreibung aus der Toluolphase. Die Kristallisation erfolgte daher unter Bedingungen, die gem\u00e4\u00df der Angaben in der Patentschrift gerade nicht zu monoklinem, sondern zu triklinem Metazachlor f\u00fchren (vgl. Klagepatent Seite 2 Zeilen 16 bis 18). Auch kann anhand der in der Tabelle genannten Schmelzpunkte ohne weitere Anhaltspunkte und Strukturuntersuchungen nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass es sich \u2013 auch wenn ein Schmelzpunkt von 76 \u00b0C angegeben wurde \u2013 um monoklines Metazachlor handelt. Denn der Schmelzpunkt ist nur bedingt geeignet, eine Kristallform zu charakterisieren, da bereits geringe Mengen an Verunreinigungen zu einer Ver\u00e4nderung des Schmelzpunktes f\u00fchren. Der Fachmann kann der Tabelle somit nichts entnehmen, das auf das Vorliegen unterschiedlicher Kristallmodifikationen hindeuten k\u00f6nnte. Das Argument der Beklagten, die Verbindung nach Versuch 6 sei zwangsl\u00e4ufig monoklin, ist daher unzutreffend. So weist beispielsweise der Versuch 6 des genannten Beispiels 6 einen Gehalt an gewonnener Verbindung, gemessen mittels NMR, von 95 % auf, so dass dem Schmelzpunkt von 76 \u00b0C keine Absolutheit zugesprochen werden kann, da die Verbindung nicht in reiner Form vorliegt. Die Offenbarung der Druckschrift bedingt daher keine Zweifel an der Neuheit der Erfindung nach dem Klagepatent.<\/p>\n

Auch das weitere Vorbringen der Beklagten im Hinblick auf die Nacharbeitung des Versuchs 6 begr\u00fcndet keine Zweifel an der Neuheit der Erfindung.
\nNach dem Vorbringen der Beklagten will diese entsprechend des in der Druckschrift beschriebenen Versuchs 6 den Wirkstoff nach dem Klagepatent hergestellt und nachgewiesen haben. Dieser soll einen Schmelzpunkt von 75,2 \u00b0C aufgewiesen haben. Aus der R\u00f6ntgenstrukturanalyse und dem IR-Spektrum solle sich eindeutig ergeben, dass es sich um die monokline Kristallstruktur handele (vgl. Seite 8 f. der Nichtigkeitsklage).
\nUngeachtet dessen, dass die Beklagten die Versuchsvorschrift, mit welcher der Versuch 6 nachgearbeitet worden sein soll, nicht vorgelegt haben, steht dem Vorbringen der Beklagten, dass eine Nacharbeitung des Versuchs 6 eine monokline Metazachlorverbindung ergeben haben soll, der von der Kl\u00e4gerin nachgearbeitete Versuch entgegen. Nach diesem als Anlage B 4 zur Erwiderung auf die Nichtigkeitsklage vorgelegten Versuchsbericht wurde als Endprodukt triklines Metazachlor erhalten, was sich aus dem R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm ergeben soll. Insoweit k\u00e4me es wegen der unterschiedlichen Ergebnisse auf die Durchf\u00fchrung einer Beweisaufnahme vor dem Bundespatentgericht an, deren Ausgang nicht vorhergesagt werden kann, so dass auf Grund der Entgegenhaltung keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes besteht.<\/p>\n

b) EP 0 012 xxx (Anlage K 3 zur Nichtigkeitsklage)
\nDie Druckschrift wurde mit Priorit\u00e4t vom 15. November 1978 am 6. November 1979 angemeldet und offenbart ein Verfahren zur Herstellung weitgehend reiner Pyrazolverbindungen entsprechend der nachfolgenden allgemeinen Formel.
\nDie Beklagten haben hierzu vorgetragen, dass ausgehend von diesen Verbindungen in den Beispielen 3a, 3b, 4a, 4b, 4c, 6, 8 und 9 jeweils die Verbindung 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid aufgearbeitet worden sei. Hierbei h\u00e4tten die Schmelzpunkte im Bereich von 77 \u00b0C, 78 \u00b0C und 81 bis 83 \u00b0C gelegen. Die Aufarbeitung sei in starken S\u00e4uren wie z.B. Salzs\u00e4ure, Phosphors\u00e4ure, Salpeters\u00e4ure o.\u00e4. erfolgt. F\u00fcr einen Fachmann sei es eine g\u00e4ngige Methode gewesen, die Aufkl\u00e4rung der Struktur mittels R\u00f6ntgenstrukturanalyse, IR-Spektroskopie o.\u00e4. Methoden vorzunehmen.
\nDie Kl\u00e4gerin hat hiergegen zu Recht eingewandt, dass die Druckschrift jedenfalls keine monokline 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid offenbart. Zur Kristallstruktur der Verbindungen werden keine Angaben gemacht. Auch liegen die ermittelten Schmelzpunkte \u00fcber dem im Patentanspruch 1 genannten Schmelzpunkt von 76 \u00b0C.<\/p>\n

c) DE-OS 26 48 008 (Anlage K 4 zur Nichtigkeitsklage)
\nDie Offenlegungsschrift wurde am 23. Oktober 1976 angemeldet und betrifft Acetanilide. Die Beklagten haben vorgetragen, dass sich aus dem Beispiel 2 auf Seite 14 die Verbindung 2-Chlor-(2\u2018, 6\u2018 dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid ergebe. Danach sei ein Schmelzpunkt von 81 \u00b0C ermittelt worden.
\nDie Druckschrift steht der Erfindung nach dem Klagepatent nicht neuheitssch\u00e4dlich entgegen. Sowohl die Gewinnung der Verbindung aus einem unpolaren L\u00f6sungsmittel, n\u00e4mlich Petrolether, als auch der Schmelzpunkt von 81 \u00b0C lassen den Schluss zu, dass es sich bei dem in der Entgegenhaltung beschriebenen Produkt um triklines Metazachlor handelt. Eine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme liegt daher nicht vor.<\/p>\n

2. Erfindungsh\u00f6he
\nZur Frage der fehlenden Erfindungsh\u00f6he tragen die Beklagten vor, dass, da der Stand der Technik in den Anlagen K 2 bis K 4 Metazachlor mit unterschiedlichen Schmelzpunkten beschreibe, es f\u00fcr einen Fachmann naheliegend gewesen w\u00e4re, eine R\u00f6ntgenstrukturanalyse und ein IR-Spektrum durchzuf\u00fchren, um die Ursache f\u00fcr die unterschiedlichen Schmelzpunkte zu ermitteln. Dabei w\u00e4re der Fachmann auf die unterschiedlichen Kristallformen gelangt.
\nDem kann nicht gefolgt werden. Denn die Variationen der Schmelzpunkte lassen f\u00fcr einen Fachmann vorrangig den Schluss zu, dass die Substanzen jeweils Verunreinigungen aufweisen, die zu einer Ver\u00e4nderung des Schmelzpunktes f\u00fchren. Die Annahme, dass die Ursache in dem Vorliegen unterschiedlicher Kristallformen, d.h. Polymorphismus, liegen k\u00f6nnte, ergibt sich f\u00fcr einen Fachmann nicht ohne Weiteres, zumal keine der Druckschriften einen Anhaltspunkt daf\u00fcr liefert. Die von den Beklagten vorgenommene Annahme, dass dies f\u00fcr einen Fachmann naheliegend gewesen sei, beruht daher auf einer unzul\u00e4ssigen ex-post-Betrachtung.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die nicht nachgelassenen Schrifts\u00e4tze der Beklagten vom 22. M\u00e4rz 2006 und 4. April 2006 sind versp\u00e4tet und bieten keinen Anlass f\u00fcr eine andere Beurteilung.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt 2.500.000,- EUR.<\/p>\n

Dr. R1 R3 R2<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0535 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 6. April 2006, Az. 4a O 50\/05 Rechtsmittelinstanz: 2 U 53\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[30,2],"tags":[],"class_list":["post-2906","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2906","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2906"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2906\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5217,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2906\/revisions\/5217"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2906"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2906"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2906"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}