{"id":2586,"date":"2012-10-19T17:00:18","date_gmt":"2012-10-19T17:00:18","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2586"},"modified":"2016-04-25T13:57:01","modified_gmt":"2016-04-25T13:57:01","slug":"4b-o-13512-riluzol","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2586","title":{"rendered":"4b O 135\/12 – Riluzol"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1941<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. Oktober 2012, Az. 4b O 135\/12<\/p>\n

I. Die einstweilige Verf\u00fcgung vom 19. September 2012 bleibt aufrechterhalten.<\/p>\n

II. Die Verf\u00fcgungsbeklagten tragen die weiteren Kosten des Verfahrens.<\/p>\n

III. Die Anordnung der Sicherheitsleistung bleibt aufrechterhalten.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 627 XXX (nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent), das am 22. Oktober 1992 in franz\u00f6sischer Verfahrenssprache unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der FR 92 02 XXX vom 6. M\u00e4rz 1992 angemeldet wurde. Die Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung des Verf\u00fc-gungspatents im Patentblatt erfolgte am 11. September 1997. Der deutsche Teil des Verf\u00fcgungspatents (DE 692 18 XXX T2) steht in Kraft.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent tr\u00e4gt die Bezeichnung Verwendung von Amino-2-trifluormethoxy-6-benzothiazol (Riluzol) zur Herstellung eines Medikamentes zur Behandlung von Erkrankungen des Motoneurons. Die vorliegend streitgegen-st\u00e4ndlichen Patentanspr\u00fcche 1, 2 und 5 lauten in der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201eVerwendung von 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol oder einem Salz dieser Verbindung mit einer pharmazeutisch akzeptablen S\u00e4ure zur Herstellung eines Arzneimittels f\u00fcr die Behandlung von Erkrankungen des Motoneurons.<\/p>\n

Verwendung nach Anspruch 1 von 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol oder einem Salz dieser Verbindung mit einer pharmazeutisch akzeptablen S\u00e4ure zur Herstellung eines Arzneimittels f\u00fcr die Behandlung von amyotrophischer Lateralsklerose.<\/p>\n

Verwendung nach Anspruch 1 bis 4 zur Herstellung eines Arzneimittels, das 25 mg bis 200 mg 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol umfasst.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist seit dem 10. Juni 1996 Inhaberin einer u.a. in Deutschland geltenden EU-weiten arzneimittelrechtlichen Genehmigung (Zulassungsnummer EU\/1\/96\/010\/001) f\u00fcr das Arzneimittel \u201eA 50 mg Filmtablette\u201c, welches eine Zulassung ausschlie\u00dflich zur Behandlung von amyotropher Lateralsklerose (ALS) innehat. Seit dem 15. September 2012 vertreibt ein mit der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin konzernverbundenes Unternehmern, B GmbH, ein Generikum mit dem Wirkstoff Riluzol unter der Bezeichnung \u201eRiluzol C\u201c zu einem Preis von 474,37 \u20ac. Das Originalprodukt der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wird zu einem Preis von 532,35 \u20ac vertrieben.<\/p>\n

Bei den Verf\u00fcgungsbeklagten handelt es sich um Generika-Unternehmen, die zu dem Konzern D Ltd. mit Sitz in Israel geh\u00f6ren. Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland Arzneimittelzulassungen beim Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) f\u00fcr das Arzneimittel \u201eRiluzol-E 50 mg Filmtabletten\u201c (Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1)) und \u201eRiluzol-F 50 mg Filmtabletten\u201c (Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2)) (insgesamt angegriffene Ausf\u00fchrungsformen) am 28. Juli 2009 erhalten. Die Verf\u00fcgungsbeklagten bieten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seit dem 15. September 2012 \u00fcber die Listung \u201eLauer-Taxe\u201c zum Verkauf an. Die Lauer-Taxe enth\u00e4lt die Daten aller Arzneimittel, die in Deutschland f\u00fcr den Handel zugelassen sind. Sie bildet so die Grundlage f\u00fcr den Einkauf und die Arzneimittelausgabe seitens der Apotheken, denen die in der Lauer-Taxe enthaltenen Informationen \u00fcber Apothekensoftwareprodukte verschiedener Unternehmen zug\u00e4nglich sind. Die Lauer-Taxe wird \u00fcberwiegend mit den von der Informationsstelle f\u00fcr Arzneimittelspezialit\u00e4ten GmbH (IFA) gesammelten Daten gespeist und erscheint zweimal monatlich. Bereits einige Tage vor dem jeweiligen \u201eoffiziellen\u201c Ver\u00f6ffentlichungstermin der Lauer-Taxe und den damit korrespondierenden Aktualisierungen der jeweiligen Apotheken-softwareprodukte sind die demn\u00e4chst darin gelisteten Arzneimittel elektronisch einsehbar.<\/p>\n

Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Kenntnis von der Listung in der Lauer-Taxe erhalten hat, hat sie die Verf\u00fcgungsbeklagten mit Schreiben vom 13. September 2012 (Anlage AG 12) mit Frist bis zum 14. September 2012 abgemahnt. Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) teilte auf die Abmahnung hin mit Schreiben vom 14. September 2012 mit, dass ihre Muttergesellschaft am 3. September 2012 eine Nichtigkeitsklage zum Bundespatentgericht (3 Ni 28\/12) eingereicht habe. Die Nichtigkeitsklage ist der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin inzwischen zugestellt worden.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 18. September 2012 hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beim Land-gericht D\u00fcsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung im Beschlussweg beantragt. Die Kammer hat den Verf\u00fcgungsbeklagten daraufhin mit Beschluss vom 19. September 2012 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel und Anordnung einer Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 300.000,- \u20ac untersagt,<\/p>\n

vor dem 22. Oktober 2012 Arzneimittel enthaltend 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol (Riluzol) zur Behandlung amyotrophischer Lateralsklerose anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

insbesondere wenn das Arzneimittel dabei 25 mg bis 200 mg 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol (Riluzol) umfasst.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 25. September 2012 haben die Verf\u00fcgungsbeklagten gegen diese Beschlussverf\u00fcgung Widerspruch eingelegt.<\/p>\n

Sie meinen, es fehle dem Verf\u00fcgungsantrag an einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes, so dass es an einem Verf\u00fcgungsgrund fehle. Das Priorit\u00e4tsdokument der im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten EP 0 374 XXX (Anlage rop 13 und 13a, nachfolgend EP ‚XXX)), die FR 88 165 48, welche unter der Registernummer 2 XXX 624 (Anlage AG 6 = NiK2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage AG 7, nachfolgend FR ‚624)) ver\u00f6ffentlicht worden sei, nehme den Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent neuheitssch\u00e4dlich vorweg. Im Gegensatz zur EP ‚XXX werde in der FR ‚624 Riluzol, n\u00e4mlich 6-Trifluormethoxy-2-benzothiazolamin nicht von den offenbarten Verbindungen ausgenommen. Das Europ\u00e4ische Patentamt (EPA) habe das Verf\u00fcgungspatent auch nur deshalb erteilt, weil bei dem EP ‚XXX Riluzol gerade ausgenommen worden sei. Dies ergebe sich ohne Weiteres aus dem Schreiben des EPA vom 11. Januar 1996 (Anlage AG 15, deutsche \u00dcbersetzung Anlage AG 15.1) und dem Antwortschreiben der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 9. Februar 1996 (Anlage AG 16, deutsche \u00dcbersetzung Anlage AG 16.1). Im \u00dcbrigen werde Riluzol in der FR ‚624 f\u00fcr den Fachmann hinreichend individualisiert. Riluzol falle unter die allgemeine Markush-Formel des Anspruchs 1 und werde dar\u00fcber hinaus im Beispiel 7 unter Angabe eines Herstellungsverfahrens individuell offenbart. Auch werde die Verwendung von Riluzol zur Behandlung von ALS hinreichend offenbart, wie der Anlage AG 7 auf Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 1. Absatz entnommen werden k\u00f6nne. Amyotrophe Lateralsklerose werde hier ausdr\u00fccklich genannt, gleich ob an der Krankheit Glutamat beteiligt sei oder nicht. Die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der Antragsschrift in Bezug genommene Entscheidung eines US-Gerichts sei f\u00fcr das vorliegende Verfahren mangels Vorlage der ma\u00dfgeblichen Dokumente wie die US-amerikanische Patentschrift sowie Stand der Technik ohne Relevanz.
\nIm \u00dcbrigen habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kein \u00fcberwiegendes Interesse am Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, da die Vrf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u00fcber die konzernverbundene B GmbH bereits ein eigenes Generikum vertreibe, was zu einem Preisverfall des Originalproduktes f\u00fchre; ein nicht wieder gut zu machender Schaden k\u00f6nne nicht entstehen. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gehe es ausschlie\u00dflich darum ihre Position als erstes Generika-Unternehmen auf dem Markt zu sichern, um sich die daraus erwachsenden Vorteile zu sichern. Ein Lizenzangebot der Verf\u00fcgungsbeklagten nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung durch Zahlung einer Lizenzgeb\u00fchr von 15 % habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht beantwortet. Demgegen\u00fcber w\u00fcrden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erst ab dem 15. November 2012 wieder in der Lauer-Taxe gelistet, mithin weit nach Ablauf des Verf\u00fcgungspatentes.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. September 2012 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 18. September 2012 zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. September 2012 zu best\u00e4tigen.<\/p>\n

Sie meint, der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei hinreichend gesichert. Auch im Erteilungsverfahren h\u00e4tte die Ber\u00fccksichtigung der FR ‚624 zu keinem anderen Ergebnis gef\u00fchrt. In der Druckschrift werde eine allgemeine, eine Vielzahl von Verbindungen umfassende, nur durch eine Markush-Formel charakterisierte Gruppe als m\u00f6glicherweise geeignet zur Behandlung einer Vielzahl von verschiedenen Erkrankungen bezeichnet. Belege f\u00fcr die Wirksamkeit jeder einzelnen der vielen von der Gruppe erfassten Verbindungen f\u00fcr die jeweiligen Erkrankungen enthalte die Druckschrift nicht, insbesondere auch nicht f\u00fcr das auch dort als vorbekannt beschriebene Riluzol. Es entspreche der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des EPA, dass bei einer im Stand der Technik gelehrten Strukturformel, die eine Vielzahl von Verbindungen umfasse, nicht davon ausgegangen werden k\u00f6nne, dass jede einzelne die pauschal behauptete Wirkung und\/oder gar eine Wirkung zeige, die eine Formulierung dieser Substanz als Wirkstoff in einem Medikament gestatte. Die Druckschrift enthalte keinerlei Hinweise, gerade Riluzol aus der Gruppe der durch die Markush-Formel definierten Verbindungen zur Behandlung einer speziellen Krankheit aus der Gruppe der vorgeschlagenen Anwendungsgebiete, n\u00e4mlich ALS, auszuw\u00e4hlen.
\nDer Fachmann habe auf der Grundlage der ‚624 ebenso wenig Veranlassung, gerade Riluzol zur Behandlung von ALS auszuw\u00e4hlen. Die Tatsache, dass Riluzol ausweislich der Beschreibung des Beispiels 7 schon in der FR ‚624 als vorbekannt beschrieben ist, offenbare dem Fachmann, dass die Autoren der FR ‚624 Riluzol gerade nicht als eine der neuen, erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verbindungen im Sinn gehabt h\u00e4tten. Dies werde dadurch best\u00e4tigt, dass das nur in Beispiel 7 erw\u00e4hnte Riluzol dort lediglich als Zwischenprodukt f\u00fcr die Erzeugung einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verbindung diene. Gerade der Umstand, dass die Autoren der FR ‚624 zun\u00e4chst \u00fcbersehen hatten, dass das von ihnen selbst als vorbekannt beschriebene Riluzol ebenfalls unter die beanspruchte Markush-Formel f\u00e4llt, spreche dagegen, anzunehmen, die FR ‚624 offenbare Riluzol zur Behandlung von ALS. Der im Laufe des Erteilungsverfahrens in die EP ‚XXX eingef\u00fcgte Disclaimer spiegele diesen Sachverhalt wieder.
\nDie Listung eines Generikums durch ein konzernverbundenes Unternehmern zum 15. September 2012 spreche nicht gegen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Es liege im Rahmen der Entscheidungsfreiheit einer Patentinhaberin Lizenzen am Verf\u00fcgungspatent zu vergeben. Auch die erst nach Erlass und Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung von den Verf\u00fcgungsbeklagten unternommenen Versuche, ihren vorzeitigen Markteintritt durch das Angebot einer Lizenzzahlung doch noch zu erreichen, \u00e4ndere an der Interessenabw\u00e4gung zu Gunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nichts. Ein entsprechendes Angebot h\u00e4tte vor Markteintritt erfolgen m\u00fcssen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewech-selten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Ver-handlung Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde
\nDer Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten hat in der Sache keinen Erfolg.<\/p>\n

I.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol oder einem Salz dieser Verbindung mit einer pharmazeutisch akzeptablen S\u00e4ure zur Herstellung eines Arzneimittels f\u00fcr die Behandlung von Erkrankungen des Motoneurons, insbesondere f\u00fcr die Behandlung von amyotrophischer Lateralsklerose mit bulb\u00e4rem Beginn oder in bulb\u00e4rer Form.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift f\u00fchrt zum Stand der Technik aus, es sei bekannt, dass 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol (allgemeine internationale Bezeichnung: Riluzol) als antikonvulsives, anxiolytisches und hypnotisches Mittel (EP 50551), bei der Behandlung von Schizophrenie (EP 305 277), bei der Behandlung von Schlafst\u00f6rungen und Depressionen (EP 305 277), bei der Behandlung von cerebrovascul\u00e4ren St\u00f6rungen und als An\u00e4sthetikum (EP 282 971) n\u00fctzlich ist.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift nimmt als Stand der Technik Bezug auf die EP-A-374 XXX (Anlage rop 13, deutsche \u00dcbersetzung rop 13a), welche Derivate von 2-Benzothiazolaminen mit Ausnahme von Riluzol und ihre Anwendung bei der Behandlung von amyotrophischer Lateralsklerose beschreibt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift f\u00fchrt hieran anschlie\u00dfend ohne eine konkrete Aufgabenstellung zu nennen weiter aus, dass nunmehr gefunden worden sei, dass 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol oder ein Salz dieser Verbindung bei der Behandlung von Erkrankungen des Motoneurons n\u00fctzlich ist, insbesondere bei der Behandlung von amyotrophischer Lateralsklerose und ganz besonders von amyotrophischer Lateralsklerose mit bulb\u00e4rem Beginn oder in bulb\u00e4rer Form. Hierzu schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent in den f\u00fcr das vorliegende Verfahren ma\u00dfgeblichen Patentanspr\u00fcchen 1, 2 und 5 nachfolgende Verwendungen von 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol vor:<\/p>\n

Patentanspruch 1:
\n1. Verwendung von 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol oder einem Salz dieser Verbindung mit einer pharmazeutisch akzeptablen S\u00e4ure
\n2. zur Herstellung eines Arzneimittels f\u00fcr die Behandlung von Erkrankungen des Motoneurons.<\/p>\n

Patentanspruch 2:
\n1. Verwendung von 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol oder einem Salz dieser Verbindung mit einer pharmazeutisch akzeptablen S\u00e4ure
\n2. zur Herstellung eines Arzneimittels f\u00fcr die Behandlung von amyotrophischer Lateralsklerose.<\/p>\n

Patentanspruch 3:
\n1. Verwendung von 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol oder einem Salz dieser Verbindung mit einer pharmazeutisch akzeptablen S\u00e4ure
\n2. zur Herstellung eines Arzneimittels f\u00fcr die Behandlung von Erkrankungen des Motoneurons, insbesondere von amyotrophischer Lateralsklerose
\n3. wobei das Arzneimittel 25 mg bis 200 mg 2-Amino-6-trifluormethoxy-benzothiazol umfasst.<\/p>\n

Zwischen den Parteien unstreitig machen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen widerrechtlich von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zu der am 15. September 2012 erschienenen Lauer-Taxe angemeldet. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin steht daher der geltend gemachte Unter-lassungsanspruch aus Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zu.<\/p>\n

II.
\nDar\u00fcber hinaus hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch das Bestehen eines Verf\u00fc-gungsgrundes glaubhaft gemacht hat.<\/p>\n

Es entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; best\u00e4tigt in: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 \u2013 VA-LVD-Fernseher).<\/p>\n

Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 145 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Das alles bedeutet nach der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf aber nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechts hinl\u00e4nglich gesichert ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset). Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbst\u00e4ndig zu kl\u00e4ren, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II). Um ein Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grunds\u00e4tzlich einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen. Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller g\u00fcnstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden. Sie k\u00f6nnen \u2013 ohne Anspruch auf Vollst\u00e4ndigkeit \u2013 vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgef\u00fchrt worden ist, weil das Verf\u00fcgungspatent allgemein als schutzf\u00e4hig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents schon bei der dem vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit R\u00fccksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Dass das Verf\u00fcgungspatent entgegen der in der \u201eHarnkatheterset\u201c-Entscheidung des OLG D\u00fcsseldorf ge\u00e4u\u00dferten grunds\u00e4tzlichen Ansicht bisher noch kein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat, steht dem Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes nicht entgegen. Denn das OLG D\u00fcsseldorf hat zu Recht Sonderkonstellationen hervorgehoben, die ein Absehen von dem Erfordernis rechtfertigen. Eine solche Sonderkonstellation liegt insbesondere dann vor, wenn au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Antragsteller unzumutbar machen, den Ausgang eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten. Die in diesem Zusammenhang gebotene Interessenabw\u00e4gung f\u00fchrt vorliegend zur Annahme derartiger au\u00dfergew\u00f6hnlicher Umst\u00e4nde:<\/p>\n

W\u00e4hrend grunds\u00e4tzlich in die Betrachtung einzubeziehen ist, dass im Eilverfahren der Antragsgegner auf Grund des Zeitdrucks regelm\u00e4\u00dfig nicht in der Lage sein wird den Rechtsbestand eines Antragspatentes hinreichend zu \u00fcberpr\u00fcfen, hatten die Verf\u00fcgungsbeklagten im Vorfeld des Markteintritts ausreichend Zeit, den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes in einem Nichtigkeitsverfahren zu \u00fcberpr\u00fcfen. Die Verf\u00fcgungsbeklagten sind seit dem 28. Juli 2009 Inhaber der arzneimittelrechtlicher Zulassungen f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, was den Schluss zul\u00e4sst, dass bereits langfristig der Markteintritt mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zumindest intendiert war. Ihnen w\u00e4re es daher ohne weiteres m\u00f6glich gewesen, um den Markteintritt hinreichend abzusichern, den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes durch eine Nichtigkeitsklage \u00fcberpr\u00fcfen zu lassen. Selbst wenn die entsprechenden Zulassungen rein vorsorglich (\u201eauf Halde\u201c) bereits im Jahr 2009 beantragt worden sind, die Entscheidung zu einer tats\u00e4chlichen Vermarktung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen hingegen erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt getroffen wurde, h\u00e4tte jedenfalls dann unmittelbar der Angriff gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes erfolgen m\u00fcssen. Zu welchem Zeitpunkt die Entscheidung erfolgte, konnte die Prozessbevollm\u00e4chtigte der Verf\u00fcgungsbeklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht mitteilen. Selbst wenn die Entscheidung erst Ende Juli\/Anfang August 2012 gef\u00e4llt worden sein sollte, was im Hinblick darauf, dass sowohl die Herstellung des Arzneimittels sowie der Umverpackung eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, eher unwahrscheinlich ist, erfolgte die Erhebung der Nichtigkeitsklage immer noch z\u00f6gerlich. Denn die Verf\u00fcgungsbeklagten haben den Angriff gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes nicht unmittelbar eingeleitet. Bei der mit der Schutzschrift vom 2. August 2012 \u00fcbermittelten Nichtigkeitsklage handelte es sich lediglich um einen Entwurf, die endg\u00fcltige Erhebung erfolgte erst am 3. September 2012.<\/p>\n

Hinzukommt, dass der Arzneimittelmarkt ein besonderes sensibler Markt ist. Dies gilt sowohl bez\u00fcglich des Markteintritts von Generikaunternehmen und die (R\u00fcck-)Er-oberung von Marktanteilen als auch bez\u00fcglich eines Preisverfalls. Dies ist den Verf\u00fcgungsbeklagten bewusst. Gerade deswegen werden Generika wie die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen vor Ablauf der Schutzdauer des Verf\u00fcgungspatentes in die Lauer-Taxe aufgenommen, um auf diese Weise als erstes bzw. eines der ersten Generikaunternehmen auf den Markt zu kommen und sich die entsprechenden Marktanteile im Bereich der Generika zu sichern.<\/p>\n

Vergleicht man die Folgen, die sich f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ergeben, wenn man die begehrte Unterlassungsverf\u00fcgung versagte, das Verf\u00fcgungspatent sich aber im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbest\u00e4ndig erweist, mit denjenigen Nachteilen, die den Verf\u00fcgungsbeklagten drohen, wenn man ihnen einstweilen den im Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung gerade erst begonnenen Vertrieb der angegriffenen Generika verbietet, so erscheinen die Interessen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin schutzw\u00fcrdiger. Denn welche grunds\u00e4tzlichen Konsequenzen der Marktzutritt eines oder mehrerer Generika-Hersteller auf den Preis eines patentierten Produktes sowie die Marktposition haben kann, ist den Parteien zweifellos bekannt. Dar\u00fcber hinaus ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die Entwicklung eines patentierten Pr\u00e4parates mit erheblich h\u00f6heren Kosten als die Herstellung, die Zulassung und der Vertrieb eines Generikums verbunden ist. Gerade deshalb ist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als Patentinhaberin jedoch darauf angewiesen, dass sie w\u00e4hrend der Patentlaufzeit ihren Patentschutz effektiv durchsetzen kann. Dem steht nicht entgegen, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin einer konzernangeh\u00f6rigen Gesellschaft, B GmbH, vor Ablauf der Schutzdauer des Verf\u00fcgungspatentes den Vertrieb eines Generikums gestattet hat. Zwar besteht nat\u00fcrlich hierdurch die Gefahr, dass der Umsatz mit dem eigenen Produkt der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geschm\u00e4lert wird. Es liegt indes im Rahmen der Entscheidungsfreiheit eines Patentinhabers, Lizenzen, im vorliegenden Fall f\u00fcr den Vertrieb eines Generikums, gegen Zahlung einer Lizenzgeb\u00fchr zu vergeben, um so bereits kurz vor Ablauf eines Patentes ein Generikum auf dem Markt zu etablieren. Zwar mag in einem solchen Fall der Zweck eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auch der Einrichtung und Sicherung einer Marktposition im Bereich der Generika im Sinne eines first-entries dienen. Auch ein solches Ansinnen des Patentinhabers ist gerechtfertigt und Ausfluss der effektiven Durchsetzung des Patentschutzes durch den Patentinhaber. Dieses mag zwar auch Auswirkungen \u00fcber den Ablauf des Patentschutzes hinaus entfalten. Solches ist indes hinzunehmen. Den Verf\u00fcgungsbeklagten stand es frei vor Markteintritt mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin um eine Lizenz zu ersuchen, was sie nicht getan haben. Ein solches Ansinnen wurde erst nach Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung an die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gerichtet. \u00dcberdies muss auch ber\u00fccksichtigt werden, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten nur noch f\u00fcr eine kurze Dauer an einem zul\u00e4ssigen Markteintritt gehindert sind, n\u00e4mlich bis zum 22. Oktober 2012. Ab diesem Zeitpunkt ist ihnen, wie jedem anderen Generikahersteller auch, der Vertrieb riluzolhaltiger Arzneimittel zur Verwendung bei der Behandlung von ALS ohne weiteres gestattet. Dass sich bis zum 22. Oktober 2012 die Marktposition im Bereich der Generika schon so weit zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Grund der Lizenzvergabe an die B GmbH verfestigt haben k\u00f6nnte, dass nach Ablauf des Verf\u00fcgungspatentes dieses ausschlie\u00dfliche Wirkungen in der Weise zeigt, dass f\u00fcr weitere Generikahersteller kein Raum mehr ist, ist weder zu erkennen noch von den Verf\u00fcgungsbeklagten behauptet worden. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen haben, dass eine neuerliche Listung in der Lauer-Taxe erst zum 15. November 2012 erfolgen k\u00f6nne, mithin weit nach Ablauf der Schutzdauer des Verf\u00fcgungspatentes, ist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin diesem Vorbringen entgegen getreten, woraufhin die Verf\u00fcgungsbeklagten mitgeteilt haben, dass ein Antrag auf Listung zum 1. November 2012 gestellt wurde, jedoch ein positiver Bescheid, dass eine Listung erfolgen w\u00fcrde, vom IFA nicht erteilt worden sei. Es steht daher nicht fest, dass den Verf\u00fcgungsbeklagten gegen\u00fcber den weiteren Generikaunternehmen, welche nach Ablauf der Schutzdauer des Verf\u00fcgungspatentes ihre Produkte auf dem Markt platzieren und zum 1. November 2012 in der Lauer-Taxe gelistet werden, ein Nachteil entsteht.<\/p>\n

Unber\u00fccksichtigt bleiben muss im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung vorliegend der Umstand, dass der Rechtsbestand des parallelen US-amerikanischen Schutzrechtes durch ein US-amerikanisches Gericht best\u00e4tigt wurde. Ungeachtet dessen, dass das US-Verfahren nicht mit dem deutschen Nichtigkeitsverfahren vergleichbar ist, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weder die behauptete parallele US-Patentschrift sowie die entsprechenden parallelen Entgegenhaltungen vorgelegt, obwohl die Verf\u00fcgungsbeklagten hierauf in ihrer Widerspruchsbegr\u00fcndung hingewiesen haben. Insoweit vermag die Kammer nicht zu beurteilen, ob es sich tats\u00e4chlich um parallele Schutzrechte und Entgegenhaltungen handelt, die von dem US-amerikanischen Gericht f\u00fcr nicht relevant erachtet wurden.<\/p>\n

F\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagten k\u00f6nnte lediglich sprechen, wenn sich das Verf\u00fcgungspatent als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen w\u00fcrde, wof\u00fcr jedoch nach Auffassung der Kammer keine durchgreifenden Anhaltspunkte bestehen. Denn Ma\u00dfstab f\u00fcr die Beurteilung, ob sich das Verf\u00fcgungspatent als rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird, ist in Sachverhalten wie dem Vorliegenden, eine Evidenz der Vernichtung. Denn das geschilderte Verhalten der Verf\u00fcgungsbeklagten erweckt den Anschein, dass der Markteintritt der Verf\u00fcgungsbeklagten mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen vor Ablauf der Schutzdauer des Verf\u00fcgungspatentes am 22. Oktober 2012 unter Zuhilfenahme der wiedergegebenen Rechtsauffassung des OLG D\u00fcsseldorfs sowie der Kammern erfolgen sollte, indem sich n\u00e4mlich der Umstand zunutze gemacht wird, dass f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Regelung grunds\u00e4tzlich eine kontradiktorische Entscheidung \u00fcber den Rechtsbestand erwartet wird, die hier augenscheinlich aber bereits rein zeitlich ausgeschlossen war. Eine solche Verhaltensweise mit dem Ziel der Verk\u00fcrzung der Schutzdauer eines Patentes kann nicht zu Lasten der Patentinhaberin gehen. Vielmehr gen\u00fcgen in Konstellationen wie der Vorliegenden, bei denen der Rechtsbestand eines arzneimittelrechtlichen Verf\u00fcgungspatentes, welches kurz vor Ende seiner Schutzdauer steht, \u00fcber mehr als 15 Jahre von Wettbewerbern respektiert wurde und die Erhebung der Nichtigkeitsklage zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu welchem eine Entscheidung \u00fcber den Rechtsbestand vor dem Ablauf des Schutzrechtes offensichtlich nicht mehr erfolgen kann, nicht lediglich Zweifel am Rechtsbestand eines Verf\u00fcgungspatentes f\u00fcr das Fehlen eines Verf\u00fcgungsgrundes, sondern eine Evidenz im Hinblick auf seine Vernichtung.<\/p>\n

Eine solche Evidenz der Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes besteht bei den von den Verf\u00fcgungsbeklagten geltend gemachten Einwendungen nicht. Die Kammer vermag nicht zu beurteilen, ob der Pr\u00fcfer des EPA im Erteilungsverfahren das Verf\u00fcgungspatent erteilt h\u00e4tte, wenn in der EP ‚XXX der Disclaimer nicht vorhanden gewesen w\u00e4re wie dies bei der priorit\u00e4tsbegr\u00fcndenden FR ‚624 der Fall ist. Dass in der zur EP ‚XXX priorit\u00e4tsbegr\u00fcndenden FR ‚624 Riluzol ausdr\u00fccklich nicht ausgenommen wird, wie dies in der vom Verf\u00fcgungspatent genannten EP ‚XXX geschehen ist, bedingt nicht zwangsl\u00e4ufig, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes durchgreifenden Zweifeln unterliegt. Denn es kann nicht abschlie\u00dfend festgestellt werden, dass das Verf\u00fcgungspatent nicht erteilt worden w\u00e4re, wenn in der EP ‚XXX nicht der Disclaimer enthalten w\u00e4re. Der Pr\u00fcfer des EPA wies zwar in seinem Schreiben vom 11. Januar 1996 darauf hin, dass die Anspr\u00fcche 1, 2 und 5 des Verf\u00fcgungspatentes nicht neu seien, da die Verwendung von Riluzol f\u00fcr die Behandlung der amyotrophischen Lateralsklerose bereits beschrieben werde. Die Patentinhaberin wies indes in ihrer Antwort vom 9. Februar 1996 darauf hin, dass zum einen in der EP ‚XXX ein Disclaimer enthalten sei und zum anderen Riluzol lediglich als Zwischenprodukt f\u00fcr die Herstellung von 3-Dimethylaminoethyl-2-trifluormethoxyanilin-4-anilin genannt werde. Daraufhin wurde das Verf\u00fcgungspatent erteilt. Ob ausschlagend hierf\u00fcr ausschlie\u00dflich der Disclaimer war oder nicht lediglich der Hinweis ausreichend gewesen w\u00e4re, dass es sich bei Riluzol in der EP ‚XXX lediglich um ein Zwischenprodukt handelt, vermag die Kammer nicht zu beurteilen. Es \u00fcberrascht vielmehr, dass der Pr\u00fcfer \u00fcberhaupt die EP ‚XXX als neuheitssch\u00e4dlich in Betracht gezogen hat, obwohl im Anspruch und in der Beschreibung Riluzol ausdr\u00fccklich ausgenommen wird. Eine \u00dcberpr\u00fcfung des Gegenstands der FR ‚624 mag auch f\u00fcr den Pr\u00fcfer nicht veranlasst gewesen sein, da sich der Disclaimer, wie von den Verf\u00fcgungsbeklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung klargestellt wurde, bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der EP ‚XXX vorhanden war, so dass der Pr\u00fcfer m\u00f6glicherweise keine Veranlassung hatte zu \u00fcberpr\u00fcfen, ob die priorit\u00e4tsbegr\u00fcndende FR ‚624 einen entsprechenden Disclaimer enth\u00e4lt. Denn die Kammer vermag eben nicht zu beurteilen, ob das Verf\u00fcgungspatent auch erteilt worden w\u00e4re, wenn der Disclaimer nicht enthalten gewesen w\u00e4re.<\/p>\n

Die Fr ‚624 offenbart nach Auffassung der Kammer den Gegenstand der Erfindung des Verf\u00fcgungspatents auch nicht eindeutig. In der Entgegenhaltung wird eine allgemeine, eine Vielzahl von Verbindungen umfassende, nur durch eine Markush-Formel charakterisierte Gruppe als m\u00f6glicherweise geeignet zur Behandlung einer Vielzahl von verschiedenen Erkrankungen bezeichnet. Man gelangt zu Riluzol nach der im Anspruch 1 genannten Markush-Formel, wenn man den Rest R1 durch Trifluormethoxy- ersetzt, welches im Unteranspruch 2 genannt ist, die Reste R2 und R3 durch ein Wasserstoffatom ersetzt.<\/p>\n

In der Entscheidung \u201eOlanzapin\u201c (GRUR 2009, 382 ff.) hat der BGH zur Offenbarung einzelner (unbekannter) Verbindungen, welche durch eine Markush-Formel beschrieben werden, ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eDass eine chemische Verbindung unter eine vorver\u00f6ffentlichte Formel f\u00e4llt, besagt deshalb f\u00fcr die Offenbarung der konkreten Verbindung ebenso wenig wie der Umstand, dass die konkrete Ausf\u00fchrungsform einer Vorrichtung unter einen allgemein formulierten Vorrichtungsanspruch f\u00e4llt, etwas \u00fcber die Offenbarung dieser konkreten Ausf\u00fchrungsform aussagt (BGHZ 103, 150 [157] = GRUR 1988, 447 Fluoran). Ma\u00dfgeblich ist vielmehr, ob die konkrete Verbindung offenbart wird. Dazu bedarf es Angaben, die den Fachmann ohne Weiteres in die Lage versetzen, die eben diese chemische Verbindung betreffende Erfindung auszuf\u00fchren, d.h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen (BGHZ 103, 150 [157] = GRUR 1988, 447 Fluoran).\u201c<\/p>\n

Vorliegend wird Riluzol konkret zwar im Beispiel 7 am Ende beschrieben und zwar wie folgt:<\/p>\n

\u201e6-Trifluormethoxy-2-benzothiazolamin kann nach dem Verfahren hergestellt werden wie es in L.M. YAGUPLSKII et al., Zh. Obshch. Khim. 33, 2301 (1963) beschrieben ist.\u201c<\/p>\n

Hierbei handelt es sich ausschlie\u00dflich um eine Beschreibung des Herstellungsverfahrens f\u00fcr Riluzol, welches im Beispiel 7 als Ausgangsprodukt f\u00fcr die Herstellung von 6-Trifluormethoxy-5-nitro-2-benzothiazolamin, eine andere, unter die Markush-Formel fallende Verbindung eingesetzt wird. Diese Verbindung wird \u2013 neben anderen Verbindungen \u2013 auf Seite 5 Mitte der Entgegenhaltung als \u201evon speziellen Interesse\u201c beschrieben. Gerade der Umstand, dass Riluzol lediglich als Zwischenprodukt offenbart und dessen Herstellung f\u00fcr die Verwendung als Ausgangsprodukt f\u00fcr die Herstellung einer anderen Verbindung beschrieben wird, macht dem Fachmann deutlich, dass Riluzol, obwohl es unter die im Anspruch 1 gezeigte Markush-Formel f\u00e4llt, keine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verbindung sein sollte. Zwar mag Riluzol isoliert betrachtet auf Grund der Beschreibung seines Herstellungsverfahrens individualisiert offenbart sein. Einzelaussagen einer Entgegenhaltung sind indes nach dem gesamten Inhalt der Entgegenhaltung zu werten (BPatGE 38, 122; Fitzner-Lutz-Bodewig\/M\u00fcnch, Patentrechtskommentar, 4. Aufl. \u00a7 3 Rdnr. 103). Setzt man die Beschreibung des Herstellungsverfahrens von Riluzol als Zwischenprodukt f\u00fcr die Herstellung einer weiteren Verbindung speziellen Interesses in den Gesamtzusammenhang der Offenbarung der Entgegenhaltung, erkennt der Fachmann, dass Riluzol gerade nicht zu den Verbindungen geh\u00f6rt, welche pharmakologische Wirkungen auf die auf Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz der Entgegenhaltung beschriebenen Erkrankungen zeigt.<\/p>\n

Auch der Hinweis der Verf\u00fcgungsbeklagten, dass Riluzol an anderen Stellen in der Entgegenhaltung offenbart werde, \u00fcberzeugt nicht. Die Verf\u00fcgungsbeklagten verweisen insoweit auf Seite 2 Mitte der Entgegenhaltung, wo es hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eDie bevorzugten Polyfluoralkoxyreste sind die Pentafluorethoxy-, 2, 2, 2-Trifluorethoxy- und 1, 1, 2, 2 \u2013 Tetrafluorethoxy- und Trifluormethoxyreste.\u201c<\/p>\n

Denn in der Textstelle wird lediglich wiedergegeben, was im Anspruch 2, der nach den eigenen Angaben der Verf\u00fcgungsbeklagten \u201enicht mehr als 50 Verbindungen ohne die entsprechenden Salze\u201c umfasst, unter Schutz gestellt wird. Auch der Hinweis, dass auf Seite 4 Mitte beschrieben werde wie 6-Polyfluoralkoxy-2-benzothiazolamine hergestellt werden k\u00f6nnten, f\u00fchrt nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung. Da die Beschreibungsstelle lediglich eine Literaturstelle f\u00fcr die Herstellung von 6-Polyfluoralkoxy-2-benzothiazolamine, also Verbindungen unter die auch Riluzol subsumiert werden kann, wenn Polyfluoralkoxy- durch Trifluormethoxy- ersetzt wird, nennt (im \u00dcbrigen die gleiche Literaturstelle, welche auch f\u00fcr das Herstellungsverfahren von Riluzol als Ausgangsprodukt f\u00fcr die Herstellung von 6-Trifluormethoxy-5-nitro-2-benzothiazolamin genannt wird), erfolgt auch keine hinreichende Individualisierung von Riluzol unter der Vielzahl der m\u00f6glichen Verbindungen.<\/p>\n

Hinzukommt, dass die FR ‚624 nach Auffassung der Kammer auch keinerlei Hinweis erh\u00e4lt, gerade Riluzol aus der Gruppe der durch die Markush-Formel definierten Verbindungen zur Behandlung einer speziellen Krankheit, n\u00e4mlich ALS auszuw\u00e4hlen. In der FR ‚624 werden auf Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz eine Vielzahl von Krankheiten beschrieben. Die Verbindungen der Formel I des Anspruchs sollen dabei pharmakologische Wirkungen hinsichtlich der Behandlung solcher Erkrankungen zeigen.<\/p>\n

Der Fachmann muss daher, um zum Gegenstand der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent zu gelangen zun\u00e4chst eine Auswahl hinsichtlich der Verbindung treffen, nach den eigenen Angaben der Verf\u00fcgungsbeklagten \u201enicht mehr als 50 Verbindungen\u201c, diese mithin individualisieren und auch eine Individualisierung hinsichtlich der Verwendung bei einer bestimmten Erkrankung, n\u00e4mlich ALS vornehmen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat zutreffend auf eine Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des EPA \u2013 T 297\/88 (Anlage rop 17) \u2013 verwiesen, welche die Ansicht vertritt, dass selbst dann, wenn eine bestimmte Verbindung offenbart ist, es sich nur um eine von vielen Verbindungen handelt. Die allgemeine Wirkung solcher Verbindungen sei dann nicht so zu verstehen, dass jede einzelne der offenbarten Verbindungen die genannten pharmakologischen Wirkungen zeige, sondern vielmehr dahingehend, dass unter den erfassten Verbindungen auch Vertreter zu finden seien, die die spezielle Wirkung zeigten. Damit sei indes nicht offenbart, dass eine speziell offenbarte Verbindung die f\u00fcr eine bestimmte Erkrankung ma\u00dfgeblichen pharmakologischen Wirkungen zeige. Dem ist zuzustimmen. Der Fachmann, der gezwungen ist, eine doppelte Auswahlentscheidung zu treffen, gelangt daher trotz einer Offenbarung einer bestimmten Verbindung unter einer Vielzahl von Verbindungen nicht automatisch zu der Offenbarung, dass eben jene Verbindung auch pharmakologische Wirksamkeit bei einer bestimmten Erkrankung, die unter einer Vielzahl von Erkrankungen genannt ist, aufweist.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten zur Begr\u00fcndung ihrer gegenteiligen Auffassung sowohl auf ein Gutachten zur Rechtsbest\u00e4ndigkeit der E, einem privatrechtlichen Unternehmen des \u00f6sterreichischen Patentamtes vom 3. Oktober 2012 (Anlage AG 17) sowie eine eidesstattliche Versicherung von Herrn Prof. Dr. F, Inhaber des Lehrstuhls f\u00fcr pr\u00e4parative Polymerchemie am Institut f\u00fcr organische Chemie und makromolekulare Chemie der Heinrich-Heine-Universit\u00e4t D\u00fcsseldorf (Anlage AG 19) verweisen, bleibt dies ohne Erfolg. Denn weder das Gutachten zur Rechtsbest\u00e4ndigkeit noch die eidesstattliche Versicherung setzen sich mit den patentrechtlichen Grunds\u00e4tzen zur Frage der neuheitssch\u00e4dlichen Offenbarung chemischer Verbindungen und deren pharmakologischer Wirksamkeit auseinander, bei welchen die chemischen Verbindungen durch eine Markush-Formel beschrieben werden mit dem Umstand, dass in der Entgegenhaltung eine Mehrzahl von Erkrankungen genannt wird.<\/p>\n

Eine Evidenz der Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes vermag die Kammer daher nicht zu erkennen.<\/p>\n

III.
\nDie Aufrechterhaltung der Sicherheitsleistung beruht auf \u00a7 938 ZPO und ist deshalb sinnvoll und geboten, weil damit gew\u00e4hrleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil w\u00e4re (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1532).<\/p>\n

Der Streitwert wird auf 300.000,- EUR festgesetzt.<\/p>\n

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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1941 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. Oktober 2012, Az. 4b O 135\/12<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[24,2],"tags":[],"class_list":["post-2586","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-24","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2586","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2586"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2586\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2587,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2586\/revisions\/2587"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2586"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2586"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2586"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}