{"id":2596,"date":"2012-07-24T17:00:13","date_gmt":"2012-07-24T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2596"},"modified":"2016-04-25T14:01:58","modified_gmt":"2016-04-25T14:01:58","slug":"4b-o-14111-urinproben-missbrauch","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2596","title":{"rendered":"4b O 141\/11 – Urinproben-Missbrauch"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1924<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Juli 2012, Az. 4b O 141\/11<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

im gesch\u00e4ftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Verfahren der endogenen Probandenmarkierung gegen\u00fcber Dritten zu \u00e4u\u00dfern,<\/p>\n

\u201eIn diesem Zusammenhang m\u00f6chte ich Sie auf eine Verbesserung des Verfahrens (EP 1 563 XXX, Anlage 1) aufmerksam machen, die im Zentrallabor der Kliniken der Stadt A, leitender Laborarzt Herr Prof. B, entwickelt wurde.\u201c<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

\u201eDas Patent EP 1 563 XXX ist abh\u00e4ngig und darf nicht ohne Lizenz an Patent EP 1 410 XXX oder Herrn Prof. Bs Einverst\u00e4ndnis vermarktet werden. Es steht au\u00dfer zur Lizenznahme auch zum Erwerb zur Verf\u00fcgung.\u201c<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin Auskunft dar\u00fcber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I. vorgenommen hat, unter Bekanntgabe der Namen und Adressen der angeschriebenen Empf\u00e4nger sowie der Daten dieser Schreiben.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin einen Betrag in H\u00f6he von 1.978,00 \u20ac zzgl. Zinsen hieraus in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2011 zu zahlen.<\/p>\n

IV. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

V. Die Widerklage wird abgewiesen.<\/p>\n

VI. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 58 % und die Beklagte zu 42 %.<\/p>\n

VII. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 25.000,00 \u20ac, f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents EP 1 410 XXX B1 (Anlage LS 2, deutsche \u00dcbersetzung als Anlage LS 3, im Folgenden: Klagepatent I), dessen Inhaber Prof. Dr. Dr. B ist. Die Beklagte ist Inhaberin des deutschen Patents DE 102 53 XXX B4 (Anlage CBH 1, im Folgenden: Klagepatent II) sowie des europ\u00e4ischen Patents EP 1 563 XXX B1 (Anlage LS 5, im Folgenden: Klagepatent III), das die Priorit\u00e4t des Klagepatents II in Anspruch nimmt. Unstreitig handelt es sich bei dem Klagepatent III um ein von dem Klagepatent I abh\u00e4ngiges Patent. Das Klagepatent III ist am 01.05.2008 wegen Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchr erloschen. Das Klagepatent I betrifft ein Verfahren zur Proben-Identifizierung bei einem S\u00e4ugetier sowie ein Kit zur Durchf\u00fchrung dieses Verfahrens. Das Klagepatent II betrifft Diagnoseverfahren, das Klagepatent III Markersubstanzen und ihre Verwendung in Diagnoseverfahren.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagepatents II lautet:<\/p>\n

\u201eDiagnoseverfahren, insbesondere zur Ermittlung missbr\u00e4uchlicher Manipulation der zu diagnostizierenden K\u00f6rperausscheidungen durch den Probanden, bei welchem dem Probanden mindestens eine nicht oder nur geringf\u00fcgig metabolisierbare Markersubstanz zugef\u00fchrt wird, die in einer K\u00f6rperausscheidung diagnostizierbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass dem Probanden ausser der vorgenannten Markersubstanz gleichzeitig und zus\u00e4tzlich eine vollst\u00e4ndig metabolisierbare Substanz zugef\u00fchrt wird, die nach dem Metabolismus in der Probe nicht mehr nachweisbar ist.\u201c<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagepatents III hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eIn vitro Diagnoseverfahren, angewendet auf die Urinprobe eines Probanden zur Ermittlung missbr\u00e4uchlicher Manipulation der zu diagnostizierenden Probe durch den Probanden, bei welchem dem Probanden die nur geringf\u00fcgig oder nicht metabolisierbaren Markersubstanzen PEG (Polyethylenglykole) zugef\u00fchrt wurden, die in Urin diagnostizierbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass dem Probanden au\u00dfer den vorgenannten Markersubstanzen gleichzeitig und zus\u00e4tzlich eine metabolisierbare Substanz aus der Gruppe der Benzos\u00e4ure- und 4-Hydroxybenzos\u00e4urederivate zugef\u00fchrt wurde, die mit den nicht metabolisierbaren PEG-Markersubstanzen im gleichen Chromatogramm nachgewiesen werden kann und die nach dem Metabolismus nicht mehr in der Probe nachweisbar ist, in der die Markersubstanzen analysiert werden.\u201c<\/p>\n

Mit dem aus dem Antrag ersichtlichen Schreiben vom 04.07.2011 (Anlage LS 6) wandte sich die Beklagte an Frau Dr. C, \u00c4rztliche Leitung, Labor C & Kollegen in A.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die das vorgenannte Schreiben f\u00fcr wettbewerbswidrig h\u00e4lt, mahnte die Beklagte mit rechts- und patentanwaltlichem Schreiben vom 03.08.2011 (Anlage LS 7) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung auf. F\u00fcr die Abmahnung macht sie Rechts- und Patentanwaltskosten in H\u00f6he von jeweils einer 1,5 Geb\u00fchr aus einem Streitwert von 50.000,00 \u20ac nebst Auslagenpauschale von 20,00 \u20ac, insgesamt 3.178,00 \u20ac geltend. Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 15.08.2011 (Anlage LS 8) wies die Beklagte die geltend gemachten Anspr\u00fcche zur\u00fcck. Wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die Anlagen LS 7 und LS 8 Bezug genommen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, das Schreiben der Beklagten vom 04.07.2011 sei in mehrfacher Hinsicht wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. In den einzelnen angegriffenen \u00c4u\u00dferungen liege \u2013 soweit eine Bezugnahme auf das Klagepatent III enthalten sei \u2013 eine irref\u00fchrende Werbung mit Schutzrechten (\u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Au\u00dferdem seien alle angegriffenen \u00c4u\u00dferungen als unlautere vergleichende Werbung (\u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG), Herabsetzung (\u00a7 4 Nr. 7 UWG), Anschw\u00e4rzung (\u00a7 4 Nr. 8 UWG), bzw. gezielte Behinderung (\u00a7 4 Nr. 10 UWG) unzul\u00e4ssig.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt mit der vorliegenden Klage, die der Beklagten am 13.10.2011 zugestellt worden ist, nach Modifizierung der Antr\u00e4ge mit Schriftsatz vom 05.06.2012<\/p>\n

I. wie erkannt,
\nII. dar\u00fcber hinaus,<\/p>\n

1. die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

a) es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

im gesch\u00e4ftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Verfahren der endogenen Probandenmarkierung gegen\u00fcber Dritten zu \u00e4u\u00dfern,<\/p>\n

\u201eDas Verfahren hat ein gewisses Defizit, die Drogenabh\u00e4ngigen fanden schnell eine M\u00f6glichkeit, einen \u201ecleanen\u201c Fremdurin mit Markertrinkl\u00f6sung \u201ekorrekt\u201c zu kontaminieren.\u201c<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

\u201eDamit handelt es sich bei MHB nicht um eine schlichte Alternative zur Saccharose, sondern um eine M\u00f6glichkeit, das Verfahren der endogenen Markierung mit PEGs aus technischer und wirtschaftlicher Sicht attraktiver zu gestalten.\u201c<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

\u201eObjektiv gibt es keine Gr\u00fcnde (s. Muckel et al. Suchtmed 9 (2007) 143 \u2013 150), auf ein technisch fortschrittlicheres und wirtschaftlich effektiveres Markerkonzept ohne jegliche Nachteile zu verzichten:<\/p>\n

\u2022 Das Argument, mit dem Saccharosenachweis in der Probe die Injektion der saccharosehaltigen Methadontrinkl\u00f6sung nachweisen zu k\u00f6nnen, kann die Favorisierung eines Saccharosemarkers in allgemeiner Anwendung nicht begr\u00fcnden. Es gilt nur f\u00fcr das kleinere Kollektiv der Take \u2013 home \u2013 Regelung bei Methadonsubstitution, nicht f\u00fcr das der Buprenorphinsubstitution (Laktose statt Saccharose in der Applikationsform). Au\u00dferhalb dieser Regelung wird die Applikation \u00fcberwacht und kann nicht parenteral erfolgen. Die in diesem Zusammenhang erw\u00e4hnten \u201evielen Drogentoten\u201c kann es in diesem Zusammenhang nicht geben. Urs\u00e4chlich daf\u00fcr wird in der Literatur Beigebrauch, vor allem von Benzodiazepinen, diskutiert.<\/p>\n

\u2022 Das Argument, Probenverf\u00e4lschungen durch oxidierende Substanzen \u00fcber die \u201emodifizierte\u201c Trinderreaktion erkennen zu k\u00f6nnen, kann die Notwendigkeit der Saccharose als Marker nicht st\u00fctzen. Diese Verf\u00e4lschung erfordert im Verdachtsfall die Durchf\u00fchrung zus\u00e4tzlicher Analysen unter anderen chemischen Bedingungen.<\/p>\n

\u2022 Das Argument, mit dem Saccharosemarker als \u201eNebeneffekt\u201c die diabetische Stoffwechsellage des Probandenkollektivs \u00fcberpr\u00fcfen zu k\u00f6nnen, ist ebenso wenig schlagkr\u00e4ftig, da diese Aufgabe den Vertrags\u00e4rzten der Ambulanzen obliegt.\u201c<\/p>\n

wenn dies geschieht, wie aus dem im Tenor eingeblendeten Schreiben ersichtlich.<\/p>\n

b) der Kl\u00e4gerin Auskunft gem\u00e4\u00df des Tenors auch bez\u00fcglich der weiteren angegriffenen \u00c4u\u00dferungen zu erteilen.<\/p>\n

2. festzustellen, dass die Beklagte auch verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch vorstehend zu a) bezeichneten Handlungen entstanden ist und\/oder noch entstehen wird.<\/p>\n

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in H\u00f6he von weiteren 1.200,00 \u20ac zzgl. Zinsen hieraus in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Widerklagend beantragt die Beklagte mit der Kl\u00e4gerin am 07.02.2012 zugestelltem Schriftsatz,<\/p>\n

die Kl\u00e4gerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in H\u00f6he von 1.569,00 \u20ac zuz\u00fcglich 19 % Mehrwertsteuer und Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten auf beide Betr\u00e4ge \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Widerklage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte behauptet, die in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schreiben getroffenen Aussagen zum technischen Hintergrund seien zutreffend. Sie tr\u00e4gt vor, der von ihr vorgeschlagene Compliancemarker sei gegen\u00fcber Saccharose insoweit vorteilhaft, als er eine verk\u00fcrzte Analytik mit damit verbundenen Personaleinsparungen, die Verwendung ein und derselben HPLC-Anlage, verk\u00fcrzte Analysezeiten, Kosteneinsparungen bei den eingesetzten Materialien sowie die Nutzung der zus\u00e4tzlichen konservierenden Eigenschaften des vorgeschlagenen Compliancemarkers erm\u00f6gliche. Sie behauptet weiter, dem angegriffenen Schreiben sei auch eine Abschrift des Klagepatents II beigef\u00fcgt gewesen.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Ansicht, ihr Verhalten sei wettbewerbsrechtlich aus keinem der kl\u00e4gerseits angef\u00fchrten Gr\u00fcnde zu beanstanden. Insbesondere liege eine irref\u00fchrende Werbung mit Schutzrechten nicht vor. Zwar stehe der deutsche Teil des Klagepatents III nicht in Kraft, das in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schreiben in Bezug genommene Verfahren genie\u00dfe aber den Schutz des Klagepatents II. Art. II \u00a7 8 Abs. 1 IntPat\u00dcG greife nicht, da das Klagepatent III gegen\u00fcber dem Klagepatent II einen eingeschr\u00e4nkten Schutzbereich habe.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsniederschrift vom 12.06.2012 Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n

Die Klage hat nur teilweise Erfolg. Sie ist zul\u00e4ssig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begr\u00fcndet. Die weiteren gegen die Beklagte geltend gemachten Anspr\u00fcche stehen der Kl\u00e4gerin unter keinem der angef\u00fchrten Gesichtspunkte zu. Die Widerklage bleibt ohne Erfolg. Sie ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

I.
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig. Zwar handelt es sich um eine alternative Klageh\u00e4ufung, denn die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt bez\u00fcglich der einzelnen angegriffenen \u00c4u\u00dferungen zur Begr\u00fcndung eines einheitlichen Klagebegehrens jeweils mehrere wettbewerbsrechtliche Anspr\u00fcche an. Die Kl\u00e4gerin hat aber in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 12.06.2012 klargestellt, welche Anspruchsgrundlagen sie bez\u00fcglich welcher \u00c4u\u00dferungen geltend macht und jeweils eine Pr\u00fcfungsreihenfolge vorgegeben. Dies gen\u00fcgt dem Bestimmtheitsgebot des \u00a7 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n

II.
\nDie Klage ist nur teilweise begr\u00fcndet. Nur die zweite und f\u00fcnfte der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen sind als irref\u00fchrende Werbung mit Schutzrechten (\u00a7 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG) unzul\u00e4ssig. Die weiteren angegriffenen \u00c4u\u00dferungen sind unter keinem der seitens der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Aspekte unlauter. Aus diesem Grunde stehen der Kl\u00e4gerin die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Auskunft und Zahlung au\u00dfergerichtlicher Rechts- und Patentanwaltskosten gegen die Beklagte nur zu, soweit sie sich auf die zweite und f\u00fcnfte der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen beziehen.<\/p>\n

1.
\nDer Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagte die aus dem Tenor ersichtlichen Anspr\u00fcche auf Unterlassung unter dem Gesichtspunkt der irref\u00fchrenden Werbung mit Schutzrechten aus \u00a7\u00a7 8 Abs. 1; 3; 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG zu. Die Voraussetzungen dieser Normen sind bez\u00fcglich der zweiten und f\u00fcnften angegriffenen \u00c4u\u00dferung gegeben.<\/p>\n

a.
\nDie Parteien sind Mitbewerber im Sinne von \u00a7\u00a7 8 Abs. 3, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Beide stehen als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverh\u00e4ltnis, denn sowohl die Kl\u00e4gerin als auch die Beklagte bieten in Deutschland Sets bzw. Verfahren f\u00fcr die endogene Probandenmarkierung an. Beide sind \u2013 wie von \u00a7 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gefordert \u2013 auch Unternehmer im Sinne von \u00a7 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG. Geboten ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, die auf die tats\u00e4chliche Stellung im Wettbewerb abhebt (vgl. K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 8 Rn 3.27). In Anwendung dieser Ma\u00dfst\u00e4be ist auch die Beklagte Unternehmerin, da sie durch das streitgegenst\u00e4ndliche Schreiben zu erkennen gegeben hat, dass sie ein bestimmtes Verfahren zur endogenen Probandenmarkierung am Markt anbieten m\u00f6chte.<\/p>\n

b.
\nDas streitgegenst\u00e4ndliche Schreiben vom 04.07.2011 samt der darin enthaltenen \u00c4u\u00dferungen ist eine gesch\u00e4ftliche Handlung im Sinne von \u00a7 2 Abs. Nr. 1 UWG. Das Schreiben erfolgte vor Gesch\u00e4ftsabschluss zu Gunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten und h\u00e4ngt mit der F\u00f6rderung des Absatzes des Verfahrens f\u00fcr die endogene Probandenmarkierung der Beklagten objektiv zusammen. Es handelt sich um eine gesch\u00e4ftliche Handlung in Form einer Werbung. Werbung ist jede \u00c4u\u00dferung bei der Aus\u00fcbung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschlie\u00dflich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu f\u00f6rdern (Art. 2 lit a der Richtlinie 2006\/114\/EG, vgl. K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 6 Rn 59). Auch diese Voraussetzungen erf\u00fcllt das angegriffene Schreiben. Denn die Beklagte hat \u2013 unstreitig \u2013 in Aus\u00fcbung ihrer beruflichen T\u00e4tigkeit potentielle Kunden angeschrieben, um den Absatz des eigenen Verfahrens zu f\u00f6rdern.<\/p>\n

c.
\nEine irref\u00fchrende Werbung mit Schutzrechten liegt in Bezug auf die aus dem Tenor ersichtlichen \u00c4u\u00dferungen vor. Eine irref\u00fchrende Werbung mit Schutzrechten ist gegeben, wenn mit einem gewerblichen Schutzrecht geworben wird, die zugrunde liegenden Tatsachen aber nicht der Wahrheit entsprechen, etwa, wenn die Schutzdauer des Patents, auf das der Werbende sich beruft, abgelaufen ist (vgl. Bornkamm, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 5 Rn 5.116).<\/p>\n

So liegt es hier. Die Schutzdauer des deutschen Teils des Klagepatents III, auf das die Beklagte sich in der zweiten und f\u00fcnften angegriffenen \u00c4u\u00dferung ausdr\u00fccklich bezieht, ist \u2013 unstreitig \u2013 abgelaufen.<\/p>\n

Dass das von der Beklagten in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schreiben beworbene Verfahren \u2013 wiederum unstreitig \u2013 auch in den Schutzbereich des Klagepatents II, das in Deutschland in Kraft steht, f\u00e4llt, f\u00fchrt nicht zur Lauterkeit der Werbung mit dem Klagepatent III. Denn die Beklagte verweist nicht lediglich auf den Umstand, dass das Verfahren bzw. der Einsatz von MHB als Compliancemarker in Deutschland patentgesch\u00fctzt sei. Sie benennt vielmehr das konkrete Patent, aus dem sich der Schutz ergeben soll. Wenn sie aber ein konkretes Patent benennt, dann muss diese Benennung auch zutreffend sein. Denn der Adressat wird sich vor dem Hintergrund, dass ihm das konkrete Schutzrecht mitgeteilt wird, allenfalls \u00fcber Bestand und Schutzumfang dieses Patentes informieren. Einen Anlass, sich bei der Beklagten nach weiteren Schutzrechten zu erkundigen, hat er mangels Hinweis auf das Klagepatent II in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schreiben nicht, und zwar auch dann nicht, wenn er im Rahmen einer etwaigen Recherche zum Klagepatent III feststellen sollte, dass dessen deutscher Teil nicht in Kraft steht. Daran w\u00fcrde auch \u2013 den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt \u2013 der Umstand, dass das Klagepatent II dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schreiben beigef\u00fcgt war, nichts \u00e4ndern. Denn jedenfalls dem von dem Schreiben angesprochenen Verkehrskreis (Substitutions- bzw. Labormediziner) ist es nicht zuzumuten, sich ohne konkreten Anhaltspunkt mit einer Patentschrift zu befassen, die einem an sie adressierten Schreiben ohne Bezugnahme beigef\u00fcgt ist.<\/p>\n

Auf die Frage, ob angesichts des sog. Doppelschutzverbotes des Art. II \u00a7 8 IntPat\u00dcG das Klagepatent II in Deutschland insoweit wirkungslos geworden ist, als sich sein Schutzbereich mit demjenigen des deutschen Teils des Klagepatents III \u00fcberschneidet, kommt es vorliegend nicht an, da \u2013 unabh\u00e4ngig vom Bestand des Klagepatents II \u2013 bereits in der Bezugnahme auf das Klagepatent III eine irref\u00fchrende Werbung mit Schutzrechten liegt.<\/p>\n

2.
\nAuch soweit die Kl\u00e4gerin Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft im Zusammenhang mit den angegriffenen \u00c4u\u00dferungen 2 und 5 begehrt, hat die Klage Erfolg. Die Feststellungsklage ist zul\u00e4ssig. Insbesondere ist das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, weil die Kl\u00e4gerin derzeit nicht in der Lage ist, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Feststellungsklage ist dar\u00fcber hinaus begr\u00fcndet, da die Kl\u00e4gerin im Zusammenhang mit den vorgenannten \u00c4u\u00dferungen dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat. Der Anspruch folgt aus \u00a7 9 UWG. Die Beklagte handelte jedenfalls fahrl\u00e4ssig, da sie sich vor dem Verweis auf das Klagepatent III \u00fcber dessen Bestand in Deutschland Gewissheit h\u00e4tte verschaffen m\u00fcssen. Der Auskunftsanspruch folgt aus \u00a7 242 BGB, da die Kl\u00e4gerin ohne ihr Verschulden \u00fcber den Umfang des Schadensersatzanspruchs im Unklaren ist.<\/p>\n

Die weiteren bez\u00fcglich der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen 2 und 5 aufgef\u00fchrten Anspruchsgrundlagen m\u00fcssen vorliegend nicht gepr\u00fcft werden, da die Kl\u00e4gerin mit dem auf die vorgenannten \u00c4u\u00dferungen gerichteten Begehren bereits unter dem Gesichtspunkt der irref\u00fchrenden Werbung mit Schutzrechten durchdringt.<\/p>\n

3.
\nDer Kl\u00e4gerin stehen die bez\u00fcglich der weiteren angegriffenen \u00c4u\u00dferungen geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft gegen die Beklagte nicht zu.<\/p>\n

a.
\nDie erste der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen ist unter keinem der geltend gemachten Gesichtspunkte unzul\u00e4ssig.<\/p>\n

aa.
\nSoweit die Kl\u00e4gerin in der \u00c4u\u00dferung \u201eDas Verfahren hat ein gewisses Defizit, die Drogenabh\u00e4ngigen fanden schnell eine M\u00f6glichkeit, einen \u201ecleanen\u201c Fremdurin mit Markertrinkl\u00f6sung \u201ekorrekt\u201c zu kontaminieren.\u201c eine nach \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlautere vergleichende Werbung sieht, folgt die Kammer dem nicht. Nach \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich unlauter, wenn er die Waren, Dienstleistungen, T\u00e4tigkeiten oder pers\u00f6nlichen oder gesch\u00e4ftlichen Verh\u00e4ltnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Eine Herabsetzung besteht in einer sachlich nicht gerechtfertigten Verringerung der Wertsch\u00e4tzung des Mitbewerbers und\/oder seiner Produkte in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise. Sie kann sowohl durch wahre oder unwahre Tatsachenbehauptungen als auch durch Werturteile erfolgen (K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 6 Rn 166). Die Verunglimpfung ist eine gesteigerte Form der Herabsetzung und besteht in der Ver\u00e4chtlichmachung in Gestalt eines abtr\u00e4glichen Werturteils oder einer abtr\u00e4glichen unwahren Tatsachenbehauptung ohne sachliche Grundlage (K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 6 Rn 166).<\/p>\n

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In der ersten angegriffenen \u00c4u\u00dferung liegt weder eine Herabsetzung, noch eine Verunglimpfung der Waren der Kl\u00e4gerin. Denn die \u00c4u\u00dferung bezieht sich \u2013 unabh\u00e4ngig von ihrer Einordnung als Tatsachenbehauptung oder Meinungs\u00e4u\u00dferung \u2013 nicht auf die seitens der Kl\u00e4gerin vertriebenen Produkte und die damit durchzuf\u00fchrenden Verfahren. Die \u00c4u\u00dferung bezieht sich vielmehr auf das Verfahren gem\u00e4\u00df dem Klagepatent I, zu dem das streitgegenst\u00e4ndliche Schreiben in seinem ersten Absatz ausf\u00fchrt. Die erste angegriffene \u00c4u\u00dferung findet sich am Beginn des sich anschlie\u00dfenden Absatzes 2. Einleitend hei\u00dft es: \u201eDas Verfahren hat ein gewisses Defizit\u201c. In der Folge wird dann ausgef\u00fchrt, dass das Defizit darin liege, dass ohne zus\u00e4tzlichen Einsatz eines Compliancemarkers die M\u00f6glichkeit der Spuckumgehung bestehe. In Absatz 3 des Schreibens schildert die Beklagte, dass Herr Prof. Bs Markerkonzept, also die von der Kl\u00e4gerin vertriebenen Test-Kits, als Compliancemarker Saccharose verwenden. Aus diesem Zusammenhang folgt, dass die Beklagte das eingangs des Absatzes 2 erw\u00e4hnte gewisse Defizit nicht auf die von der Kl\u00e4gerin vertriebenen Test-Kits bezieht. Vielmehr gibt sie an, dass diese Test-Kits dem zuvor geschilderten Defizit durch die Verwendung von Saccharose als Compliancemarker begegnen.<\/p>\n

bb.
\nAuch ist die erste angegriffene \u00c4u\u00dferung nicht unter dem Gesichtspunkt der Herabsetzung, \u00a7 4 Nr. 7 UWG, unlauter. Zum einen handelt es sich bei \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG um eine Spezialnorm, die \u00a7 4 Nr. 7 UWG bei \u00c4u\u00dferungen im Rahmen vergleichender Werbung verdr\u00e4ngt (K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 7.7, 10.37). Zum anderen fehlt es bereits an einer Herabsetzung der Produkte der Kl\u00e4gerin. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen unter aa. verwiesen.<\/p>\n

cc.
\nAus dem gleichen Grunde stellt die erste der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen keine Anschw\u00e4rzung im Sinne von \u00a7 4 Nr. 8 UWG dar. \u00a7 4 Nr. 8 UWG erfasst nur Tatsachenbehauptungen \u00fcber die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder \u00fcber den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung (vgl. K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 8.17). An einer solchen fehlt es hier, da die \u00c4u\u00dferung sich bereits nicht auf Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen der Kl\u00e4gerin bezieht. Erneut wird auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen unter aa. Bezug genommen.<\/p>\n

Hinzu kommt, dass nur Tatsachenbehauptungen eine Anschw\u00e4rzung im Sinne von \u00a7 4 Nr. 8 UWG darstellen k\u00f6nnen. Bei der ersten angegriffenen \u00c4u\u00dferung handelt es sich aber nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Meinungs\u00e4u\u00dferung. Zur Beurteilung der Frage, ob eine \u00c4u\u00dferung eine Tatsachenbehauptung oder eine Meinungs\u00e4u\u00dferung darstellt, ist die beanstandete \u00c4u\u00dferung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie gefallen ist (LG D\u00fcsseldorf AfP 2005, 566). Entscheidend f\u00fcr die Einstufung einer \u00c4u\u00dferung als Meinungs\u00e4u\u00dferung oder Tatsachenbehauptung ist, ob die Aussage greifbare, dem Beweis zug\u00e4ngliche Vorg\u00e4nge zum Gegenstand hat. Eine Aussage ist als Meinungs\u00e4u\u00dferung dann einzuordnen, wenn bei der Aussage die einer \u00dcberpr\u00fcfung auf ihre objektive Richtigkeit hin entzogene subjektive Wertung eines Sachverhaltes im Vordergrund steht. Dabei k\u00f6nnen Tatsachenbehauptungen wertende als auch Werturteile tats\u00e4chliche Elemente enthalten. Wesentlich ist dann, welches Element \u00fcberwiegt und f\u00fcr den Gesamtcharakter der Aussage bestimmend ist. Eine Meinungs\u00e4u\u00dferung liegt vor, wenn der Tatsachengehalt der \u00c4u\u00dferung so substanzarm ist, dass sie einen der beweism\u00e4\u00dfigen \u00dcberpr\u00fcfung unzug\u00e4nglichen Tatsachengehalt enth\u00e4lt (vgl. BVerfG NJW 1983, 1415). Dagegen liegt eine Tatsachenbehauptung vor, wenn die \u00c4u\u00dferung \u00fcberwiegend durch den Bericht \u00fcber tats\u00e4chliche Vorg\u00e4nge gepr\u00e4gt ist und bei dem Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten in die Wertung eingekleideten Vorg\u00e4ngen hervorruft, die als solche einer \u00dcberpr\u00fcfung mit den Mitteln des Beweises zug\u00e4nglich sind (BGH NJW 2006, 830).<\/p>\n

In Anwendung der vorstehenden Grunds\u00e4tze handelt es sich bei der ersten angegriffenen \u00c4u\u00dferung um eine Meinungs\u00e4u\u00dferung, die dem Schutzbereich des \u00a7 4 Nr. 8 UWG nicht unterf\u00e4llt. Denn, ob das Verfahren gem\u00e4\u00df dem Klagepatent I ein \u201egewisses Defizit\u201c hat, kann nicht im Wege der Beweisaufnahme gekl\u00e4rt werden. Die \u00c4u\u00dferung bewertet vielmehr das Verfahren nach dem Klagepatent I im Hinblick auf die M\u00f6glichkeit der Spuckumgehung.<\/p>\n

dd.
\nSchlie\u00dflich ist in der ersten der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen auch keine gezielte Behinderung im Sinne von \u00a7 4 Nr. 10 UWG zu sehen. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Unter Behinderung ist die Beeintr\u00e4chtigung der wettbewerblichen Entfaltungsm\u00f6glichkeiten eines Mitbewerbers zu verstehen, wobei zu den Entfaltungsm\u00f6glichkeiten alle Wettbewerbsparameter, also Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Forschung, Entwicklung, Planung, Finanzierung, Personaleinsatz usw. geh\u00f6ren (vgl. K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 10.6 m.w.N.).<\/p>\n

Vorliegend kommt allenfalls eine \u2013 von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte \u2013 absatzbezogene Behinderung in Form einer kundenbezogenen Behinderung in Frage. Auch eine solche liegt jedoch im Ergebnis nicht vor. Der Mitbewerber hat kein Recht auf die Erhaltung seines Kundenstammes oder auf den Fortbestand von Vertragsverh\u00e4ltnissen. Der Kundenkreis ist kein gesch\u00fctztes Rechtsgut. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen von Kunden, selbst wenn es zielbewusst und systematisch erfolgt, liegt vielmehr im Wesen des Wettbewerbs. Unlauter wird das Eindringen in einen fremden Kundenkreis erst, wenn besondere, die Unlauterkeit begr\u00fcndende Umst\u00e4nde hinzutreten (K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 10.24 m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht feststellbar.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht geltend, dass die erste angegriffene \u00c4u\u00dferung eine Herabsetzung ihrer Produkte darstelle, worin zugleich eine gezielte Behinderung l\u00e4ge. Diese Argumentation greift nicht durch. Denn insoweit ist \u00a7 4 Nr. 7 UWG die speziellere Regelung, die einen R\u00fcckgriff auf \u00a7 4 Nr. 10 UWG entbehrlich macht (K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 7.6).<\/p>\n

b.
\nDie dritte der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen ist unter keinem der von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Gesichtspunkte unlauter.<\/p>\n

aa.
\nZun\u00e4chst sind die Voraussetzungen einer nach \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG verbotenen unlauteren vergleichenden Werbung nicht gegeben.<\/p>\n

Es fehlt an einer Herabsetzung bzw. Verunglimpfung der Waren der Kl\u00e4gerin. Es handelt sich um eine zul\u00e4ssige Meinungs\u00e4u\u00dferung. Die Aussage ist gepr\u00e4gt durch wertende Begriffe. Die Verwendung von MHB als Compliancemarker wird gegen\u00fcber der Verwendung von Saccharose als M\u00f6glichkeit dargestellt, das Verfahren der endogenen Markierung mit PEGs aus technischer und wirtschaftlicher Sicht attraktiver zu gestalten. Diese Aussage ist einer Beweisaufnahme nicht zug\u00e4nglich. Beweis erhoben werden kann nur \u00fcber die konkreten Eigenschaften, die Saccharose bzw. MHB in dem angegriffenen Schreiben zugeordnet werden, etwa, dass MHB mit den PEGs gemeinsam in der Markeranalyse nachweisbar ist, w\u00e4hrend bei dem Einsatz von Saccharose zus\u00e4tzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Proben pro Proband notwendig sind. Auch bei den Angaben, dass MHB konservierende Eigenschaften hat, nach oraler Gabe praktisch vollst\u00e4ndig metabolisiert wird, im Organismus nicht kumuliert und laut EPA Genotox Programm 1986 nicht cancerogen, nicht mutagen und nicht toxisch ist, handelt es sich um Tatsachenbehauptungen.<\/p>\n

Die Meinungs\u00e4u\u00dferung ist zul\u00e4ssig. Insbesondere handelt es sich nicht um eine \u2013 stets unzul\u00e4ssige \u2013 Formalbeleidigung, eine Verletzung der Menschenw\u00fcrde oder eine reine Schm\u00e4hkritik (vgl. K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 7.19). Solches tr\u00e4gt auch die Kl\u00e4gerin nicht substantiiert vor. Vor diesem Hintergrund ist die Zul\u00e4ssigkeit der \u00c4u\u00dferung im Rahmen einer G\u00fcter- und Interessenabw\u00e4gung zu beurteilen, bei der dem Bedeutungsgehalt des Art. 5 GG und dem Grundsatz der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit Rechnung zu tragen sind. Es ist eine Gesamtw\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde erforderlich (vgl. K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 7.21). Danach ist die \u00c4u\u00dferung zul\u00e4ssig. Zwar mag die Einordnung der Verwendung von MHB als Compliancemarker als M\u00f6glichkeit, das Verfahren der endogenen Probandenmarkierung aus technischer und wirtschaftlicher Sicht (gegen\u00fcber der Verwendung von Saccharose als Compliancemarker) attraktiver zu gestalten, die Wertsch\u00e4tzung des Produkts der Kl\u00e4gerin, in dem Saccharose zum Einsatz kommt, verringern. Diese Kritik ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Denn sie kn\u00fcpft an konkrete Tatsachen an, die die Beklagte in dem angegriffenen Schreiben darlegt. Insbesondere ist bei Verwendung von MHB als Compliancemarker nur noch eine Markeranalyse erforderlich. Dies bewertet die Beklagte als gegen\u00fcber der Verwendung von Saccharose als Compliancemarker, die zus\u00e4tzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Analysen pro Proband sowie den Einsatz unterschiedlicher Analyseautomaten erforderlich macht, technisch fortschrittlicher und wirtschaftlich effektiver. Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Der angesprochene Verkehrskreis \u2013 Substitutions- bzw. Labormediziner \u2013 ist ohne weiteres in der Lage, die Argumentation der Beklagten nachzuvollziehen und zu \u00fcberpr\u00fcfen. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Tatsachenbehauptungen, an die die \u00c4u\u00dferung ankn\u00fcpft, unzutreffend w\u00e4ren. Zwar tr\u00e4gt der (vermeintliche) Verletzer die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, dass eine Kritik in Form und Inhalt gerechtfertigt ist (K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 7.21). Die Beklagte hat jedoch vorgetragen, dass die in dem Brief geschilderten Tatsachen wahr seien. Dies hat die Kl\u00e4gerin erstmals mit der Replik bestritten. Das Bestreiten ist jedoch unerheblich, da es pauschal ist. Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt nicht aus, in welcher Hinsicht welche Tatsachenbehauptung falsch sein sollte. Auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung hat sie diese Punkte nicht konkret in Abrede gestellt. Sie hat lediglich angegeben, dass vor Einsatz von MHB als Compliancemarker erhebliche Kosten f\u00fcr die Zulassung bzw. die Erkl\u00e4rung der Zulassungsfreiheit anfielen. Herr Prof. B habe f\u00fcr die Best\u00e4tigung, dass das Verfahren mit Saccharose zulassungsfrei sei, etwa 150.000,00 \u20ac ausgegeben. Die Kl\u00e4gerin meint, aus diesem Grunde sei der Einsatz von MHB als Compliancemarker wirtschaftlich nicht sinnvoll. Auch diese Argumentation l\u00e4sst die dritte angegriffene \u00c4u\u00dferung jedoch nicht als unzul\u00e4ssig erscheinen. Denn die Beklagte hat in dem angegriffenen Schreiben darauf hingewiesen, dass MHB bereits zur Konservierung der Methadontrinkl\u00f6sung zugelassen ist (s. S. 2 Mitte des Schreibens gem\u00e4\u00df Anlage LS 6). Auf Seite 2 unten und Seite 3 oben des Schreibens f\u00fchrt die Beklagte weiter zur Vertr\u00e4glichkeit und zur Zulassung von MHB in der Therapie Fr\u00fchgeborener aus. Wiederum hat die Kl\u00e4gerin die Richtigkeit dieser Tatsachenbehauptungen nicht konkret in Abrede gestellt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Kritik der Beklagten sachlich gerechtfertigt.<\/p>\n

bb.
\nDie dritte angegriffene \u00c4u\u00dferung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Herabsetzung, \u00a7 4 Nr. 7 UWG, unlauter. Zum einen handelt es sich bei \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG um eine Spezialnorm, die \u00a7 4 Nr. 7 UWG bei \u00c4u\u00dferungen im Rahmen vergleichender Werbung verdr\u00e4ngt (K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 7.7, 10.37). Zum anderen ist eine Herabsetzung im Sinne auch von \u00a7 4 Nr. 7 UWG nach den vorstehenden \u00c4u\u00dferungen unter aa., auf die vollumf\u00e4nglich Bezug genommen wird, nicht gegeben.<\/p>\n

cc.
\nEine Anschw\u00e4rzung im Sinne von \u00a7 4 Nr. 8 UWG liegt bereits aus dem Grunde nicht vor, dass es sich bei der dritten angegriffenen \u00c4u\u00dferung um eine Meinungs\u00e4u\u00dferung handelt (s. oben unter aa.), \u00a7 4 Nr. 8 UWG aber nur Tatsachenbehauptungen erfasst.<\/p>\n

dd.
\nAuch eine nach \u00a7 4 Nr. 10 UWG unlautere gezielte Behinderung ist in der dritten angegriffenen \u00c4u\u00dferung nicht zu sehen. Wiederum macht die Kl\u00e4gerin eine gezielte Behinderung mit dem Argument geltend, dass die \u00c4u\u00dferung die Produkte der Kl\u00e4gerin herabsetze. Eine Herabsetzung liegt jedoch nicht vor, da die mit der dritten angegriffenen \u00c4u\u00dferung ge\u00fcbte Kritik und die damit einhergehende Verringerung der Wertsch\u00e4tzung der Produkte der Kl\u00e4gerin sachlich gerechtfertigt sind.<\/p>\n

c.
\nDie vierte angegriffene \u00c4u\u00dferung ist nicht unlauter.<\/p>\n

aa.
\nZun\u00e4chst handelt es sich bei der vierten angegriffenen \u00c4u\u00dferung nicht um eine unlautere vergleichende Werbung, \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.<\/p>\n

Es fehlt an einer Herabsetzung bzw. Verunglimpfung der Produkte der Kl\u00e4gerin. Wiederum handelt es sich um eine zul\u00e4ssige Meinungs\u00e4u\u00dferung. Zwar beginnt die \u00c4u\u00dferung mit dem Wort \u201eobjektiv\u201c, das grunds\u00e4tzlich eher f\u00fcr eine Tatsachenbehauptung spricht. Allerdings folgt aus dem Gesamtzusammenhang, dass es sich bei der vierten angegriffenen \u00c4u\u00dferung um eine wertende Gegen\u00fcberstellung der verschiedenen Compliancemarker handelt. Bereits die Verwendung des Komparativs (\u201efortschrittlicher\u201c, \u201eeffektiver\u201c) macht deutlich, dass die Vorteile des Einsatzes von MHB gegen\u00fcber Saccharose bewertet werden. Auch ist die Frage, welcher Marker technisch fortschrittlicher und\/oder wirtschaftlich effektiver ist, einer Beweisaufnahme so nicht zug\u00e4nglich. Beweis erhoben werden kann nur \u00fcber die konkreten Eigenschaften, die Saccharose bzw. MHB in den vorhergehenden Abs\u00e4tzen des Schreibens zugeordnet werden, etwa, dass MHB mit den PEGs gemeinsam in der Markeranalyse nachweisbar ist, w\u00e4hrend bei dem Einsatz von Saccharose zus\u00e4tzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Proben pro Proband notwendig sind. Auch bei den Angaben, dass MHB konservierende Eigenschaften hat, nach oraler Gabe praktisch vollst\u00e4ndig metabolisiert wird, im Organismus nicht kumuliert und laut EPA Genotox Programm 1986 nicht cancerogen, nicht mutagen und nicht toxisch ist, handelt es sich um Tatsachenbehauptungen. Die anschlie\u00dfende \u00c4u\u00dferung, dass es objektiv keine Gr\u00fcnde g\u00e4be, auf ein technisch fortschrittlicheres und wirtschaftlich effektiveres Markerkonzept ohne jede Nachteile zu verzichten, bewertet hingegen die zuvor dargestellten Eigenschaften von MHB als vorteilhaft gegen\u00fcber Saccharose. Dies verdeutlicht auch die anschlie\u00dfende Auseinandersetzung mit m\u00f6glichen Gegenargumenten. Zwar enth\u00e4lt diese Auseinandersetzung auch Tatsachenbehauptungen (etwa: \u201eAu\u00dferhalb dieser Regelung wird die Applikation \u00fcberwacht\u201c; \u201eDiese Verf\u00e4lschung erfordert im Verdachtsfall die Durchf\u00fchrung zus\u00e4tzlicher Analysen unter anderen chemischen Bedingungen\u201c; \u201eda diese Aufgaben [Anm.: die \u00dcberpr\u00fcfung der diabetischen Stoffwechsellage des Probanden] den Vertrags\u00e4rzten der Ambulanzen obliegt\u201c). Diese werden jedoch wiederum bewertet, und zwar in dem Sinne, dass sie als Gegenargument nicht schlagkr\u00e4ftig sind.<\/p>\n

Im Rahmen der durchzuf\u00fchrenden Abw\u00e4gung stellt sich die Meinungs\u00e4u\u00dferung als zul\u00e4ssig dar. Zwar mag die Bezeichnung des Markerkonzepts der Beklagten als gegen\u00fcber dem Markerkonzept der Kl\u00e4gerin technisch fortschrittlicher und wirtschaftlich effektiver die Wertsch\u00e4tzung des Produkts der Kl\u00e4gerin verringern. Diese Kritik ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Denn sie kn\u00fcpft an konkrete Tatsachen an, die die Beklagte in dem angegriffenen Schreiben darlegt. Insbesondere ist bei Verwendung von MHB als Compliancemarker nur noch eine Markeranalyse erforderlich. Dies bewertet die Beklagte als gegen\u00fcber der Verwendung von Saccharose als Compliancemarker, die zus\u00e4tzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Analysen pro Proband sowie den Einsatz unterschiedlicher Analyseautomaten erforderlich macht, technisch fortschrittlicher und wirtschaftlich effektiver (vgl. dritte angegriffene \u00c4u\u00dferung). Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Der angesprochene Verkehrskreis \u2013 Substitutions- bzw. Labormediziner \u2013 ist ohne weiteres in Lage, die Argumentation der Beklagten nachzuvollziehen und zu \u00fcberpr\u00fcfen. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Tatsachenbehauptungen, an die die \u00c4u\u00dferung ankn\u00fcpft, unzutreffend w\u00e4ren. Insoweit wird auf die obigen Ausf\u00fchrungen unter b.aa. Bezug genommen. Auch der in der m\u00fcndlichen Verhandlung erfolgte Vortrag der Kl\u00e4gerin, dass vor Verwendung von MHB als Compliancemarker erhebliche Kosten anfielen, \u00e4ndert nichts an dieser Beurteilung. Insoweit wird erneut auf die Ausf\u00fchrungen unter b.aa., die hier entsprechend gelten, verwiesen.<\/p>\n

bb.
\nDie vierte angegriffene \u00c4u\u00dferung ist nicht nach \u00a7 4 Nr. 7 UWG unlauter. Zum einen verdr\u00e4ngt die Spezialvorschrift des \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG die vorgenannte Norm, soweit es sich um \u00c4u\u00dferungen im Rahmen vergleichender Werbung handelt. Zum anderen liegt in der vierten \u00c4u\u00dferung keine Herabsetzung. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen unter aa. Bezug genommen.<\/p>\n

cc.
\nEine Anschw\u00e4rzung im Sinne von \u00a7 4 Nr. 8 UWG ist im Zusammenhang mit der vierten angegriffenen \u00c4u\u00dferung nicht gegeben. Es handelt sich um eine Meinungs\u00e4u\u00dferung (s. oben unter aa.), die nicht in den Schutzbereich des \u00a7 4 Nr. 8 UWG f\u00e4llt.<\/p>\n

dd.
\nAuch stellt die vierte angegriffene \u00c4u\u00dferung keine gezielte Behinderung gem\u00e4\u00df \u00a7 4 Nr. 10 UWG dar. Wiederum sieht die Kl\u00e4gerin eine Behinderung in einer (angeblichen) Herabsetzung ihrer Produkte. Eine solche ist jedoch nicht gegeben. Insoweit wird vollumf\u00e4nglich auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen unter aa. verwiesen.<\/p>\n

d.
\nAuch unter Ber\u00fccksichtigung der weiteren Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin bez\u00fcglich der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen 3 und 4 liegt in diesen \u00c4u\u00dferungen keine unlautere gezielte Behinderung im Sinne von \u00a7 4 Nr. 10 UWG. Die Kl\u00e4gerin hat insoweit vorgetragen, dass f\u00fcr den Adressaten unklar sei, ob die angegriffenen \u00c4u\u00dferungen sich auf das Klagepatent I oder das konkrete Produkt, bei dem Saccharose zum Einsatz kommt, beziehe. Auch w\u00fcrden die Schutzumf\u00e4nge der Patente nicht dargestellt, das Klagepatent I sei dem Schreiben nicht beigelegt worden und die Vorteile des Verfahrens nach dem Klagepatent I w\u00fcrden seitens der Beklagten als Nachteile dargestellt. Dies w\u00fcrde zu einer Verunsicherung der Kunden f\u00fchren, was nach \u00a7 4 Nr. 10 UWG unlauter w\u00e4re. Diese Auffassung teilt die Kammer nicht.<\/p>\n

Zun\u00e4chst ist f\u00fcr den angesprochenen Verkehrskreis ersichtlich, dass die \u00c4u\u00dferungen 3 und 4 sich nicht abstrakt auf das Klagepatent I, sondern auf ein Verfahren beziehen, bei dem zus\u00e4tzlich ein Compliancemarker in Form von Saccharose zum Einsatz kommt. \u00c4u\u00dferung 3 vergleicht den Einsatz der Compliancemarker Saccharose und MHB, was sich deutlich aus der \u00c4u\u00dferung selbst ergibt. Denn die Aussage beginnt mit den Worten \u201eDamit handelt es sich bei MHB nicht um eine schlichte Alternative zu Saccharose\u201c. Die vierte \u00c4u\u00dferung bewirbt ein \u201etechnisch fortschrittlicheres und wirtschaftlich effektiveres Markerkonzept\u201c. Dabei ist dem angesprochenen Verkehrskreis aus dem Gesamtzusammenhang des Schreibens klar, dass es sich bei dem \u201eMarkerkonzept\u201c um die Verwendung von MHB als Compliancemarker handelt. Der Einsatz von MHB als Compliancemarker wird auch in der vierten \u00c4u\u00dferung dem Einsatz von Saccharose als Compliancemarker gegen\u00fcbergestellt, wie sich unschwer aus den drei jeweils mit den Worten \u201eDas Argument\u201c eingeleiteten Abs\u00e4tzen der vierten \u00c4u\u00dferung ergibt. Denn diese Abs\u00e4tze befassen sich mit Argumenten, die f\u00fcr den Einsatz von Saccharose als Compliancemarker sprechen k\u00f6nnten.<\/p>\n

Auch die Argumentation, dass Vor- und Nachteile verschleiert w\u00fcrden, greift nicht durch. Auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes ist nicht ersichtlich, welche konkreten Vor- und Nachteile nach Auffassung der Kl\u00e4gerin verschleiert werden sollen. Aus dem Schreiben wird deutlich, dass die Beklagte das Verfahren gem\u00e4\u00df des Klagepatents I dahingehend kritisiert, dass es den Einsatz eines zus\u00e4tzlichen Compliancemarkers erforderlich macht. Das Produkt der Kl\u00e4gerin bzw. \u201eProf. Bs Markerkonzept\u201c, bei dem Saccharose als Compliancemarker zum Einsatz kommt, wird anschlie\u00dfend als gegen\u00fcber dem von der Beklagten vorgeschlagenen Markerkonzept (Einsatz von MHB als Compliancemarker) nachteilhaft dargestellt, etwa weil der Einsatz von Saccharose zus\u00e4tzlich zu der Markeranalyse zwei weitere enzymatische Analysen pro Proband erfordere. Dem Adressaten ist aber klar, dass beide Markerkonzepte (sowohl MHB als Compliancemarker als auch Saccharose als Compliancemarker) auf dem einleitend dargestellten Verfahren gem\u00e4\u00df des Klagepatents I aufbauen. Dies wird durch die f\u00fcnfte der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen, nach der das Klagepatent III von dem Klagepatent I abh\u00e4ngig ist, best\u00e4tigt.<\/p>\n

Warum die Umst\u00e4nde, dass das Klagepatent I dem Schreiben nicht beilag und der Schutzbereich nicht ausf\u00fchrlicher erl\u00e4utert wurde, zu einer gezielten Behinderung f\u00fchren sollten, erschlie\u00dft sich auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht. Eine nach \u00a7 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung des Mitbewerbers durch Einwirkung auf (potentielle) Kunden, die bereits ihm zuzurechnen sind, liegt erst dann vor, wenn auf sie in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Die Kunden m\u00fcssen also durch unangemessene unsachliche Beeinflussung am (m\u00f6glichen) Erwerb der Ware oder Leistung des Mitbewerbers gehindert werden. Es ist darauf abzustellen, ob der Werbende sich gewisserma\u00dfen zwischen den Kaufinteressenten und den Mitbewerber schiebt, um ihm eine \u00c4nderung seines Kaufentschlusses aufzudr\u00e4ngen. Dabei ist danach zu unterscheiden, welche Mittel der Werbende einsetzt, um den Kunden zu beeinflussen. Ma\u00dfnahmen, die dem Anlocken von Kunden dienen, sind nur dann als unlauter anzusehen, wenn dabei der Kunde unzumutbar bel\u00e4stigt (\u00a7 7), unter Druck gesetzt oder sonst unangemessen unsachlich beeinflusst (\u00a7 4 Nr 1 i.V.m. Art 8 UGP-Richtlinie) oder irregef\u00fchrt (\u00a7\u00a7 5, 5\u2009a) wird, oder wenn die Ma\u00dfnahmen auf die Verdr\u00e4ngung des Mitbewerbers abzielen (vgl. BGH GRUR 2009, 416 (417) \u2013 K\u00fcchentiefstpreis-Garantie; OLG Frankfurt GRUR-RR 2011, 140; s. K\u00f6hler, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 4 Rn 10.25 m.w.N.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist hier nicht feststellbar. Zwar hat die Beklagte ein medizinisches Labor angeschrieben, das das als gegen\u00fcber dem Verfahren der Beklagten nachteilig dargestellte Markerkonzept des Prof. B einsetzt. Die Mittel, die sie im Rahmen der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen 3 und 4 zur Beeinflussung der (potentiellen) Kunden der Kl\u00e4gerin einsetzt, sind jedoch wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist insoweit das Vorliegen einer Irref\u00fchrung nicht feststellbar. Denn die Kl\u00e4gerin ist den in dem Schreiben enthaltenen Aussagen zu den Eigenschaften von MHB im Vergleich zu Saccharose nicht konkret entgegengetreten. Auch ist nicht feststellbar, dass die Versendung des angegriffenen Schreibens auf die Verdr\u00e4ngung des Mitbewerbers abzielt. Zwar wird in dem Schreiben die Verwendung von MHB als gegen\u00fcber der Verwendung von Saccharose vorteilhaft dargestellt. Die Beklagte weist jedoch darauf hin, dass es sich bei dem EP 1 563 XXX (Klagepatent III) um ein von dem EP 1 410 XXX (Klagepatent I) abh\u00e4ngiges Patent handelt (vgl. angegriffene \u00c4u\u00dferung 5) und die Vermarktung nicht ohne Lizenz an dem EP 1 410 XXX (Klagepatent I) bzw. Prof. Bs Einverst\u00e4ndnis erfolgen darf. Inwiefern darin eine Verdr\u00e4ngung der Kl\u00e4gerin gesehen werden sollte, erschlie\u00dft sich nicht ohne weiteres. Denn der angesprochene Verkehrskreis erf\u00e4hrt, dass eine von Rechten Dritter unabh\u00e4ngige Nutzung des seitens der Beklagten vorgeschlagenen Verfahrens nicht m\u00f6glich ist. Auch ist der Zusammenschau mit der zweiten angegriffenen \u00c4u\u00dferung nicht zu entnehmen, dass Prof. B ohnehin mit dem Einsatz von MHB als Compliancemarker bei dem in dem Klagepatent I gesch\u00fctzten Verfahren einverstanden w\u00e4re. Ein solcher Automatismus folgt nicht daraus, dass Prof. B Leitender Laborarzt des Labors ist, in dem die Lehre des Klagepatents III entwickelt wurde (vgl. zweite angegriffene \u00c4u\u00dferung). Vielmehr wird der angesprochene Verkehrskreis durch die f\u00fcnfte angegriffene \u00c4u\u00dferung, in der die Abh\u00e4ngigkeit vom Klagepatent I herausgestellt wird, dazu veranlasst, sich vor dem Einsatz von MHB als Compliancemarker eine entsprechende Lizenz an dem Klagepatent I zu verschaffen oder das Einverst\u00e4ndnis von Prof. B einzuholen. Aus diesen Gr\u00fcnden ist auch ein unlauteres Abwerben von Kunden der Kl\u00e4gerin oder eine Verleitung zum Vertragsbruch nicht feststellbar.<\/p>\n

4.
\nDa die Abmahnung der Kl\u00e4gerin (Schreiben vom 03.08.2011, Anlage LS 7) im Umfang der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen 2 und 5 berechtigt war, steht der Kl\u00e4gerin insoweit gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der entsprechenden Abmahnkosten zu, \u00a7 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Der H\u00f6he nach bel\u00e4uft sich der Anspruch auf 1.978,00 \u20ac. Denn auf jede der insgesamt f\u00fcnf angegriffenen \u00c4u\u00dferungen entf\u00e4llt ein Streitwert von 10.000,00 \u20ac. Vor diesem Hintergrund hat die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die rechts- und patentanwaltliche T\u00e4tigkeit im Zusammenhang mit der Abmahnung einen Anspruch auf Zahlung jeweils einer 1,5 Geb\u00fchr aus einem Streitwert von 20.000,00 \u20ac zuz\u00fcglich Auslagenpauschale in H\u00f6he von jeweils 20,00 \u20ac. Die Beklagte ist weder den Berechnungsgrundlagen (1,5 Geb\u00fchr), noch der Erforderlichkeit der Zuziehung eines Patentanwaltes entgegengetreten. Dar\u00fcber hinaus hat die Kl\u00e4gerin einen Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen, \u00a7\u00a7 291, 288 Abs. 1 BGB.<\/p>\n

III.
\nDie Widerklage ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

1.
\nDie Beklagte hat gegen die Kl\u00e4gerin keinen Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten, die ihr durch die Verteidigung gegen das kl\u00e4gerische Schreiben vom 03.08.2011 (Anlage LS 7) entstanden sind. Ein solcher Anspruch steht der Beklagten gegen die Kl\u00e4gerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.<\/p>\n

a.
\nDas Vorliegen der Voraussetzungen eines aus dem Wettbewerbsrecht resultierenden Anspruchs auf Kostenerstattung ist nicht feststellbar. Die Beklagte tr\u00e4gt insoweit nichts vor.<\/p>\n

b.
\nEin Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten f\u00fcr die Verteidigung gegen das Schreiben gem\u00e4\u00df Anlage LS 7 folgt auch nicht aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB. Anders als bei der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung reicht allein die objektiv unbegr\u00fcndete Abmahnung noch nicht aus, um Anspr\u00fcche des Abgemahnten zu begr\u00fcnden. Ob das abgemahnte Verhalten wettbewerbswidrig ist oder nicht, muss grunds\u00e4tzlich in dem Verfahren gekl\u00e4rt werden, in dem der entsprechende Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird. Da die Abmahnung eine Vorstufe der gerichtlichen Geltendmachung ist, w\u00fcrde die Gew\u00e4hrung von Abwehranspr\u00fcchen gegen eine unbegr\u00fcndete Abmahnung dazu f\u00fchren, dass die Frage der Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens nicht in dem daf\u00fcr vorgesehenen Verfahren gekl\u00e4rt werden k\u00f6nnte. Hier kann man von einem verfahrensrechtlichen Privileg sprechen, das dazu f\u00fchrt, dass der Abgemahnte die Beeintr\u00e4chtigung seiner Rechtsg\u00fcter hinnehmen muss, weil das Prim\u00e4rverfahren ihm hinreichende M\u00f6glichkeiten einr\u00e4umt, sich gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme zu wehren (vgl. Bornkamm, in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, \u00a7 12 Rn 1.69 m.w.N.). Konkrete Umst\u00e4nde, die eine Abweichung von diesem Grundsatz erlauben und die Einordnung des Schreibens vom 03.08.2011 als rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb der Beklagten begr\u00fcnden w\u00fcrden, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Beklagtenvertreter hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 12.06.2012 lediglich ausgef\u00fchrt, dass die Beklagte Inhaberin eines eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetriebs sei. Dies allein begr\u00fcndet aber nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen keinen Anspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Rechtsverteidigungskosten gegen eine (unberechtigte) wettbewerbsrechtliche Abmahnung.<\/p>\n

c.
\nDer geltend gemachte Anspruch steht der Beklagten gegen die Kl\u00e4gerin auch nicht aus \u00a7 678 BGB zu. Denn dass die bez\u00fcglich der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen, 1, 3 und 4 unbegr\u00fcndete Abmahnung eine Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ohne Auftrag gegen den Willen der Beklagten als Gesch\u00e4ftsherrin darstellen w\u00fcrde, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht feststellbar.<\/p>\n

2.
\nDa die entsprechende Hauptforderung nicht besteht, hat die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Zinsen.<\/p>\n

IV.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 S. 1, 2 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 51.867,11 \u20ac (davon entfallen 50.000,00 \u20ac auf die Klage und 1.867,11 \u20ac auf die Widerklage)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1924 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Juli 2012, Az. 4b O 141\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[24,2],"tags":[],"class_list":["post-2596","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-24","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2596","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2596"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2596\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2597,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2596\/revisions\/2597"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2596"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2596"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2596"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}