{"id":2488,"date":"2012-02-02T17:00:11","date_gmt":"2012-02-02T17:00:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2488"},"modified":"2016-04-25T12:57:57","modified_gmt":"2016-04-25T12:57:57","slug":"4a-o-20810-ohrenreinigungsmittel-fuer-tiere","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2488","title":{"rendered":"4a O 208\/10 – Ohrenreinigungsmittel f\u00fcr Tiere"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1783<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 2. Februar 2012, Az. 4a O 208\/10<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der wiederholten Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung f\u00fcr Tiere, insbesondere f\u00fcr Hunde und Katzen, zur Verwendung bei Otitis Externa mit einem Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin und einem von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer, wobei der Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin eine L\u00f6sung von Chlorhexidindigluconat, C34H54Cl2N10O14 ist und wobei der von EDTA abgeleitete Puffer Dihydratdinatrium-EDTA, Na2H2EDTA.2H2O, oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure, H4EDTA, ist,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlich geordneten Verzeichnisses dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten oder anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu 2a) und b) Rechnungen oder Auftragsbest\u00e4tigungen vorzulegen hat,<\/p>\n

wobei die Beklagte die Angaben zu 2e) erst f\u00fcr Handlungen seit dem 27.06.2009 zu machen hat, und<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3. die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 01.01.2008 vertriebenen, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass das Landgericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 711 XXX B1 erkannt hat, ihr ein Angebot zur R\u00fccknahme der Erzeugnisse durch die Beklagte unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises beziehungsweise eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- beziehungsweise Versendungskosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 27.06.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,00 EUR und f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die jeweilige Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 711 XXX B1 (Klagepatent) in Anspruch. Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 16.11.2004 unter Inanspruchnahme einer italienischen Priorit\u00e4t vom 05.02.2004 in englischer Sprache angemeldet wurde. Die Anmeldung wurde am 18.10.2006 offengelegt. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 27.05.2009 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Die Beklagte hat mit Klageschrift vom 14.03.2011 Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht eingereicht mit dem Antrag, das Klagepatent f\u00fcr nichtig zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n

Das Klagepatent bezieht sich auf eine Ohr-Sp\u00fclzusammensetzung f\u00fcr Tiere mit EDTA und Chlorhexidin. Der Patentanspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache englisch ist, lautet in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

Ohrenreinigungsmittel f\u00fcr Tiere, insbesondere f\u00fcr Hunde und Katzen, mit einem Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin und einem Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA-Sekund\u00e4r-Puffer, wobei besagter Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin eine Chlorhexidin-Diglukonat-L\u00f6sung C34H54C12N10O14, oder eine Chlorhexidin-Dichlorhydrat-L\u00f6sung C22H38C14N10, oder Chlorhexidin-Diacetat-L\u00f6sung C26H38C12N10O2 ist und wobei der EDTA-Sekund\u00e4r-Puffer eine dehydrierte Dinatrium-EDTA Na2H2EDTA.2H2O oder eine \u00c4thylendiamintetraessigs\u00e4ure H4EDTA ist.<\/p>\n

In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Kl\u00e4gerin den Klagepatentanspruch 1 auf die Verwendung bei \u201eOtitis Externa\u201c beschr\u00e4nkt und zugesichert, einen diesbez\u00fcglichen Hilfsantrag auch im Nichtigkeitsverfahren einzureichen. Entsprechend macht die Kl\u00e4gerin im vorliegenden den Klagepatentanspruch 1 nur in der eingeschr\u00e4nkten Fassung geltend, die sich von der erteilten Fassung dadurch unterscheidet, dass hinter dem Wort \u201eKatzen,\u201c die Worte \u201ezur Verwendung bei Otitis Externa\u201c eingef\u00fcgt sind.<\/p>\n

Zwischen den Parteien bestand eine Lieferbeziehung dergestalt, dass die Kl\u00e4gerin die Beklagte mit dem Ohrreinigungsmittel \u201eOtodine\u201c belieferte. Seit dem 01.01.2008 ist diese Lieferbeziehung beendet und die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland einen basischen Ohrreiniger f\u00fcr Hunde und Katzen mit der Bezeichnung \u201eA\u201c (angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Auf den Flaschen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gibt ein Aufkleber folgende Zusammensetzung an:<\/p>\n

Propylenglycol, Chlorhexidindigluconat, Hamameliswasser, Spitzwegerichex-trakt, Aloe Vera, Tris-EDTA<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin vertritt die Ansicht, auch wenn die angegebenen Summenformeln f\u00fcr Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat mit der w\u00f6rtlichen Benennung der Verbindungen im Klagepatentanspruch nicht vereinbar seien, werde der Fachmann erkennen, dass dieser Widerspruch auf einem Schreibversehen beruhe, und den Widerspruch dahingehend aufl\u00f6sen, dass er den Bestandteil C12 beziehungsweise C14 in der Summenformel als Cl2 beziehungsweise Cl4 lesen werde.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Es handele sich bei der Lehre des Klagepatentanspruchs um ein \u201eKochrezept\u201c, bei dem eine w\u00e4ssrige Zusammensetzung, ausgehend von einer der genannten Chlorhexidin-Verbindungen und einer der beiden genannten EDTA-Spezies unter Verwendung eines Tris-Puffers hergestellt werde. Zwar werde im Klagepatentanspruch kein pH-Wert angegeben. Dieser liege aufgrund der Verwendung von Tris jedoch im Bereich von ungef\u00e4hr 7 bis 9. Unabh\u00e4ngig von der Versalzung, in der sich die urspr\u00fcngliche EDTA-Verbindung befinde, werde durch den pH-Wert der L\u00f6sung bestimmt, in welcher Form EDTA letztlich in der L\u00f6sung vorliege. Die EDTA l\u00f6se sich in der L\u00f6sung auf und werde in der vom pH-Wert bestimmten Form vorliegen. Auf die urspr\u00fcngliche Form der EDTA-Spezies komme es in der Zusammensetzung nicht an.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, bei der Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde Diehydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessig-s\u00e4ure f\u00fcr den Puffer verwendet. Dazu hat sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen, die bis vor kurzem von der Beklagten verwendete Zusammensetzung \u201eOtodine\u201c habe Dihydratdinatrium-EDTA verwendet, was auch der Beklagten bekannt gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform dieselbe Zusammensetzung verwendet werde.<\/p>\n

Hinsichtlich des Rechtsbestands des Klagepatents ist die Kl\u00e4gerin der Meinung, dass es sich beim Klagepatentanspruch um einen zweckgebundenen Erzeugnisanspruch handele. Der Schutz der Zusammensetzung sei auf die Verwendung bei Otitis Externa begrenzt. Eine solche Verwendung werde in den Entgegenhaltungen nicht offenbart.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin,<\/p>\n

– wie erkannt –<\/p>\n

und<\/p>\n

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, in dem Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 26.06.2009 begangenen Handlungen zu bezahlen,<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklage der hiesigen Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents EP 1 711 XXX B1 auszusetzen.<\/p>\n

Sie ist der Ansicht, durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werde das Klagepatent nicht wortsinngem\u00e4\u00df verletzt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der Lehre des Klagepatentanspruchs keinen Gebrauch, weil der Klagepatentanspruch einen unaufl\u00f6sbaren Mangel enthalte. Die angegebenen Summenformeln f\u00fcr Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat seien mit der w\u00f6rtlichen Benennung der Verbindungen nicht vereinbar. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwende die mit den Summenformeln angegebenen Verbindungen nicht.<\/p>\n

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte weder Dihydratdinatrium-EDTA, noch Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure. Die freie S\u00e4ure letzterer liege nur bei sehr niedrigem pH-Wert im stark sauren Bereich vor. Selbst Dihydratdinatrium-EDTA besitze in w\u00e4ssriger L\u00f6sung noch einen pH-Wert von 5 bis 5,5. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform habe jedoch einen pH-Wert von 8, so dass keine der beiden genannten EDTA-Verbindungen vorhanden sein k\u00f6nne. Stattdessen w\u00fcrden die EDTA-Spezies dreifach oder gar vollst\u00e4ndig deprotoniert und es m\u00fcsse eine h\u00f6her versalzte Spezies vorliegen. Ob bei der Herstellung die genannten Verbindungen verwendet w\u00fcrden, um daraus h\u00f6her versalzte Derivate herzustellen, sei unbeachtlich, da es auf das fertige Produkt ankomme. Dass dieses zwingend eine w\u00e4ssrige L\u00f6sung sein m\u00fcsse, ergebe sich aus dem Klagepatentanspruch nicht. Ebenso wenig handele es sich bei dem Klagepatentanspruch aufgrund seines Wortlauts um einen product-by-process-Anspruch. Wenn die Kl\u00e4gerin im Erteilungsverfahren die Bestandteile der Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung auf niedrige Salze beschr\u00e4nke, k\u00f6nne sich nunmehr der Schutz nicht auf Verbindungen des Typs Na3HEDTA oder Na4EDTA erstrecken.<\/p>\n

Die Beklagte hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung behauptet, ihr sei weder die Zusammensetzung von Otodine, noch die der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bekannt. Als Vertriebsunternehmen habe sie sich f\u00fcr die Herstellung der Zusammensetzung und ihrer Ausgangsstoffe nicht interessiert.<\/p>\n

Zum Aussetzungsantrag vertritt die Beklagte die Auffassung, dass das Klagepatent aufgrund der Widerspr\u00fcche im Klagepatentanspruch vernichtet werde. Zudem sei seine technische Lehre weder neu noch erfinderisch. Insofern komme es nicht darauf an, ob die Zusammensetzung f\u00fcr die Anwendung in Tierohren bestimmt sei. Bei dem Klagepatentanspruch handele es sich nicht um einen zweckgebundenen Erzeugnisanspruch. Vielmehr sei der Anspruch auf absoluten Stoffschutz f\u00fcr die Zusammensetzung \u2013 unabh\u00e4ngig von ihrer Verwendung \u2013 gerichtet. Im \u00dcbrigen sei aber auch die Zusammensetzung einschlie\u00dflich ihrer Verwendung bei Otitis Externa neuheitssch\u00e4dlich offenbart.
\nEntscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und \u00fcberwiegend begr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf aus den Vertriebswegen und Feststellung der Schadensersatzpflicht aus Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die Beklagte macht durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung kann die Kl\u00e4gerin jedoch nicht verlangen, weil nicht dargelegt ist, dass vor Erteilung des Klagepatents eine \u00dcbersetzung der Patentanmeldung ver\u00f6ffentlicht war beziehungsweise der Beklagten eine \u00dcbersetzung von der Kl\u00e4gerin \u00fcbermittelt worden war, Art. II \u00a7 1 Abs. 2 IntPat\u00dcG.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent sch\u00fctzt im Patentanspruch 1 eine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung f\u00fcr Tiere.<\/p>\n

In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgef\u00fchrt, dass pharmazeutische Produkte, die zur topischen Verabreichung an den Augen, der Nase oder den Ohren vorgesehen sind, beispielsweise aus der US 6,284,749 bekannt seien. Der verwendete Wirkstoff in diesen bekannten Produkten sei im Allgemeinen Chlorhexidin. Allerdings sei er nur bei einer hohen Konzentration effektiv, was zu unerw\u00fcnschten Nebenwirkungen f\u00fchre.<\/p>\n

Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund das Problem zu Grunde, eine neue Ohrreinigungs-Zusammensetzung f\u00fcr Tiere, insbesondere f\u00fcr Hunde und Katzen, bereitzustellen, die bei einer geringen Konzentration des Wirkstoffs Chlorhexidin wirksam ist und deshalb auch besser vertr\u00e4glich ist.<\/p>\n

Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale \u2013 einschlie\u00dflich der im Klageantrag aufgenommenen Beschr\u00e4nkung – wie folgt gegliedert werden k\u00f6nnen:<\/p>\n

1. Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung f\u00fcr Tiere, insbesondere f\u00fcr Hunde und Katzen, zur Verwendung bei Otitis Externa, umfassend
\n2. einen Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin,
\n2.1 der eine Chlorhexidindiglukonat-L\u00f6sung C34H54Cl2N10O14,
\n2.2 eine Chlorhexidindichlorhydrat-L\u00f6sung C22H38Cl4N10 oder
\n2.3 eine Chlorhexidindiacetat-L\u00f6sung C26H38Cl2N10O2 ist;
\n3. einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer;
\n4. der von EDTA abgeleitete Puffer ist
\n4.1 ein Dihydratdinatrium-EDTA Na2H2EDTA.2H2O oder
\n4.2 eine Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure H4EDTA.<\/p>\n

II.
\nIn der vorstehenden Merkmalsgliederung sind die Summenformeln abweichend vom Wortlaut des Klagepatentanspruchs statt mit C12 beziehungsweise C14 mit Cl2 beziehungsweise Cl4 wiedergegeben. Die Angabe der Summenformeln C34H54C12N10O14, C22H38C14N10 und C26H38C12N10O2 sowohl in der englischen Fassung des Klagepatentanspruchs, als auch in der deutschen und der franz\u00f6sischen \u00dcbersetzung und in der Beschreibung des Klagepatents ist erkennbar fehlerhaft und beruht auf einem Versehen. Der Klagepatentanspruch benennt als Wirkstoff f\u00fcr die Zusammensetzung ausdr\u00fccklich einen Wirkstoff auf Basis von Chlorhexidin. Konkret soll es sich um eine L\u00f6sung von Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat oder Chlorhexidindiacetat handeln. Es ist nicht nur aus den Namen dieser Verbindungen ersichtlich, dass die zugeh\u00f6rige Summenformel Chlor (Cl) enthalten muss, sondern der Fachmann wei\u00df auch, dass die Summenformel von Chlorhexidin C22H30Cl2N10 lautet (vgl. Anlage K 3). Dazu stehen die im Klagepatentanspruch und in der Beschreibung des Klagepatents angegebenen Summenformeln im Widerspruch, da diese an zwei Stellen Kohlenstoffatome (C) auff\u00fchren, aber kein Chlor (Cl). Dieser Widerspruch l\u00e4sst sich nur dadurch aufl\u00f6sen, dass die Wiedergabe der Summenformeln (und nicht die namentliche Angabe des Wirkstoffs) fehlerhaft ist, da nicht davon auszugehen ist, dass die Summenformeln, so wie sie im Klagepatent wiedergegeben sind, einen technischen Sinn ergeben. Dies behauptet auch die Beklagte nicht. Hingegen handelt es sich bei den L\u00f6sungen von Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat um bekannte Verbindungen, deren Summenformeln C34H54Cl2N10O14, C22H38Cl4N10 und C26H38Cl2N10O2 lauten. Aus einem Vergleich der Summenformeln ist ersichtlich, dass in der Klagepatentschrift die Bestandteile Cl2 und Cl4 irrt\u00fcmlich als C12 und C14 wiedergegeben wurden und entsprechend zu korrigieren sind.<\/p>\n

1.
\nEine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung nach der Lehre des Klagepatentanspruchs soll einen Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin und einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA (kurz: Tris-EDTA) abgeleiteten Puffer umfassen (Merkmale 2 und 3). Der Wortlaut des Klagepatentanspruchs macht deutlich, dass der Wirkstoff innerhalb der Zusammensetzung nicht Chlorhexidin in seiner Reinform enth\u00e4lt, sondern es sich um eine Chlorhexidin enthaltende L\u00f6sung handeln soll. Die entsprechenden L\u00f6sungen werden im Klagepatentanspruch konkret genannt. Es handelt sich um eine L\u00f6sung von Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat oder Chlorhexidindiacetat (Merkmal 2.1 bis 2.3). Ebenso gilt f\u00fcr den von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer, dass EDTA in S\u00e4ureform (H4EDTA) oder in versalzter Form (z.B. Na2H2EDTA.2H2O) eingesetzt werden kann. Der Klagepatentanspruch benennt f\u00fcr den von EDTA abgeleiteten Puffer insofern Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure (H4EDTA) oder Dihydratdinatrium-EDTA (Na2H2EDTA.2H2O) (Merkmale 4.1 und 4.2). Andere Salze werden nicht genannt.<\/p>\n

F\u00fcr den Fachmann ist unmittelbar einsichtig, dass Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure beziehungsweise Dihydratdinatrium-EDTA innerhalb der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung nicht dauerhaft und vollst\u00e4ndig in dieser Form vorliegen. Innerhalb der Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung des Klagepatentanspruchs befinden sich Chlorhexidin und der von Tris-EDTA abgeleitete Puffer in L\u00f6sung. F\u00fcr Chlorhexidin ergibt sich dies bereits aus der Anforderung, dass der Wirkstoff in Form einer L\u00f6sung von Chlorhexidindigluconat, Chlorhexidindichlorhydrat oder Chlorhexidindiacetat vorliegen muss. Aber auch Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure und Dihydratdinatrium-EDTA m\u00fcssen innerhalb der Zusammensetzung gel\u00f6st sein. Bei den beiden Verbindungen handelt es sich um farblose Feststoffe. Es ist bereits fernliegend, dass Chlorhexidin in L\u00f6sung vorliegt, w\u00e4hrend EDTA innerhalb der gleichen Zusammensetzung ungel\u00f6st im festen Aggregatzustand verbleiben soll. Abgesehen davon kann EDTA \u2013 ebenso wie Tris \u2013 seine Pufferwirkung nur dann entfalten, wenn es in gel\u00f6ster Form vorliegt (vgl. Anlage K 10).<\/p>\n

Wird EDTA in gel\u00f6ster Form eingesetzt, ergibt sich zwangsl\u00e4ufig, dass Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure innerhalb der Zusammensetzung nicht unbedingt in vierfach protonierter Form (H4EDTA) oder als zweifach protoniertes Salz (Na2H2EDTA) vorliegen werden, wie dies im Klagepatentanspruch verlangt ist. In w\u00e4ssriger L\u00f6sung wird beispielsweise Dihydratdinatrium-EDTA teilweise deprotoniert. Es findet eine Gleichgewichtsreaktion statt, bei der Dihydratdinatrium-EDTA Protonen (H+) abgibt und sich Oxoniumionen (H3O)+ bilden \u2013 und umgekehrt. Es handelt sich um eine typische Gleichgewichtsreaktion einer S\u00e4ure in w\u00e4ssriger L\u00f6sung. Entsprechend findet im alkalischen Bereich eine st\u00e4rkere Deprotonierung von Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure statt. Ebenso ist in Abh\u00e4ngigkeit von den chemischen Bedingungen der Zusammensetzung, insbesondere ihres pH-Wertes, nicht ausgeschlossen, dass Na+-Kationen an Stelle der Protonen (H+) treten und h\u00f6her versalzte Spezies von EDTA gebildet werden.<\/p>\n

Dass die verschiedenen Spezies von EDTA in Abh\u00e4ngigkeit vom pH-Wert der L\u00f6sung unterschiedlich stark deprotoniert werden und sich gegebenenfalls h\u00f6her versalzte Spezies von EDTA bilden, ist auch zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte ist lediglich der Auffassung, dass der Klagepatentanspruch eine fertige Ohrenreinigungsmittel-Zusammensetzung betreffe und daher Dihydratdinatrium-EDTA (Na2H2EDTA) und Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure (H4EDTA) in vollst\u00e4ndig protonierter Form innerhalb der Zusammensetzung vorliegen m\u00fcssten. Dieser Ansicht vermag die Kammer nicht zu folgen. Zwar hei\u00dft es im Wortlaut des Klagepatentanspruchs \u201ewobei der von EDTA abgeleitete Puffer eine Dihydratdinatrium-EDTA Na2H2EDTA oder eine Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure H4EDTA ist\u201c (in der ma\u00dfgeblichen englischen Fassung: \u201esaid EDTA-derived buffer being \u2026\u201c). Gleichwohl ist f\u00fcr den Fachmann unmittelbar ersichtlich, dass nicht ein von EDTA abgeleiteter Puffer gebildet werden kann, in dem zugleich Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure in vollst\u00e4ndig protonierter Form vorliegen, da dies aufgrund der stattfindenden chemischen Reaktionen in technisch sinnvoller Weise nicht machbar ist. Daher ist im Klagepatentanspruch auch nur von einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer die Rede. Der Fachmann erkennt daraus, dass die zwei genannten EDTA-Spezies nicht in ihrer vollst\u00e4ndig protonierten Form vorliegen werden. Das gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Puffer auch von Tris abgeleitet sein soll. Tris hat aber einen pK-Wert von 8,08, so dass der Pufferbereich zwischen einem pH-Wert von 7 bis 9 liegen wird, wenn er seine Wirkung entfalten soll (vgl. Anlage K 11, dort S. 38 re Sp.). F\u00fcr den Fachmann ist daraus ersichtlich, dass dementsprechend Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure mit Tris einen Puffer bilden, der sinnvollerweise einen pH-Wert in diesem Bereich aufweist. Der hohe pH-Wert sorgt aber \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 erst f\u00fcr eine st\u00e4rkere Deprotonierung der beiden EDTA-Spezies und eine erh\u00f6hte Versalzung. F\u00fcr eine solche Auslegung, nach der die genannten EDTA-Spezies nicht in vollst\u00e4ndig protonierter Form in der Zusammensetzung vorliegen m\u00fcssen, spricht auch der Unteranspruch 2, demzufolge der Zusammensetzung ein Ans\u00e4uerungs- oder Alkalisierungsmittel hinzugef\u00fcgt werden soll, um den pH-Wert der Zusammensetzung auf 8 einzustellen.<\/p>\n

Die Beklagte kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, es sei durchaus m\u00f6glich, die Zusammensetzung so zu gestalten, dass Dihydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure in vollst\u00e4ndig protonierter Form vorliegen, zum Beispiel wenn sie als Feststoffe in der Zusammensetzung vorhanden sind. Gegen diese Auffassung spricht, dass EDTA mit Tris einen Puffer bildet und zu diesem Zweck in gel\u00f6ster Form vorliegen wird und dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung gem\u00e4\u00df dem Unteranspruch 2 durchaus einen pH-Wert von 8 aufweisen kann. Dass dies mit den beiden genannten EDTA-Spezies in vollst\u00e4ndig protonierter Form m\u00f6glich ist, insbesondere wenn sie als Feststoffe vorliegen, ist nicht ersichtlich und behauptet auch die Beklagte nicht. Das gilt selbst dann, wenn EDTA in der Zusammensetzung nur teilweise gel\u00f6st ist und im \u00dcbrigen als Feststoff vorkommt, da es f\u00fcr den von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer gerade auf die im Puffer gel\u00f6ste Spezies von EDTA ankommt.<\/p>\n

2.
\nIm Ergebnis wird die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung im Klagepatentanspruch nicht durch ihre Bestandteile in der fertigen Zusammensetzung beschrieben, sondern im Hinblick auf die Bildung des Tris-EDTA-Puffers durch die Verwendung einzelner Verbindungen zur Herstellung eines solchen Puffers (so genannter \u201eproduct-by-process\u201c-Anspruch). Die mit dem Klagepatentanspruch gesch\u00fctzte technische Lehre ist daher so zu verstehen, dass die fertige Ohrenreinigungsmittel-Zusammensetzung einen von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer umfasst, wobei der Puffer insofern \u201eabgeleitet\u201c ist, als er aus Tris und Dihydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure gewonnen wird. Diese Auslegung wird durch die Beschreibung des Klagepatents gest\u00fctzt. S\u00e4mtliche Ausf\u00fchrungsbeispiele beschreiben bevorzugte Zusammensetzungen, von denen 100 g unter anderem 0,001 bis 012 g Dinatrium-EDTA umfassen \u2013 nach dem Wortlaut der Klagepatentschrift also ein deprotoniertes Salz von EDTA. Diese Ausf\u00fchrungsbeispiele sind wortgleich Gegenstand der Unteranspr\u00fcche 4 bis 6. Daraus wird deutlich, dass selbst das Klagepatent davon ausgeht, dass Dinatriumdihydrat-EDTA und Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure in der gepufferten Zusammensetzung der Erfindung nur noch deprotoniert vorkommen. Selbst wenn es sich bei der Formulierung in der Beschreibung des Klagepatents und des Ausf\u00fchrungsbeispiels um ein Versehen handelte und tats\u00e4chlich Dinatriumdihydrat-EDTA gemeint sein sollte, folgt daraus f\u00fcr die Auslegung des Klagepatentanspruchs nichts anderes, weil es sich bei allen Ausf\u00fchrungsbeispielen aufgrund der Verwendung von entmineralisiertem Wasser um eine w\u00e4ssrige L\u00f6sung handelt, deren pH-Wert mit Milchs\u00e4ure auf 8 eingestellt wird. Diese Umst\u00e4nde \u2013 w\u00e4ssrige L\u00f6sung und hoher pH-Wert \u2013 lassen ebenfalls erkennen, dass Dinatriumdihydrat-EDTA innerhalb der fertigen Zusammensetzung nicht in vollst\u00e4ndig protonierter Form vorliegen kann.<\/p>\n

Zu diesem Verst\u00e4ndnis des Klagepatentanspruchs steht zwar die allgemeine Beschreibung des Klagepatents im Widerspruch, wenn es dort hei\u00dft: \u201eGem\u00e4\u00df der Erfindung umfasst die Zusammensetzung einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer, die von EDTA abgeleitete Verbindung ist EDTA-Dinatriumsalzdihydrat (\u2026) oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure\u201c (Abs. [0008]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage K 1a). Dieser Widerspruch kann aber \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt worden ist \u2013 nur durch die hier vertretene Auslegung aufgel\u00f6st werden. Die zitierte Textstelle unterscheidet sich insofern nicht vom Wortlaut des Klagepatentanspruchs. Hingegen kann die Formulierung, \u201eein Ans\u00e4uerungs- oder Alkalisierungs-Mittel wird jeweils verwendet, wenn der vorgenannte Puffer mit Dinatrium-EDTA oder mit der S\u00e4ure H4EDTA erhalten wird\u201c (Abs. [0009]) gegebenenfalls auch dahin verstanden werden, dass mit Hilfe von Dinatrium-EDTA beziehungsweise der S\u00e4ure H4EDTA ein von EDTA abgeleiteter Puffer gebildet wird.<\/p>\n

3.
\nWird der Klagepatentanspruch hinsichtlich des EDTA-Puffers in dieser Art und Weise verstanden, ist durch Auslegung weiter zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Herstellungsweg durch diesen bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgem\u00e4\u00df qualifizieren (BGH GRUR 2001, 1129 \u2013 zipfelfreies Stahlband; vgl. GRUR 2005, 749 – Aufzeichnungstr\u00e4ger). Auch wenn insofern absoluter Stoffschutz besteht, kann die Auslegung zum Ergebnis haben, dass im Klagepatentanspruch eine Beschr\u00e4nkung auf die Erzeugnisse zum Ausdruck kommt, die tats\u00e4chlich mittels des Verfahrens hergestellt worden sind (vgl. Benkard\/Scharen, PatG 10. Aufl.: \u00a7 14 Rn 46). Das ist hier nicht der Fall.<\/p>\n

Zwar spricht der Wortlaut des Klagepatentanspruchs (\u201eder von EDTA abgeleitete Puffer ist \u2026\u201c) f\u00fcr eine Beschr\u00e4nkung auf die beiden im Klagepatentanspruch genannten EDTA-Spezies. Etwas anderes ergibt sich jedoch aus der Beschreibung des Klagepatents. In der Klagepatentschrift wird ausgef\u00fchrt, dass die antibakterielle Wirkung von Chlorhexidin bereits im Stand der Technik bekannt war, aber nur mit hohen Konzentrationen erzielt werden konnte, die mit unerw\u00fcnschten Nebenwirkungen einhergingen (Abs. [0003]). Mit dem Klagepatent soll eine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung bereitgestellt werden, die bei einer geringeren Konzentration des Wirkstoffs Chlorhexidin wirksam und daher auch besser vertr\u00e4glich ist (Abs. [0004]). Dies wird dadurch erreicht, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung neben Chlorhexidin auch einen von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer umfasst. In der Klagepatentschrift wird dazu ausgef\u00fchrt, die beanspruchte Zusammensetzung sei bei einer geringen Konzentration des Wirkstoffs wirksam aufgrund der Synergie zwischen Chlorhexidin und dem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer (Abs. [0006]). Dass diese Synergie nur dadurch erzielt werden k\u00f6nne, wenn der von EDTA abgeleitete Puffer ausschlie\u00dflich mit Hilfe der EDTA-Spezies Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure gebildet wird, ist nicht ersichtlich und wird auch von den Parteien nicht behauptet. Vielmehr weist die zitierte Textstelle und auch die Formulierung \u201eein von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteter Puffer\u201c im Klagepatentanspruch darauf hin, dass es weniger auf die Protonierung oder den Grad der Versalzung der EDTA als auf die EDTA als solche ankommt.<\/p>\n

In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann dadurch best\u00e4rkt, dass Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure innerhalb des Puffers in Abh\u00e4ngigkeit von ihrer Konzentration in der L\u00f6sung, deren pH-Wert und ihrer weiteren Bestandteile ganz oder teilweise deprotoniert werden und gegebenenfalls h\u00f6here Salze der EDTA gebildet werden. Das gilt auch f\u00fcr eine Zusammensetzung mit einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer mit Dihydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure als Ausgangsstoff. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Davon ausgehend ist kein Grund ersichtlich, zur Bildung des von Tris-EDTA abgeleiteten Puffers ausschlie\u00dflich Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure statt eines h\u00f6heren oder anderen Salzes von EDTA zu verwenden. Denn in Abh\u00e4ngigkeit von den in der Puffer-L\u00f6sung herrschenden chemischen Bedingungen werden auch diese EDTA-Spezies deprotoniert, so dass sich eine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung ergibt, die sich im Ergebnis nicht von einer Zusammensetzung unterscheidet, deren Tris-EDTA-Puffer unter Verwendung von Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure gewonnen wurde.<\/p>\n

Weder im Klagepatentanspruch, noch in der Beschreibung des Klagepatents werden Eigenschaften der Zusammensetzung genannt, die durch die Verwendung der im Klagepatentanspruch konkret genannten EDTA-Spezies erzeugt werden sollen. Auch ein konkreter pH-Wert f\u00fcr die Zusammensetzung ist erst Gegenstand des Unteranspruchs 2. Dass es auf den von der verwendeten EDTA-Spezies verursachten pH-Wert in der Puffer-L\u00f6sung nicht ankommt, ergibt sich zudem aus der Beschreibung des Klagepatents. Dort wird zu den Ausf\u00fchrungsbeispielen ausdr\u00fccklich vorgeschlagen, ein Ans\u00e4uerungs- oder Alkalisierungsmittel zu verwenden, um einen pH-Wert von 8 einzustellen. Ein Ans\u00e4uerungsmittel wird verwendet, wenn der Tris-EDTA-Puffer mittels Dinatrium-EDTA gewonnen wurde, ein Alkalisierungsmittel, wenn Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure eingesetzt wurde (Abs. [0009]). Daher ist es unbeachtlich, wenn andere EDTA-Spezies wie beispielsweise Tetranatrium-EDTA (Na4EDTA) abweichende pH-Werte haben, weil diese durch Ans\u00e4uerungs- und Alkalisie-rungsmittel angepasst werden k\u00f6nnen. Dies wird best\u00e4tigt durch den Vortrag der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung. Sie hat erkl\u00e4rt, vom pH-Wert der Zusammensetzung h\u00e4nge es ab, in welcher Form EDTA in der Zusammensetzung vorhanden sei. Letztlich komme es nur auf die EDTA als solche an und nicht auf die Art oder den Grad der Versalzung. Dem ist auch die Beklagte nicht weiter entgegengetreten.<\/p>\n

Wenn sich aber \u2013 wie zuvor ausgef\u00fchrt \u2013 durch die Auslegung keine Merkmale des Tris-EDTA-Puffers ermitteln lassen, die sich allein aus der Verwendung von Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure ergeben und daher das Erzeugnis als anspruchsgem\u00e4\u00df qualifizieren, gilt der allgemeine Grundsatz, dass niemand \u2013 und damit auch der Patentinhaber nicht \u2013 sich grundlos in seinen Rechten beschr\u00e4nkt (Benkard\/Scharen, PatG 10. Aufl.: \u00a7 14 Rn 46). Es kann daher nicht darauf ankommen, dass der Tris-EDTA-Puffer konkret unter Verwendung von Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure gewonnen wurde.<\/p>\n

III.
\nVor dem Hintergrund dieser Auslegung macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmale 1 bis 3 verwirklicht. Bei ihr handelt es sich um einen basischen Ohrreiniger f\u00fcr Hunde und Katzen und damit um eine Ohrreinigungsmittelzusammensetzung f\u00fcr Tiere zur Verwendung bei Otitis Externa (Merkmal 1). Der Wirkstoff basiert auf Chlorhexidin (Merkmal 2), konkret wird der Wirkstoff Chlorhexidindiglukonat verwendet (Merkmal 2.1). Weiterhin enth\u00e4lt die Zusammensetzung auch einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer (Merkmal 3). Nach der hier vertretenen Auslegung kommt es nicht darauf an, dass der von EDTA abgeleitete Puffer zwingend mittels Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigs\u00e4ure gebildet wurde. Da es allein auf die EDTA in der Zusammensetzung ankommt, gen\u00fcgt insofern ein von Tris-EDTA abgeleiteter Puffer. Ausweislich des Aufdrucks auf einem Aufkleber der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt die Zusammensetzung Tris-EDTA.<\/p>\n

IV.
\nDie Beklagte ist der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da die Benutzung des Erfindungsgegenstands ohne Berechtigung erfolgt.<\/p>\n

Weiterhin hat die Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 und 2 PatG, weil die Beklagte die Patentverletzung schuldhaft beging. Als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kl\u00e4gerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Schadensersatzanspr\u00fcchen droht.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Kl\u00e4gerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

Schlie\u00dflich hat die Kl\u00e4gerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf R\u00fcckruf der beanstandeten Zusammensetzung aus den Vertriebswegen gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 3 PatG beziehungsweise \u00a7 1004 BGB analog, da die Beklagte mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzt, ohne dazu berechtigt zu sein. Es bestehen keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit des R\u00fcckrufs im Sinne von \u00a7 140a Abs. 4 PatG. Die Kl\u00e4gerin macht den Anspruch nur f\u00fcr solche Gegenst\u00e4nde geltend, die nach dem 01.01.2008 in den Verkehr gelangt sind. Zwar trat \u00a7 140a Abs. 3 PatG erst am 01.09.2008 in Kraft. F\u00fcr die Zeit vor dem 01.09.2008 steht der Kl\u00e4gerin ein solcher Anspruch jedoch aus \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 PatG, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2004\/48\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) zu. Nach Art. 10 der Durchsetzungsrichtlinie, welche bis zum 29.04.2006 in nationales Recht h\u00e4tte umgesetzt werden m\u00fcssen, sollen die Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine M\u00f6glichkeit gegeben wird, den R\u00fcckruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge l\u00e4sst sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus \u00a7 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die \u201eBeseitigung\u201c der Beeintr\u00e4chtigung zu verlangen (vgl. dazu auch Hoge Raad, GRUR-Int. 2008, 955, 958 \u2013 De Endstra Tapes). Darunter ist auch der R\u00fcckruf patentverletzender Ware aus den Vertriebswegen zu verstehen. Entsprechend sieht \u00a7 140a Abs. 3 PatG in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie einen Anspruch auf R\u00fcckruf patentverletzender Erzeugnisse aus den Vertriebswegen vor.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung aus Art. II \u00a7 1 Abs. 1 IntPat\u00dcG. Sie hat nicht dargelegt, dass vor Erteilung des Klagepatents eine \u00dcbersetzung der Patentanmeldung ver\u00f6ffentlicht war beziehungsweise der Beklagten eine \u00dcbersetzung von der Kl\u00e4gerin \u00fcbermittelt worden war, Art. II \u00a7 1 Abs. 2 IntPat\u00dcG.<\/p>\n

V.
\nZu einer nach \u00a7 148 ZPO m\u00f6glichen Aussetzung der Verhandlung zumindest bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die gegen das Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage der Beklagten besteht keine hinreichende Veranlassung.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; Mitt. 1997, 257, 258 \u2013 Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, n\u00e4mlich der Unterlassungsanspruch gegen\u00fcber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert w\u00fcrde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur m\u00f6glich, sondern mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner \u2013 zeitlich ohnehin begrenzten \u2013 Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich m\u00f6glicherweise sp\u00e4ter als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweist. Eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen. Unter Ber\u00fccksichtigung dieser Grunds\u00e4tze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits.<\/p>\n

1.
\nDer Einwand der mangelhaften Offenbarung vermag eine Aussetzung der Verhandlung nicht zu rechtfertigen. Soweit der Mangel der Offenbarung damit begr\u00fcndet wird, dass ein unaufl\u00f6sbarer Widerspruch zwischen der Benennung der Chlorhexidinverbindungen (Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat) und den angegebenen Summenformeln (C34H54C12N10O14, C22H38C14N10 und C26H38C12N10O2) bestehe, kann dem nicht gefolgt werden. Der Widerspruch l\u00e4sst sich vielmehr im Sinne der hier vertretenen Auslegung (s.o.) aufl\u00f6sen. Gleiches gilt f\u00fcr das Verh\u00e4ltnis des Klagepatentanspruchs 1 zu den Unteranspr\u00fcchen 2 bis 6, nach denen die Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung einen pH-Wert von 8 haben soll.<\/p>\n

2.
\nDie Lehre des Klagepatentanspruchs wird durch keine der Entgegenhaltungen B 11 bis B 14 und B 21 neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Kl\u00e4gerin den Klagepatentanspruch durch die Aufnahme des Merkmals \u201ezur Verwendung bei Otitis Externa\u201c beschr\u00e4nkt. Damit ist nicht mehr eine Zusammensetzung aus einem Wirkstoff auf Basis von Chlorhexidin und einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer als solche gesch\u00fctzt, sondern lediglich die Anwendung der Zusammensetzung auf dem genannten Gebiet, hier die Verwendung bei Otitis Externa. Dem Klagepatentanspruch begr\u00fcndet insofern zweckgebundenen Stoffschutz im Sinne von \u00a7\u00a7 3 Abs. 3, 5 Abs. 2 PatG. Das Merkmal \u201ezur Verwendung bei Otitis Externa\u201c stammt aus der Beschreibung des Klagepatents (Abs. [0006], [0015]). Gegen die von der Kl\u00e4gerin vorgenommene Beschr\u00e4nkung des Klagepatentanspruchs und seine Auslegung als Verwendungsanspruch hat die Beklagte keine Einw\u00e4nde erhoben.<\/p>\n

a)
\nDie Entgegenhaltung B 11 (Harper) nimmt die durch den Klagepatentanspruch gesch\u00fctzte technische Lehre nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg, weil sie sich mit Zusatzstoffen zur Verbesserung der Wirksamkeit von Chlorhexidindiglukonat gegen Infektionen des Urinaltrakts besch\u00e4ftigt. Von der Verwendung der Zusammensetzung bei Otitis Externa ist keine Rede. Gleiches gilt f\u00fcr die Entgegenhaltung B 12 (Harper, Epis), die auf die B 11 verweist und ebenfalls eine Zusammensetzung aus Chlorhexidindiguklonat und einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer mit Dinatrium-EDTA als Ausgangsstoff beschreibt. Die Verwendung bei Otitis Externa wird nicht offenbart.<\/p>\n

b)
\nDer vorliegend geltend gemachte Klagepatentanspruch ist weiterhin neu hinsichtlich der Entgegenhaltung B 13 (Klohnen et al.), die eine Zusammensetzung mit dem Wirkstoff Chlorhexidindiacetat in einem Tris-EDTA-Puffer als Desinfektionsmittel und Antiseptikum f\u00fcr human- und veterin\u00e4rmedizinische Zwecke beschreibt. Als Anwendungsgebiet wird konkret die Behandlung von infekti\u00f6ser Arthritis bei Ponys durch eine Sp\u00fclung der Gelenke angesprochen. Eine Verwendung bei Otitis Externa wird hingegen nicht beschrieben.<\/p>\n

c)
\nIn der Entgegenhaltung B 14 (Branson et al.) wird die Verwendung potenzierter Antibiotika zur Wundbehandlung offenbart. Unter anderem wird empfohlen, die Wunde mit einer Mischung von Tricide \u2013 eine andere Bezeichnung f\u00fcr eine Mischung von Dinatrium-EDTA und Tris \u2013 und Chlorhexidin zu sp\u00fclen. Eine Verwendung dieser Zusammensetzung bei Otitis Externa wird jedoch nicht beschrieben. Zwar hei\u00dft in der Entgegenhaltung B 14 an anderer Stelle (S. 172 der B 14), den Autoren sei von Krankenhaus\u00e4rzten mitgeteilt worden, dass Tricide in Mischung mit Antibiotika und Antipilzmitteln effektiv bei der Behandlung von S\u00e4ugetieren, V\u00f6geln und Reptilien unter anderem bei Otitis Externa gewesen seien. Aber es wird nicht beschrieben, dass eine Zusammensetzung aus Chlorhexidin und einem Tris-EDTA-Puffer zur Behandlung von Otitis Externa eingesetzt werden kann. Hinsichtlich der genannten Zusammensetzung ist der Offenbarungsgehalt der B 14 auf die Wundbehandlung beschr\u00e4nkt. Es ist auch nicht dargelegt, dass der Fachmann die Anwendbarkeit einer Zusammensetzung von Chlorhexidin und Tris-EDTA bei Otitis Externa ohne weiteres mitliest, zumal sich aus weiteren Entgegenhaltungen (vgl. B 21) ergibt, dass Chlorhexidin unter gewissen Voraussetzungen auch ototoxisch wirken kann.<\/p>\n

d)
\nDie technische Lehre des Klagepatentanspruchs wird auch durch die Entgegenhaltung B 21 (Boothe) nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Die Entgegenhaltung stellt einen Aufsatz \u00fcber Antiseptika und Desinfektionsmittel dar, mit dem ein \u00dcberblick \u00fcber die Definitionen bestimmter Begriffe, \u00fcber die Charakteristika von Anitseptika und Desinfektionsmitteln (nach Wirkstoffen geordnet), \u00fcber die antiseptisch und desinfekti\u00f6s wirkenden Faktoren und \u00fcber Methoden zur antiseptischen Behandlung und Desinfektion in der Veterin\u00e4rpraxis gegeben werden soll (S. 233 der B 21). Unter anderem werden in der Entgegenhaltung Chlorhexidin \u2013 in der Form von Diglukonat und Diacetat \u2013 und Tris-EDTA als Antiseptika vorgestellt. In dem Absatz zu Chlorhexidin wird darauf hingewiesen, dass es zur Behandlung von Otitis Externa von Tieren eingesetzt werden kann (S. 238 der B 21). Zu Tris-EDTA wird in der Entgegenhaltung darauf hingewiesen, dass es in Sp\u00fcll\u00f6sungen die antibakterielle Wirkung von Chlorhexidindiacetat potenziert. Zudem werde es als Sp\u00fclung in Kombination mit Antibiotika in der Behandlung unter anderem von Otitis Externa eingesetzt. An keiner Stelle wird jedoch beschrieben, eine Zusammensetzung von Chlorhexidin und Tris-EDTA bei der Behandlung von Otitis Externa einzusetzen. Dieses Merkmal wird vom Fachmann auch nicht einfach mitgelesen. Denn die Fu\u00dfnote zu dem Hinweis auf die potenzierende Wirkung von Tris-EDTA in Kombination mit Chlorhexidindiacetat verweist auf die Entgegenhaltung B 13, die die Zusammensetzung zur Behandlung von Ponygelenken beschreibt. Auch der Hinweis auf die Behandlung der Otitis Externa in Kombination mit Antibiotika f\u00fchrt nicht zur erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre, weil es sich bei Chlorhexidin nicht um ein Antibiotikum, sondern um ein Antiseptikum handelt. Im \u00dcbrigen wird f\u00fcr Tris-EDTA darauf hingewiesen, dass der pH-Wert auf 8 eingestellt wird (S. 239 der B 21). F\u00fcr Chlorhexidin wird hingegen ausgef\u00fchrt, dass f\u00fcr diesen Wirkstoff das Optimum seiner Aktivit\u00e4t in einem Bereich von 5,5 bis 7 liegt (S. 237 der B 21). Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch dies ein Grund sein kann, den Fachmann von einer Kombination der beiden Stoffe in einer Zusammensetzung zur Verwendung bei Otitis Externa abzuhalten.<\/p>\n

3.
\nDie Lehre des Klagepatentanspruchs ergibt sich nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.<\/p>\n

a)
\nDie Entgegenhaltung B 16 f\u00fchrt tabellarisch verschiedene Produkte zur Behandlung einer Au\u00dfenohrentz\u00fcndung auf, darunter ein Produkt mit dem Wirkstoff Chlorhexidindiacetat und ein Produkt mit dem Wirkstoff Tris-EDTA. Damit sind jeweils f\u00fcr sich genommen die Merkmale 2 und 2.3 einerseits und Merkmal 3 andererseits offenbart. Der Einsatz beider Wirkstoffe innerhalb einer Zusammensetzung wird in der Entgegenhaltung B 16 jedoch nicht unmittelbar beschrieben. Ob der in der Entgegenhaltung enthaltene Hinweis, Tris-EDTA sollte in Kombination mit anderen topischen oder systemischen antimikrobiellen Wirkstoffen in Betracht gezogen werden, den Fachmann veranlasst, ein geeignetes Mittel zur Kombination mit Tris-EDTA zu suchen, ist zweifelhaft. Es ist nicht v\u00f6llig fernliegend, dass der Fachmann diesen Hinweis nicht als Einsatz beider Stoffe in einer Zusammensetzung, sondern zeitlich versetzt versteht. Aber auch wenn er von einer Zusammensetzung aus Tris-EDTA und einem weiteren topischen Antiseptikum ausgeht und sich an den in der B 16 angegebenen Wirkstoffen \u2013 darunter Chlorhexidindiacetat \u2013 zur Behandlung von Au\u00dfenohrentz\u00fcndungen orientieren sollte, kann nicht mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das Bundespatentgericht den Fachmann veranlasst sieht, die Entgegenhaltung B 16 mit einer der Entgegenhaltung B 11 bis B 14 zu kombinieren. Gegen eine Kombination der B 16 mit der B 11 spricht der Umstand, dass die B 11 anders als die B 16 nicht die Behandlung von Au\u00dfenohrentz\u00fcndungen bei Tieren, sondern die Behandlung von Infektionen des menschlichen Urinaltraktes betrifft und statt Chlorhexidindiacetat den Wirkstoff Chlorhexidindiglukonat mit Tris-EDTA verbindet. Insofern besteht ein weiterer vern\u00fcnftiger Grund f\u00fcr die Annahme, dass der Fachmann die B 11 nicht heranzieht. Die gleiche Begr\u00fcndung gilt auch f\u00fcr die Entgegenhaltung B 12, die die allgemeinen antibakteriellen Wirkungen von Chlorhexidindiglukonat in Verbindung mit Tris-EDTA beschreibt. Von einer Kombination der B 16 mit der Entgegenhaltung B 13 wird der Fachmann gegebenenfalls abgehalten, weil dieser Aufsatz \u2013 neben den antibakteriellen Wirkungen in vitro \u2013 die Behandlung von Gelenken von Ponys zum Gegenstand hat. Die Entgegenhaltung B 14 betrifft schlie\u00dflich das Wundmanagement und offenbart nicht, welche Spezies von Chlorhexidin verwendet wird. Soweit in der B 14 die Otitis Externa angesprochen wird, bezieht sich das allein auf den Einsatz von Tris-EDTA.<\/p>\n

b)
\nDie Entgegenhaltung B 17 beschreibt die Herstellung einer Zusammensetzung aus EDTA und Tris mit Dihydratdinatrium-EDTA und enth\u00e4lt den allgemeinen Hinweis, Tris-EDTA als Reinigungsl\u00f6sung \u2013 unter anderem f\u00fcr Tierohren \u2013 und als Alkalisierungs- und Vorbehandlungsl\u00f6sung zu verwenden, auch in Kombination mit verschiedenen antimikrobiellen Stoffen zur Behandlung von Bakterien und in Kombination mit Lysozymen zur Behandlung ausgew\u00e4hlter pathogener Bakterien. Dieser Hinweis ist jedoch so allgemein gehalten, dass der Fachmann keine Veranlassung hat, nunmehr Tris-EDTA ausgerechnet mit Chlorhexidin in einer Zusammensetzung zu mischen und zu verwenden. Auch der weitere Hinweis, dass Tris-EDTA zur Behandlung anderer Organe ebenfalls effektiv verwendet werden kann, einschlie\u00dflich \u2013 aber nicht abschlie\u00dfend \u2013 f\u00fcr die Augen, die Blase, Zitzen, die Nase und die Nebenh\u00f6hlen, und auch f\u00fcr die Wundbehandlung n\u00fctzlich sei, st\u00f6\u00dft den Fachmann nicht auf die Verwendung von Chlorhexidin. Selbst wenn unter anderem die Behandlung der Blase genannt wird, ist dieser Hinweis neben der Benennung weiterer Organe so allgemein, dass es keinen Anlass gibt davon auszugehen, der Fachmann werde aus der Vielzahl von Publikationen f\u00fcr Wirkstoffe zur Behandlung dieser Organe konkret die Entgegenhaltung B 11 und B 12 heranziehen und eine Zusammensetzung aus Chlorhexidin und einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer bei Otitis Externa anwenden.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 S. 1 und 2 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 250.000,00 EUR
\nDie Herabsetzung des Streitwerts im Verh\u00e4ltnis zur Streitwertangabe der Kl\u00e4gerin rechtfertigt sich daraus, dass die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vorgetragen hat, dass es sich bei dem Markt f\u00fcr Pflegeprodukte f\u00fcr Haustiere um einen sehr kleinen Markt handele. Aber auch der von der Beklagten angegebene Streitwert von 100.000,00 EUR scheint der Kammer mit Blick auf die noch recht lange Schutzdauer des Klagepatents von \u00fcber 12 Jahren zu gering. Sie h\u00e4lt einen Streitwert von 250.000,00 EUR f\u00fcr angemessen.<\/p>\n

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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1783 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 2. Februar 2012, Az. 4a O 208\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[24,2],"tags":[],"class_list":["post-2488","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-24","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2488","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2488"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2488\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2489,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2488\/revisions\/2489"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2488"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2488"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2488"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}