{"id":2661,"date":"2012-03-13T17:00:56","date_gmt":"2012-03-13T17:00:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2661"},"modified":"2016-04-25T14:37:06","modified_gmt":"2016-04-25T14:37:06","slug":"4b-o-28508-tampon-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2661","title":{"rendered":"4b O 285\/08 – Tampon II"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1868<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 13. M\u00e4rz 2012, Az. 4b O 285\/08<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) in der Zeit vom 9.3.1994 bis zum 31.12.2009 sowie vom 26.1.2010 bis zum 11.10.2010<\/p>\n

Tampons, insbesondere f\u00fcr die Frauenhygiene, die etwa zylindrisch sind und aus bandf\u00f6rmigem aufgewickeltem Faservlies geformt sind und einen zentralen, etwa kreisf\u00f6rmigen Faserkern hoher Verdichtung und hoher Knickfestigkeit und eine gerade Anzahl von mindestens sechs in Umfangsrichtung benachbarten, in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander angeordneten L\u00e4ngsrippen aufweisen, die sich von dem Faserkern radial nach au\u00dfen erstrecken und von weicherer Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur sind,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/p>\n

bei denen die L\u00e4ngsrippen durch schmale, streifenf\u00f6rmige in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander auf der Umfangsfl\u00e4che angeordnete L\u00e4ngsnuten voneinander getrennt sind, wobei sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen ber\u00fchren, um eine im Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che zu bilden,<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und \u2013zeiten
\nb) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nw o b e i<\/p>\n

– die Beklagte zu den Angaben gem\u00e4\u00df a) und b) die zugeh\u00f6rigen Rechnungen vorzulegen hat,
\n– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger oder Abnehmer in der Rechnung enthalten ist.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, welcher – jeweils durch die unter Ziffer I. genannten Benutzungshandlungen –
\n1. der A, Inc., B, C XXX (US) in der Zeit vom 9.3.1994 bis zum 31.12.2009
\n2. sowie der Kl\u00e4gerin selbst in der Zeit vom 26.1.2010 bis zum 11.10.2010
\nentstand.
\nIII. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.
\nIV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
\nV. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 25.000.
\nVI. Der Streitwert betr\u00e4gt
\n– bis zum 9.2.2012: EUR 250.000,
\n– danach EUR 60.000 zuz\u00fcglich der bis dahin angefallenen Kosten.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :
\nDie Kl\u00e4gerin ist seit dem 26.1.2010 (vgl. den Rollenauszug gem\u00e4\u00df Anlage rop 12) eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 422 XXX B 2 (nachfolgend: \u201eKlagepatent\u201c, Anlage rop 1), welches eine deutsche Priorit\u00e4t vom 12.10.1998 (3934XXX) in Anspruch nimmt. Zuvor war die A, Inc., B, C XXX (US) als Inhaberin des Klagepatents eingetragen. Das Klagepatent beruht auf der Anmeldung vom 11.10.1990, die am 17.4.1991 ver\u00f6ffentlicht wurde. Die Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises der Patenterteilung erfolgte am 9.2.1994. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Der deutsche Teil des Klagepatents, welcher beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Az. 690 06 XXX T3 (Anlage rop 1a) gef\u00fchrt wird, stand bis zum 11.10.2010 in Kraft.
\nIn einem das Klagepatent betreffenden Einspruchsverfahren schr\u00e4nkte die ehemalige Patentinhaberin den Anspruch 1 mit Schriftsatz vom 26.6.1995 ein (Anlage B 3). Die Einspruchsentscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 23.3.2000 liegt als Anlage B 4 vor.
\nDas Klagepatent tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eTampon, insbesondere f\u00fcr die weibliche Hygiene, Verfahren und Vorrichtung f\u00fcr dessen Herstellung\u201c. Der im vorliegenden Rechtsstreit vornehmlich interessierende Anspruch 1 hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eTampon, insbesondere f\u00fcr die Frauenhygiene, der aus einem durch Aufwickeln eines L\u00e4ngenabschnitts aus bandf\u00f6rmigen Faservlies geformten, etwa zylindrischen Rohling gebildet ist, dessen Umfangsfl\u00e4che auf einer geraden Anzahl von mindestens sechs in Umfangsrichtung des Wickelrohlings benachbarten Abschnitten radial zur Mittell\u00e4ngsachse des Rohlings gepresst ist, dadurch gekennzeichnet, dass ausschlie\u00dflich schmale, streifenf\u00f6rmige, in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander angeordnete Abschnitte der Umfangsfl\u00e4che des Wickelrohlings zu einem Vorformrohling gepresst sind, der, im Querschnitt gesehen, aus einem zentralen, etwa kreisf\u00f6rmigen Faserkern (16) hoher Verdichtung und Knickfestigkeit und sich von dem Faserkern radial nach au\u00dfen erstreckenden L\u00e4ngsrippen (17) von weicherer Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur besteht, die durch nach au\u00dfen offene L\u00e4ngsnuten (18) voneinander getrennt sind, und dass danach ausschlie\u00dflich die weichen L\u00e4ngsrippen (17) des Vorformlings (15) einem schwachen, gleichm\u00e4\u00dfigen, zur Mittell\u00e4ngsachse des Vorformlings (15) radialen Druck ausgesetzt wurden, derart dass sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen (17) ber\u00fchren, um eine weiche, im Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che kleineren Durchmessers unter Beibehaltung der gr\u00f6\u00dferen Kapillarstruktur entsprechend der Endform des Tampons zu bilden (10).\u201c<\/p>\n

Die nachfolgenden Abbildungen der Klagepatentschrift verdeutlichen den Gegenstand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels. Die Figur 1 zeigt einen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Tampon in einem mittleren L\u00e4ngenschnitt und Figur 4 einen Querschnitt des Tampons in vergr\u00f6\u00dferter Darstellung.<\/p>\n

Die Beklagte stellt her und vertreibt in Deutschland Tamponprodukte der Marke \u201eD\u201c, der Marke \u201eE\u201c und der Marke \u201eF\u201c (nachfolgend: \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsformen\u201c, wobei die Klage sich allerdings nicht gegen die Tampons der Gr\u00f6\u00dfen \u201eG\u201c, \u201eH\u201c, \u201eI\u201c und \u201eJ\u201c richtet). Die n\u00e4here Ausgestaltung des Tampons \u201eD\u201c ergibt sich aus den als Anlage rop 5 vorgelegten Mustern. Die \u00fcbrigen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen stimmen im hier interessierenden Zusammenhang mit dem Tampon \u201eD\u201c \u00fcberein.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, sie sei schon vor ihrer Eintragung in die Rolle aufgrund der aus Anlage rop 2 ersichtlichen Prozessstandschafts- und Abtretungsvereinbarung mit der fr\u00fcheren Patentinhaberin A zur Geltendmachung aller streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche berechtigt gewesen. Ihr habe insbesondere ein eigenes schutzw\u00fcrdiges Interesse an der Geltendmachung der streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche zugestanden; dies ergebe sich unter anderem daraus, dass sie unmittelbare Wettbewerberin der Beklagten auf dem deutschen Markt f\u00fcr die streitgegenst\u00e4ndlichen Produkte sei. Die \u00dcbertragung des Klagepatents sei bereits mit Wirkung zum 1.1.2010 in rechtswirksamer Weise auf sie erfolgt (Anlage rop 10). Jedenfalls folge ihre Aktivlegitimation daraus, dass die urspr\u00fcngliche Patentinhaberin vorsorglich die Abtretung der Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent an sie (die Kl\u00e4gerin) best\u00e4tigt und weiterhin \u00e4u\u00dferst vorsorglich die Anspr\u00fcche erneut an sie abgetreten und das Klagepatent \u00fcbertragen habe (vgl. Anlagen rop 13 ff.). Sie ist der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Insbesondere wiesen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen L\u00e4ngsrippen von weicherer Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur auf. Zudem ber\u00fchrten sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen, um eine weiche, im Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che kleineren Durchmessers unter Beibehaltung der gr\u00f6beren Kapillarstruktur zu bilden. Zur Untermauerung des Verletzungsvorwurfes nimmt die Kl\u00e4gerin auf die Lichtbildaufnahme gem\u00e4\u00df Anlage rop 6 Bezug sowie auf die Pr\u00fcfberichte gem\u00e4\u00df Anlagen rop 9, rop 11. Die von den Beklagten durchgef\u00fchrten Vergleichsmessungen zur Absorptionsf\u00e4higkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seien irrelevant; deren Ergebnisse sowie die Frage, ob alle Messungen methodisch gleich erfolgt seien, bestreitet die Kl\u00e4gerin mit Nichtwissen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat mit ihrer Klageschrift vom 5.12.2008 urspr\u00fcnglich beantragt,<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen,
\n1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Tampons, insbesondere f\u00fcr die Frauenhygiene, die etwa zylindrisch sind und aus bandf\u00f6rmigem aufgewickeltem Faservlies geformt sind und einen zentralen, etwa kreisf\u00f6rmigen Faserkern hoher Verdichtung und hoher Knickfestigkeit und eine gerade Anzahl von mindestens sechs in Umfangsrichtung benachbarten, in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander angeordneten L\u00e4ngsrippen aufweisen, die sich von dem Faserkern radial nach au\u00dfen erstrecken und von weicherer Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur sind,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen die L\u00e4ngsrippen durch schmale, streifenf\u00f6rmige in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander auf der Umfangsfl\u00e4che angeordnete L\u00e4ngsnuten voneinander getrennt sind, wobei sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen ber\u00fchren, um eine im Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che zu bilden;<\/p>\n

2. ihr unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 9.3.1994 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und \u2013zeiten
\nb) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– die Beklagte zu den Angaben gem\u00e4\u00df a) und b) Auftragsbelege, Auftragsbest\u00e4tigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere vorzulegen hat,
\n– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/p>\n

3. die unter Ziffer 1. beschriebenen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen und aus den Vertriebswegen endg\u00fcltig zu entfernen, wobei der R\u00fcckruf gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinwies auf den patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zu erfolgen hat, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Kosten, insbesondere Verpackungs- und Transportkosten, zu \u00fcbernehmen;<\/p>\n

4. die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen, unter 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer (der Beklagten) Wahl an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 9.3.1994 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Am 27.1.2009 hat die Kl\u00e4gerin ihr Begehren zu Ziffer I.2 auf die Vorlage von Rechnungen beschr\u00e4nkt. Am 21.1.2010 hat die Kl\u00e4gerin den Antrag zu Ziffer II. mit der Ma\u00dfgabe gestellt, dass ihr derjenige Schaden, welcher der A, Inc., in der Zeit vom 9.3.1994 bis zum 31.12.2009 entstanden ist, und der Schaden, welcher ihr selbst ab dem 1.1.2010 entstand, zu ersetzen ist. Ferner hat die Kl\u00e4gerin die Antr\u00e4ge zu Ziffer I.3. in der Fassung gem\u00e4\u00df Anlage zum Protokoll vom 21.1.2010 gestellt, wobei sie den Antrag auf Verurteilung zur endg\u00fcltigen Entfernung aus den Vertriebswegen am 9.2.2012 mit Zustimmung der Beklagten zur\u00fcckgenommen hat.
\nAm 9.2.2012 hat die Kl\u00e4gerin – vor dem Hintergrund des zwischenzeitlichen Erl\u00f6schens des Klagepatents durch Zeitablauf – zudem die Antr\u00e4ge zu Ziffer I.1., I.3. und I.4. f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt und die Antr\u00e4ge zu Ziffer I.2. sowie II. auf den Zeitraum bis zum 11.10.2010 beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

Die Beklagte hat sich den Teilerledigungserkl\u00e4rungen angeschlossen und beantragt im \u00dcbrigen,
\ndie Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte stellt eine Patentverletzung im Wesentlichen wie folgt in Abrede: Sie ist der Auffassung, der Anspruch 1 des Klagepatents sch\u00fctze nur in einer bestimmten Verfahrensweise hergestellte Tampons, die bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht zur Anwendung gelange. Im \u00dcbrigen fehle es den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch an einer Reihe von Sachmerkmalen: Unter Hinweis auf das Anlagenkonvolut B5a bis 5c meint die Beklagte, es ber\u00fchrten sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen, sondern es liege eine fl\u00e4chige anstatt der vom Klagepatent vorausgesetzten linienf\u00f6rmigen Ber\u00fchrung vor. Infolge dessen komme es nicht zur Ausbildung regelrechter Kan\u00e4le parallel zur L\u00e4ngsrichtung der Rippen, sondern allenfalls zu vereinzelten kleineren, zwickelartigen Hohlr\u00e4umen. Das liege daran, dass bereits gleichzeitig mit der Ausbildung des Faserkerns auch das Material der sich auspr\u00e4genden L\u00e4ngsrippen durch Werkzeugschultern in erheblichem Ma\u00dfe verpresst und so verdichtet w\u00fcrden. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Aufnahme gem\u00e4\u00df Anlage rop 6 ein Exemplar der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zeige; im \u00dcbrigen sei auch auch dort eine fl\u00e4chige Ber\u00fchrung zu sehen. Ebenso bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass die Pr\u00fcfberichte gem\u00e4\u00df Anlagen rop 9 und rop 11 die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zum Gegenstand h\u00e4tten. Der in Anlage rop 9 beschriebene Test sei \u00fcberdies methodisch ungeeignet; die aus Anlage rop 6 ersichtlichen \u201eKan\u00e4le\u201c seien erst durch im Rahmen des Tests einstr\u00f6mendes Gie\u00dfharz entstanden, also bei bestimmungsgem\u00e4\u00dfem Gebrauch des Tampons nicht existent. Die fl\u00e4chige Ber\u00fchrung bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei durch die Art und Weise ihrer Herstellung bedingt, die in den sich aus Anlage B 6 ergebenden Herstellungsschritten begr\u00fcndet sei. Anhand dessen sei auch ersichtlich, dass bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht von einer \u201eBeibehaltung der gr\u00f6beren Kapillarstruktur\u201c im Vergleich zu einem vorangehenden Formling die Rede sein k\u00f6nne. Erfindungsgem\u00e4\u00df d\u00fcrfe die vor dem letzten Verformungsschritt, der kein Pressvorgang sein d\u00fcrfe, bereits vorhandene gr\u00f6bere Kapillarstruktur nicht mehr ver\u00e4ndert werden. Die nachfolgende Verformung d\u00fcrfe nur mit so schwachem Druck erfolgen, dass sich eben nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen (und nicht mehr als das) ber\u00fchren. Hierzu nimmt die Beklagte auf die Prinzipskizze gem\u00e4\u00df Anlage rop 8 Bezug. Es d\u00fcrften sich ausschlie\u00dflich die \u00e4u\u00dferen Enden ber\u00fchren. Letzteres sei bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht der Fall. Wie Anlagen B5a bis 5c zeigten, komme es allenfalls zu kleinsten Luftl\u00f6chern zwischen den L\u00e4ngsrippen, und auch das nur \u2013 was erfindungsgem\u00e4\u00df nicht ausreiche \u2013 vereinzelt; derartige Lufteinschl\u00fcsse k\u00f6nnten die vermeintlichen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteile nicht erzielen. Es fehle auch an der klagepatentgem\u00e4\u00df erforderlichen Weichheit infolge einer radialen Nachgiebigkeit. Von ihr in Auftrag gegebene Messungen h\u00e4tten ergeben, dass die spezifische Absorptionsf\u00e4higkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen keinerlei Verbesserung gegen\u00fcber dem Stand der Technik aufweise (Anlage B 7); die Messungen entspr\u00e4chen dem \u00fcblichen Standard (Anlage B 9). Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Kl\u00e4gerin urspr\u00fcnglich Lizenznehmerin am Klagepatent gewesen sei und klagepatentgem\u00e4\u00dfe Tampons in Deutschland vertrieben habe. Letzteres folge schon daraus, dass die technische Lehre des Klagepatents in der Praxis nicht durchf\u00fchrbar sei, wie nicht zuletzt das als Anlage B 10 vorgelegte Muster best\u00e4tige. Die Tampons der Kl\u00e4gerin w\u00fcrden nach anderen technischen Lehren hergestellt (vgl. Anlagen B11a, 11b); Versuche der Kl\u00e4gerin, klagepatentgem\u00e4\u00df herzustellen, seien fehlgeschlagen.<\/p>\n

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverst\u00e4ndigen Prof Dr. K gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 25.2.2010 (Blatt 120 ff. GA) und gem\u00e4\u00df Erg\u00e4nzungsbeweisbeschluss vom 17.6.2011 (Blatt 209 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Sachverst\u00e4ndigengutachten vom 11.3.2011 (Blatt 175 ff. GA), das schriftliche Erg\u00e4nzungsgutachten vom 9.8.2011 (Blatt 221 f. GA) sowie auf die m\u00fcndliche Anh\u00f6rung des Sachverst\u00e4ndigen gem\u00e4\u00df Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 9.2.2012 (Blatt 244 ff. GA) Bezug genommen.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage hat – soweit noch rechtsh\u00e4ngig – in der Sache ganz \u00fcberwiegend Erfolg; abzuweisen waren die Antr\u00e4ge auf Verurteilung zur Auskunft\/Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht nur hinsichtlich eines geringf\u00fcgigen Zeitraumes.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft einen Tampon, insbesondere f\u00fcr die Frauenhygiene, sowie ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Herstellen des Tampons.<\/p>\n

Nach den Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift ist aus der DE-AS 14 91 XXX ein Tampon bekannt, welcher durch spitze Pressbacken verursachte L\u00e4ngsrillen aufweist, an deren beiden Seiten L\u00e4ngsrippen entstehen, die bei einem anschlie\u00dfenden Pressvorgang mittels Pressbacken mit teilzylindrischen Pressfl\u00e4chen auf die etwa zylindrische Endform des Tampons gepresst sind. Dieser Tampon hat sich wegen seiner hohen Absorptionsf\u00e4higkeit, Fl\u00fcssigkeitsr\u00fcckhaltef\u00e4higkeit, Absorptionsgeschwindigkeit und Stand- bzw. Knickfestigkeit in der Praxis bew\u00e4hrt.<\/p>\n

Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, den Tampon der genannten Gattung so zu verbessern, dass die bisher erreichte Absorptionsf\u00e4higkeit und Absorptionsgeschwindigkeit im Wesentlichen erhalten bleibt, aber die spezifische Absorptionsf\u00e4higkeit (ml\/gr.) des Tampons erh\u00f6ht wird.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses technischen Problems (der Aufgabe) sieht das Klagepatent in Anspruch 1 einen durch Herstellungsverfahrensschritte gekennzeichneten Tampon mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Der Tampon (10) ist etwa zylindrisch und aus einem bandf\u00f6rmigen aufgewickeltem Faservlies geformt.<\/p>\n

2. Der Tampon (10) weist einen zentralen, etwa kreisf\u00f6rmigen Faserkern (16) hoher Verdichtung und Knickfestigkeit auf.<\/p>\n

3. Der Tampon weist eine gerade Anzahl von mindestens sechs in Umfangsrichtung benachbarten, in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander angeordneten L\u00e4ngsrippen (17) auf, die
\na) sich von dem Faserkern (16) radial nach au\u00dfen erstrecken,
\nb) von weicherer Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur und
\nc) durch schmale, streifenf\u00f6rmige und in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander auf der Umfangsfl\u00e4che angeordnete L\u00e4ngsnuten (18) voneinander getrennt sind, wobei
\nd) sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen (17) ber\u00fchren, um eine weiche, im Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che kleineren Durchmessers unter Beibehaltung der gr\u00f6beren Kapillarstruktur zu bilden.<\/p>\n

Dem Klagepatent zufolge hat sich \u00fcberraschend gezeigt, dass sich mit einem Tampon dieser Merkmale bei verbesserter Stabilit\u00e4t eine merkliche Erh\u00f6hung der spezifischen Absorptionsf\u00e4higkeit unter Beibehaltung der bisher erzielten Absorptionsf\u00e4higkeit und Absorptionsgeschwindigkeit bei einem \u00fcberraschend geringeren Einsatz an Fasermaterial erreichen l\u00e4sst. Diese Wirkung ist \u2013 so das Klagepatent \u2013 auf eine gr\u00f6bere Kapillarstruktur des Fasermaterials in der Au\u00dfenschicht des Tampons zur\u00fcckzuf\u00fchren.
\nII.
\n1)
\nDer Anspruch 1 des Klagepatents ist ein sog. product-by-process Anspruch. Es handelt sich um einen auf einen Tampon gerichteten Sachanspruch, der jedoch in seinem Wortlaut nicht (nur) unmittelbar durch r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche oder funktional umschriebene Sachmerkmale des Endproduktes, sondern zum ganz \u00fcberwiegenden Teil lediglich durch Herstellungsschritte und die dabei verwendeten bzw. entstehenden Vorprodukte (Wickelrohling\/Vorformrohling) definiert ist. Zu kl\u00e4ren ist mithin, welche Sachmerkmale des beanspruchten (End-)Gegenstandes und erfindungsgem\u00e4\u00dfen k\u00f6rperlichen oder funktionalen Eigenschaften sich aus der Anwendung des genannten Verfahrens bei der Herstellung ergeben. Dies ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, wobei \u2013 wie stets \u2013 ma\u00dfgebend ist, wie der angesprochene Fachmann die Angaben zum Herstellungsweg versteht und welche Schlussfolgerungen er hieraus f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Beschaffenheit der auf diesem Weg herstellbaren Sache zieht (BGH GRUR 2001, 1129 \u2013 zipfelfreies Stahlband; BGH GRUR 2005, 749 \u2013 Aufzeichnungstr\u00e4ger).<\/p>\n

Ausgehend hiervon ist der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Tampon durch die in der unter II. aufgef\u00fchrten Merkmalsanalyse genannten Sachmerkmale charakterisiert. Die im Anspruch 1 beschriebenen Herstellungsschritte, die sich auf den Wickelrohling und sodann auf den Vorformrohling beziehen, f\u00fchren zu einem Endprodukt, wie es aus dieser Merkmalsanalyse hervorgeht.<\/p>\n

Zun\u00e4chst sieht Anspruch 1 als Ausgangsprodukt einen durch Aufwickeln eines L\u00e4ngenabschnitts aus bandf\u00f6rmigen Faservlies geformten, etwa zylindrischen gebildeten Rohling vor, so dass \u2013 wie der Fachmann insbesondere auch der Beschreibung eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels (Anlage rop 1, Absatz [0020]) entnehmen kann \u2013 auch der Tampon selbst in etwa zylindrisch und aus einem aufgewickelten bandf\u00f6rmigen Faservlies geformt ist. Dies f\u00fchrt zu Merkmal 1.<\/p>\n

Der Anspruch verlangt sodann, dass die Umfangsfl\u00e4che des Wickelrohlings auf einer geraden Anzahl von mindestens sechs in Umfangsrichtung des Wickelrohlings benachbarten Abschnitten radial zur Mittell\u00e4ngsachse des Rohlings gepresst ist, wobei ausschlie\u00dflich schmale, streifenf\u00f6rmige, in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander angeordnete Abschnitte der Umfangsfl\u00e4che des Wickelrohling gepresst sind. Der so gepresste Wickelrohling wird im Anspruch als Vorformrohling bezeichnet. Da der Fachmann weder dem Anspruch selbst noch der Beschreibung einen Anhalt daf\u00fcr entnehmen kann, dass diese Pressung im Hinblick auf die Lage bzw. die Ausrichtung, die Anzahl und Ausgestaltung der zu pressenden Abschnitte im weiteren Herstellungsverfahren eine Ab\u00e4nderung erf\u00e4hrt, weist auch der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Tampon eine gerade Anzahl von mindestens sechs in Umfangsrichtung benachbarten, in gleichen Winkelabst\u00e4nden voneinander angeordnete gepresste Abschnitte auf, die \u2013 wie die im folgenden zu erl\u00e4uternden weiteren Angaben des Anspruchs 1 zeigen \u2013 als sich vom Faserkern radial nach au\u00dfen erstreckende L\u00e4ngsrippen ausgestaltet sind, welche \u2013 wie sich ebenfalls aus dem im folgenden erl\u00e4uterten weiteren Anspruchswortlaut ergibt \u2013 durch L\u00e4ngsnuten voneinander getrennt sind. Dies spiegeln die Merkmale 3, 3 a und 3 c wider.<\/p>\n

Das Vorprodukt, den Vorformrohling, beschreibt Anspruch 1 als im Querschnitt gesehen aus einem zentralen, etwa kreisf\u00f6rmigen Faserkern (16) hoher Verdichtung und Knickfestigkeit bestehend, mit sich von dem Faserkern radial nach au\u00dfen erstreckenden L\u00e4ngsrippen (17) von weicherer Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur, die durch nach au\u00dfen offene L\u00e4ngsnuten (18) voneinander getrennt sind. Dies findet zum einen mit Blick auf den Vorformrohling und zum anderen f\u00fcr den Tampon selbst in der Beschreibung eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels sowie hinsichtlich des zentralen Faserkerns des Endproduktes in der allgemeinen Beschreibung seinen Niederschlag (Anlage rop 1a, Absatz [0021], Absatz [0031] f., Figur 4, Absatz [0006])). Der Fachmann erkennt mangels Ansatzpunktes f\u00fcr eine sich anschlie\u00dfende Ver\u00e4nderung des Vorformrohlings bei diesen r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Eigenschaften zwanglos, dass auch das Endprodukt einen zentralen, etwa kreisf\u00f6rmigen Faserkern hoher Verdichtung und Knickfestigkeit (Merkmal 2) aufweist und \u2013 im Querschnitt gesehen \u2013 sich von dem Faserkern radial nach au\u00dfen erstreckende L\u00e4ngsrippen hat, die eine weichere Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur haben (Merkmale 3, 3 a und 3 b). Der zentrale Faserkern sorgt infolge der Faserverdichtung f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Stabilit\u00e4t; die weniger verdichteten L\u00e4ngsrippen zeichnen sich durch eine weichere Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur aus. Beides steht im Fokus des Klagepatents. Insbesondere letzteres dient der Erf\u00fcllung der Aufgabe, die spezifische Absorptionsf\u00e4higkeit unter Beibehaltung der bisher erzielten Absorptionsf\u00e4higkeit und Absorptionsgeschwindigkeit bei geringem Einsatz von Fasermaterial zu erreichen. Selbstredend hat dies nicht nur Geltung f\u00fcr den (beschriebenen) Vorformrohling, sondern auch f\u00fcr das Endprodukt.
\nWie dem Anspruch und der Beschreibung in der Klagepatentschrift ferner zu entnehmen ist, werden in einem weiteren Verfahrensschritt ausschlie\u00dflich die weichen L\u00e4ngsrippen (17) des Vorformrohlings (15) einem schwachen, gleichm\u00e4\u00dfigen, zur Mittell\u00e4ngsachse des Vorformrohlings (15) radialen Druck ausgesetzt, derart, dass sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen (17) ber\u00fchren. Infolge dessen bewegen sich die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen aufeinander zu und die bis dahin (beim Vorformrohling) offenen L\u00e4ngsnuten (18) werden verschlossen. Hierdurch entsteht erfindungsgem\u00e4\u00df eine weiche, im Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che kleineren Durchmessers unter Beibehaltung der gr\u00f6\u00dferen Kapillarstruktur im Au\u00dfenbereich des Tampons. (Anlage rop 1a, Absatz [0021], Absatz [0032]). Dies f\u00fchrt zu der in Merkmal 3 d beschriebenen endg\u00fcltigen Oberfl\u00e4che bzw. Oberfl\u00e4chenform des Tampons. Dar\u00fcber hinaus verdeutlicht auch dieser Verfahrensschritt dem Fachmann das Vorhandensein von zwei unterschiedlichen Verdichtungszonen innerhalb des Endprodukts. Im Inneren des Tampons befindet sich der im ersten Schritt gepresste Faserkern mit hoher Verdichtung, w\u00e4hrend die Faserstruktur des Au\u00dfenbereichs infolge des zweiten, nur schwachen Druck auf die L\u00e4ngsrippen aus\u00fcbenden Schrittes einen geringeren Verdichtungsgrad aufweist (Merkmale 2, 3 b).<\/p>\n

Weitere Sachmerkmale und r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche oder funktionale Eigenschaften des Endproduktes, die aus dem im Anspruch genannten Herstellungsverfahren erwachsen, gibt das Klagepatent dem Fachmann nicht an die Hand.<\/p>\n

2)
\nDas durch einen product-by-process Anspruch gesch\u00fctzte Erzeugnis genie\u00dft absoluten Schutz, und zwar unabh\u00e4ngig von der Art seiner Herstellung. Denn Gegenstand des Patents ist trotz der Beschreibung durch das Herstellungsverfahren das Erzeugnis als solches. Mithin ist ein Erzeugnis, welches die gleichen Eigenschaften wie das durch den product-by-process Anspruch Gesch\u00fctzte aufweist, als patentverletzend anzusehen, gleichg\u00fcltig, ob es mittels eines von dem in Anspruch genannten Weg hergestellt wurde (BGH GRUR 1993, 651 \u2013 Tetraploide Kamille; BGH GRUR 2001, 1129 \u2013 zipfelfreies Stahlband; BGH GRUR 2005, 749 \u2013 Aufzeichnungstr\u00e4ger).<\/p>\n

Dies ist vorliegend bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, welche in den hier interessierenden Zusammenh\u00e4ngen unstreitig identisch ausgebildet sind, der Fall. Sie weisen s\u00e4mtliche Sacheigenschaften auf wie das durch Anspruch 1 gesch\u00fctzte Erzeugnis.<\/p>\n

a)
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichen das Merkmal 3b), wonach die L\u00e4ngsrippen von weicherer Faserstruktur mit gr\u00f6berer Kapillarstruktur sind.<\/p>\n

aa)
\nDer Fachmann erkennt, dass das Erfordernis einer gr\u00f6beren Kapillarstruktur eine reine Verh\u00e4ltnisangabe in Bezug auf den Faserkern enth\u00e4lt. Der Anspruch gibt n\u00e4mlich nicht eine bestimmte Verdichtung bzw. einen bestimmten Verdichtungsgrad des Faserkerns und\/oder der L\u00e4ngsrippen vor, sondern setzt diese in ein Verh\u00e4ltnis zueinander. Der Faserkern muss demnach von beiden Bereichen den h\u00f6heren Verdichtungsgrad aufweisen, w\u00e4hrend die L\u00e4ngsrippen im Vergleich dazu eine weichere Struktur in ihren Fasern haben m\u00fcssen.
\nSoweit die gr\u00f6bere Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen im Merkmal 3b) thematisiert ist, geht es um ein Herstellungsstadium vor dem Verpressen der L\u00e4ngsrippen, w\u00e4hrend sich das Merkmal 3d) der betreffenden Situation nach einem Verpressen widmet. Die Einwendungen der Beklagten im Zusammenhang mit der \u201egr\u00f6beren Kapillarstruktur\u201c zielen allein auf die im Merkmal 3d) thematisierte Herstellungssituation ab \u2013 also auf das Endprodukt. Sie haben nicht etwa zum Inhalt, dass die Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen vor dem Verpressen gleicherma\u00dfen grob sei wie jene des Faserkerns.
\nJedenfalls ergibt sich mittelbar aus den Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen auf Seite 2, vorletzter Absatz des Erg\u00e4nzungsgutachtens, dass bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im f\u00fcr das Merkmal 3b) ma\u00dfgeblichen Stadium eine gr\u00f6bere Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen im Vergleich zum Faserkern denknotwendig vorhanden ist. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Sachverst\u00e4ndige allein Eigenschaften des fertigen Tampons untersuchen konnte: Nach den tats\u00e4chlichen Feststellungen des Sachverst\u00e4ndigen steht in Bezug auf das Endprodukt fest, dass die L\u00e4ngsrippen eine gr\u00f6bere Kapillarstruktur als der Faserkern aufweisen. Ist dem so, muss es sich im Vorstadium jedoch erst recht so verhalten, dass die L\u00e4ngsrippen eine gr\u00f6bere Kapillarstruktur als der Faserkern aufweisen. Die dem Endprodukt vorausgehende Verpressung f\u00fchrt n\u00e4mlich dazu, dass die Dichte der L\u00e4ngsgrippen zunimmt, ihre Kapillarstruktur mithin vor der Verpressung gr\u00f6ber gewesen sein muss als danach. Die Beklagte stellt dies auch nicht in Abrede, sondern macht allein geltend, dass die Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach dem Verpressen nicht mehr exakt mit jener vor dem Verpressen \u00fcbereinstimme. Letzteres kann aber allenfalls f\u00fcr das Merkmal 3d) von Bedeutung sein, worauf unten n\u00e4her eingegangen wird.<\/p>\n

bb)
\nDie L\u00e4ngsgrippen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verf\u00fcgen auch \u00fcber eine weichere Faserstruktur im Sinne von Merkmal 3b).
\nAuch in Bezug auf diese Anforderung gilt, dass der Anspruch 1 keine absoluten Vorgaben in Bezug auf die Weichheit der L\u00e4ngsrippen macht, sondern lediglich postuliert, dass die Faserstruktur der L\u00e4ngsgrippen weicher ist als jene des Faserkerns.
\nDie L\u00e4ngsrippen mit derart weicherer Faserstruktur tragen wesentlich zur Erf\u00fcllung der Aufgabe des Klagepatents bei, die spezifische Absorptionsf\u00e4higkeit des Tampons unter Reduzierung des einzusetzenden Fasermaterials zu verbessern. Da die L\u00e4ngsrippen im ersten Herstellungsschritt nicht gepresst werden und im zweiten Schritt auf sie lediglich ein schwacher Druck ausge\u00fcbt wird, verdichten sich die Fasern der L\u00e4ngsrippen nicht in einem so hohen Grad wie im gepressten Faserkern mit der Folge, dass eine lockere Faser- und gr\u00f6bere Kapillarstrukturen vorhanden und ein besseres Aufsaugen pro Gramm des Faservlieses m\u00f6glich ist (Absatz [0004] f., Absatz [0022], Absatz [0032] des Klagepatents). Nicht nur die L\u00e4ngsrippen selbst k\u00f6nnen dadurch schneller mehr Fl\u00fcssigkeit aufnehmen, sondern auch der davon umgebene Faserkern bietet eine gr\u00f6\u00dfere Oberfl\u00e4che und die M\u00f6glichkeit besser zu expandieren sowie zu absorbieren.
\nDass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen diesen Anforderungen gen\u00fcgen, ergibt sich aus der nachfolgend eingeblendeten Abbildung 1 des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens (Blatt 184 GA).<\/p>\n

Die vorstehende Abbildung wurde mittels Micro-CT-Technik gewonnen, einem bildgebenden Verfahren auf Basis der R\u00f6ntgentechnik. Mit diesem Verfahren k\u00f6nnen Dichteunterscheide von Materialien ermittelt werden. Aus der ermittelten Strukturdichte l\u00e4sst sich die Materialweichheit erschlie\u00dfen. Wie anhand obiger Abbildung deutlich zu erkennen ist, erscheint der Kern als kompakte Masse im Vergleich heller als die L\u00e4ngsrippen, die als lockere Struktur dunkler erscheinen. Dem \u00fcberzeugenden R\u00fcckschluss des Sachverst\u00e4ndigen (S. 5, 2. Absatz des Erstgutachtens, Blatt 179 GA) aus diesem Umstand darauf, dass die L\u00e4ngsrippen eine geringere Dichte und damit eine weichere Struktur als der Faserkern aufweisen, ist die Beklagte zu Recht nicht entgegen getreten.<\/p>\n

b)
\nAuch das Merkmal 3d) ist durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht.<\/p>\n

aa)
\nDas gilt zun\u00e4chst hinsichtlich der Anforderung, dass sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen ber\u00fchren.
\nIm Anspruch selbst wird hervorgehoben, dass eine Ber\u00fchrung nur der \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen dazu dient, eine weiche, im Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che kleineren Durchmessers zu bilden. Diese Zweckangabe wird nahezu wortgleich im Absatz [0021] des Klagepatents wiederholt.<\/p>\n

aaa)
\nZweckangaben in einem Sachanspruch k\u00f6nnen die Bedeutung haben, dass die Vorrichtung nicht nur die r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale erf\u00fcllen muss, die der Anspruch explizit formuliert, sondern dass diese dar\u00fcber hinausgehend so ausgebildet sein muss, dass sie die im Anspruch erw\u00e4hnte Wirkung\/Funktion hat (BGH, GRUR 2009, 837 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze). Dann kommt der Zweckangabe Schutzbereichsrelevanz zu (BGH, GRUR 2006, 923 \u2013 Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage). Es kann sich aber auch so verhalten, dass die explizit im Anspruch enthaltenen Sachmerkmale bereits alle Bedingungen umschreiben, die aus technischer Sicht zur Erzielung der angegebenen Wirkung notwendig sind, so dass die Zweckangabe f\u00fcr die Verletzungspr\u00fcfung dann irrelevant ist (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rn 39).
\nOb vorliegend von der ein oder der anderen Konstellation auszugehen ist, kann im Ergebnis offen bleiben. Welche konstruktive Ausgestaltung das Klagepatent in Bezug auf die Anforderung, dass sich nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen ber\u00fchren, unter anderem gen\u00fcgen l\u00e4sst, zeigt das bevorzugte Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df der oben bereits abgebildeten Figur 4 des Klagepatents nebst der entsprechenden Beschreibung gem\u00e4\u00df Absatz [0032] des Klagepatents. In der genannten Beschreibungspassage hei\u00dft es, in Figur 4 sei gezeigt, dass sich die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen ber\u00fchrten. Anhand dessen erkennt der Fachmann, dass der technische Sinngehalt dieses Teilmerkmals nicht notwendig eine linienf\u00f6rmige Ber\u00fchrung verlangt, sondern in gewissem Umfang auch fl\u00e4chige Ber\u00fchrungen ausreichen l\u00e4sst.<\/p>\n

bbb)
\nEntgegen den Mutma\u00dfungen des Sachverst\u00e4ndigen (vgl. Protokoll vom 9.2.2011, S. 5, 1. Absatz a.E., Blatt 248 GA) und der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch nicht etwa aus dem Hergang des Erteilungs- bzw. Einspruchsverfahrens, dass die Figur 4 des Klagepatents einschlie\u00dflich der zugeh\u00f6rigen Beschreibung nach der Einschr\u00e4nkung des Anspruchs 1 nicht mehr vom Schutzumfang erfasst sei. In diesem Zusammenhang ist zun\u00e4chst festzuhalten, dass die Erteilungsakten im Hinblick auf \u00a7 14 PatG bzw. Art. 69 EP\u00dc nicht zu den Unterlagen geh\u00f6ren, welche zur Auslegung von Patentanspr\u00fcchen heranzuziehen sind (BGH, GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil); eine \u00c4u\u00dferung des Anmelders im Rahmen des Pr\u00fcfungsverfahrens kann daher allenfalls indizielle Bedeutung f\u00fcr das einschl\u00e4gige Verst\u00e4ndnis des Fachmanns haben (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rn 45 ff. unter Hinweis auf die verfassungsrechtliche Problematik; vgl. auch BGH, Mitt. 1997, 364 \u2013 Weichvorrichtung II).
\nDer Bundesgerichtshof hat es zuletzt allerdings offen gelassen, ob der vorgenannte Grundsatz, wonach nicht auf Vorg\u00e4nge im Erteilungsverfahren zur\u00fcckgegriffen werden darf, die im Patent keinen Niederschlag gefunden haben, es auch verbietet, beispielsweise auf fr\u00fchere Fassungen einer sp\u00e4ter ge\u00e4nderten Patentschrift zur\u00fcckzugreifen, wenn sich der Gehalt der ma\u00dfgeblichen Fassung der Patentschrift erst aus einem Vergleich mit diesen erschlie\u00dft und damit zu einem Niederschlag auch in dieser gef\u00fchrt hat (BGH, GRUR 2011, 701, 704 \u2013 Occlusionsvorrichtung; vgl. schon BGH, GRUR 2010, 602 – Gelenkanordnung). Selbst wenn man die Zul\u00e4ssigkeit einer entsprechenden Ausnahme zu bejahen h\u00e4tte, best\u00fcnde im vorliegenden Einzelfall kein Anlass zur Annahme, das Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figur 4 sei ein blo\u00dfes Relikt in der Beschreibung des Klagepatents, das nach der Einschr\u00e4nkung des Klagepatents zu Unrecht noch Bestandteil desselben sei.
\nDie gegenteilige Ansicht der Beklagten verkennt n\u00e4mlich, dass die Einspruchsabteilung in ihrer Entscheidung gem\u00e4\u00df Anlage B 4 unter Randziffer 22. wie selbstverst\u00e4ndlich davon ausgeht, dass die technische Lehre gem\u00e4\u00df Figur 4 des Klagepatents und der zugeh\u00f6rige Beschreibungstext auch der ge\u00e4nderten Anspruchsfassung immanent sind. So verneint die Einspruchsabteilung eine unzul\u00e4ssige Erweiterung gerade mit dem Argument, dass das neu in den Patentanspruch aufgenommene Merkmal \u201e\u2026 nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen ber\u00fchren sich, um eine weiche, im wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che [\u2026] zu bilden\u201c insbesondere der schon zu den urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen geh\u00f6renden Figur 4 des Klagepatents zu entnehmen war. Nach der sachkundigen Einsch\u00e4tzung der Einspruchsabteilung verh\u00e4lt es sich also gerade nicht so, dass die Figur 4 des Klagepatents eine Ausgestaltung zeige, bei der sich mehr als nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen ber\u00fchren. Sodann greift die Einspruchsabteilung unter Randziffer 24 ihrer Entscheidung gem\u00e4\u00df Anlage B 4 ein weiteres Mal auf die Figur 4 des Klagepatents zur\u00fcck, und zwar im Zusammenhang mit den Anforderungen der Artt. 83 f. EP\u00dc bez\u00fcglich der Begriffe \u201e\u00e4u\u00dfere Enden\u201c und \u201eber\u00fchren\u201c. Auch das verdeutlicht, dass die Figur 4 keineswegs versehentlich Gegenstand des Klagepatents blieb, weil deren Eliminierung im Rahmen der Anpassung an die Anspruchsbeschr\u00e4nkung vergessen worden sei. Insofern entbehrt die Annahme, die Einspruchsabteilung sei von einer zwingenden, rein linienf\u00f6rmigen Ber\u00fchrung ausgegangen, jedweder objektiven Grundlage.
\nSchlie\u00dflich verf\u00e4ngt das Argument der Beklagten, wonach die Einspruchsabteilung explizit betonte, dass nur die \u00e4u\u00dferen Enden einander ber\u00fchren, nicht. Soweit die Beklagte in den Worten \u201e\u2026 und nur an ihren Enden\u2026\u201c (vgl. Rn 22. Der Anlage B 4) nochmals eine weitere Einschr\u00e4nkung in Bezug auf die \u00e4u\u00dferen Enden sehen m\u00f6chte, \u00fcberzeugt dies nicht. Denn offensichtlich sah die Einspruchsabteilung eine solche Ausgestaltung in der Figur 4 gerade als verwirklicht an. Damit korrespondiert, dass die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen in den Figuren des Klagepatents mit der Bezugsziffer 20 versehen sind, die in der Figur 4 den gesamten \u201ePilzkopf\u201c in Bezug nimmt. Aus alldem ersieht der Fachmann, dass das Wort \u201enur\u201c lediglich der Klarstellung dient, dass die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen nicht vollfl\u00e4chig aneinander liegen d\u00fcrfen, so dass einerseits die Au\u00dfenfl\u00e4che des Tampons eine angenehme Handhabung gew\u00e4hrleistet (vgl. Absatz [0006] des Klagepatents) und andererseits zum Kern hin Leitungskan\u00e4le entstehen.
\nVor diesem Hintergrund ist auch kein Widerspruch zwischen dem Anspruchswortlaut und dem betreffenden Ausf\u00fchrungsbeispiel zu erkennen, so dass die Figur 4 auch nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt bei der Auslegung au\u00dfen vor zu bleiben hat (vgl. dazu BGH, GRUR 2011, 701, 704 – Okklusionsvorrichtung). Denn die Figur 4 stellt vielmehr eine m\u00f6gliche Konkretisierung der f\u00fcr sich genommen offen formulierten Anspruchsfassung dar.
\nccc)
\nSoweit der Sachverst\u00e4ndige davon ausgeht (vgl. S. 2, drittletzer Absatz des Protokolls, Blatt 245 GA), in Figur 4 des Klagepatents sei die Situation eines aufgequollenen Tampons illustriert, kann auch dem nicht gefolgt werden. Denn ausweislich Absatz [0032] des Klagepatents zeigt Figur 4 in vergr\u00f6\u00dferter Darstellung die Faserstruktur des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Tampons im Querschnitt. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte f\u00fcr die Pr\u00e4misse des Sachverst\u00e4ndigen. Insbesondere k\u00f6nnen die Worte \u201evergr\u00f6\u00dferte Darstellung\u201c nicht als Beleg f\u00fcr diese dienen. W\u00e4re es dem Anmelder darum gegangen, die spezifische Situation eines aufgequollenen Tampons zu illustrieren, w\u00e4re insoweit eine explizite Klarstellung erfolgt.<\/p>\n

ddd)
\nNach alledem ber\u00fchren sich auch bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nur die \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen.
\nWie sich aus der oben bereits wiedergegebenen Abbildung 1 des Sachverst\u00e4ndigengutachtens ergibt, entsprechen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nahezu vollkommen dem Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figur 4 des Klagepatents.
\nInsbesondere besteht eine dahingehende \u00dcbereinstimmung, dass die Kanall\u00e4nge vom (fiktiven) \u00e4u\u00dferen Kreisbogen des Tampons bis zur Ber\u00fchrungsfl\u00e4che jeweils etwa ein Drittel ausmacht. Soweit der Sachverst\u00e4ndige meint, eine derart \u201efurchige\u201c Au\u00dfenfl\u00e4che sei nicht erfindungsgem\u00e4\u00df, verkennt er die Bedeutung der Figur 4 des Klagepatents, die – wie erl\u00e4utert \u2013 anhand eines Ausf\u00fchrungsbeispiels verdeutlicht, wann auch (noch) von einer Ber\u00fchrung nur der \u00e4u\u00dferen Enden der L\u00e4ngsrippen auszugehen ist und eine \u201eim Wesentlichen glattzylindrische Oberfl\u00e4che\u201c vorliegt. Das Klagepatent enth\u00e4lt insoweit – wie stets – sein eigenes Lexikon, mittels dessen die Begrifflichkeiten des Anspruchs definiert werden. Durch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Einschr\u00e4nkung \u201eim Wesentlichen glattzylindrisch\u201c kommt zum Ausdruck, dass Abweichungen vom \u201eIdeal\u201c eines ganz glatten zylindrischen Tampons durchaus als erfindungsgem\u00e4\u00df toleriert werden und die Figur 4 mit dem Anspruch in Einklang steht.
\nEin Unterschied der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Figur 4 des Klagepatents mag darin begr\u00fcndet sein, dass die Ausdehnung des Kanals zwischen Ber\u00fchrungsfl\u00e4che und Faserkern nur ein Drittel gegen\u00fcber zwei Dritteln bei der Figur 4 ausmacht (vgl. Anlagen 1 und 2 zum Protokoll vom 9.2.2012, Blatt 251 f. GA). Dies ist jedoch jedenfalls deshalb patentrechtlich irrelevant, weil die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zumindest den \u2013 im Anspruch selbst hervorgehobenen – Zweck der Ausbildung einer im Wesentlichen glattzylindrischen Oberfl\u00e4che erreichen. Das gen\u00fcgt f\u00fcr die Bejahung einer sog. verschlechterten Ausf\u00fchrungsform, da eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung nicht voraussetzt, dass s\u00e4mtliche intendierten Wirkungen (vollst\u00e4ndig) erreicht werden (vgl. BGH, GRUR 2006, 131 \u2013 Seitenspiegel). Insofern kommt es nicht darauf an, ob bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ausreichend dimensionierte Leitungskan\u00e4le vorhanden sind. Dies gilt umso mehr, als dass der Sachverst\u00e4ndige im Rahmen der m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung erl\u00e4uterte, dass das Absorptionsverm\u00f6gen eines Tampons nicht durch die Leitungskan\u00e4le, sondern durch den Vliesstoff bestimmt wird (S. 3 unten des Protokolls, Blatt 246 GA); dieser technischen Einsch\u00e4tzung stimmte die Beklagte – wenn auch in anderem Kontext – im abschlie\u00dfenden Pl\u00e4doyer ausdr\u00fccklich zu.
\nSchlie\u00dflich ist es unerheblich, dass sich einige benachbarte L\u00e4ngsrippen gar nicht mit ihren \u00e4u\u00dferen Enden ber\u00fchren (vgl. wiederum die oben wiedergegebene Abbildung 1 des Sachverst\u00e4ndigengutachtens). Zun\u00e4chst erkennt der Fachmann, dass der Anspruch selbst gerade keine ausdr\u00fcckliche Vorgabe macht, wonach sich alle benachbarten L\u00e4ngsrippen mit ihren \u00e4u\u00dferen Enden ber\u00fchren m\u00fcssten. Sodann ergibt eine Betrachtung der Figur 2 des Klagepatents, die einen Querschnitt II-II gem\u00e4\u00df Figur 1 zeigt, welche wiederum den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Tampon in einem L\u00e4ngsschnitt zeigt, dass dessen technischer Lehre kein solch enges Verst\u00e4ndnis zugrundeliegt. Denn nach diesem (entsprechend den Erl\u00e4uterungen in Abschnitten [0012] f. auf das Endprodukt bezogenen) Ausf\u00fchrungsbeispiel besteht \u00fcberhaupt keine Ber\u00fchrung (der \u00e4u\u00dferen Enden) der L\u00e4ngsgrippen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass es erst recht auch erfindungsgem\u00e4\u00df ist, wenn sich nur ein Teil der \u00e4u\u00dferen Enden aller L\u00e4ngsrippen ber\u00fchrt. Demgegen\u00fcber vermochten weder der Sachverst\u00e4ndige (vgl. Seite 5, vorletzter Absatz des Gutachtens, Blatt 179 GA; vgl. Seite 1 unten f. des Protokolls vom 9.2.2012, Blatt 244 f. GA) noch die Beklagte ein am Klagepatent orientiertes Argument f\u00fcr die gegenteilige Auslegung zu benennen.<\/p>\n

bb)
\nBei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen wird auch die \u201egr\u00f6bere Kapillarstruktur beibehalten\u201c im Sinne von Merkmal 3d).<\/p>\n

aaa)
\nWie bereits im Rahmen der Ausf\u00fchrungen zum Merkmal 3b) erl\u00e4utert, bezieht sich das Merkmal 3d) auf den Endzustand des Tampons. Der Fachmann versteht unter der Beibehaltung der gr\u00f6beren Kapillarstruktur nicht, dass die Kapillarstruktur des Endproduktes zwingend 1:1 mit derjenigen des Vorformlings \u00fcbereinstimmen m\u00fcsse. Wesentlich ist nur, dass die L\u00e4ngsrippen im Endprodukt bei der gebotenen relativen Betrachtung im Vergleich zum Faserkern immer noch die gr\u00f6bere Kapillarstruktur aufweisen m\u00fcssen, obwohl zwischenzeitlich eine Verpressung des Wickelrohlings und eine Aus\u00fcbung radialen Drucks auf die L\u00e4ngsrippen erfolgt ist.
\nAn mehreren Beschreibungsstellen, z.B. Abs\u00e4tze [0021], [0032] und [0038] geht das Klagepatent davon aus, dass nicht etwa nur der Faserkern, sondern auch die L\u00e4ngsrippen des Tampons im Rahmen der Herstellung einem Druck ausgesetzt und jedenfalls verformt werden. Anhand dessen ist dem Fachmann klar, dass der Durchmesser des Tampons verringert wird, und zwar auch bedingt durch die Verformung der L\u00e4ngsrippen. Damit ist es zwangsl\u00e4ufig verbunden, dass auch die L\u00e4ngsrippen ihre Kapillarstruktur ver\u00e4ndern.
\nSoweit die Beklagte einwendet, das Material der L\u00e4ngsrippen bilde sich nach erfolgter Verformung wieder (vollst\u00e4ndig) zur\u00fcck, \u00fcberzeugt dies nicht. Wie n\u00e4mlich der Sachverst\u00e4ndige u.a. auf Seite 2, drittletzter Absatz des Erg\u00e4nzungsgutachtens (Blatt 222 GA) nachvollziehbar ausf\u00fchrte, bedingt die Aus\u00fcbung eines fl\u00e4chigen radialen Drucks bei einem Vliesstoff immer eine Verdichtung desselben, so dass sich zwangsl\u00e4ufig auch dessen Kapillarstruktur ver\u00e4ndert. Letztere wird trotz einer R\u00fcckfederung des Materials nicht mehr v\u00f6llig in ihren Ausgangszustand zur\u00fcckkehren, weil es an einer daf\u00fcr erforderlichen Biegesteifigkeit fehlt. Denn die Herstellung der gew\u00fcnschten weichen Oberfl\u00e4che des Tampons bedingt die Verwendung d\u00fcnner, biegeschlaffer Fasern.
\nVor diesem technischen Hintergrund erkennt der Fachmann, dass eine exakte Beibehaltung der gr\u00f6beren Kapillarstruktur gem\u00e4\u00df Merkmal 3b) im Endprodukt unm\u00f6glich ist. Diese Erkenntnis wird ihn in der Annahme best\u00e4rken, dass eine solche bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung schlichtweg nicht postuliert sein kann. Insofern wird ihn auch keineswegs die Verwendung des bestimmten Artikels im Anspruch (\u201eder gr\u00f6beren Kapillarstruktur\u201c) annehmen lassen, das Klagepatent habe gleichwohl die vollst\u00e4ndige, identische Erhaltung der Kapillarstruktur des Vorformlings zum Ziel. Vielmehr wird der Fachmann unter Ber\u00fccksichtigung der technischen Gegebenheiten bestrebt sein, dem Klagepatent diesbez\u00fcglich einen technisch sinnvollen Gehalt zu entnehmen (vgl. BGH, GRUR 2009, 653 \u2013 Stra\u00dfenbaumaschine; GRUR 2008, 887 \u2013 Momentanpol II). Diesen erblickt der Fachmann darin, dass es auch in Bezug auf das Endprodukt allein darauf ankommt, dass die Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen im Vergleich zum Faserkern gr\u00f6ber ist, also wiederum eine blo\u00dfe Verh\u00e4ltnisangabe aufgestellt wird.<\/p>\n

bbb)
\nDass der \u201eWitz der Erfindung\u201c gerade darin liege, exakt diejenige Kapillarstruktur beizubehalten, die schon der Vorformling hatte, ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten ebenso wenig aus der urspr\u00fcnglichen Anmeldung. Folgerichtig benennt sie hierzu auch keine konkrete Textstelle, die sich von der diesbez\u00fcglichen aktuellen Fassung des Klagepatents unterscheidet und ihre abweichende Auslegung rechtfertigen k\u00f6nnte. Soweit sie auf die urspr\u00fcngliche Fassung der T2-Ver\u00f6ffentlichung Bezug nimmt (vgl. Seite 6 oben der Klageerwiderung, Blatt 35 GA), hei\u00dft es auch dort: \u201eunter Beibehaltung der gr\u00f6beren Kapillarstruktur\u201c. Auch aus dem Hergang des Einspruchsverfahrens l\u00e4sst sich kein Argument f\u00fcr die Beklagte herleiten: Aus den von der Beklagten angef\u00fchrten Passagen in den Anlagen B 3 und B 4 ergibt sich keine Einschr\u00e4nkung in Bezug auf die gr\u00f6bere Kapillarstruktur gem\u00e4\u00df Merkmal 3d) im Vergleich zur urspr\u00fcnglichen Anmeldung.<\/p>\n

ccc)
\nSoweit die Beklagte auf die Figur 9 des Klagepatents, insbesondere die dort gezeigten Presswerkzeuge (nur die sog. Pressschneiden tauchen ein) verweist, verf\u00e4ngt auch dieses Argument nicht. Dies gilt schon deshalb, weil die Figur 9 ein blo\u00dfes Ausf\u00fchrungsbeispiel illustriert, auf welches die technische Lehre des Anspruchs 1 gerade nicht beschr\u00e4nkt ist (vgl. BGH, GRUR 2008, 779 \u2013 Mehrgangnabe). Im \u00dcbrigen kommt es entsprechend der obigen Ausf\u00fchrungen auch in diesem Falle zu einer Verformung und damit gewissen \u00c4nderung der Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen, die nicht wieder vollst\u00e4ndig zur\u00fcckgebildet wird.<\/p>\n

ddd)
\nMit R\u00fccksicht auf diese Auslegung wird auch bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die gr\u00f6bere Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen beibehalten, mag es auch zu einer – wie die Beklagte im Termin vom 9.2.2012 behauptet hat – \u201esignifikanten\u201c \u00c4nderung gegen\u00fcber dem Stadium gem\u00e4\u00df Merkmal 3b) kommen. Wie die Untersuchung des Sachverst\u00e4ndigen ergab (siehe Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 2 unten, Blatt 222 GA), verh\u00e4lt es sich im Endprodukt so, dass in den L\u00e4ngsrippen eine gr\u00f6bere Kapillarstruktur als im Faserkern vorherrscht. Letzeres wurde von der Beklagten bis zum Haupttermin vom 9.2.2012 auch in tats\u00e4chlicher Hinsicht nicht in Abrede gestellt, sondern allein die oben abgelehnte, gegenteilige Auslegung eingewendet.
\nZutreffend verweist die Beklagte nunmehr darauf, dass die Kapillarstruktur der L\u00e4ngsrippen nicht homogen ist. Wie die oben eingeblendete Abbildung 1 des Sachverst\u00e4ndigengutachtens belegt, verh\u00e4lt es sich vielmehr sogar so, dass einzelne Teile, und zwar im Bereich nahe am Faserkern, dichter ausgestaltet sind als der Faserkern. In der Abbildung 1 des Sachverst\u00e4ndigengutachtens kommt dies dadurch zum Ausdruck, dass die Rippen im \u00dcbergangsbereich zum Kern kr\u00e4ftiger abgebildet sind als der Kern selbst. Jedoch steht auch dieser Umstand einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Verletzung nicht entgegen:
\nZun\u00e4chst ist festzuhalten, dass ausweislich der Figur 4 des Klagepatents es nicht erforderlich ist, dass die Kapillarstruktur \u00fcber die gesamte L\u00e4ngsrippe hinweg gleich ausgestaltet ist. Denn in der betreffenden Zeichnung kommen unterschiedliche Dichtigkeitsverh\u00e4ltnisse dadurch zum Ausdruck, dass zum Kern hin eine dichtere Struktur zeichnerisch wiedergegeben ist. Dass die H\u00f6he der Verdichtung des Faserkerns in die L\u00e4ngsrippen hineinstrahlt (vgl. S. 4 unten des Protokolls vom 9.2.2012) und in diesem Bereich sogar eine h\u00f6here Dichtigkeit als im Kern selbst vorherrscht, steht der Lehre des Klagepatents ebenfalls nicht entgegen, wie sich (mittelbar) der Figur 9 des Klagepatents entnehmen l\u00e4sst. In Anbetracht des dort gezeigten beispielhaften Herstellungsverfahrens mittels der dort zum Einsatz kommenden Werkzeuge ist dem Fachmann klar, dass im \u00dcbergangsbereich zwischen Rippen und Kern der ausge\u00fcbte radiale Druck am h\u00f6chsten ist und deshalb dort auch der gr\u00f6\u00dfte Einfluss auf die Kapillarstruktur vorherrscht. Wesentlich ist insofern nur, dass die L\u00e4ngsgrippen insgesamt betrachtet eine gr\u00f6bere Kapillarstruktur als der Kern aufweisen, es mithin zur Ausbildung verschiedener Verdichtungszonen zwischen Kern und L\u00e4ngsrippen kommt, so dass (zumindest) der \u00e4u\u00dfere Bereich der L\u00e4ngsrippen \u201etuffiger\u201c als der Kern ist. Auch insofern erweisen sich die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen demnach jedenfalls als sog. verschlechterte Ausf\u00fchrungsformen.
\nIII.
\n1)
\nGem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG ist die Beklagte im Hinblick auf die Verletzung des Klagepatents schadensersatzpflichtig. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. \u00dcberdies ist es hinreichend wahrscheinlich, dass durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der derzeit noch nicht beziffert werden kann, weil der Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne Verschulden der Kl\u00e4gerin nicht im Einzelnen bekannt ist. Ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ist demnach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.
\nDie Kl\u00e4gerin ist f\u00fcr die aus dem Urteilstenor zu Ziffer II. ersichtlichen Zeitr\u00e4ume aktivlegitimiert zur Durchsetzung von Schadensersatzanspr\u00fcchen (vgl. zum Folgenden K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rn 698 ff. m.w.N.): Wird ein Patent \u00fcbertragen, so entscheidet gem\u00e4\u00df \u00a7 30 Abs 3 Satz 2 PatG der Rollenstand des Patentregisters dar\u00fcber, wer prozessf\u00fchrungsbefugt und anspruchsberechtigt ist. Ist die Umschreibung erfolgt, so ist daher der neu eingetragene Erwerber prozessf\u00fchrungsbefugt, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob er tats\u00e4chlich materiell-rechtlich Inhaber des Patents geworden ist oder nicht. Die Ma\u00dfgeblichkeit des Registerstandes gilt auch f\u00fcr die (\u201er\u00fcckw\u00e4rts\u201c gerichteten) Schadenersatzanspr\u00fcche: \u00dcbergreift der schadenersatzpflichtige Zeitraum \u2013 wie hier \u2013 sowohl die Periode, in der der Ver\u00e4u\u00dferer materieller Inhaber und\/oder in der Rolle eingetragen war, als auch diejenige Periode, in der der Erwerber materieller Inhaber und\/oder in der Rolle eingetragen war, ist der Schadenersatzantrag darauf zu richten, dass in Bezug auf Benutzungshandlungen w\u00e4hrend des erstgenannten Zeitraumes der Schaden des Ver\u00e4u\u00dferers und in Bezug auf Benutzungshandlungen w\u00e4hrend des letztgenannten Zeitraumes der Schaden des Erwerbers zu ersetzen ist. Damit der zu ersetzende Schaden im genannten Sinne \u00bbpersonalisiert\u00ab werden kann, muss die materielle \u00dcbertragung, das hei\u00dft ihre Wirksamkeit und ihr Zeitpunkt, nicht aufgekl\u00e4rt werden. Der in der Rolle als Patentinhaber Eingetragene ist daher aufgrund seiner Registereintragung befugt, Ersatz seines Schadens zu verlangen, die durch Benutzungshandlungen eingetreten sind, welche seit seiner Rolleneintragung vorgefallen sind. Ersatz desjenigen Schadens, der durch Benutzungshandlungen w\u00e4hrend der Rolleneintragung des Voreingetragenen entstanden ist, kann \u2013 entsprechend dem f\u00fcr die betreffende Zeitspanne gegebenen Registerstand \u2013 der Voreingetragene geltend machen, wobei insoweit der ihm entstandene Schaden zu ersetzen ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 261 \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Ihm bleibt es freilich \u00fcberlassen, seine Schadenersatzanspr\u00fcche abzutreten, womit ein Dritter (z.B. der aktuell eingetragene Patentinhaber) klageberechtigt wird (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 261 \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung).
\nIn Anwendung vorstehender Grunds\u00e4tze kann die Kl\u00e4gerin eigenen Schaden nur f\u00fcr die Zeit ab ihrer Eintragung am 26.1.2010 ersetzt verlangen, so dass die Klage f\u00fcr den Zeitraum vom 1.1.2010 bis 25.1.2010, f\u00fcr den sie auch ihren eigenen Schaden ersetzt verlangt, aber nicht in der Rolle eingetragen war, unbegr\u00fcndet ist.
\nF\u00fcr die Zeit vom 9.3.1994 bis zum 31.12.2009 folgt die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin daraus, dass die vormalig als Patentinhaberin eingetragene A ihr die betreffenden Anspr\u00fcche abtrat. An einer wirksamen Abtretung besteht angesichts der zuletzt eingereichten Anlagen rop 13 ff., zu denen die Beklagte trotz ausdr\u00fccklicher Einr\u00e4umung entsprechender Gelegenheit (vgl. Verf\u00fcgung vom 25.1.2012, Blatt 241 GA; Protokoll vom 9.2.2012, S. 6, Blatt 249 GA) keine Stellungnahme abgab, kein vern\u00fcnftiger Zweifel (mehr).<\/p>\n

2)
\nDamit die Kl\u00e4gerin die ihr zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche beziffern kann, ist die Beklagte ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung unter Vorlage von Rechnungen verpflichtet, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, wobei (wie im Klageantrag ber\u00fccksichtigt) ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen war. Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin gilt das unter 1) Ausgef\u00fchrte entsprechend.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91a, 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
\nSoweit die Parteien teilweise \u00fcbereinstimmende Erledigungserkl\u00e4rungen abgegeben haben, fallen die betreffenden Kosten gem\u00e4\u00df \u00a7 91 a ZPO der Beklagten zur Last. Dies entspricht unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Billigkeit. Denn ohne das durch Zeitablauf bedingte Erl\u00f6schen des Klagepatents am 12.10.2010 w\u00e4re die Beklagte im Hinblick auf die Verletzung des Klagepatents auch zur Unterlassung, Vernichtung sowie zum R\u00fcckruf aus den Vertriebswegen zu verurteilen gewesen (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 140a PatG). Die betreffende Aktivlegitimation ergab sich ohne Weiteres aufgrund der seit dem 26.1.2010 bestehenden Eintragung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Klagepatents (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rn 697).<\/p>\n

Die Anordnung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 S. 1 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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