{"id":2872,"date":"2006-04-06T17:00:13","date_gmt":"2006-04-06T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2872"},"modified":"2016-04-26T13:22:10","modified_gmt":"2016-04-26T13:22:10","slug":"4a-o-33103-blasensprungdetektor","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2872","title":{"rendered":"4a O 331\/03 – Blasensprungdetektor"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0517<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 6. April 2006, Az. 4a O 331\/03<\/p>\n

I. Die Beklagte zu 2. wird \u2013 unter Abweisung der Klage im \u00dcbrigen – verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Eur \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

diagnostische Testkits f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen mit mindestens einem Reagenz mit einer spezifisch bindenden Substanz f\u00fcr das den Insulin-\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindende Protein 1 (IGFBP-1) zum Nachweis der Anwesenheit von IGFBP-1, wobei dieser Kit angepasst wurde, um nur dann ein positives Signal zu erzeugen, wenn die IGFBP-1-Konzentration in einer Vaginalsekretprobe \u00fcber einem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen als aus der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt,<\/p>\n

Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr die Durchf\u00fchrung eines diagnostischen Nachweisverfahrens f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen anzubieten und\/oder an solche zu liefern,<\/p>\n

wobei das Verfahren auf der Bestimmung eines Proteins basiert, das in einer Vaginalsekretprobe vorhanden ist, wobei das nachzuweisende Protein, das den Insulin-\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindende Protein 1 (IGFBP-1) ist, wobei das Vorhandensein von IGFBP-1 aus der Ruptur von f\u00f6talen Membranen resultiert, die in der Probe mit Hilfe von mindestens einer spezifisch IGFBP-1-bindenden Substanz nachgewiesen wird, indem das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe so eingestellt wird, dass ein positives Ergebnis nur dann erzielt wird, wenn die IGFBP-1-Konzentration in der Probe \u00fcber dem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen als der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

diagnostische Testkits f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen der Kit mindestens ein Reagenz mit einer spezifisch bindenden Substanz f\u00fcr das den Insulin-\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindende Protein-1 (IGFBP-1) enth\u00e4lt, zum Nachweis der Anwesenheit von IGFBP-1, wobei der Kit angepasst wurde, um nur dann ein positives Signal zu erzeugen, wenn die IGFBP-1-Konzentration in der Vaginalsekretprobe \u00fcber einem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen als aus der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 10. Januar 1998 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 2. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit Verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 2. dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist,<\/p>\n

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre, der Beklagten zu 2., Kosten herauszugeben.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte die 2. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 10. Januar 1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin trgt diese zu 10 %, die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu 60 % und die Beklagte zu 2. zu 30 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 2. tragen diese jeweils zu 90 %, im \u00dcbrigen die Kl\u00e4gerin zu jeweils 10 %.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,- Eur vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Beklagten in H\u00f6he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte B\u00fcrgschaft einer im Gebiet der Europ\u00e4ischen Union ans\u00e4ssigen, als Zoll- und Steuerb\u00fcrgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 565 xxx (Anlage K 1, nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme einer finnischen Priorit\u00e4tsanmeldung vom 31. Dezember 1990 am 30. Dezember 1991 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 10. Dezember 1997. Die Verfahrenssprache ist Englisch. Das Klagepatent ist unter der Patentnummer DE 691 28 xxx T2 (Anlage K 2) in deutscher Sprache ver\u00f6ffentlicht worden.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche 1 und 8 des Klagepatents haben – in der ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung – folgenden Wortlaut:<\/p>\n

1. Diagnostisches Nachweisverfahren f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen, wobei das Verfahren auf der Bestimmung eines Proteins basiert, das in einer Vaginalsekretprobe vorhanden ist, dadurch gekennzeichnet, dass das nachzuweisende Protein das den Insulin-\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindende Protein 1 (IGFBP-1) ist, wobei das Vorhandensein von IGFBP-1 aus der Ruptur der f\u00f6talen Membranen resultiert, die in der Probe mit Hilfe von mindestens einer spezifisch IGFBP-1 bindenden Substanz nachgewiesen wird, indem man die Testbedingungen so einstellt, dass ein positives Ergebnis nur dann erzielt wird, wenn die IGFBP-1 Konzentration in der Probe \u00fcber dem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen als der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt.<\/p>\n

8. Diagnostischer Testkit f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen gem\u00e4\u00df dem Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Kit mindestens eine Reagenz mit einer spezifisch bindenden Substanz f\u00fcr das den Insulin-\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindende Protein 1 (IGFBP-1) enth\u00e4lt, zum Nachweis der Anwesenheit von IGFBP-1, wobei dieser Kit angepasst wurde, um nur ein positives Signal zu erzeugen, wenn die IGFBP-1 Konzentration in einer Vaginalsekretprobe \u00fcber einen Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen als aus der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche 1 und 2, der dem Klagepatent zugrunde liegenden PCT-Anmeldung, haben in deutscher \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

1. Diagnostisches Nachweisverfahren f\u00fcr die Ruptur f\u00f6taler Membranen, wobei das Verfahren auf der Bestimmung eines Proteins basiert, dass in einer Vaginalsekret-Probe vorhanden ist, dadurch gekennzeichnet, dass das zu bestimmende Protein das den insulin\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindende Protein 1 (IGFBP-1) ist, wobei das Vorhandensein von IGFBP-1 aus der Ruptur f\u00f6taler Membranen resultiert, die in der Probe mit Hilfe wenigstens einer spezifischen Bindungssubstanz f\u00fcr IGFBP-1 nachgewiesen wird.<\/p>\n

2. Ein Nachweisverfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe so eingestellt wird, dass ein positives Testergebnis nur dann erzielt wird, wenn die IGFBP-1 Konzentration in der Probe oberhalb des Schwellenwertes von IGFBP-1 liegt, der aus anderen Quellen als der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt.<\/p>\n

Die Beklagten vertreiben unter der Bezeichnung \u201eHypothalamusTM PROM Schnelltest\u201c ein Testkit zur Detektion des Blasensprungs (Ruptur der f\u00f6talen Membranen). Dabei vertreibt die Beklagte zu 1. den angegriffenen Schnelltest mit Kenntnis der Beklagten zu 2. in Deutschland, die Beklagte zu 2. stellt die Schnelltests her. In dem Schnelltest werden – nach den Angaben der von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 7 vorgelegten Arbeitsanleitung der Beklagten zu 1. – hochsensitive und spezifische monoklonale Antik\u00f6rper verwendet, die geringste Mengen eines in der Amnionfl\u00fcssigkeit (Fruchtwasser) vorhandenen Proteins, plazentales Alpha-Microglobulin-1 (PAMG-1), nachweisen. Nachfolgend abgebildet ist die als Anlage K 7 vorgelegte Arbeitsanleitung zum \u201eHypothalamusTM PROM Schnelltest\u201c.<\/p>\n

Das Produkt kann \u00fcber ein von der Website der Beklagten zu 1. abrufbares Bestellformular angefordert werden, von dem die Kl\u00e4gerin als Anlage K 6 einen Ausdruck vorgelegt hat. Zudem ist von ihr als Anlage K 8 ein in Deutschland ausgeliefertes Originalmuster des angegriffenen Testkits vorgelegt worden. Das Originalmuster ist mit einer Herkunftskennzeichnung versehen, die die in den USA ans\u00e4ssige Beklagte zu 2. benennt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht im Anbieten und Vertreiben der angegriffenen Testkits durch die Beklagten eine mittelbare Verletzung des diagnostischen Nachweisverfahrens f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen sowie eine unmittelbare Verletzung des Vorrichtungsanspruches. Sie hat urspr\u00fcnglich ihre Anspr\u00fcche wegen mittelbarer Patentverletzung auf Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung gest\u00fctzt. In der m\u00fcndlichen Verhandlung stellte sie klar, dass die Anspr\u00fcche in der Fassung der Anspr\u00fcche 1 und 2 der dem Klagepatent zugrunde liegenden Anmeldung geltend gemacht werden sollen. Zur Begr\u00fcndung einer Patentverletzung f\u00fchrt sie aus, dass durch den von der Beklagten angebotenen Schnelltest nicht spezifisch Alpha-Microglobulin bzw. PAMG-1, sondern IGFBP-1 nachgewiesen werde. Bei PAMG-1, das ausweislich der als Anlage K 7 vorgelegten Arbeitsanleitung durch die Kits der Beklagten nachgewiesen werden soll, handele es sich um ein Synonym f\u00fcr IGFBP-1.<\/p>\n

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf die Beklagte zu 1. unter Protest gegen die Kostenlast f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, beantragt die Kl\u00e4gerin,<\/p>\n

zu erkennen, wie geschehen, sowie festzustellen, dass die Beklagte zu 2. zur Zahlung einer Entsch\u00e4digung in der Zeit vom 20. November 1993 bis zum 9. Januar 1998 verpflichtet ist.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2. beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten zu 2. erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Sie stellt eine Verwendung des in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahrens sowie eine Verwirklichung des in Patentanspruch 8 genannten Gegenstands durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch in der urspr\u00fcnglichen Fassung in Abrede. Die Behauptung der Kl\u00e4gerin, dass PAMG-1 lediglich eine andere Bezeichnung f\u00fcr dasjenige Protein sei, das mit IGFBP-1 bezeichnet werde, sei falsch. Bei Microglobulinen handele es sich um eine andere Gruppe von Proteinen als es Proteine seien, die Insulin-\u00e4hnliche Wachstumsfaktoren binden.
\nAuch weise der angegriffene Testkit keine Testbedingungen auf, dass ein positives Ergebnis nur dann erzielt werde, wenn die IGFBP-1-Konzentration in der Probe \u00fcber dem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen als der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt. Das Klagepatent verstehe unter diesen Testbedingungen entweder die Einstellung des Verh\u00e4ltnisses durch Wahl einer entsprechenden Farbpartikelmenge f\u00fcr die mobile Bindungssubstanz oder die Verd\u00fcnnung der Messprobe. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei demgegen\u00fcber so ausgestaltet, dass drei Antik\u00f6rper einen Nachweis von IGFBP-1 erm\u00f6glichen w\u00fcrden. Ein erster Antik\u00f6rper, der mit einer Farbmarkierung versehen sei, binde hochspezifisch an PAMG-1. Der zweite Antik\u00f6rper sei ein f\u00fcr PAMG-1 nicht spezifischer Antik\u00f6rper. Dieser binde an andere St\u00f6rsubstanzen in der Testfl\u00fcssigkeit, so dass der erste Antik\u00f6rper ungehindert und besser an PAMG-1 binden k\u00f6nne. Durch die zugegebene Menge des zweiten Antik\u00f6rpers lasse sich also beeinflussen, welche Menge an PAMG-1 in der Testfl\u00fcssigkeit ausreichend sei, um ein positives Testsignal zu erzeugen. Der Komplex aus erstem Antik\u00f6rper mit Farbmarkierer binde an PAMG-1 in der Probe und wandere in dem Teststreifen in Richtung Testregion. In dieser Testregion befinde sich ein weiterer Antik\u00f6rper, der ebenfalls an den Komplex aus erstem Antik\u00f6rper und PAMG-1 binde. Sei eine ausreichende Menge dieses Komplexes aus erstem Antik\u00f6rper, drittem Antik\u00f6rper und PAMG-1 vorhanden, komme es zu einer Farbreaktion.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen sei das Klagepatent nicht schutzf\u00e4hig. Es sei gegen\u00fcber der urspr\u00fcnglichen Anmeldung unzul\u00e4ssig erweitert und im Hinblick auf mangelnde Erfindungsh\u00f6he nicht schutzf\u00e4hig.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Bei dem angegriffenen Testkit werde das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe so eingestellt, dass ein positives Testergebnis nur bei Erreichen eines Schwellenwertes erzielt werde. Der Dacrontupfer, welcher mit dem Vaginalsekret versehen sei, werde in einer Pufferl\u00f6sung verd\u00fcnnt. Bei der Verd\u00fcnnung handele es sich nach dem Klagepatent um eine Einstellung des Verh\u00e4ltnisses zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe.<\/p>\n

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 15. September 2004 (Bl. 154 bis 159 GA). Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige Dr. Dr. L hat unter dem 20. Mai 2005 (Bl. 188 ff. GA) sowie 11. Dezember 2005 (Bl. 275 ff. GA) sein Gutachten erstattet, worauf Bezug genommen wird.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das Vorbringen der Parteien in den gewechselten Schrifts\u00e4tzen nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist \u00fcberwiegend begr\u00fcndet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre nach dem Klagepatent mittelbaren sowie unmittelbaren Gebrauch, so dass der Kl\u00e4gerin die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung zustehen, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9 Nr. 1, 10, 14, 139 Abs. 1 und 2, 140a, 140b Abs. 1 und 2 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, nicht hingegen ein Anspruch auf Feststellung der Entsch\u00e4digungsverpflichtung. Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die von der Beklagten zu 2. erhobene Nichtigkeitsklage besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft ein diagnostisches Nachweisverfahren zum Nachweis der Ruptur der f\u00f6talen Membranen (PROM), wobei das Verfahren auf der Bestimmung des Insulin-\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindenden Proteins 1 (IGFBP-1) beruht, das in einer vaginalen Sekretprobe einer schwangeren Frau vorhanden ist, sowie ein diagnostisches Testkit zur Durchf\u00fchrung dieses Verfahrens, umfassend ein Reagenz, das spezifisch an IGFBP-1 bindet.<\/p>\n

Einleitend wird in der Klagepatentschrift ausgef\u00fchrt, dass der Ausdruck \u201evorzeitige Ruptur von f\u00f6talen Membranen\u201c die spontane Ruptur der Membran mindestens 24 Stunden vor dem Einsetzen von Wehen zum errechneten Termin oder bei einer Fr\u00fchgeburt bedeutet. Sie tritt in etwa 5 bis 10 % der Geburten auf und ist die Ursache von etwa 10 % perinataler Todesf\u00e4lle. Etwa 30 bis 50 % der vorzeitigen Rupturen der Membranen treten ein, wenn die Schwangerschaftsdauer weniger als 37 Wochen betr\u00e4gt und somit noch nicht termingerecht ist. Hier ist die Diagnose extrem wichtig, weil die Ruptur von Membranen mit einem signifikant erh\u00f6hten Risiko einer intrauterinen Infektion verbunden ist. Das Risiko einer Infektion ist umso gr\u00f6\u00dfer, je mehr Zeit zwischen der Ruptur der Membranen und der Geburt verstrichen ist. Infektionen erh\u00f6hen sowohl die m\u00fctterliche als auch die perinatale Mortalit\u00e4t.<\/p>\n

In der Klagepatentschrift wird zum Stand der Technik ausgef\u00fchrt, dass mehrere, nicht zufrieden stellende Verfahren bekannt waren zum Nachweis von Amnionfl\u00fcssigkeit in der Vagina: (1) Amnionfl\u00fcssigkeits-Kristallisationstest; (2) Farbstofftest, einschlie\u00dflich Anf\u00e4rbung mit fluoreszierenden Verbindungen; (3) Nitrazintest (pH \u00c4nderung); (4) alpha-Fetoprotein (AFP)-Nachweis im Vaginalsekret; (5) Prolactin Nachweis im Vaginalsekret. Die Nachweisverfahren (1) bis (3) werden in der Klagepatentschrift als nicht zufriedenstellend beschrieben, da falsch-positive und falsch-negative Ergebnisse zu oft erhalten werden, oder diese Verfahren empfindlich gegen St\u00f6rsubstanzen sind, wie sie beispielsweise bei Vaginalinfektionen vorkommen, oder mit einem Gesundheitsrisiko f\u00fcr die Patientin verbunden sind. Laut der Klagepatentschrift sind die Verfahren (4) und (5) ebenfalls nachteilhaft, weil, wenn nur eine geringe Menge an Amnionfl\u00fcssigkeit vorhanden ist, der Nachweis von AFP und Prolactin schwierig sei, wenn die Vaginalfl\u00fcssigkeitsprobe Blut enth\u00e4lt.<\/p>\n

Nach Angaben der Klagepatentschrift liegt daher der Erfindung das Problem (\u201edie Aufgabe“) zugrunde, ein zuverl\u00e4ssiges, verbessertes, rasch durchf\u00fchrbares diagnostisches Verfahren zum Nachweis der Ruptur von f\u00f6talen Membranen bereitzustellen, wobei das Verfahren f\u00fcr die zu messende Substanz spezifisch ist, unabh\u00e4ngig von individuellen Variationen bei den Patientinnen. Zudem soll ein Testkit vorgeschlagen werden, der die Mittel zur Durchf\u00fchrung des Diagnoseverfahrens enth\u00e4lt.<\/p>\n

Patentanspruch 1 sieht in dem geltend gemachten Umfang zur L\u00f6sung nachfolgendes Verfahren vor:<\/p>\n

1. Diagnostisches Nachweisverfahren f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen;<\/p>\n

2. das Verfahren basiert auf der Bestimmung eines Proteins, das in einer Vaginalsekretprobe vorhanden ist;<\/p>\n

3. das nachzuweisende Protein ist das den Insulin-\u00e4hnlichen Wachstumsfaktor bindende Protein 1 (IGFBP-1);<\/p>\n

4. IGFBP-1 liegt nur vor (resultiert aus) bei Ruptur der f\u00f6talen Membranen;<\/p>\n

5. IGFBP-1 wird in der Vaginalsekretprobe mit Hilfe von mindestens einer spezifisch IGFBP-1 bindenden Substanz nachgewiesen;<\/p>\n

6. der Nachweis erfolgt,<\/p>\n

6.1 indem das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe so eingestellt wird,<\/p>\n

6.2 dass ein positives Ergebnis nur dann erzielt wird, wenn die IGFBP-1 Konzentration in der Probe \u00fcber dem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt,<\/p>\n

6.3 das aus anderen Quellen als der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt.<\/p>\n

Patentanspruch 8 sieht zur L\u00f6sung nachfolgenden Gegenstand vor:<\/p>\n

1. Diagnostischer Testkit f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen gem\u00e4\u00df dem Verfahren nach Anspruch 1;<\/p>\n

2. der Testkit enth\u00e4lt mindestens ein Reagenz mit einer spezifisch bindenden Substanz f\u00fcr IGFBP-1;<\/p>\n

3. die spezifisch bindenden Substanz dient zum Nachweis der Anwesenheit von IGFBP-1;<\/p>\n

4. der Testkit ist so angepasst, dass nur ein positives Signal erzeugt wird, wenn die IGFBP-1 Konzentration in einer Vaginalsekretprobe \u00fcber einen Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen als aus der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt.<\/p>\n

II.
\nDas angegriffene Testkit enth\u00e4lt eine Substanz, welche spezifisch f\u00fcr IGFBP-1 ist (1.) (Merkmal 3 des Patentanspruches 1 in der geltend gemachten Fassung). Auch wird das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe so eingestellt, dass nur dann ein positives Signal erzeugt wird, wenn die IGFBP-1-Konzentration in der Probe \u00fcber dem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen stammt (2.) (Merkmal 6.1 des Patentanspruches 1 in der geltend gemachten Fassung). Eine Verwirklichung der Patentanspr\u00fcche 1 und 8, der auf den Patentanspruch 1 r\u00fcckbezogen ist, liegt daher vor. Im Einzelnen:<\/p>\n

1.
\nAusweislich der Gebrauchsanleitung des angegriffenen Testkits (Anlage K 7) werden \u201ehochsensitive und \u2013spezifische monoklonale Antik\u00f6rper (verwendet), die geringste Mengen eines in der Amnionfl\u00fcssigkeit vorhandenen Proteins, plazentales Microglobulin-1 (PAMG-1) nachweisen.\u201c<\/p>\n

Nach Durchf\u00fchrung der Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens steht zur \u00dcberzeugung der Kammer fest, dass es sich bei IGFBP-1 und PAMG-1 um synonyme Begriffe f\u00fcr das gleiche Protein handelt. Nach den \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Dr. Dr. L in seinem Gutachten vom 20. Mai 2005 (Bl. 188 ff. GA) besteht kein vern\u00fcnftiger Zweifel, dass in dem angegriffenen Schnelltest ein Nachweis von IGFBP-1 erfolgt. Hieran \u00e4ndern auch die unterschiedlichen angegebenen Molekulargewichte f\u00fcr IGFBP-1 (25 bis 35 kd) und PAMG-1 (32 bis 34 kd) nichts. Der Sachverst\u00e4ndige f\u00fchrte \u00fcberzeugend aus, so dass ihm die Kammer zu folgen vermag, dass das in der Klagepatentschrift f\u00fcr IGFBP-1 genannte, mittels Gelelektrophorese bestimmte Molekulargewicht von 25.000 D kein eindeutiges Charakteristikum f\u00fcr das wahre in vivo vorkommende IGFBP-1 darstellt, was dem Fachmann ohne Weiteres bekannt ist. F\u00fcr einen Fachmann ist offensichtlich, dass es sich hierbei um das aus der DNA-Sequenz errechnete Molekulargewicht handelt, welches in vivo aufgrund gebundener Kohlenhydrat- und Phosphatgruppen differieren kann. Diese Bindungen k\u00f6nnen normalerweise nicht aus der Aminos\u00e4uresequenz abgelesen werden. Im \u00dcbrigen ist dem Durchschnittsfachmann auch bekannt, dass Molekulargewichte, die mittels Gelelektrophorese ermittelt werden, stark von der r\u00e4umlichen Struktur (Konformation) der analysierten Proteine abh\u00e4ngen und daher nur eine begrenzte Genauigkeit haben. Dies zeigt sich nach den zutreffenden Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen auch daran, dass in der Literatur f\u00fcr IGFBP-1 zum Priorit\u00e4tszeitpunkt verschiedene Molekulargewichte beschrieben wurden. Dabei wurden f\u00fcr IGFBP-1 Molekulargewichte in einem Bereich von 25 bis 35 kD angegeben.
\nDem Begriff PAMG-1 kann nach den \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen hingegen kein definiertes Proteinmolek\u00fcl zugeordnet werden. Alpha-1-Microglobuline geh\u00f6ren zur Lipocalin-Superfamilie und kommen in unterschiedlichen Molekulargewichten und an unterschiedlichen Orten des Organismus vor. Diese Klasse von Proteinen ist strukturell unterschiedlich zu IGFBP-1 aufgebaut und zeigt immunologisch keine Kreuzreaktion, so dass ein spezifischer Antik\u00f6rper f\u00fcr IGFBP-1 alpha-1-Microglobulin im Regelfall nicht erkennt. Dies gilt nicht nur allgemein f\u00fcr alpha-1-Microglobuline, sondern auch f\u00fcr plazentales spezifisches alpha-1-Microglobulin. Entsprechend h\u00e4tte daher ein Nachweis von IGFBP-1 durch den angegriffenen Schnelltest nicht erfolgen k\u00f6nnen, was jedoch die Versuche der Kl\u00e4gerin, deren Versuchsdurchf\u00fchrung und Ergebnisse als Anlage K 12, K12a vorgelegt wurden, widerlegen, worauf auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hingewiesen hat.<\/p>\n

Die gegen die Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen durch die Beklagte zu 2. erhobenen Einwendungen sind unbegr\u00fcndet. Die Beklagte zu 2. legte Untersuchungen der Aminos\u00e4uresequenz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vor, welche von der University of Michigan durchgef\u00fchrt wurden. Entsprechend des Untersuchungsberichtes vom 27. Januar 2005 (Anlage B 16) sind die ersten zwanzig Aminos\u00e4uren von PAMG-1 einer Proteinsequenzanalyse unterworfen worden. Ein Vergleich der Sequenzanalyse von IGFBP-1 mit PAMG-1 zeige, nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2., dass bereits die ersten zwanzig Aminos\u00e4uren eine Differenz von bis zu 45 % aufweisen w\u00fcrden. So w\u00fcrden die Aminos\u00e4uren in Position 8 \u2013 Prolin -, 19 \u2013 Prolin \u2013 und 20 \u2013 Valin \u2013 sich von denjenigen von IGFBP-1 unterscheiden, welche Cystein, Valin und Serin aufweisen w\u00fcrden. Auch seien Unterschiede an den Positionen 4, 5, 9, 10, 12 und 16 vorhanden: PAMG-1 zu IGFBP-1, Tyrosin oder Glutamin statt Glutamin, Cyastein oder eine andere Aminos\u00e4ure als Cystein statt Cystein, Prolin oder Serin statt Serin, Alanin oder eine andere Aminos\u00e4ure als Alanin statt Alanin, Glutamat oder Lysin statt Lysin und Cystein oder eine andere Aminos\u00e4ure als Cystein statt Cystein.<\/p>\n

Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat hierzu in seinem Erg\u00e4nzungsgutachten vom 11. Dezember 2005 \u00fcberzeugend ausgef\u00fchrt, so dass die Kammer ihm folgt, dass die Sequenzanalyse von PAMG-1 durch die University of Michigan zwar zutreffend durchgef\u00fchrt worden ist; jedoch sind falsche Schlussfolgerung getroffen worden. Keine der drei als sicher zu IGFBP-1 unterschiedlich angesehenen Aminos\u00e4uren (Position 8, 19 und 20) und auch keine der als m\u00f6glicherweise unterschiedlich zu IGFBP-1 aufgef\u00fchrten Aminos\u00e4uren (Position 4, 5, 9, 10, 12 und 16) sind laut der Analysedaten unterschiedlich. Die Analyseergebnisse best\u00e4tigen vielmehr die Identit\u00e4t der N-terminalen Sequenzen von PAMG-1 und IGFBP-1. Auf die \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in seinem Erg\u00e4nzungsgutachten wird verwiesen (vgl. Bl. 277 bis 281 GA). Einwendungen gegen diese Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen wurden von der Beklagten zu 2. nicht erhoben.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2. hat weiterhin eine Massenfingerprint-Analyse von PAMG-1 vorgelegt, welche von der University of Michigan unter dem 12. Juli 2005 (Anlage B 18) erstellt wurde. Danach wurde PAMG-1 zun\u00e4chst an einer mit PAMG-1 spezifischen Antik\u00f6rpern versehenen Chromatographies\u00e4ule aufgereinigt. Die so erhaltene Probe wurde dann mit dem Enzym Trypsin in Bruchst\u00fccke geschnitten. Die so erhaltenen Proteinbruchst\u00fccke wurden in einer Cyanomatrix kristallisiert und mittels der MALDI-TOF-Methode (= matrixunterst\u00fctzte Laserdesorptions-Flugzeit-Methode) massenspektrometrisch bestimmt. Hierbei werden mittels eines Lasers aus der Cyanomatrix die vorher kristallisierten Proteinbruchst\u00fccke herausgel\u00f6st (desorbiert). Sie bewegen sich f\u00fcr eine bestimmte Zeit in einem elektrischen Feld. Diese Zeit ist proportional zur Proteinbruchst\u00fcck-Masse. Sie wird gemessen und mit einer Genauigkeit von +\/- 0,1 % in die entsprechende Proteinbruchst\u00fcckmasse umgerechnet. Die so erhaltenen Proteinbruchst\u00fcck-Massen sind dann mit sich aus einem Trypsinabbau von IGFBP-1 ergebenden Fragment-Molek\u00fclmassen verglichen worden. Danach lie\u00dfen sich lediglich 3, n\u00e4mlich 693,3, 880,3 und 1.530,9, Fragmente von IGFBP-1 in PAMG-1 wiederfinden, wie die Beklagte zu 2. vortr\u00e4gt.<\/p>\n

Gegen dieses Ergebnis hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige \u00fcberzeugend eingewandt, dass zwar die Analyse korrekt durchgef\u00fchrt wurde, jedoch eine unzutreffende Auswertung erfolgt ist. Denn die Beklagte zu 2. hat nicht ber\u00fccksichtigt, dass das Protein vor der enzymatischen Spaltung mit Trypsin mit Jodacetamid umgesetzt wurde, was die Cysteine in Carboxamidcystein (CAM-Cystein) \u00fcberf\u00fchrte. Die cysteinhaltigen, identifizierten Peptide aus dem Standardprotein (Anlage B 18, Seite 2) stimmen in ihrer Masse jedoch nur dann \u00fcberein, wenn eine Alkylierung der Cysteine mit Jodacetamid angenommen wird. Wenn man unter Ber\u00fccksichtigung dieser Alkylierung die f\u00fcr PAMG-1 erhaltenen Massen gegen die gesamte Swiss-Prot-Datenbank von IGFBP-1 vergleicht, ist ohne weiteres zu erkennen, dass PAMG-1 IGFBP-1 entspricht. Denn alle ermittelten Massen k\u00f6nnen dem IGFBP-1 zugeordnet werden. Auch hiergegen hat die Beklagte zu 2. keine Einwendungen erhoben.<\/p>\n

2.
\nDer angegriffene Testkit macht auch von Merkmal 6.2. des Verfahrensanspruchs 1 in der geltend gemachten Fassung und entsprechend dem r\u00fcckbezogenen Vorrichtungsanspruch 8 Gebrauch. Entgegen der Auffassung der Beklagten wird bei dem angegriffenen Testkit das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe so eingestellt, dass ein positives Ergebnis nur dann erzielt wird, wenn die IGFBP-1 Konzentration in der Probe \u00fcber dem Schwellenwert von IGFBP-1 liegt, das aus anderen Quellen stammt.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2. hat zur Auslegung des Anspruches vorgetragen, dass das Klagepatent hierunter eine Einstellung des Verh\u00e4ltnisses durch Wahl einer entsprechenden Farbpartikelmenge f\u00fcr die mobile Bindungssubstanz oder durch Verd\u00fcnnung der Messprobe verstehe, was Prof. M von der Ruhr-Universit\u00e4t Bochum in einer Stellungnahme vom 1. M\u00e4rz 2006 (Anlage B 32) best\u00e4tigt habe. Dies erfolge jedoch nicht bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Dort sei in einer ersten Antik\u00f6rper-Region eine erster Antik\u00f6rper vorhanden, der mit einem Farbmarkierer versehen sei und eine Farbreaktion in der Testregion hervorrufe. Dieser erste Antik\u00f6rper sei hochspezifisch f\u00fcr PAMG-1. Der Komplex aus erstem Antik\u00f6rper mit Farbmarkierer binde an PAMG-1 und wandere dann in dem Teststreifen in Richtung \u201eTestregion\u201c. In dieser Testregion befinde sich ein weiterer Antik\u00f6rper, der ebenfalls an den Komplex aus erstem Antik\u00f6rper und PAMG-1 binde. Sei eine ausreichende Menge dieses Komplexes aus erstem Antik\u00f6rper, drittem Antik\u00f6rper und PAMG-1 vorhanden, komme es zu einer Farbreaktion. In der ersten Antik\u00f6rper-Region sei jedoch noch ein weiterer Antik\u00f6rper vorhanden. Bei diesem handele es sich um einen f\u00fcr PAMG-1 nicht spezifischen Antik\u00f6rper. Dieser weitere Antik\u00f6rper binde entsprechend nicht an PAMG-1. Er diene der Bindung von St\u00f6rsubstanzen in der Testfl\u00fcssigkeit, so dass der erste Antik\u00f6rper ungehindert und besser an PAMG-1 binden k\u00f6nne. Entsprechend der Menge des zweiten Antik\u00f6rpers lasse sich also beeinflussen, welche Menge an PAMG-1 in der Testfl\u00fcssigkeit ausreichend sei, um ein Signal zu erzeugen.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt der Verfahrensanspruch 1 und entsprechend auch der Vorrichtungsanspruch 8 nicht lediglich ein solches Verfahren bzw. Diagnostikum unter Schutz, bei welchem die Testbedingungen entweder \u00fcber die Wahl der Farbpartikelmenge oder die Verd\u00fcnnung der Messprobe erfolgt. Dem Wortlaut der Patentanspr\u00fcche 1 und 8 in der geltend gemachten Fassung l\u00e4sst sich dies nicht entnehmen; zu der Art der Einstellung des Verh\u00e4ltnisses der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 wird nichts gesagt. Auch der Beschreibung der Erfindung l\u00e4sst sich eine entsprechende Einschr\u00e4nkung nicht entnehmen. So ist auf Seite 3 Abs. 3 am Ende der deutschen \u00dcbersetzung lediglich davon die Rede:<\/p>\n

\u201eErfindungsgem\u00e4\u00df wird diese Erniedrigung der Sensitivit\u00e4t beispielsweise durch Verd\u00fcnnen der Vaginalprobe vor Durchf\u00fchrung des Tests erzielt.\u201c<\/p>\n

Auf Seite 8 im Absatz 4 hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201eDie Nachweisgrenze kann auf einen geeigneten Wert, beispielsweise unter Verwendung eines Markers, eingestellt werden, der ein solches schwaches Signal ergibt, dass eine niedrige IGFBP-1-Konzentration, die nur durch Blut oder ein anderes Sekret in der Probe hervorgerufen wird, kein als positiv zu interpretierendes Ergebnis ergibt. Unter Verwendung eines starken Signals kann die Nachweisgrenze erniedrigt werden, z.B. durch Verd\u00fcnnen der Probe.\u201c<\/p>\n

Auf Seite 10 Absatz 3 wird ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eDas korrekte Ergebnis wird beispielsweise durch Verd\u00fcnnen der zur Diagnose entnommenen Sekretprobe vor der Durchf\u00fchrung des Tests selbst eingestellt. Die Verd\u00fcnnung wird mit einer L\u00f6sung durchgef\u00fchrt, die f\u00fcr die bei dem Test stattfindende Bindungsreaktion g\u00fcnstig ist, bevorzugt mit einer L\u00f6sung, die zu dem Test geh\u00f6rt. (\u2026.)<\/p>\n

Bei dem in der Praxis durchgef\u00fchrten Tests wurde festgestellt, dass die Verd\u00fcnnung mindestens 1 : 10 sein sollte, um ein zuverl\u00e4ssiges Ergebnis zu erhalten, und vorteilhafterweise 1 : 20 betr\u00e4gt.\u201c<\/p>\n

Auf Seite 11 hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201eDer Test kann auch mit einer unverd\u00fcnnten Probe, beispielsweise unter Verwendung sehr gro\u00dfer Mengen spezifischer Bindungssubstanz und eines Markers, dessen Signal nicht sehr stark ist, durchgef\u00fchrt werden. So k\u00f6nnen nur die hohen Konzentrationen an IGFBP-1 aus der Amnionfl\u00fcssigkeit ein positives Ergebnis ergeben.\u201c<\/p>\n

Bei der Beschreibung der Erfindung, wonach die Versuchsdurchf\u00fchrung entweder \u00fcber eine Verd\u00fcnnung oder eine bestimmte Farbmarkierung erfolgt, handelt es sich ersichtlich um die Beschreibung bevorzugter Ausf\u00fchrungsformen, welche den Schutzumfang nicht beschr\u00e4nken k\u00f6nnen (BGH GRUR 2004, 1023 \u2013 bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung). Hierf\u00fcr spricht bereits die Verwendung der Begriffe \u201ebeispielsweise\u201c, \u201evorteilhaft\u201c usw. Der Durchschnittsfachmann, bei dem es sich nach den \u00fcberzeugenden Angaben des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen um eine Gruppe von Wissenschaftlern handelt, die fundierte Kenntnisse auf dem Gebiet der Isolierung, Reinigung und Charakterisierung von Proteinen, der Literatur zur Diagnose von Schwangerschaftskomplikationen, der immunologischen Nachweisverfahren und der Spezifit\u00e4t von Immuntests sowie zum Design und Aufbau diagnostischer Kits aufweisen, erkennt, dass das Klagepatent die Einstellung des Verh\u00e4ltnisses zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe nicht in der von der Beklagten zu 2. genannten Weise beschr\u00e4nken will. Er sieht vielmehr, dass es der Erfindung nach dem Klagepatent lediglich auf eine Einstellung des Verh\u00e4ltnisses der Bindungssubstanz zu der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe ankommt. Die Verwendung weiterer Faktoren, die m\u00f6glicherweise auch der Abstimmung des Verh\u00e4ltnisses mit der Bindungssubstanz bed\u00fcrfen, ist dann ohne Relevanz, solange noch eine Einstellung des Verh\u00e4ltnisses zwischen Bindungssubstanz und Probe stattfindet.<\/p>\n

Dieser Auffassung stehen die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters der Beklagten zu 2., Prof. Dr. M, von der Ruhr-Universit\u00e4t Bochum in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 1. M\u00e4rz 2006 (Anlage B 32) nicht entgegen. Denn dieser verweist zur Begr\u00fcndung lediglich auf einzelne Textstellen der Klagepatentschrift, bei denen es sich jedoch um die Beschreibung bevorzugter Ausf\u00fchrungsformen handelt (vgl. BGH a.a.O. \u2013 bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung). Im \u00dcbrigen erfolgt eine Auslegung durch den Privatgutachter nicht anhand der Patentanspr\u00fcche, welche f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereiches ma\u00dfgeblich sind, Art. 69 EP\u00dc, \u00a7 14 PatG.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwendet, wie sich auch aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu 2. ergibt, einen hochsensitiven und spezifischen monoklonalen Antik\u00f6rper, der PAMG-1 bzw. IGFBP-1 nachweist. Zum Nachweis von IGFBP-1 wird ein Teststreifen in die Testfl\u00fcssigkeit, welche neben einer Pufferl\u00f6sung aus dem Vaginalsekret stammt, eingetaucht. In einer ersten Antik\u00f6rper-Region befindet sich ein erster Antik\u00f6rper, der mit einem Farbmarkierer versehen ist und bei dem es sich um einen f\u00fcr IGFBP-1 hochspezifischen Antik\u00f6rper handelt. Der Komplex aus erstem Antik\u00f6rper mit Farbmarkierer bindet IGFBP-1 und wandert in dem Teststreifen in Richtung \u201eTestregion\u201e. In dieser Testregion befindet sich ein weiterer Antik\u00f6rper, der ebenfalls an den Komplex aus erstem Antik\u00f6rper und IGFBP-1 bindet. Ist eine ausreichende Menge dieses Komplexes aus erstem Antik\u00f6rper, weiterem Antik\u00f6rper und IGFBP-1 vorhanden, kommt es zu einer Farbreaktion.<\/p>\n

In der beschriebenen Funktionsweise folgt der angegriffene Testkit einem Ausf\u00fchrungsbeispiel, wie es in der Klagepatentschrift auf Seite 12 beschrieben wird.<\/p>\n

\u201eEine Farbe, die ein positives Ergebnis anzeigt, kann auch auf andere Weise als durch Markieren des Antik\u00f6rpers mit einem Enzym, das seinerseits die Farbver\u00e4nderung seines Substrats verursacht, hervorgerufen werden. Anstelle eines Enzyms kann ein Farbstoff an den Antik\u00f6rper gebunden werden. Die Intensit\u00e4t des Farbstoffs sollte ausreichend stark sein, so dass im positiven Falle die Farbe des an das immobilisierte IGFBP-1 gebundenen Markers visuell nachweisbar ist. Gold- und Selenkolloide oder Dispersionsfarbstoffe k\u00f6nnen als solche Farbstoffe verwendet werden. Der Vorteil solcher Farbstoff liegt darin, dass die Testdauer k\u00fcrzer ist, wenn eine getrennte Substratreaktionsphase nicht ben\u00f6tigt wird. Folglich kann der Antik\u00f6rper an gef\u00e4rbte Latexteilchen gekuppelt werden. Wenn eine solche auf einer direkten visuellen Farbe beruhende Detektion verwendet wird, kann ein immunchromatographisches rasches Testverfahren f\u00fcr IGFBP-1 verwendet werden. Typischerweise wird eine Membran verwendet, an die ein erster Antik\u00f6rper auf einem kleinen Bereich gebunden ist. Auf einem anderen Bereich wird ein zweiter farbmarkierter Antik\u00f6rper getrocknet. Der zweite Antik\u00f6rper beginnt auf der Membran zu wandern, wenn eine fl\u00fcssige Probe zugesetzt wird. Falls die Probe eine ausreichende Menge an IGFBP-1 enth\u00e4lt, wird sich eine gef\u00e4rbte Zone an dem Punkt entwickeln, an dem das an den markierten Antik\u00f6rper gebundene Antigen weiter an den auf der Membran immobilisierten Antik\u00f6rper bindet. Wenn die Probe negativ ist, entwickelt sich keine gef\u00e4rbte Zone, und der Farbstoff wandert \u00fcber die Membran.\u201c<\/p>\n

Das angegriffene Verfahren verl\u00e4uft nach einem vergleichbaren Prinzip. In der Testprobe vorhandenes IGFBP-1 bindet an den ersten, f\u00fcr IGFBP-1 hochspezifischen Antik\u00f6rper, welcher farbmarkiert ist. Der Komplex wandert in Richtung Testregion und bindet an den dort vorhandenen weiteren Antik\u00f6rper unter Bildung eines Komplexes aus erstem Antik\u00f6rper und IGFBP-1. Ist eine ausreichende Menge dieses Komplexes vorhanden, kommt es zu einer sichtbaren F\u00e4rbung.<\/p>\n

Bei dem angegriffenen Test erfolgt ein positiver Nachweis auch nur dann, wenn die IGFBP-1 Konzentration in der Probe oberhalb des Schwellenwertes von IGFBP-1 liegt, der aus anderen Quellen als der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt. Dies wurde von der Beklagten zu 2. nicht in Abrede gestellt und ergibt sich auch aus der Gebrauchsanleitung nach Anlage K 7, wenn es dort unter \u201eTestprinzip\u201c hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eDie verwendeten Antik\u00f6rper sind so aufeinander abgestimmt, dass die im Hintergrund immer im Vaginaltrakt schwangerer Frauen vorgefundene geringe PAMG-1-Konzentration (0.2 ng\/ ml) als solche erkannt und ber\u00fccksichtigt wird, um falsch positive Ergebnisse zu vermeiden.\u201c<\/p>\n

Bei dem angegriffenen Testkit wird das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der IGFBP-1 Konzentration in der Probe auch eingestellt, so dass ein Nachweis erst ab \u00dcberschreitung eines Schwellenwertes erfolgt. Dies ergibt sich aus der vorstehend zitierten Textstelle der Gebrauchsanleitung der Beklagten zu 1., wo von einer Abstimmung der verwendeten Antik\u00f6rper die Rede ist. Dar\u00fcber hinaus verwendet das angegriffene Testkit als Ma\u00dfnahme der Einstellung selbst die von Klagepatent als vorteilhaft angegebene Verd\u00fcnnung. Denn nach Gewinnung einer Probe von der Oberfl\u00e4che der Vagina mit einem sterilen Dacrontupfer wird die Dacronspitze in die Pufferl\u00f6sung im Fl\u00e4schchen eingetaucht, wie sich aus Ziffer 3 der Gebrauchsanleitung unter der \u00dcberschrift \u201eTestdurchf\u00fchrung\u201e ergibt. Zu der Testdurchf\u00fchrung hat die Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 25. August 2004 auf Seite 11 letzter Absatz (Bl. 120 GA) ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eMit einem Dacron-Tupfer entnimmt man im Mittel ein Sekretvolumen von 100 \u03bcl aus der Scheide. Man sp\u00fclt ihn dann in 0,5 ml der Pufferl\u00f6sung oder der Probenextraktionsl\u00f6sung, wobei ein L\u00f6sungsvolumen von etwa 600 \u03bcl entsteht.\u201c<\/p>\n

Hierbei handelt es sich um eine Verd\u00fcnnung der urspr\u00fcnglich circa 100 \u03bcl umfassenden Sekretprobe auf ein L\u00f6sungsvolumen von etwa 600 \u03bcl, mithin eine Verd\u00fcnnung von 1 zu 6, was eine Einstellung des Verh\u00e4ltnisses zwischen dem im Test verwendeten Bindungsreagenz zur IGFBP-1 Konzentration in der Probe bedeutet, da die Konzentration von IGFBP-1 je \u03bcl L\u00f6sungsmenge durch die Zugabe der Pufferl\u00f6sung herabgesetzt wird. Denn eine Verd\u00fcnnung stellt eine L\u00f6sung einer Substanz in einem Tr\u00e4germedium dar; von der Menge des Tr\u00e4germediums h\u00e4ngt der Grad der Verd\u00fcnnung ab. Dieses Vorgehen kann also nicht lediglich eine Probenextraktion darstellen, wie die Beklagte zu 2. behauptet.<\/p>\n

Gegen die Feststellung, dass bei dem angegriffenen Testkit ein Verfahren angewandt wird, bei dem das Verh\u00e4ltnis des Bindungsreagenzes zu der IGFBP-1 Konzentration eingestellt wird, kann die Beklagte zu 2. nicht mit Erfolg einwenden, dass in dem angegriffenen Testkit noch ein weiterer Antik\u00f6rper verwendet wird, der, nach ihrem Vorbringen, f\u00fcr IGFBP-1 nicht spezifisch ist und St\u00f6rsubstanzen in der Probe binden soll. Sie hat hierzu schrifts\u00e4tzlich ohne Angabe n\u00e4herer Tatsachen vorgetragen, dass der zweite Antik\u00f6rper St\u00f6rsubstanzen in der Testfl\u00fcssigkeit binden k\u00f6nne, so dass der erste \u2013 hochspezifische \u2013 Antik\u00f6rper besser an IGFBP-1 binden k\u00f6nne. Durch die zugegebene Menge des zweiten Antik\u00f6rpers lasse sich also beeinflussen, welche Menge an IGFBP-1 in der Testfl\u00fcssigkeit ausreichend sei, um ein Signal zu erzeugen. Dem kann die n\u00e4here Funktion und Wirkungsweise des zweiten Antik\u00f6rpers, der nicht spezifisch sein soll, nicht entnommen werden. Auf welche Art und Weise der an IGFBP-1 nichtbindende Antik\u00f6rper eine Einstellung der Nachweisgrenze bewirkt, ist weder ersichtlich noch dargetan worden. Zwar m\u00f6gen die von der Beklagten zu 2. in der m\u00fcndlichen Verhandlung dargestellten Umst\u00e4nde f\u00fcr die Problematik der Informationsbeschaffung zu der Wirkungsweise des weiteren Antik\u00f6rpers zutreffend sein. Hierbei handelt es sich jedoch um Umst\u00e4nde, die in der Sph\u00e4re der Beklagten zu 2. begr\u00fcndet sind, die sie von einer Substantiierungspflicht ihres Vortrages zur Wirkungsweise des weiteren Antik\u00f6rpers nicht entbinden k\u00f6nnen.
\nDanach bestehen f\u00fcr den weiteren Antik\u00f6rper jedenfalls zwei Funktionsm\u00f6glichkeiten. Wenn er lediglich unspezifisch an St\u00f6rsubstanzen in der L\u00f6sung bindet, hat er keinen Einfluss auf die Einstellung des Verh\u00e4ltnisses des Bindungsreagenzes auf die Konzentration von IGFBP-1 in der Probe. Tritt er in Bindungskonkurrenz zu dem hochspezifischen Antik\u00f6rper, wogegen die Angabe der Beklagten zu 2. spricht, dass er nicht spezifisch sein soll, dann muss zwischen dem weiteren Antik\u00f6rper, dem ersten Antik\u00f6rper und der IGFBP-1 Konzentration in der Probe eine Abstimmung erfolgen. Eine Einstellung des Verh\u00e4ltnisses zwischen Bindungsreagenz und IGFBP-1 Konzentration liegt dann aber immer noch vor. Denn die Erforderlichkeit einer weiteren Ma\u00dfnahme \u2013 Einstellung mit dem weiteren Antik\u00f6rper \u2013 f\u00fchrt, wie im Rahmen der Auslegung ausgef\u00fchrt, nicht aus dem Schutzbereich der Erfindung heraus. Es kommt lediglich auf eine Einstellung des Verh\u00e4ltnisses des Bindungsreagenzes zur Konzentration von IGFBP-1 in der Probe an, was auch bei dem angegriffenen Testkit der Fall ist.<\/p>\n

Auch aus der Gebrauchsanleitung der Beklagten zu 1. ergeben sich keine Anhaltspunkte f\u00fcr die Wirkungsweise des weiteren Antik\u00f6rpers. Dieser soll eine m\u00f6glichst niedrige Nachweisgrenze erm\u00f6glichen. Wie dies geschieht, wird auch hier nicht angegeben.<\/p>\n

Letztlich gibt auch die PCT-Anmeldung WO 2004\/014220 (Anlage B 30) der Beklagten zu 2. f\u00fcr die Wirkungsweise des weiteren Antik\u00f6rpers, der nicht spezifisch f\u00fcr IGFBP-1 ist, nichts her. Die Beklagte zu 2. hat zwar ausgef\u00fchrt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entsprechend der Ausf\u00fchrungen auf Seite 7 Zeilen 19 bis 24 in der Anmeldeschrift arbeite. Genauere Angaben zur Funktions- und Arbeitsweise werden in der genannten Textstelle jedoch auch nicht gemacht. Dort ist lediglich davon die Rede, dass die Erfindung eine Methode der Auswahl von monoklonalen Antik\u00f6rpern zur Verf\u00fcgung stellt, welche es erm\u00f6glichen, sehr geringe PAMG-1 Konzentration im Vaginalsekret nachzuweisen.<\/p>\n

III.
\nAus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nDa die Beklagte zu 2. den Gegenstand des Klagepatentes unter Versto\u00df gegen \u00a7 9 Nr. 1 und Nr. 2, \u00a7 10 PatG benutzt hat, ist sie der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung verpflichtet, Art. 69 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Dass es sich bei dem angegriffenen Testkit um ein Mittel handelt, das geeignet und bestimmt ist f\u00fcr die Benutzung des patentgesch\u00fctzten Verfahrens, wurde von der Beklagten zu 2. nicht in Abrede gestellt.<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin kann zudem von der Beklagten zu 2. nach \u00a7 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn die Beklagte zu 2. h\u00e4tte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 2. ein Schaden entstanden ist, der von der Kl\u00e4gerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO. Die Beklagte zu 2. ist nicht zur Leistung einer Entsch\u00e4digung nach Art. II \u00a7 1 Ziffer 2 IntPat\u00dcG f\u00fcr die Benutzung des gesch\u00fctzten diagnostischen Testkits verpflichtet. Die Beklagte zu 2. hat unwidersprochen vorgetragen, dass f\u00fcr die Anspr\u00fcche der Anmeldung der Klagepatentschrift keine deutsche \u00dcbersetzung eingereicht worden ist.<\/p>\n

3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu k\u00f6nnen, ist die Beklagte zu 2. ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung verpflichtet, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Denn die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagte zu 2. wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4.
\nGem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG hat die Beklagte zu 2. ferner \u00fcber den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I.2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.<\/p>\n

5.
\nDer geltend gemachte Vernichtungsanspruch ist nach \u00a7 140 a PatG begr\u00fcndet.<\/p>\n

IV.
\nZu einer nach \u00a7 148 ZPO m\u00f6glichen Aussetzung der Verhandlung besteht nach Konkretisierung der Anspr\u00fcche in der m\u00fcndlichen Verhandlung durch die Kl\u00e4gerin keine Veranlassung. Nach der Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist.<\/p>\n

Gegen eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits spricht bereits der Umstand, dass die Beklagte zu 2. die Nichtigkeitsklage erst am 21. Juli 2005 erhoben hat, obwohl die Verletzungsklage bereits am 25. August 2003 eingelegt wurde; sie hat sich mithin z\u00f6gerlich verhalten (vgl. hierzu LG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 54 \u2013 Sportschuhsohle). Im \u00dcbrigen begr\u00fcnden die Einwendungen der Beklagten zu 2. keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes.
\n1. Unzul\u00e4ssige Erweiterung
\nDer von der Beklagten zu 2. erhobene Einwand der unl\u00e4ssigen Erweiterung begr\u00fcndet keine \u00fcberwiegenden Zweifel am Rechtsbestand des Klagepatentes. Die Kl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung ihre Anspr\u00fcche im Umfang der Anspr\u00fcche 1 und 2 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung geltend gemacht, so dass dem Vorbringen der Beklagten zu 2. zur unzul\u00e4ssigen Erweiterung wegen Verwendung des Begriffs \u201eTestbedingungen\u201e in der erteilten Fassung statt \u201eEinstellung des Verh\u00e4ltnisses zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe\u201e der Boden entzogen wurde. Das gleiche gilt f\u00fcr Patentanspruch 8, der auf den Patentanspruch 1 r\u00fcckbezogen ist.<\/p>\n

2. Patentf\u00e4higkeit
\nIm Hinblick auf die Patentf\u00e4higkeit macht die Beklagte zu 2. geltend, dass eine Zusammenschau der Druckschriften E 1 bis E 3 den Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent vorwegnehme. So sei ein Vergleich der Konzentration von IGFBP-1 in der Amnionfl\u00fcssigkeit mit der Konzentration aus anderen Quellen, wie ihn das Klagepatent vorsehe, aus der E 1 (Rutanen et al., Radioimmunoassay of placental protein 12: Levels in amniotic fluid, cord blood, and serum of healthy adults, pregnant women, and patients with trophoblastic disease) schon bekannt. So w\u00fcrden in \u201eResults\u201e die Werte im Serum und der Amnionfl\u00fcssigkeit beschrieben und miteinander verglichen. Auch sei eine Anwendbarkeit f\u00fcr ein diagnostisches Verfahren bereits ins Auge gefasst worden. Denn in der Zusammenfassung hei\u00dfe es im letzten Satz, dass PP12-Werte bei einer normalen Schwangerschaft Grundlage f\u00fcr die Bewertung von PP12-Werten einer nicht normal verlaufenden Schwangerschaft darstellen w\u00fcrden. Dar\u00fcber hinaus ergebe sich eine diagnostische Anwendbarkeit aus der E 2 (Pekonen et al., Monoclonal antibody-based immunoradiometric assay for low molecular weight insulin-like growth factor binding protein\/placental Protein 12). Auch in der E 3 (Briese et al., Circulating levels of placental protein 12 (PP12) in diabetic pregnancy complicated by retinopathy) hei\u00dfe es im letzten Absatz der Zusammenfassung, dass gesteigerte PP12 Konzentrationen bei einer diabetischen Schwangerschaft wahrscheinlich mit einem Auslaufen von Amnionfl\u00fcssigkeit verbunden sei. Demnach wisse ein Fachmann bereits, dass IGFBP-1, welches unstreitig PP12 entspreche, ein Indikatorprotein sei und sich f\u00fcr die Verwendung in einem Nachweisverfahren eigne.<\/p>\n

Im Hinblick auf die Offenbarung der genannten Dokumente bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Erfindungsh\u00f6he der Erfindung nach dem Klagepatent. E 1 beschreibt ein Nachweisverfahren f\u00fcr PP12 in verschiedenen K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten; Angaben zu einer klinischen Anwendbarkeit werden in der Druckschrift nicht gemacht. Es wird vielmehr ein Radioimmunoassay beschrieben, um das PP12 in verschiedenen Proben \u2013 Serum und Amnionfl\u00fcssigkeit \u2013 nachzuweisen. Die Menge an PP12 in den Fl\u00fcssigkeiten konnte durch Messung der von Immunkomplexen ausgehenden Strahlungsintensit\u00e4t und einem Vergleich mit Standards bekannter Aktivit\u00e4t ermittelt werden. Dabei wurde beobachtet, dass die Menge von PP12 in der Amnionfl\u00fcssigkeit \u00fcblicherweise 100- bis 1000-fach h\u00f6her ist als Menge von PP12 im Serum. Weiterhin wurde beobachtet, dass die h\u00f6chste PP12-Menge zwischen der 22. und 23. Schwangerschaftswoche vorlag. Nicht schwangere Frauen und M\u00e4nner wiesen hingegen eine geringere PP12-Menge als schwangere Frauen auf. Die Autoren schlie\u00dfen aus ihren Beobachtungen, dass die von ihnen bestimmten normalen PP12-Werte im Serum dazu dienen k\u00f6nnen, um PP12-Werte bei abnormalen Schwangerschaften festzustellen.<\/p>\n

E 2, welche 7 Jahre nach E1 ver\u00f6ffentlicht wurde, beschreibt ein Testverfahren, um PP12-Konzentrationen in verschiedenen K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten, insbesondere Serum, von schwangeren und nichtschwangeren Frauen zu bestimmen. Dazu beschreibt E 2 ein sensitiveres Nachweisverfahren, bei dem ein auf Antik\u00f6rpern basierender Immunoassay zur Bestimmung von PP12 verwendet wird. Ermittelt werden die Konzentrationen im Serum der Frauen. Auf Grund der gr\u00f6\u00dferen Sensitivit\u00e4t des Nachweisverfahrens schlagen die Autoren vor, die sensitiveren Nachweisverfahren als Erg\u00e4nzung zu bereits vorhandenen Nachweisverfahren f\u00fcr PP12 zu verwenden. Nachweisverfahren f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen werden nicht beschrieben.<\/p>\n

In E 3 wird beschrieben, dass im Verlauf einer Schwangerschaft Proteine z.B. von f\u00f6talen Membranen in den Blutkreislauf der Mutter abgegeben werden. Die Dezidua synthetisiert PP12, das daher ein geeigneter Marker f\u00fcr die Funktion der Dezidua w\u00e4hrend der Schwangerschaft sein k\u00f6nnte. In E 3 wird weiter beschrieben, dass w\u00e4hrend einer Schwangerschaftsdiabetes die PP12-Konzentration im Blut erh\u00f6ht ist. Die Autoren schlagen daher vor, die PP12-Konzentration anhand von Serumuntersuchungen zu beobachten.<\/p>\n

Im Lichte der genannten Druckschriften war es f\u00fcr einen Fachmann nicht naheliegend, PP12-Konzentrationen in einem Vaginalsekret zu bestimmen, um die vorzeitige Ruptur von f\u00f6talen Membranen nachzuweisen. Die Dokumente E 1 bis E 3 schlagen im Gegenteil vor, PP12 im Serum zu untersuchen, nicht aber in anderen Quellen. Auch handelte es sich um reine Proben von Amnionfl\u00fcssigkeit, die jedoch keinen Bezug zu einem Gehalt an PP12 in Mischfl\u00fcssigkeiten wie dem Vaginalsekret herstellen, welches u.a. auch Serum enth\u00e4lt und wo sich f\u00fcr einen Fachmann insbesondere die Frage stellt, ob ein Nachweis von PP12 in Vaginalsekret \u00fcberhaupt erfolgen kann, zum einen da es sich um eine Mischsubstanz handelt und zum anderen, ob nicht unmittelbar ein enzymatischer Abbau des Proteins erfolgt, so dass ein Nachweis nicht mehr erfolgen kann. Auch geben die Dokumente keinen Anhaltspunkt, die Konzentration von PP12 in Vaginalsekret in Vergleich zu setzen mit Konzentrationen von PP12 in anderen K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten.<\/p>\n

Auch das weitere Vorbringen der Beklagten zu 2., dass es der Erfindung nach dem Klagepatent vor dem Hintergrund der EP 0 316 919 (Anlage B 27) an Schutzf\u00e4higkeit fehle, da die Druckschrift alle Merkmale des Patentanspruchs 1 des Klagepatentes offenbare, wie sich insbesondere aus der Gegen\u00fcberstellung nach Anlage B 29 ergebe, begr\u00fcndet keine Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit des Klagepatentes. Die Druckschrift, welche als n\u00e4chstliegender Stand der Technik anzusehen ist, wie schon das Europ\u00e4ische Patentamt in seiner Mitteilung vom 8. September 1995 festgestellt hat, offenbart ein Verfahren zum Nachweis des Zerrei\u00dfens von f\u00f6talen Membranen bei einem Patienten, wobei das Verfahren den Nachweis eines f\u00f6tal beschr\u00e4nkten Antigens, z.B. f\u00f6tales Fibronectin, in einer Probe von Vaginalsekret, umfasst (vgl. Anlage B 29 Seite 2). Auf Seite 57 wird ein Nachweisverfahren f\u00fcr die Ruptur von f\u00f6talen Membranen beschrieben, da dort von einem Test f\u00fcr das Risiko vorzeitiger Wehen\/Blasensprung die Rede ist. Das Verfahren basiert auch auf der Bestimmung eines Proteins, das in einer Testprobe enthalten ist. Bei der Testprobe handelt es sich um eine Vaginalsekretprobe (Seite 57 letzter Absatz, Seite 49 2. Absatz).
\nDie Druckschrift offenbart jedoch nicht, dass es sich bei dem zu bestimmenden Protein um IGFBP-1 oder PAMG-1 handelt. Zwar ist auf Seite 57 davon die Rede, dass ein Nachweis eines f\u00f6tal beschr\u00e4nkten Antigens erfolgt. Als f\u00f6tal beschr\u00e4nktes Antigen wird auf Seite 25 oben beispielhaft Fibronectin genannt, nicht hingegen IGFBP-1 oder PAMG-1. PAMG-1 wird vielmehr auf Seite 10 beschrieben. Hierbei handelt es sich jedoch nach den Ausf\u00fchrungen der Druckschrift um ein Schwangerschafts-Antigen und nicht um ein f\u00f6tal beschr\u00e4nktes Antigen, dessen Nachweis nach dem Testverfahren erfolgt, welches auf Seite 57 beschrieben wird.
\nIm \u00dcbrigen offenbart die Druckschrift auch kein Verfahren, bei dem das Verh\u00e4ltnis zwischen der im Test verwendeten Bindungssubstanz und der Konzentration von IGFBP-1 in der Probe so eingestellt wird, dass ein positives Ergebnis nur dann erzielt wird, wenn die IGFBP-1 Konzentration in der Probe oberhalb des Schwellenwertes von IGFBP-1 liegt, der aus anderen Quellen aus der Amnionfl\u00fcssigkeit stammt. Denn auf Seite 57 im 2. Absatz wird ausdr\u00fccklich ausgef\u00fchrt, dass das Vorhandensein von Blut der Mutter in der Probe den Test nicht st\u00f6rt, da das f\u00f6tal beschr\u00e4nkte Antigen nicht in signifikanten Mengen im Blut der Mutter vorhanden ist. Das Klagepatent hingegen will durch die Bestimmung der Nachweisgrenze gerade eine Differenzierung des Nachweises der Konzentration von IGFBP-1 im Blut von derjenigen in der Amnionfl\u00fcssigkeit erreichen. Durch die Festlegung einer bestimmten Nachweisgrenze soll sichergestellt werden, dass IGFBP-1 nicht aus dem Blut, sondern tats\u00e4chlich aus der Ruptur f\u00f6taler Membranen stammt. Nachweisgrenzen werden zwar, wie das Europ\u00e4ische Patentamt in seiner Mitteilung ausgef\u00fchrt hat, durch die D 3\/E 2 offenbart. Ein Fachmann wird jedoch ausgehend von der Druckschrift EP 0 316 919 und der genannten Textstelle vielmehr von der Festlegung eines Schwellenwertes abgehalten, wenn er sieht, dass Blut den Nachweis nicht st\u00f6rt.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 91 Abs. 1 a ZPO.
\nNachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache im Hinblick auf die Beklagte zu 1. \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, ist \u00fcber die Kosten des Rechtsstreits nach \u00a7 91a Abs. 1 ZPO unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Regelm\u00e4\u00dfig entspricht es der Billigkeit, derjenigen Partei die Kosten des erledigten Rechtsstreits aufzuerlegen, die ohne die Erledigungserkl\u00e4rungen voraussichtlich unterlegen w\u00e4re. Hiervon ausgehend sind der Beklagten zu 2. die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Denn unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes w\u00e4re sie ohne die Erledigungserkl\u00e4rungen voraussichtlich unterlegen. Die Beklagte zu 1. hat den angegriffenen Testkit, welcher \u2013 wie vorstehend ausgef\u00fchrt \u2013 von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch macht, in Deutschland vertrieben. Ohne die Abgabe der mit Schreiben vom 20. September 2004 erkl\u00e4rten Unterlassung, w\u00e4re neben der Beklagten zu 2. auch sie verurteilt worden.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt:
\nf\u00fcr die Beklagte zu 1. bis zum 14. Oktober 2004 500.000,- EUR, danach Kosteninteresse
\nf\u00fcr die Beklagte zu 2. 500.000,- Eur.<\/p>\n

Dr. R1 R3 R2<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0517 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 6. April 2006, Az. 4a O 331\/03<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[30,2],"tags":[],"class_list":["post-2872","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2872","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2872"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2872\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2873,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2872\/revisions\/2873"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2872"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2872"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2872"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}