{"id":2337,"date":"2013-04-25T17:00:27","date_gmt":"2013-04-25T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2337"},"modified":"2016-05-23T08:15:57","modified_gmt":"2016-05-23T08:15:57","slug":"4b-o-27009-proteintherapie","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2337","title":{"rendered":"4b O 270\/09 – Proteintherapie"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2063<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 25. April 2013, Az. 4b O 270\/09<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 27\/13<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 27.10.1990 bis einschlie\u00dflich 08.02.2009, insbesondere durch die A AG, durch die A GmbH und\/oder durch die A Produktions GmbH, ein Konzentrat von Faktor VIII angeboten oder in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu einem der vorgenannten Zwecke entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben, das mittels eines Verfahrens hergestellt worden ist, das durch die folgenden Schritte gekennzeichnet ist:<\/p>\n

– Man verwendet als Ausgangsmaterial die Kryopr\u00e4zipitatfraktion des Plasmas, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht;<\/p>\n

– man unterzieht das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebrachte Kryopr\u00e4zipitat einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischem Charakter, dessen Matrix ein Gel vom Typ eines makroretikul\u00e4ren Vinylpolymers ist, das aufgrund seiner Porosit\u00e4t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten;<\/p>\n

– man gewinnt die verschiedenen Proteine selektiv durch sukzessive Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers<\/p>\n

– und eine erhaltene Faktor-VIII-L\u00f6sung wird gefriergetrocknet;<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen,- zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

1) die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 26.05.1995 zu machen sind,<\/p>\n

2) die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die Rechnungen, Bestell- oder Lieferscheine in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

3) es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

und wobei die Verpflichtung zur Rechnungslegung f\u00fcr die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 9) jeweils nur f\u00fcr die folgenden Zeitr\u00e4ume gilt:<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 1) f\u00fcr die Zeit vom 06.10.1999 bis 21.10.2010<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 2) f\u00fcr die Zeit seit dem 08.08.2002<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 3) f\u00fcr die Zeit seit dem 07.05.2002<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 5) f\u00fcr die Zeit seit dem 06.10.1999<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 6) f\u00fcr die Zeit seit dem 11.01.1994<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 7) f\u00fcr die Zeit seit dem 23.01.2002<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 8) f\u00fcr die Zeit vom 02.08.1995 bis 28.02.1997 sowie f\u00fcr die Zeit seit dem 06.06.2002<\/p>\n

– f\u00fcr den Beklagten zu 9) f\u00fcr die Zeit seit dem 11.06.1991<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist, die sie vom 26.05.1995 bis zum 08.02.2009 begangen haben;<\/p>\n

wobei dies f\u00fcr die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 9) nur f\u00fcr zu Ziffer I. genannte Zeitr\u00e4ume gilt.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he vom 1.000.000,00 \u20ac.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 02.06.2006 unter ihrer aus dem Urteilsrubrum ersichtlichen Firmenbezeichnung als Inhaberin des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 0 359 593 (nachfolgend: Klagepatent) im Patent- und Gebrauchsmusterregister des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen (vgl. Anlage LA5).<\/p>\n

Das Klagepatent stand bis zum Ablauf seiner Laufzeit am 08.02.2009 in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Das in franz\u00f6sischer Sprache verfasste Klagepatent (Anlage LA3, deutsche \u00dcbersetzung in Anlage LA3a) wurde unter Inanspruchnahme einer franz\u00f6sischen Priorit\u00e4t vom 07.06.1988 am 08.02.1989 durch das \u201eCentre R\u00e9gional de Transfusion Sanguine\u201c (nachfolgend: C) angemeldet und am 21.03.1990 offengelegt. Die Ver\u00f6ffentlichung der \u00fcbersetzten Anspr\u00fcche der Patentanmeldung erfolgte am 27.09.1990. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents erfolgte am 26.04.1995.<\/p>\n

Gegen das Klagepatent legte u.a. die A AG (Schweiz) beim Europ\u00e4ischen Patentamt Einspruch ein. Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes erhielt das Klagepatent in 13 Patentanspr\u00fcchen aufrecht. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes durch Entscheidung vom 16.07.2003 zur\u00fcck. Auf eine von der A AG (Schweiz) sodann erhobene Nichtigkeitsklage hielt das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Urteil vom 09.11.2006 in eingeschr\u00e4nkter Fassung aufrecht. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kl\u00e4gerin und der A AG (Schweiz) erkl\u00e4rte der Bundesgerichtshof das Klagepatent durch Urteil vom 13.07.2010 (Anlage B4) teilweise f\u00fcr nichtig. Der Patentanspruch 1 wurde nach Ma\u00dfgabe eines Hilfsantrages der Kl\u00e4gerin aufrechterhalten und der urspr\u00fcngliche Patentanspruch 13 (= Anspruch 12 in der ge\u00e4ndert aufrecht erhaltenen Fassung gem\u00e4\u00df dem Urteil des Bundespatentgerichts) entfiel. Eine daraufhin von der A GmbH, der A Produktions GmbH und des Beklagten zu 9) am 26.08.2010 erhobene Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent wurde mit Urteil vom 27.03.2012 durch das Bundespatentgericht vollumf\u00e4nglich abgewiesen (Anlage HLA48).<\/p>\n

In einem fr\u00fcheren Rechtsstreit 4b O 287\/05 hatte die jetzige Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie auf Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzfeststellung wegen Patentverletzung aus dem Klagepatent gegen die Gesellschaften A AG (Schweiz), A GmbH (Deutschland) und A Produktions GmbH (\u00d6sterreich) in Ansehung der Faktor VIII-Pr\u00e4parate B 250, 500 und 1000 geltend gemacht. Die Kammer gab dieser Klage mit Urteil vom 08.01.2009 \u00fcberwiegend statt. Die hiergegen eingelegte Berufung der beklagten Gesellschaften wies das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf mit Urteil vom 27.01.2011 \u2013 unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels \u2013 nahezu vollumf\u00e4nglich ab (Anlage B36), woraufhin die beklagten Gesellschaften Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, welche als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen wurde (Anlage B47).<\/p>\n

In dem vorliegenden Rechtsstreit macht die Kl\u00e4gerin wegen derselben Handlungen Anspr\u00fcche auf Auskunfts- und Rechnungslegung sowie Schadensersatzfeststellung gegen\u00fcber neun mutma\u00dflichen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, Verwaltungsratsmitgliedern und anderen, f\u00fchrende Funktionen wahrnehmende Personen der Gesellschaften A AG, A GmbH und A Produktions GmbH geltend.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur chromatographischen Trennung von Plasmaproteinen, insbesondere von Faktor VIII, von von-Willebrand-Faktor (vWF), von Fibronectin und von Fibrinogen (Anspruch 1). Gegenstand des urspr\u00fcnglich nebengeordneten Anspruchs 13 (erteilte Fassung) bzw. 12 (Fassung gem\u00e4\u00df dem Urteil des Bundespatentgerichts) war ein mit diesem Verfahren hergestelltes Faktor-VIII-Konzentrat.<\/p>\n

Nach dem Urteil des Bundespatentgerichts vom 09.11.2006 lauteten die beiden streitgegenst\u00e4ndlichen Klagepatentanspr\u00fcche 1 und 12 in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Trennung von Proteinen Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor des menschlichen und tierischen Plasmas und zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet, dass es die folgenden Schritte aufweist:<\/p>\n

– als Ausgangsmaterial wird die bei niedriger Temperatur gef\u00e4llte Plasmafraktion, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht, verwendet,<\/p>\n

– das besagte bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte, das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde, wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz unterworfen, dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers ist, das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten, und der Anionen austauschende Charakter des Harzes r\u00fchrt von auf die Matrix gepfropften Gruppen vom DEAE-Typ her;<\/p>\n

– durch aufeinanderfolgende Erh\u00f6hungen der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen<\/p>\n

– und eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet.<\/p>\n

12. Konzentrat von Faktor VIII in gefriergetrockneter Form, erh\u00e4ltlich durch das Verfahren nach einem der Anspr\u00fcche 1 bis 8,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet,<\/p>\n

dass es eine spezifische Aktivit\u00e4t von wenigstens 100 IE pro mg an Proteinen besitzt und dass es von einer Qualit\u00e4t vergleichbar mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe ist.\u201c<\/p>\n

Durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2010, durch das der nebengeordnete Anspruch 12 in der ge\u00e4nderten aufrecht erhaltenen Fassung nach Urteil des Bundespatentgerichts (urspr\u00fcnglich erteilter Anspruch 13), der auf das mit dem Verfahren hergestellte Faktor-VIII-Konzentrat als solches gerichtet war, gestrichen wurde, erhielt Anspruch 1 die folgende, breitere Fassung:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor aus menschlichem oder tierischem Plasma und zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet, dass es folgende Schritte umfasst:<\/p>\n

– Man verwendet als Ausgangsmaterial die Kryopr\u00e4zipitatfraktion des Plasmas, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht;<\/p>\n

– man unterzieht das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebrachte Kryopr\u00e4zipitat einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischem Charakter, dessen Matrix ein Gel vom Typ eines makroretikul\u00e4ren Vinylpolymers ist, das aufgrund seiner Porosit\u00e4t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten;<\/p>\n

– man gewinnt die verschiedenen Proteine selektiv durch sukzessive Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers<\/p>\n

– und eine erhaltene Faktor-VIII-L\u00f6sung wird gefriergetrocknet.\u201c<\/p>\n

Die A AG (Schweiz) und die A GmbH (Deutschland) vertrieben w\u00e4hrend der Schutzdauer des Klagepatents in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Wissen der A Produktions GmbH (\u00d6sterreich) die von der A Produktions GmbH (\u00d6sterreich) hergestellten Faktor VIII-Pr\u00e4parate B 250, B 500 und B 1000, wegen deren konkreter Zusammensetzung auf die Anlagen LA9 und LA10 Bezug genommen wird (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt einen Anteil an vWF, dessen konkrete H\u00f6he streitig ist, und wird durch ein Verfahren gewonnen, bei dem nach einer Chromatographie eine Ultrafiltration erfolgt. Das als Ausgangsmaterial verwendete Plasma wird einem Vorreinigungsverfahren mit Ethanol unterzogen. Die arzneimittelrechtliche Zulassung f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wurde f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland im August 1998 erteilt.<\/p>\n

Das als Anmelderin und zun\u00e4chst als Inhaberin des Klagepatents eingetragene C f\u00fchrte jedenfalls bis zur Anmeldung des Klagepatents eine Kooperation mit der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG (Schweiz), der D AG, sowie sp\u00e4ter mit der A AG selbst durch. Die D AG meldete am 27.05.1988 das Europ\u00e4ische Patent EP 0 343 XXX (Anlage B19) betreffend ein Verfahren zur Herstellung eines hochreinen, virusfreien Antih\u00e4mophiliefaktors mittels Chromatographie (nachfolgend: \u201eD II\u201c) an. Die Anmeldung dieses D II Patents wurde \u2013 unter Angabe des europ\u00e4ischen Aktenzeichens 881084XXX \u2013 bei Erteilung des Klagepatents ber\u00fccksichtigt und ist in der Beschreibung des Klagepatents als Stand der Technik gew\u00fcrdigt. Das D II Patent, f\u00fcr das auch eine Mitarbeiterin des C als Erfinderin benannt wurde, ist aufgrund fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit widerrufen worden.<\/p>\n

Im Rahmen ihrer Kooperation schlossen das C und die A AG (Schweiz) am 16.01.1989 eine schriftliche Vereinbarung (Anlage B11, deutsche \u00dcbersetzung in Anlage B11a\/ HLA 32), durch die der A AG eine Lizenz zur Nutzung einer \u201eFaktor VIII-THP-Technologie\u201c gew\u00e4hrt wurde. Auf den genauen Wortlaut der Vereinbarung wird verwiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Meinung, die Klage sei zul\u00e4ssig. Insbesondere bestehe ein Feststellungsinteresse.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, sie sei aktivlegitimiert, da sie Tr\u00e4gerin des selbst nicht rechtsf\u00e4higen C und daher mit diesem identisch sei. Nach der franz\u00f6sischen Rechtslage zur Organisation von Bluttransfusionszentren m\u00fcssten letztere die Bezeichnung C tragen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet ferner, dass s\u00e4mtliche Beklagten passivlegitimiert seien, da sie zumindest f\u00fcr eine gewisse Zeit w\u00e4hrend der Laufzeit des Klagepatents f\u00fchrende Funktionen bei A wahrgenommen h\u00e4tten und daher f\u00fcr die Handlungen der A AG (Schweiz), der A GmbH (Deutschland) oder der A Produktions GmbH (\u00d6sterreich) verantwortlich gewesen seien.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, das Klagepatent sei wortsinngem\u00e4\u00df verletzt. Sie tr\u00e4gt im Wesentlichen vor: Durch das von der A Produktions GmbH ausgef\u00fchrte Verfahren w\u00fcrde ein Konzentrat zum therapeutischen Gebrauch erzielt. Dass nach der Verfahrensausf\u00fchrung noch eine weitere Filtration durchgef\u00fchrt wird, sei deshalb unsch\u00e4dlich, weil dies zwingende Voraussetzung der Herstellung aller Arzneimittel sei. Auch finde im Verfahren eine einzige Trennung durch Chromatographie statt. Die weiteren Verfahrensschritte, namentlich die durchgef\u00fchrte Ultrafiltration, stehe dem nicht entgegen, weil durch diese technische Lehre nicht ausgeschlossen werde, dass \u00fcber eine einzige Trennung durch Chromatographie hinaus weitere Verfahrensschritte ausgef\u00fchrt werden. Nach der Lehre des Klagepatents m\u00fcsse nicht auf die Ultrafiltration verzichtet werden, sie sei im Gegenteil sinnvoll, um aus den zu reinigenden Proteinl\u00f6sungen unerw\u00fcnschte Begleitsubstanzen zu entfernen. Schlie\u00dflich stehe es der Annahme einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Patentverletzung nicht entgegen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen Komplex aus Faktor VIII und vWF enthalte, da dies der Stabilisierung des Faktor-VIII-Konzentrats diene.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht dar\u00fcber hinaus u.a. geltend, ein Benutzungsrecht aufgrund des Vertrages vom 16.01.1989 bestehe nicht, weil von der Vereinbarung \u2013 erstens \u2013 nur Produkte umfasst seien, die von im Einzelnen bezeichneten (Fremd-)Firmen produziert seien, und weil \u2013 zweitens \u2013 nur solche Erzeugnisse erfasst seien, die mittels des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Chromatographieverfahrens in Verbindung mit einem Vorreinigungsverfahren ohne Ethanol hergestellt worden seien (im Folgenden: Kombinationsverfahren).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr, nachdem sie die Klageantr\u00e4ge mit Schriftsatz vom 11. November 2010 und in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 01.03.2011 nach Klageerhebung im Hinblick auf die teilweise Aufrechterhaltung des Klagepatents angepasst hat, sinngem\u00e4\u00df,
\nwie erkannt.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,
\ndie Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagten meinen, die Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sei unzul\u00e4ssig. Die Kl\u00e4gerin k\u00f6nne den Schaden beziffern. Es bestehe daher angesichts der gesetzlich vorgesehenen M\u00f6glichkeit der Stufenklage kein Feststellungsinteresse.<\/p>\n

Die Beklagten bestreiten die Passivlegitimation der Beklagten zu 2), 6) und 7). Die Beklagten zu 2), 6) und 7) h\u00e4tten weder die Pflicht noch die tats\u00e4chliche M\u00f6glichkeit gehabt, einzelne Produkte der Gesellschaften daraufhin zu \u00fcberpr\u00fcfen, ob sie m\u00f6glicherweise fremde Schutzrechte verletzten oder entsprechende Pr\u00fcfungen zu veranlassen. Die Funktionen der Beklagten zu 2), 6) und 7) im ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt h\u00e4tten keine Allzust\u00e4ndigkeit f\u00fcr die Gesch\u00e4fte der jeweiligen Gesellschaft begr\u00fcndet, sondern nur Zust\u00e4ndigkeiten f\u00fcr abgegrenzte Gesch\u00e4ftsbereiche, die ihnen keine Einblicke in das Gesch\u00e4ftsfeld der Produktgestaltung gew\u00e4hrten.<\/p>\n

Die Beklagten bestreiten dar\u00fcber hinaus eine Patentverletzung durch Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in Deutschland. Sie tragen im Wesentlichen wie folgt vor:<\/p>\n

Patentanspruch 1 verlange, dass als Ausgangsmaterial f\u00fcr die Chromatographie eine Plasmafraktion verwendet werde, die insbesondere kein Ethanol enthalte. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde \u2013 unstreitig \u2013 als Ausgangssubstanz f\u00fcr die Chromatographie eine Proteinfraktion benutzt, die durch Kryopr\u00e4zipitation mit Ethanol gewonnen werde.<\/p>\n

Mit \u201eHerstellung von Konzentraten dieser Proteine\u201c seien auch Konzentrate der im Anspruch genannten Proteine Fibrinogen, Fibronectin und vWF gemeint. Das von den Beklagten zu Gewinnung ihres FVIII\/vWF-Produktes verwendete Verfahren diene nicht zur \u201eHerstellung von Konzentraten dieser Proteine\u201c, also nicht zu Konzentraten zumindest der im Anspruch genannten Proteine Fibrinogen, Fibronectin und vWF. Denn das von der S\u00e4ule gewaschene Proteingemisch von Fibronectin und vWF werde nicht weiterverarbeitet. Eine Trennung dieser gemeinsam eluierten Proteine finde nicht statt.<\/p>\n

Es stehe der Lehre des Klagepatents entgegen, wenn zur Gewinnung des zum therapeutischen Gebrauch geeigneten Produktes eine Ultrafiltration erforderlich sei. Die Ultrafiltration diene im Rahmen des Herstellungsverfahrens der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dazu, aus dem nach der Chromatographie gewonnen Eluat ein therapeutisch verwendbares Produkt zu machen. Durch die Ultrafiltration\/Diafiltration werde das Eluat in eine therapeutisch verwendbare Konzentration \u00fcberf\u00fchrt, das Faktor VIII\/von-Willebrand-Gemisch werde stabilisiert und es w\u00fcrden chemische Agenzien (Anpassung der Pufferzusammensetzung) entfernt. Da das aus dem Herstellungsverfahren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gewonnene Produkt noch ultrafiltriert werden m\u00fcsse, das Verfahren selber mithin noch nicht zu einem Faktor-VIII-Konzentrat zum therapeutischen Gebrauch f\u00fchre, eigne sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht zum therapeutischen Gebrauch.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werde \u00fcberdies nicht durch eine einzige Trennung durch Chromatographie gewonnen. Die durchzuf\u00fchrende Ultrafiltration sei ein weiterer, \u00fcber die \u201eeinzige Trennung\u201c gem\u00e4\u00df der Lehre des Klagepatents hinausgehender Verfahrensschritt.<\/p>\n

Die Anwesenheit des vWFs in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform belege, dass das zur Herstellung angewandte Verfahren nicht dazu f\u00fchre, dass die verschiedenen Proteine gewonnen w\u00fcrden. Zu erzielen sei lediglich ein unreines Faktor-VIII-Konzentrat unter Anwesenheit des vWFs, so dass wenigstes der Faktor VIII nicht als Protein selektiv gewonnen werden k\u00f6nne. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enthalte neben Faktor VIII auch einen so gro\u00dfen Anteil an vWF, dass das zur Herstellung durchgef\u00fchrte Verfahren nicht mehr als ein solches zur Trennung von Proteinen Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und vWF gelten k\u00f6nne. Eine Trennung setze voraus, dass die voneinander zu trennenden Proteine nach Durchf\u00fchrung des Verfahrens in hinreichend reiner Form vorl\u00e4gen.<\/p>\n

Eine Patentverletzung durch die Beklagten scheide zudem aus, da die A AG und die A GmbH \u00fcber eine kostenlose unbeschr\u00e4nkte Herstellungs- und Vertriebslizenz am Klagepatent aufgrund der Vereinbarung vom 16.01.1989 mit dem C Lille zur Herstellung und zum Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform berechtigt sei. Unter \u201eseine Faktor VIII-THP-Technologie\u201c in Ziff. 2 der Vereinbarung sei das Klagepatent zu verstehen. Hieran sei eine kostenlose Lizenz ohne Beschr\u00e4nkung auf eine bestimmte Art der Vorbehandlung erteilt worden.<\/p>\n

Ferner meinen die Beklagten, dass selbst dann, wenn die Kl\u00e4gerin aktivlegitimiert sei, eine Patentverletzung vorliege und die Voraussetzungen eines vertraglichen Nutzungsrechts nicht gegeben seien, ein privates Vorbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG der A AG bestehe. Sie behaupten u.a., die A AG habe im Priorit\u00e4tszeitpunkt, d.h. am 07.06.1988, Erfindungsbesitz gehabt und diese Erfindung auch benutzt.<\/p>\n

Schlie\u00dflich erheben die Beklagten die Einrede der Verj\u00e4hrung und berufen sich daneben auf Verwirkung.<\/p>\n

Die Kammer hat Beweis durch Zeugenvernehmung gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 05.04.2011 (Bl. 490 ff. GA) erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.03.2013 Bezug genommen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen sowie den \u00fcbrigen Akteninhalt verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig. Insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse der Kl\u00e4gerin in Bezug auf die von ihr erhobene Schadensersatzfeststellungsklage.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverh\u00e4ltnisses Klage erhoben werden, wenn der Kl\u00e4ger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh\u00e4ltnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Allerdings fehlt regelm\u00e4\u00dfig das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit einer Feststellungsklage gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, wenn der Kl\u00e4ger eine entsprechende Leistungsklage erheben kann. Dabei steht der Zul\u00e4ssigkeit einer Feststellungsklage grunds\u00e4tzlich ebenfalls die M\u00f6glichkeit entgegen, eine Stufenklage im Sinne des \u00a7 254 ZPO zu erheben, es sei denn, die Schadensentwicklung ist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen (BGH, Urt. v. 3.4.1996 – VIII ZR 3\/95, NJW 1996, 2097, 2098; Urt. v. 17.5.2001 – I ZR 189\/99, GRUR 2001, 1177 f. = WRP 2001, 1164 \u2013 Feststellungsinteresse II).<\/p>\n

Dieser Grundsatz erf\u00e4hrt im gewerblichen Rechtsschutz Einschr\u00e4nkungen. Das Feststellungsinteresse entf\u00e4llt hier grunds\u00e4tzlich nicht schon dadurch, dass der Kl\u00e4ger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen k\u00f6nnte. Denn die Feststellungsklage kann trotz an sich m\u00f6glicher Leistungsklage erhoben werden, wenn sie durch prozess\u00f6konomische Erw\u00e4gungen geboten ist (BGH GRUR 2001, 1177, 1178 – Feststellungsinteresse II).<\/p>\n

Dies ist im gewerblichen Rechtsschutz regelm\u00e4\u00dfig der Fall. Denn selbst nach erteilter Auskunft kann die Begr\u00fcndung des Schadensersatzanspruchs Schwierigkeiten bereiten und einer eingehenden sachlichen Pr\u00fcfung \u2013 auch hinsichtlich der Berechnungsmethode \u2013 bed\u00fcrfen (BGH GRUR 2001, 1177, 1178 – Feststellungsinteresse II). Es besteht deshalb kein Anlass, dem Gesch\u00e4digten aus prozessualen Gr\u00fcnden zu gebieten, das Gericht nach erfolgter Rechnungslegung mit einem Streit \u00fcber die H\u00f6he des Schadensbetrags zu befassen (BGH GRUR 2003, 900, 901 – Feststellungsinteresse III). Dar\u00fcber hinaus entspricht es prozessualer Erfahrung, dass die Parteien solcher Verfahren nach erfolgter Auskunft und Rechnungslegung in den meisten F\u00e4llen auf Grund des Feststellungsurteils zu einer Regulierung des Schadens finden, ohne gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (BGH GRUR 2003, 900, 901 – Feststellungsinteresse III). Au\u00dferdem sch\u00fctzt die Feststellungklage den Verletzten in st\u00e4rkerem Ma\u00dfe vor einer drohenden Verj\u00e4hrung. Die Erhebung der Klage hat gem\u00e4\u00df \u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nur eine Hemmung der Verj\u00e4hrung zur Folge, die binnen sechs Monaten nach einem Stillstand des Verfahrens endet (BGH GRUR 2003, 900, 901 – Feststellungsinteresse III). Der Verletzte muss \u2013 wenn er sich die ihm zugesprochene Auskunft verschafft hat \u2013 den Prozess weiterbetreiben. Dies bringt zus\u00e4tzliche Schwierigkeiten mit sich, da es nicht selten zum Streit dar\u00fcber kommt, ob die Auskunft vollst\u00e4ndig erteilt ist.<\/p>\n

Vorliegend ist die Feststellungsklage jedenfalls aufgrund prozess\u00f6konomischer Erw\u00e4gungen geboten. Denn nicht nur die Begr\u00fcndung des Schadensersatzanspruches wird auch nach erteilter Auskunft Schwierigkeiten bereiten und eine eingehende sachliche Pr\u00fcfung der Berechnungsmethode erfordern. Die Feststellungsklage sch\u00fctzt die Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus vor einer drohenden Verj\u00e4hrung. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Kl\u00e4gerin und die Beklagten bisher nicht dar\u00fcber einigen konnten, ob die Rechnungslegung der Beklagten vollst\u00e4ndig erfolgt ist oder nicht (vgl. Schreiben vom 11.02.2011 in Anlage HLA 42 der Kl\u00e4gerin, in dem sie Einw\u00e4nde gegen die Rechnungslegung der im Parallelfall verklagten Gesellschaften erhebt). Hinzu kommt, dass auch hier nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Parteien nach Auskunft und Rechnungslegung aufgrund des Feststellungsurteils zu einer Regulierung des Schadens finden, ohne gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die Klage ist begr\u00fcndet.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist aktivlegitimiert.<\/p>\n

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass bis zum 01.06.2006 als Inhaber des Klagepatents das \u201eE\u201c in der Patentrolle eingetragen war, welches das Patent angemeldet hatte. Weiterhin ist unstreitig, dass die Erteilungsakte die Anmelderangabe<\/p>\n

enth\u00e4lt. Einig sind sich die Parteien des Weiteren dar\u00fcber, dass das C als solches nach franz\u00f6sischem Recht nicht rechtsf\u00e4hig ist und deshalb auch nicht Inhaber von Erfinder- und Anmelderrechten sein kann. Der Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens \u2013 wie es die Beklagten im Schriftsatz vom 12.09.2011 fordern \u2013 bedarf es daher nicht. Zwischen den Parteien ist dar\u00fcber hinaus unstreitig, dass Tr\u00e4gerin des C die Kl\u00e4gerin ist und sie allein rechtsf\u00e4hig ist.<\/p>\n

Daraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass sowohl die aus der Anmeldung als auch die aus dem sp\u00e4ter erteilten Patent resultierenden Rechte der Kl\u00e4gerin (als dem Rechtstr\u00e4ger des C) zustehen. Die Patentanmeldung ist weder unwirksam, noch gilt sie gem\u00e4\u00df Art. 94 EP\u00dc als zur\u00fcckgenommen.<\/p>\n

F\u00fcr die Zeit seit Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung am 26.04.1995 folgt dies aus Art. 2 Abs. 2 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG. Art. 2 Abs. 2 EP\u00dc sieht vor, dass das europ\u00e4ische Patent in jedem Vertragsstaat, f\u00fcr den es erteilt worden ist, dieselbe Wirkung hat und denselben Vorschriften unterliegt, wie ein in diesem Staat erteiltes nationales Patent, soweit das EP\u00dc nichts anderes bestimmt. Auf deutsche Teile europ\u00e4ischer Patente ist deswegen auch \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG anwendbar, der bestimmt, dass, solange eine \u00c4nderung im Register nicht eingetragen ist, der fr\u00fchere Anmelder, Patentinhaber, Vertreter oder Zustellungsbevollm\u00e4chtigte nach Ma\u00dfgabe des Patentgesetztes berechtigt und verpflichtet bleibt. Ob ohne eine \u00dcbertragung der Anmeldung oder des Patentes die Rolleneintragung f\u00fcr die Aktivlegitimation entscheidend ist oder ob es darauf ankommt, wer der tats\u00e4chlich Berechtigte ist, bedarf vorliegend keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung. Als Anmelderin \u2013 und dementsprechend erste Patentinhaberin \u2013 ausgewiesen war sowohl nach der Erteilungsakte als auch nach dem Rollenstand das \u201eC\u201c. Damit war der Anmelder\/Inhaber zweifelsfrei identifiziert. Denn soweit es auf die Rolleneintragung ankommen sollte, ist es zul\u00e4ssig und geboten, erg\u00e4nzende Angaben mit heranzuziehen, die sich aus der Erteilungsakte ergeben (z.B. Adressen etc.) und die als solche nicht in den Registereintrag \u00fcbernommen worden sind. Aus der Zusammenschau der beiden urkundlich belegten Umst\u00e4nde \u2013 \u201eC\u201c und Adressenangabe \u2013 ergibt sich vorliegend zweifelsfrei, welches Gebilde (von Mitarbeitern und Sachmitteln) als Anmelder\/Patentinhaber des Klagepatents aufgetreten ist. Die Beklagten behaupten auch in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2011 nicht ausreichend, dass es diesbez\u00fcglich Zweifel geben k\u00f6nnte, weil z.B. unter der angegebenen Anschrift mehrere Einheiten, die die Bezeichnung \u201eC\u201c tragen, residieren. Da die als Anmelder aufgetretene und ausgewiesene Einheit namens \u201eC\u201c selbst nicht rechtsf\u00e4hig ist, kommt als Rechtstr\u00e4ger nur diejenige Formation in Frage, die mit Rechtsf\u00e4higkeit ausgestattet ist und der das \u201eC\u201c angeh\u00f6rt. Dass zur Aufdeckung der gegebenen organschaftlichen Verh\u00e4ltnisse Ermittlungen angestellt werden m\u00fcssen, zieht nicht in Zweifel, dass anhand der Anmelder-\/Registerdaten der (rechtsf\u00e4hige) Tr\u00e4ger der Erfinder- und Anmelderrechte eindeutig identifizierbar ist.<\/p>\n

F\u00fcr die Zeit vor Patenterteilung gilt gem\u00e4\u00df Art. 74 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG im Ergebnis Gleiches. Denn die Patentanmeldung unterliegt nach Art. 74 EP\u00dc als Gegenstand des Verm\u00f6gens in jedem benannten Vertragsstaat und mit Wirkung f\u00fcr diesen Staat dem Recht, das in diesem Staat f\u00fcr Patentanmeldungen gilt. \u201eVerm\u00f6gensfragen\u201c sind betroffen, wenn es um die Zuordnung einer Patentanmeldung zu einem bestimmten Verm\u00f6genstr\u00e4ger geht. Zu dem mithin heranzuziehenden nationalen Recht geh\u00f6rt in der Bundesrepublik Deutschland \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG, so dass auf die obigen Ausf\u00fchrungen Bezug genommen werden kann.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Beklagten sind passivlegitimiert. Dies gilt auch f\u00fcr die Beklagten zu 2), 6) und 7).<\/p>\n

1.<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich haften Vertreter von juristischen Personen nur dann pers\u00f6nlich, wenn sie entweder selbst an Verletzungen durch von ihnen vertretene juristische Personen beteiligt waren oder wenn sie diese Verletzungen trotz Kenntnis oder schuldhafter Unkenntnis nicht verhindert haben (vgl. BGH, GRUR 1986, 248 \u2013 Sporthosen; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Auflage 2008, \u00a7 139 Rn. 25; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage Rn. 867).<\/p>\n

Sofern mehrere Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder Vorst\u00e4nde mit unterschiedlichen, einander erg\u00e4nzenden Zust\u00e4ndigkeitsbereichen bestellt sind, haftet ein jeder grunds\u00e4tzlich nur f\u00fcr das Geschehen im eigenen Zust\u00e4ndigkeitsbereich (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage Rn. 867). Dar\u00fcber hinaus ist eine Haftung des an sich \u201eunzust\u00e4ndigen\u201c Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers gegeben, wenn er mit abgemahnt worden ist oder wenn er in anderer Weise von der Patentverletzung erfahren hat. In einem solchen Fall ist auch er f\u00fcr die danach noch begangenen Patentverletzungen verantwortlich. Gelingt es dem Kl\u00e4ger, solche fortgesetzten Verletzungshandlungen darzulegen, haftet der \u201eunzust\u00e4ndige\u201c Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ab dem Zeitpunkt seiner Kenntniserlangung pers\u00f6nlich, wobei f\u00fcr die Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Schadensersatz ein zus\u00e4tzlicher Pr\u00fcfungszeitraum von einem Monat in Ansatz zu bringen ist (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rn. 868).<\/p>\n

Dies vorausgeschickt, gilt f\u00fcr die Beklagten 2), 6) und 7), deren Passivlegitimation von den Beklagten bestritten wird, Folgendes:<\/p>\n

2.<\/p>\n

Der Beklagte zu 2) war ab dem 01.07.2002 Finanzdirektor der A AG (Schweiz) (vgl. Anlage B37). Er war dar\u00fcber hinaus vom 08.08.2002 bis 21.02.2008 als Vizedirektor bei der A AG (Schweiz) t\u00e4tig. Seit dem 21.02.2008 ist er dort Direktor. Seit dem 26.07.2003 ist der Beklagte zu 2) dar\u00fcber hinaus auch als Stellvertretender Aufsichtsrat bei der A Produktionsgesellschaft mbH (\u00d6sterreich) t\u00e4tig. Dar\u00fcber hinaus war er zur ma\u00dfgeblichen Zeit auch Mitglied des konzernweiten A Management Boards (vgl. Jahresbericht 2005, Anlage HLA 21).<\/p>\n

Nach dem schweizerischem Recht zur Aktiengesellschaft ist grunds\u00e4tzlich der Verwaltungsrat das gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Organ der AG. Direktoren einer schweizerischen AG sind demgegen\u00fcber keine Verwaltungsratsmitglieder, Art. 718 Abs. 2 Schweizerisches Obligationenrecht (SOR). Sie sind vielmehr Dritte, denen die Vertretung der Gesellschaft nach au\u00dfen \u00fcbertragen wird. Sie haften daher grunds\u00e4tzlich nur soweit, wie ihr Aufgabenbereich reicht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt jedoch unwidersprochen vor, dass die vollst\u00e4ndige oder teilweise \u00dcbertragung der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung mittels eines Organisationsreglements an Direktoren m\u00f6glich und wohl auch \u00fcblich ist (vgl. hierzu auch Anlage HLA 43, Seite 705). Die Direktoren werden in der Praxis als Mitglieder der \u201eGesch\u00e4fts\u201c- bzw. \u201eKonzernleitung\u201c bezeichnet, das sogenannte \u201eManagement Board\u201c (vgl. Anlage HLA 43, Seite 706). In diesem Fall ist das \u201eManagement Board\u201c jedenfalls neben dem Verwaltungsrat f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsleitung zust\u00e4ndig. Damit tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin unbestritten eine flexible Ausgestaltung der Kompetenzen vor, die von au\u00dfen nicht ohne weiteres erkennbar ist. Es h\u00e4tte daher substantiierten Vortrages der Beklagten zur gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung, zur Rolle des Management Boards und die Vorlage des Organisationsreglements bedurft. Insbesondere war die Vorlage von Arbeitsvertr\u00e4gen (vgl. Anlage B 35) nicht ausreichend. Eine Parteivernehmung des Beklagten zu 2) gem\u00e4\u00df \u00a7 447 ZPO schied bereits deshalb aus, da seitens der Kl\u00e4gerin kein entsprechendes Einverst\u00e4ndnis erkl\u00e4rt wurde. Eine in das Ermessen der Kammer gestellte Parteivernehmung gem\u00e4\u00df \u00a7 448 ZPO war insbesondere deshalb nicht veranlasst, da die Beklagten das Organisationsreglement der A AG, dessen Existenz von ihnen nicht bestritten wird, ohne weiteres h\u00e4tten vorlegen k\u00f6nnen. Aus dem Organisationsreglement ergibt sich gem\u00e4\u00df Art.716b des Schweizer Obligationsrechts wie die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung geordnet ist und wie die Aufgaben innerhalb der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung geregelt sind.<\/p>\n

Hinzu kommt, dass die Beklagten die positive Kenntnis des Beklagten zu 2) von schutzrechtsverletzenden Handlungen nicht ausdr\u00fccklich bestritten haben, wenn sie vortragen: \u201eDer Beklagte zu 2) ist schlie\u00dflich auch nicht wegen Kenntnis von schutzrechtsverletzenden Handlungen verantwortlich\u201c. F\u00fcr die Kenntnis des Beklagten zu 2) an patentverletzenden Handlungen spricht, dass er als Finanzverantwortlicher (\u201eCorporate Finance\u201c) jedenfalls \u00fcber R\u00fcckstellungen f\u00fcr Patentverletzungsstreitigkeiten informiert worden sein musste.<\/p>\n

3.<\/p>\n

Der Beklagte zu 6) war vom 11.01.1994 bis zum 21.04.2004 als Prokurist und ab dem 21.04.2004 auch f\u00fcr eine gewisse Zeit als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bei der A Produktionsgesellschaft mbH (\u00d6sterreich) t\u00e4tig.<\/p>\n

Zwar tragen die Beklagten vor, dass der Beklagte zu 6) als Prokurist und Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ausschlie\u00dflich f\u00fcr Personalangelegenheiten zust\u00e4ndig gewesen sei. Die Kl\u00e4gerin hat diesen Umstand jedoch zul\u00e4ssig mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagten haben daraufhin Beweis f\u00fcr die Behauptung durch Parteieinvernahme angeboten sowie als Anlage B 38 Vertr\u00e4ge der A Produktionsgesellschaft mbH mit der F G.m.b.H. vorgelegt. Diese Vertr\u00e4ge haben das F\u00fchren der Personaladministration und die direkte Betreuung der Mitarbeiter der A Produktionsgesellschaft mbH zum Gegenstand. Im Rahmen der Erbringung dieser Leistung sei, wie die Beklagten ohne n\u00e4heren Nachweis vortragen, der Beklagte zu 6) ab dem 1. M\u00e4rz 2004 auf Grund einer Erg\u00e4nzungsvereinbarung zum Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A Produktionsgesellschaft mbH f\u00fcr den Bereich Personal bestellt worden.<\/p>\n

Der Vortrag der Beklagten, dass der Beklagte zu 6) ausschlie\u00dflich f\u00fcr Personal zust\u00e4ndig gewesen sein soll, ist aus den zu dem Beklagten zu 2) genannten Gr\u00fcnden nicht ausreichend. Insbesondere h\u00e4tten die Beklagten das Organisationsreglement der A AG vorlegen und n\u00e4her zur gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung vortragen m\u00fcssen. In Bezug auf den Antrag, den Beklagten zu 6) als Partei zu vernehmen, kann auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen zu dem Beklagten zu 2) verwiesen werden. Dar\u00fcber hinaus ist nicht ausreichend bestritten, dass der Beklagte zu 6) positive Kenntnis der schutzrechtsverletzenden Handlungen gehabt hat.<\/p>\n

4.<\/p>\n

Der Beklagte zu 7) war vom 23.01.2002 bis zum 21.02.2008 als Vizedirektor bei der A AG (Schweiz) t\u00e4tig und ist dort seit dem 21.02.2008 Direktor. Daneben war der Beklagte zu 7) auch vom 06.06.2002 bis zum 01.12.2006 Aufsichtsratsmitglied bei der A Produktionsgesellschaft mbH (\u00d6sterreich). Er war zudem zur ma\u00dfgeblichen Zeit auch Mitglied des konzernweiten A Management Boards (Anlage HLA 21).<\/p>\n

Die Beklagten haben vorgetragen (Bl. 178), dass der Beklagte zu 7) stets mit der Erschlie\u00dfung neuer M\u00e4rkte und der Kn\u00fcpfung von Vertriebswegen befasst gewesen sei. Seine Aufgabe als Vizedirektor der A AG (Schweiz) habe in der Erschlie\u00dfung des US-Marktes gelegen. Die Beklagten haben einen Arbeitsvertrag vorgelegt anhand dessen Anhang A sich eine entsprechende Aufgabenverteilung ergibt. Unabh\u00e4ngig davon, dass die Vorlage des Arbeitsvertrages nicht ausreicht (s.o.) wurde der Arbeitsvertrag bereits 2002 geschlossen, w\u00e4hrend der Beklagte zu 7) 2002 zum Vizedirektor und 2008 zum Direktor der A AG (Schweiz) ernannt wurde. Die Beklagten haben insoweit vorgetragen, dass der Vertrag bis Anfang 2005 in Kraft war, danach sei der Beklagte zu 7) nach Schweden gewechselt. Dieses Vorbringen ist nicht nachvollziehbar. Zwar mag der Beklagte zu 7) nach Schweden gewechselt sein. Nichtsdestotrotz war und ist er Direktor der A AG (Schweiz) seit 2008 und war vorher Vizedirektor.<\/p>\n

Da es auch hinsichtlich des Vortrages in Bezug auf den Beklagten zu 7) an substantiiertem Vortrag zu der internen gesellschaftsrechtlichen Organisation mangelt, ist die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 7) nicht substantiiert bestritten worden (s.o.). Dar\u00fcber hinaus ist nicht ausreichend bestritten worden, dass der Beklagte zu 7) positive Kenntnis der patenverletzenden Handlungen gehabt hat. In Bezug auf den Antrag auf Parteivernehmung kann auf die Passagen zu den Beklagten zu 2) und 6) verwiesen werden.<\/p>\n

5.<\/p>\n

Mangels substantiierten Bestreitens durch die Beklagten ist davon auszugehen, dass die Beklagten zu 2) und 7) mit der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung befasste Direktoren der A AG waren. Gem\u00e4\u00df Art. 717 Abs. 1 SOR hatten sie daher dieselben Sorgfalts- und Treuepflichten zu erf\u00fcllen wie Mitglieder des Verwaltungsrates. Demnach waren sie ab nicht ausreichend bestrittener Kenntniserlangung dazu verpflichtet, auf das Unterlassen weiterer patentverletzender Handlungen hinzuwirken. Dieser Verpflichtung sind sie nicht nachgekommen. Gleiches gilt f\u00fcr den als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A Produktionsgesellschaft mbH (\u00d6sterreich) t\u00e4tig gewesenen Beklagten zu 6). Der pauschale Vortrag, die Beklagten zu 2), 6) und 7) seien rechtlich nicht in der Lage gewesen, die patentverletzenden Handlungen zu unterbinden, gen\u00fcgt nicht.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwandte Verfahren verletzt das Klagepatent.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2010 im Nichtigkeitsberufungsverfahren ein Verfahren zur chromatographischen Trennung von Plasmaproteinen, insbesondere von Faktor VIII, vWF, Fibronectin und Fibrinogen. Ein solches Verfahren wird f\u00fcr die Bereitstellung von Blutproteinen zu therapeutischen Zwecken ben\u00f6tigt. Zur therapeutischen Anwendung gelangen Konzentrate der Blutgerinnungsfaktoren Faktor VIII, Fibrinogen und vWF. Beispielsweise bei der Behandlung der H\u00e4mophilie A ist es wichtig, \u00fcber Konzentrate von Faktor VIII in sehr hoher Reinheit zu verf\u00fcgen, da die Patienten wiederholt Injektionen von Faktor-VIII-Konzentraten sowie von Fibrinogen und Immunglobulinen erhalten, die, wenn nicht ein hohes Ma\u00df an Reinheit gew\u00e4hrleistet ist, schwerwiegende Nebenwirkungen in Gestalt von Immunreaktionen ausl\u00f6sen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Reinheit von Proteinkonzentraten wird \u00fcblicherweise in der Einheit IE\/mg angegeben, wobei die Abk\u00fcrzung \u201eIE\u201c f\u00fcr \u201eInternationale Einheit\u201c steht und definiert ist als die Menge des jeweiligen Proteins, die in einem Milliliter normalen Blutplasmas enthalten ist. Die Reinheit gibt die Menge des jeweiligen Proteins im Verh\u00e4ltnis zur Gesamtmenge aller in der untersuchten Fl\u00fcssigkeit vorhandenen Proteine an. Mit der Gr\u00f6\u00dfeneinheit IE\/ml wird demgegen\u00fcber die Menge des jeweiligen Proteins bezogen auf das gesamte Volumen der untersuchten, aus Proteinen und L\u00f6sungsmitteln bestehenden Fl\u00fcssigkeit angegeben. Zur Ermittlung der Menge des jeweiligen Proteins kann entweder die Gerinnungsaktivit\u00e4t herangezogen werden oder die Menge wird mit Hilfe von Antik\u00f6rpern ermittelt. Beide Werte k\u00f6nnen voneinander abweichen.<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik ist ein Verfahren bekannt, bei dem Faktor-VIII-Konzentrate aus einer bei niedriger Temperatur gef\u00e4llten Fraktion des menschlichen Plasmas hergestellt werden. Bei diesem Verfahren gilt es als Nachteil, dass mehrere Schritte der Ausf\u00e4llung erforderlich sind und grunds\u00e4tzlich nur eine Reinheit in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 1 I.E.\/mg erreicht werden, jedenfalls aber nicht mehr als 10 bis 20 I.E.\/mg. Ferner sind Techniken der sterischen Ausschlusschromatographie und molekularen Filtration bekannt. Hierbei besteht der Nachteil darin, dass selbst bei niedriger Ausbeute nur ein Produkt mit einer spezifischen Aktivit\u00e4t von h\u00f6chstens 30 I.E.\/mg erhalten wird, und dar\u00fcber hinaus eine Zugabe von Albumin als Stabilisator n\u00f6tig ist, was die spezifische Aktivit\u00e4t weiter absenkt. Auch ist ein Verfahren bekannt, bei dem Faktor VIII-Konzentrate durch Kontakt mit Kugeln von por\u00f6sem Siliziumdioxid, an denen Protein-Verunreinigungen mit niedrigem Molekulargewicht festgehalten werden, hergestellt werden k\u00f6nnen; jedoch hat das so erhaltene Produkt eine verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig niedrige spezifische Aktivit\u00e4t von 1 I.E.\/mg.<\/p>\n

Ein weiteres vorbekanntes Verfahren lehrt die Anwendung einer Immunaffinit\u00e4tschromatographie zur Aufreinigung von Faktor VIII mit Hilfe von auf einem chromatographischen Tr\u00e4ger montierten immobilisierten Antik\u00f6rpern. Diese Techniken werden als leistungsf\u00e4hig gew\u00fcrdigt, als nachteilig wird aber erkannt, dass drastische L\u00f6sungen zur Desorption erforderlich sind, wie bspw. eine Ultrafiltration \u2013 welche aber der biologischen Aktivit\u00e4t des Faktor VIII schaden kann. Das mit diesen Techniken erhaltene Faktor-VIII-Konzentrat erreicht zwar eine hohe spezifische Aktivit\u00e4t von 1.000 bis 3.000 I.E.\/mg, ist aber so instabil, dass ein Stabilisator wie etwa Albumin hinzugegeben werden muss, was wiederum zu einer Verringerung der spezifischen Aktivit\u00e4t auf 3 bis 5 I.E.\/mg f\u00fchrt. Zudem bleiben bei diesen Techniken Antik\u00f6rper zur\u00fcck, etwa solche von Nagetier-Ursprung, die immunologische Reaktionen ausl\u00f6sen k\u00f6nnen. Ebenso werden vorbekannte Techniken der Ionenaustauschchromatographie insofern als nachteilig kritisiert, als sie komplizierte Arbeitsvorg\u00e4nge erforderlich machen und nur niedrige Ausbeute liefern.<\/p>\n

Schlie\u00dflich ist aus der europ\u00e4ischen Patentanmeldung EP 881084XXX \u2013 die zur Erteilung des D II Patents f\u00fchrte \u2013 ein Verfahren zur Herstellung von Faktor VIII bekannt, welches von einem bei niedriger Temperatur gef\u00e4llten Kryopr\u00e4zipitat ausgeht, welches zun\u00e4chst extrahiert, dann einer Reaktion mit einer Aluminiumhydroxid-Suspension unterzogen und schlie\u00dflich abzentrifugiert wird. Die weitere Reinigung erfolgt durch eine Gelpermeationschromatographie auf einem Ionenaustauscherharz des hydrophilen Typs wie G-DEAE.<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe (Abs\u00e4tze [0001] und [0010]), Proteine einer Fraktion des menschlichen oder tierischen Plasmas durch Anionenaustauschchromatographie nach einer Technik zu trennen, die es gestattet, in einem einzigen Schritt Faktor VIII, Fibrinogen und vWF in einem sehr hohen Reinigungsgrad zu erhalten. Dabei sollen neue Methoden zur Gewinnung von Proteinkonzentraten, insbesondere Faktor-VIII-Konzentrate, zur Verf\u00fcgung gestellt werden, die im industriellen Ma\u00dfstab anwendbar sind und hochreine, von Proteinen fremden Ursprungs, wie den Antik\u00f6rpern tierischen Ursprungs, vollkommen freie Produkte liefern.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 der Fassung nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2010 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Das Verfahren dient<\/p>\n

a. der Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor aus menschlichem oder tierischem Plasma<\/p>\n

b. zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch.<\/p>\n

2. Als Ausgangsmaterial wird eine Plasmafraktion verwendet, die<\/p>\n

a. bei niedriger Temperatur gef\u00e4llt worden ist (Kryopr\u00e4zipitat),<\/p>\n

b. im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht<\/p>\n

c. und wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht worden ist.<\/p>\n

3. Das Ausgangsmaterial wird einer einzigen (unique) Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischen Charakter unterzogen,<\/p>\n

a. dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikul\u00e4ren Vinylpolymers ist,<\/p>\n

b. das aufgrund seiner Porosit\u00e4t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten.<\/p>\n

4. Die verschiedenen Proteine werden selektiv gewonnen, indem die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers sukzessiv erh\u00f6ht wird.<\/p>\n

5. Eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Zwischen den Parteien steht die Verwirklichung des Merkmals 1b), der Merkmalsgruppe 2), des Merkmals 3) und Merkmals 3b) ausdr\u00fccklich im Streit. Ausf\u00fchrungen zu den \u00fcbrigen Merkmalen sind nur veranlasst, sofern sie mit den streitigen Merkmalen in Zusammenhang stehen.<\/p>\n

a.<\/p>\n

Merkmal 1b) sieht u.a. vor, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren der Herstellung von Konzentraten von Proteinen dient. Die Proteine werden n\u00e4her in Merkmal 1a) beschrieben. In Merkmal 1a) lehrt das Klagepatent ein Verfahren zur Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor aus menschlichem oder tierischem Plasma.<\/p>\n

aa.<\/p>\n

Dem Anspruchswortlaut der Merkmale 1a) und 1b) entnimmt der ma\u00dfgebliche Fachmann, ein promovierter Biochemiker oder Molekularbiologe mit mehrj\u00e4hriger Laborerfahrung bei der Anwendung von Trennmethoden f\u00fcr Proteine, dass mithilfe des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens die in Merkmal 1a) genannten Proteine in voneinander getrennter Weise erhalten werden, n\u00e4mlich mit einem bestimmten Ma\u00df an Reinheit der jeweiligen Proteine. In welchem konkreten Ma\u00df die Reinheit der Lehre des Patents entspricht, kann der Fachmann dem Wortlaut des Anspruchs 1 nicht entnehmen.<\/p>\n

Allerdings kann der Fachmann in der Patentbeschreibung, die er gem\u00e4\u00df \u00a7 14 Satz 2 PatG zur Auslegung des Anspruchswortlauts heranzieht (BGH GRUR 1989, 903, 904 \u2013 Batteriekastenschnur; BGH GRUR 1992, 594, 596 \u2013 Mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung), Angaben zur Reinheit des Faktor VIII-Konzentrats von den anderen im Merkmal 1 genannten Proteinen erkennen: Gem\u00e4\u00df der Beschreibung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens (Absatz [0022]) werden aus der vorgereinigten Plasmafraktion der Faktor VIII, der vWF und das Fibronectin am verwendeten Austauscher-Harz adsorbiert, w\u00e4hrend das Fibrinogen eluiert wird. Sodann wird (Absatz [0023]) die Ionenst\u00e4rke des Puffers erh\u00f6ht und dadurch das Fibronectin sowie ein gro\u00dfer Teil des vWF eluiert. Indem die Ionenst\u00e4rke des Puffers weiter erh\u00f6ht wird (Absatz [0024]), wird schlie\u00dflich der Faktor VIII in Gegenwart von geringen Mengen des vWFs eluiert, so dass das Konzentrat direkt gefriergetrocknet werden kann, und zwar ohne dass zuvor ein Stabilisator zugegeben werden muss. Der Fachmann legt die Merkmale 1a) und 1b) demnach im Hinblick auf die Gewinnung von Konzentraten des Faktors VIII durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren in der Weise aus, dass das Verfahren zu einem Konzentrat von Faktor VIII f\u00fchrt, das allerdings auch geringe Mengen des vWF enth\u00e4lt bzw. enthalten kann.<\/p>\n

Die Behauptung der Beklagten, dass bei dem Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das von der S\u00e4ule eluierte Proteingemisch aus Fibronectin und vWF nicht weiterverarbeitet werde und aufgrund dessen auch keine Trennung der Proteine gem\u00e4\u00df Merkmal 1a) stattfinde (Bl. 190 GA), greift im Ergebnis nicht durch. In seinem Nichtigkeitsberufungsurteil vom 13.07.2013, das bei der Auslegung zu ber\u00fccksichtigen ist, hat der Bundesgerichtshof (Rdnrn. 23 bis 24) diesbez\u00fcglich zutreffend Folgendes ausgef\u00fchrt (Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201e23 e) Aus Merkmal 3.b) ergibt sich, dass Faktor VIII bei der Anwendung des Verfahrens gem\u00e4\u00df Patentanspruch 1 nicht vollst\u00e4ndig von den anderen Proteinen isoliert wird. Die Verwendung eines Gels, das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften geeignet ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten, f\u00fchrt vielmehr dazu, dass Faktor VIII als Aggregat mit von-Willebrand-Faktor gewonnen wird. Im Laufe des Verfahrens wird zwar ein Gro\u00dfteil des von-Willebrand-Faktors ausgewaschen (Abs. 24; Abs. 43, Zeile 15 f.), weil dieser in weitaus gr\u00f6\u00dferen Mengen im Ausgangsprodukt enthalten ist. Diejenigen Anteile an von-Willebrand-Faktor, die ein Aggregat mit Faktor VIII bilden, werden jedoch erst zusammen mit diesem eluiert (Abs. 25). Eine solche Ausgestaltung ist vorteilhaft, weil die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors den Abbau von Faktor VIII auch im Endprodukt und im Organismus des Patienten verhindert.<\/p>\n

24 f) Auch die \u00fcbrigen in Merkmal 1 aufgef\u00fchrten Proteine brauchen bei dem Verfahren gem\u00e4\u00df Patentanspruch 1 nicht zwingend vollst\u00e4ndig von den jeweils anderen getrennt zu werden. Aus Merkmal 4., wonach die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers sukzessiv erh\u00f6ht wird, ergibt sich allerdings, dass nach \u00c4quilibrierung des Puffers mindestens zwei Erh\u00f6hungsstufen durchlaufen werden, bei denen bestimmte Proteine eluiert werden. Dies kann entsprechend dem in der Streitpatentschrift geschilderten Ausf\u00fchrungsbeispiel in der Weise geschehen, dass in der ersten Erh\u00f6hungsstufe ein Gemisch aus von-Willebrand-Faktor und Fibronectin und in der zweiten Erh\u00f6hungsstufe das bereits erw\u00e4hnte Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor eluiert wird. Zum Gegenstand von Patentanspruch 1 geh\u00f6ren aber auch Verfahren mit 3 oder mehr Erh\u00f6hungsstufen, bei denen jedes der 4 Proteine isoliert gewonnen wird. Alle von Patentanspruch 1 erfassten Verfahren bieten aufgrund der unterschiedlichen Erh\u00f6hungsstufen den Vorteil, dass neben dem Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor mindestens ein anderer Bestandteil des Ausgangsmaterials innerhalb eines Durchlaufs durch die Chromatographies\u00e4ule gewonnen werden kann.\u201c<\/p>\n

Hieraus und aus den weiteren Er\u00f6rterungen des Bundesgerichtshofs in Auseinandersetzung mit dem vorbekannten Stand der Technik (Rdnrn. 67 und 73 des Urteils) ergibt sich, dass der Bundesgerichtshof zu Recht als Inhalt des Patentanspruchs 1 lediglich angesehen hat, eine chromatographische Trennung in mindestens zwei unterschiedliche Proteinfraktionen zu erreichen, die entweder als einzelne Proteine oder als Proteingemische vorliegen k\u00f6nnen.<\/p>\n

bb.<\/p>\n

Eine derartige Trennung findet bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform statt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt einen Anteil des vWF gemessen als Antigen von etwa 30 bis 60 Prozent. Dieser Anteil ist als so geringer Anteil anzusehen, dass er einem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren zur Trennung der Proteine in der Plasmafraktion nicht entgegensteht. Die Menge des enthaltenen vWF bewegt sich im Rahmen dessen, was der Fachmann als reinen Faktor VIII gem\u00e4\u00df der Lehre des Klagepatents beurteilt. Denn im Ausgangsprodukt, also in der Plasmafraktion, liegt das Verh\u00e4ltnis von Faktor VIII zu vWF bei 1 : 100, w\u00e4hrend vWF nach der Elution einen deutlich reduzierten Anteil hat.<\/p>\n

b.<\/p>\n

Das Klagepatent lehrt gem\u00e4\u00df Merkmal 1b) des Weiteren, dass sich das durch das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren gewonnene Konzentrat zum therapeutischen Gebrauch eignet.<\/p>\n

aa.<\/p>\n

Diesem Wortlaut entnimmt der Fachmann die Anweisung, dass das Produkt des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens dazu geeignet sein muss, als Wirkstoff in einem pharmazeutischen Pr\u00e4parat im Rahmen einer bestimmten Therapie Verwendung zu finden. Aufgrund dieser Anweisungen versteht der Fachmann Merkmal 1b) in der Weise, dass das aus dem Verfahren gewonnene Konzentrat nach der Lehre des Klagepatents dann zum therapeutischen Gebrauch geeignet ist, wenn es keine Stoffe enth\u00e4lt, die dem therapeutischen Einsatz \u2013 beispielsweise mehrfache Injektionen zur Behandlung von H\u00e4mophilie A \u2013 entgegenstehen k\u00f6nnten.<\/p>\n

Aus der Patentbeschreibung erf\u00e4hrt der Fachmann (Absatz [0003]), dass das Verfahren zur Gewinnung eines Wirkstoffs dient, welcher durch wiederholte Injektionen zur Behandlung von H\u00e4mophilie A (Bluterkrankheit) eingesetzt werden soll. Auch erf\u00e4hrt der Fachmann aus der allgemeinen Beschreibung der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung (Absatz [0030]), dass der Wirkstoff den Anforderungen gen\u00fcgen muss, wie sie durch die von der Europ\u00e4ischen Pharmakop\u00f6e verfassten Richtlinien empfohlen werden. Dabei lehrt die Patentbeschreibung, dass das aus dem Verfahren erhaltene Konzentrat von sehr hoher Reinheit ist, frei von Fibrinogen und Immunglobulinen G, einen nur geringen Anteil an Fibronectin aufweist und frei von menschlichen Blutgruppenantik\u00f6rpern ist oder nur geringe Mengen davon enth\u00e4lt, mithin von der Qualit\u00e4t einheitlicher Blutgruppen ist.<\/p>\n

Daf\u00fcr, dass ein Anteil des vWFs mit dem therapeutischen Zweck unvereinbar w\u00e4re, enth\u00e4lt das Klagepatent keinen Hinweis. Im Gegenteil erf\u00e4hrt der Fachmann aus der allgemeinen Beschreibung der Erfindung (Absatz [0024]), dass ein Faktor-VIII-Konzentrat zusammen mit einem geringen Anteil des vWF eluiert wird, und aus der Beschreibung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels (Absatz [0047]), dass der vWF in einer nach einem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren gewonnenen L\u00f6sung in einem nicht unerheblichen Anteil enthalten ist. Aus Sicht des Fachmanns h\u00e4ngt die Eignung zum therapeutischen Gebrauch im Sinne des Klagepatents vom Reinheitsgrad des mit dem Verfahren gewonnenen Konzentrats ab. Dieser Reinheitsgrad wird danach bestimmt, ob die in der Patentschrift als dem therapeutischen Erfolg entgegenstehenden Proteine \u2013 zu denen der vWF nicht z\u00e4hlt \u2013 in dem Konzentrat nicht enthalten ist.<\/p>\n

Die Behauptung der Beklagten, dass das Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht zur Herstellung von Konzentraten, der in Merkmal 1a) auch genannten Proteine Fibrinogen, Fibronectin und vWF dienen w\u00fcrde, da diese Proteine zusammen mit der jeweiligen Waschl\u00f6sung ausgewaschen und verworfen werden, anstatt zum therapeutischen Gebrauch verwendet zu werden (Bl. 181-183 u. 385-390 GA), greift im Ergebnis nicht durch. Dass die Beklagten die erhaltenen Fibrinogen-, Fibronectin- und vWF-Fraktionen verwerfen und therapeutisch nicht nutzen, ist rechtlich unerheblich. Sofern die den Faktor VIII enthaltende Fraktion den Verwendungsanforderungen des Patentanspruchs 1 gen\u00fcgt, spielt es keine Rolle, ob die m\u00f6gliche Verwendung dieser Fraktion in die Tat umgesetzt wird oder nicht. Der Annahme der Gewinnung patentgem\u00e4\u00dfer Proteinkonzentrationen steht nicht entgegen, dass bei dem zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angewandten Verfahren die einzelnen Proteine jeweils in Waschl\u00f6sung aufgel\u00f6st erhalten werden. Auch das Klagepatent geht nicht davon aus, dass die Proteinfraktionen unmittelbar nach ihrer Eluierung die zur Weiterverwendung geeignete Konzentration aufweisen m\u00fcssen. Patentanspruch 1 schlie\u00dft weder den weiteren Verfahrensschritt einer Konzentration noch den einer Verd\u00fcnnung der durch Eluierung gewonnenen Fraktionen aus. Beide M\u00f6glichkeiten werden in den Ausf\u00fchrungsbeispielen der Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich genannt. In Ausf\u00fchrungsbeispiel 3 wird das auf der Kolonne adsorbierte Fibrinogen eluiert und die aufgefangene Fraktion von Fibrinogen anschlie\u00dfend konzentriert, bevor das konzentrierte Produkt in Fl\u00e4schchen abgef\u00fcllt wird (Anlage LA 3a, Absatz [0054] bis Absatz [0057]). Ausf\u00fchrungsbeispiel 2 beschreibt es als m\u00f6glich, die durch das chromatographische Verfahren nach Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 eluierte Faktor VIII-Konzentration durch Verd\u00fcnnung einzustellen (Absatz [00046]).<\/p>\n

Dem Einwand der Beklagten, nach der Lehre des Klagepatents verwirkliche ein Verfahren Merkmal 1b) nicht, wenn es eine Ultrafiltration vorsehe, um den therapeutischen Einsatz des gewonnenen Konzentrats zu gew\u00e4hrleisten, da bei einem solchen Verfahren erst ein nicht im Anspruch erw\u00e4hnter Verfahrensschritt zur Eignung zum therapeutischen Gebrauch f\u00fchren und au\u00dferdem ein vom Klagepatent gelehrter Vorteil des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens verfehlt w\u00fcrde, kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. Das Klagepatent lehrt nach dem Wortlaut seines Anspruchs 1 nicht, dass die Durchf\u00fchrung einer Ultrafiltration au\u00dferhalb der patentgem\u00e4\u00dfen technischen Lehre liege. Ein Verfahren, das die Ultrafiltration zus\u00e4tzlich zu den im Anspruchswortlaut gelehrten Verfahrensschritten vorsieht, ist vom Wortlaut auch umfasst. Zwar ist den Beklagten zuzugeben, dass es das Klagepatent bei der W\u00fcrdigung des Standes der Technik als Vorteil schildert (Absatz [0007]), wenn eine Ultrafiltration nicht erforderlich ist. Auch formuliert es das Klagepatent als Vorteil der offenbarten technischen Lehre (Absatz [0013]), dass ein Verfahren zur Verf\u00fcgung gestellt wird, das eine weitere, das Verfahren komplizierende Behandlung wie die Ultrafiltration \u00fcberfl\u00fcssig macht. Indes findet der Verzicht auf die Ultra-\/Diafiltration im Anspruchswortlaut keinen Niederschlag. Bei der Auslegung des Patentanspruchs kann die Patentbeschreibung deshalb nicht in der Weise ber\u00fccksichtigt werden, dass ein bestimmter Gegenstand des Patents allein aus der Beschreibung und nicht aus dem Patentanspruch abgeleitet wird (BGH GRUR 1999, 909, 911 \u2013 Spannschraube). Wenn der Patentanspruch eine allgemeine Lehre enth\u00e4lt, wird der Schutzbereich des Patents nicht dadurch eingeschr\u00e4nkt, dass dem Fachmann aus der Beschreibung eine besondere Gestaltung offenbart wird (BGH GRUR 1985, 967 \u2013 Zuckerzentrifuge). Andernfalls w\u00fcrde der Patentanspruch in unstatthafter Weise in Form einer sachlichen Einschr\u00e4nkung \u201eunter seinen Wortlaut\u201c ausgelegt (BGH GRUR 2004, 1023, 1025 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung).<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis teilt auch der Bundesgerichtshof, wie sich aus Rdnr. 27 seines Nichtigkeitsberufungsurteils ergibt, wo Folgendes zu Recht ausgef\u00fchrt wird:<\/p>\n

\u201e27 b) Aus der Bezugnahme auf Patentanspruch 1 ergibt sich ferner, dass ein Faktor VIII-Konzentrat im Sinne von Patentanspruch 13 ohne Zusatz von stabilisierenden Mitteln verwendbar sein muss. In der Beschreibung des Streitpatents wird als wesentlicher Vorteil des patentgem\u00e4\u00dfen Herstellungsverfahrens hervorgehoben, dass das auf diesem Weg gewonnene Faktor VIII-Konzentrat gefriergetrocknet werden kann, ohne dass ein Stabilisator hinzugef\u00fcgt werden muss (Abs. 25 und 46), durch den die spezifische Aktivit\u00e4t wieder reduziert w\u00fcrde.\u201c<\/p>\n

Der Schritt der Gefriertrocknung ist dementsprechend der letzte Verfahrensschritt (Merkmal 5) des patentgem\u00e4\u00dfen Herstellungsverfahrens. Eine zus\u00e4tzliche Ultrafiltration w\u00fcrde deshalb dann schaden, wenn sie durchgef\u00fchrt werden m\u00fcsste, um ein therapeutisch brauchbares Konzentrat \u00fcberhaupt erst zu erhalten. Sie ist dagegen bedeutungslos, wenn es sich um einen zus\u00e4tzlichen Verfahrensschritt handelt, der die therapeutische Verwendungsf\u00e4higkeit nicht erst herstellt, sondern anderen Vorteilen dient.<\/p>\n

bb.<\/p>\n

Exakt so liegen die Verh\u00e4ltnisse bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Die Ultrafiltration dient in dem Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dazu, therapeutisch verwendbare Konzentrationen des Faktor VIII \/ vWFs herzustellen, d.h. die IE von Faktor VIII in dem Endprodukt \u2013 je nach Packungsgr\u00f6\u00dfe \u2013 immer auf die Werte 250 IE, 500 IE oder 1000 IE einzustellen. Die sich anschlie\u00dfende Diafiltration dient dazu, stabile Verh\u00e4ltnisse insbesondere f\u00fcr den Faktor VIII zu schaffen, d.h. vorhandene chemische Agenzien wie Bestandteile der im Verlaufe des Verfahrens zugesetzten Puffer auf eine f\u00fcr den Faktor VIII stabilisierende Konzentration einzustellen.<\/p>\n

Die Ultra-\/Diafiltration dient bei dem Herstellungsverfahren somit zum Einen dazu, das Eluat in eine Konzentration zu bringen, die der jeweiligen Packungsgr\u00f6\u00dfe 250 IE\/Flasche, 500 IE\/Flasche und 1000 IE\/Flasche entspricht. Die Herstellung einer exakt diesen Konzentrationen entsprechenden L\u00f6sung ist nicht zuletzt erforderlich, um \u00fcberhaupt eine arzneimittelrechtliche Zulassung zu erhalten. Dazu muss n\u00e4mlich das Produkt eine immer gleich bleibende Konzentration aufweisen, die das Eluat der Beklagten nach der Chromatographie nicht aufweist. Die Beklagte greift demnach auf die Ultra-\/Diafiltration zur\u00fcck, um eine L\u00f6sung mit gleich bleibender Wirkstoffkonzentration zu erhalten. Zum Anderen dient die Ultra-\/Diafiltration auch dazu, Faktor VIII zu stabilisieren, um dessen Denaturierung in weiteren Verfahrensschritten zu verhindern und eine endg\u00fcltige Lagerstabilit\u00e4t herbeizuf\u00fchren. Erst die Diafiltration erm\u00f6glicht es n\u00e4mlich, dass die L\u00f6sung danach f\u00fcr weitere Schritte, wie Gefriertrocknung und anschlie\u00dfende Vireninaktivierung durch Hitzebehandlung geeignet ist.<\/p>\n

Der erstgenannte Gesichtspunkt \u2013 Herstellung einer L\u00f6sung mit stets gleichbleibender Wirkstoffkonzentration \u2013 betrifft nicht die grunds\u00e4tzliche Eignung des Eluats als therapeutischer Wirkstoff, sondern Formalbedingungen der Arzneimittelzulassung im Zusammenhang mit der Formulierung als Arzneimittel. Der zweitgenannte Gesichtspunkt \u2013 Stabilisierung des Faktor VIII \/ vWF-Konzentrats zum Schutz vor einer Denaturierung w\u00e4hrend der weiteren Bearbeitung und zur Herbeif\u00fchrung einer lagerstabilen Form – betrifft ebenfalls nicht die grunds\u00e4tzliche Eignung des Eluats als therapeutischen Wirkstoff.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform beruht demnach auf einem Verfahren, das das Merkmal 1b) des Anspruch 1 des Klagepatents verwirklicht. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt, wie oben dargelegt, den vWF nur zu einem so geringen Anteil, dass sie in der Therapie der H\u00e4mophilie einsetzbar ist. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einer Ultra-\/Diafiltration unterzogen wird, f\u00fchrt nicht aus dem Schutzbereich heraus. Wie oben ausgef\u00fchrt, erw\u00e4hnt es das Klagepatent als erheblichen Vorteil des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens, dass eine Ultrafiltration nicht durchgef\u00fchrt werden muss, schreibt aber nicht vor, dass keine Ultrafiltration durchgef\u00fchrt werden darf. Eine zus\u00e4tzliche Ultra-\/Diafiltration w\u00fcrde dann der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre widersprechen, wenn dieser zus\u00e4tzliche Verfahrensschritt erst die therapeutische Verwendungsf\u00e4higkeit herstellt. Die Ultra-\/Diafiltration dient aber in dem Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform anderen Vorteilen. Sie ist demnach kein Verfahrensschritt, der nach der Lehre des Klagepatents einen therapeutischen Gebrauch des Faktor VIII-Konzentrats erst erm\u00f6glicht.<\/p>\n

c.<\/p>\n

Merkmal 2, dessen Verwirklichung von den Beklagten in Abrede gestellt wird, besagt, dass als Ausgangsmaterial des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens eine Plasmafraktion verwendet wird. Die Beklagten meinen, eine Verwirklichung liege nicht vor, da bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unstreitig eine Vorbehandlung mit Ethanol stattfindet, auf welche nach dem Klagepatent jedoch verzichtet werden solle.<\/p>\n

Patentanspruch 1 verh\u00e4lt sich an keiner Stelle dazu, dass eine Vorreinigung mit Ethanol nicht stattfinden darf. Im Gegenteil besagt die Patentschrift in Abschnitt [0016], dass man als Ausgangsfraktion eine Fraktion von bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4lltem Plasma benutzen kann, die gegebenenfalls eine Vorreinigung erfahren hat. Diese vorherige Behandlung kann nach der Beschreibungsstelle beispielsweise in einer F\u00e4llung mit Aluminiumoxidgel und\/oder in einer F\u00e4llung bei niedriger Temperatur nach den klassischen Techniken der Behandlung derartiger Fraktionen bestehen. Zu den klassischen Behandlungstechniken geh\u00f6rte im Priorit\u00e4tszeitpunkt die Vorreinigung mit Ethanol. Auch Abschnitt [0022] spricht ebenso von einer vorgereinigten Plasmafraktion wie das Beispiel 1) unter A) Vorreinigung und Virusinaktivierung.<\/p>\n

d.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Merkmal 3 wird das Ausgangsmaterial einer einzigen (unique) Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischen Charakter unterzogen.<\/p>\n

aa.<\/p>\n

Diesem Wortlaut entnimmt der Fachmann, dass Ausgangspunkt f\u00fcr einen weiteren Verfahrensschritt die bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4llte Plasmafraktion ist, die im Wesentlichen aus den Proteinen Fibrinogen, Fibronectin, vWF und Faktor VIII besteht. Zum Verst\u00e4ndnis von Merkmal 3 zieht der Fachmann auch die anderen Merkmale mit in Betracht, insbesondere Merkmal 2, welches das in Merkmal 3 erw\u00e4hnte \u201eAusgangsprodukt\u201c definiert. Bei der Auslegung des Patentanspruchs wird der Fachmann stets den gesamten Anspruch in den Blick nehmen und nicht einzelne Merkmale isoliert betrachten (BGH GRUR 2004, 845, 846 \u2013 Drehzahlermittlung). Ferner entnimmt der Fachmann dem Anspruchswortlaut die technische Lehre, dass diese chromatographische Trennung geschieht, nachdem die bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4llte Plasmafraktion gem\u00e4\u00df Merkmal 2 wieder gem\u00e4\u00df Merkmal 2c) in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde.<\/p>\n

Im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs \u201eeinzige (unique)\u201c versteht der Fachmann den Anspruchswortlaut in der Weise, dass sich dieser Begriff als Attribut auf den Satzbestandteil \u201eTrennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz\u201c bezieht. Die Beschr\u00e4nkung auf einen einzigen Verfahrensschritt ist nach dem Anspruchswortlaut daher keine Aussage, die \u00fcber den gesamten Verfahrensprozess getroffen wird, sondern es wird lediglich die Anzahl der Verfahrensschritte durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz auf einen einzigen solchen Verfahrensschritt beschr\u00e4nkt. Dar\u00fcber, ob weitere, nicht zur Chromatographie geh\u00f6rende Verfahrensschritte durchgef\u00fchrt werden d\u00fcrfen, ohne dass dies der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre widerspr\u00e4che, enth\u00e4lt der Anspruchswortlaut keine Angaben. Der Fachmann versteht diesen Wortlaut daher als offen formuliert in dem Sinne, dass die Ausf\u00fchrung weiterer Verfahrensschritte grunds\u00e4tzlich nicht au\u00dferhalb des Schutzbereichs des Anspruchs 1 des Klagepatents liegt.<\/p>\n

Auch im allgemeinen Teil der Beschreibung finden sich Er\u00f6rterungen, die dieses Verst\u00e4ndnis untermauern. Bereits der Erl\u00e4uterung des nach dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren erreichten Vorteils (Absatz [0013]) entnimmt der Fachmann, dass die gesuchten, in der Plasmafraktion enthaltenen Proteine auf einer einzigen chromatographischen Kolonne getrennt werden k\u00f6nnen. Demnach ist es der Verfahrensschritt der Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz, der die Trennung der Proteine voneinander bewirkt. Die Trennung der Proteine soll mithin allein durch Chromatographie erzielt werden, so dass die Protein-Konzentrate in der gew\u00fcnschten Reinheit gewonnen werden k\u00f6nnen. Dies entnimmt der Fachmann auch der weiteren allgemeinen Beschreibung, in der erl\u00e4utert wird (Absatz [0021]), welche konkreten Austauscherharze dazu geeignet sind, die den Faktor VIII enthaltende Plasmafraktion so zu verarbeiten, dass ein Konzentrat von Faktor VIII mit sehr hoher Reinheit und einer Qualit\u00e4t, die mit der eines Konzentrats von Plasma gleicher Blutgruppe vergleichbar ist, erzielt werden kann. Auch ist der Beschreibung an dieser Stelle zu entnehmen, dass in demselben chromatographischen Verfahrensschritt auch die drei weiteren in der Plasmafraktion enthaltenen Proteine als Konzentrat gewonnen werden k\u00f6nnen, was wiederum die technische Lehre einer einzigen chromatographischen Trennung zum Ausdruck bringt.<\/p>\n

Ferner wird der Fachmann in diesem Verst\u00e4ndnis durch die Erl\u00e4uterung des vorzugsw\u00fcrdigen Herstellungsbeispiels 2 (Absatz [0045]) gest\u00fctzt. Dort wird beschrieben, dass die L\u00f6sung von Faktor VIII bereits gen\u00fcgend rein und konzentriert ist, nachdem sie durch ein chromatographisches Verfahren gewonnen wurde, welches gem\u00e4\u00df dem Verfahrensbeispiel 1 (Absatz [0037]) eine einzige Chromatographie auf einer Kolonne mit dem Harz G\u00ae (M) vorsieht. Nach diesem als vorzugsw\u00fcrdiges Ausf\u00fchrungsbeispiel beschriebenen und jedenfalls patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren reicht ein einziger chromatographischer Verfahrensschritt zur Trennung aus, um Reinheit und Konzentration in ausreichendem Ma\u00dfe zu erreichen. Reinheit und Konzentration h\u00e4ngen somit von der Durchf\u00fchrung der Chromatographie ab, nicht von anderen Verfahrensschritten.<\/p>\n

Hinsichtlich der Durchf\u00fchrung einer Ultrafiltration enth\u00e4lt die Patentbeschreibung keine Aussage des Inhalts, dass deren Durchf\u00fchrung f\u00fcr das Ziel des Verfahrens, n\u00e4mlich eine spezifische Aktivit\u00e4t von 100 I.E.\/mg zu erreichen, von Bedeutung ist. Dieses Ziel kann nach dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren auch ohne die Durchf\u00fchrung einer Ultrafiltration erreicht werden. Umgekehrt lehrt das Klagepatent nicht, dass die Erreichung des Ziels durch die Ausf\u00fchrung der Ultrafiltration zwangsl\u00e4ufig vereitelt wird und ein Verfahren, das auch eine Ultrafiltration umfasst, nicht der technischen Lehre des Klagepatents entspricht (s.o.). Das Klagepatent enth\u00e4lt lediglich gleichsam als Warnung den Hinweis darauf, dass (Absatz [0007]) die Ultrafiltration sich sch\u00e4digend auf die spezifische Aktivit\u00e4t des Konzentrats auswirken kann. Dem ist aber nicht zu entnehmen, dass ein Konzentrat mit der spezifischen Aktivit\u00e4t von (wenigstens) 100 I.E.\/mg nicht auch nach Ausf\u00fchrung der Ultrafiltration erreicht werden kann. Sofern der Fachmann aus anderen Gr\u00fcnden als demjenigen, ein Konzentrat von ausreichender spezifischer Aktivit\u00e4t zu erlangen, eine Ultrafiltration vornehmen will, etwa um das schon erhaltene Konzentrat auf eine bestimmte Konzentration zu bringen (siehe hierzu auch die obigen Ausf\u00fchrungen) f\u00fchrt dies aus der Verletzung nicht heraus.<\/p>\n

bb.<\/p>\n

Das f\u00fcr die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eingesetzte Verfahren verwirklicht Merkmal 3. Es umfasst nur einen einzigen Verfahrensschritt der Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz. Das so gewonnene Konzentrat erreicht eine spezifische Aktivit\u00e4t von mehr als 100 I.E.\/mg, auch nachdem es einer Ultrafiltration unterworfen wurde.<\/p>\n

e.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Merkmal 3b) wird das Anionenaustauschharz dahingehend beschrieben, dass es durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und von Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten. Die Beklagten meinen, eine Verwirklichung liege nicht vor, da in dem f\u00fcr die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendeten Puffer kein Lysin verwendet werde. Das Klagepatent sehe jedoch eine Mischung aus Lysin und Glycin vor.<\/p>\n

Dem ist nicht zuzustimmen. Die Merkmalsgruppe 3 sieht zur Trennung durch Chromatographie<\/p>\n

\uf02d ein Anionenaustauschharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischem Charakter
\n\uf02d dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikul\u00e4ren Vinylpolymers ist,
\n\uf02d das aufgrund seiner Porosit\u00e4t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten.<\/p>\n

Dieser Vorgabe wird nach der Klagepatentschrift dadurch gen\u00fcgt, dass der gebrauchte Puffer vorteilhaft Lysin in einer Menge von der Gr\u00f6\u00dfenordnung 2 bis 4 g\/l sowie Glycin in einer Menge von der Gr\u00f6\u00dfe 8 bis 11 g\/l enth\u00e4lt. Bereits die Angabe \u201evorteilhaft\u201c zeigt, dass es sich hierbei lediglich um eine bevorzugte Verwendung von Lysin und Glycin handelt, auf welche der Patentanspruch hingegen nicht beschr\u00e4nkt ist. Hierf\u00fcr spricht insbesondere auch der weitere Satz in Abschnitt [0025], in dem es hei\u00dft, dass die Verwendung anderer Aminos\u00e4uren oder nur einer einzigen dieser beiden Aminos\u00e4uren deutlich weniger zufriedenstellende Ergebnisse gibt. Daraus folgt, dass die Kombination der beiden Aminos\u00e4uren optimal ist, die Verwendung auch nur einer der beiden oder einer anderen Aminos\u00e4ure wird hierdurch jedoch gerade nicht ausgeschlossen, wenn in Kauf genommen wird, dass schlechtere Ergebnisse erzielt werden.<\/p>\n

Entsprechendes kann dem Urteil des Bundesgerichtshofes entnommen werden, wenn es unter Rn. 56 hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eOb Patentanspruch 1 auch in dieser Fassung dem Gebot der Deutlichkeit (Klarheit) entspricht, wie es in Artikel 84 EP\u00dc niedergelegt und auch bei der Formulierung beschr\u00e4nkter Patentanspr\u00fcche in Patentnichtigkeitsverfahren zu beachten ist (vgl. Senatsurteil vom 18.03.2010 \u2013 Az.: X a ZR 54\/06, Tz. 55 \u2013 Proxy Serversystem, zur Ver\u00f6ffentlichung vorgesehen), kann dahingestellt bleiben. Das zus\u00e4tzlich in den Patentanspruch aufgenommene Merkmal kann nach der Streitpatentschrift jedenfalls dadurch verwirklicht werden, dass der bei der Chromatographie verwendete Puffer Lysin in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 2 bis 4 g pro Liter und Glycin in einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von 8 bis 11 g pro Liter enth\u00e4lt. Die Verwendung eines solchen Puffers in der zweiten Elutionsphase ist bereits in K6 offenbart.\u201c<\/p>\n

Umgekehrt bedeutet dies, dass auch jeder andere Puffer zum Einsatz kommen kann und anspruchsgem\u00e4\u00df ist, solange die allgemeinen Vorgaben der Merkmalsgruppe 3 eingehalten werden.<\/p>\n

f.<\/p>\n

Soweit die Beklagten mit dem Bestreiten des Merkmals 1b) inzident auch Merkmal 4 bestreiten, gilt Folgendes:<\/p>\n

Der Patentanspruch lehrt gem\u00e4\u00df dem Wortlaut des Merkmals 4, dass die verschiedenen Proteine selektiv gewonnen werden, indem die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers sukzessiv erh\u00f6ht wird.<\/p>\n

aa.<\/p>\n

Der Fachmann, der auch zum Verst\u00e4ndnis dieses Merkmals den gesamten Anspruchswortlaut mit allen Merkmalen in den Blick nimmt, erkennt, dass \u201edie verschiedenen Proteine\u201c diejenigen sind, die gem\u00e4\u00df Merkmal 2b) in der als Ausgangsmaterial dienenden Plasmafraktion enthalten sind, mithin Fibrinogen, Fibronectin, vWF und Faktor VIII.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df der Beschreibung des Klagepatents (Absatz [0022]) werden aus der vorgereinigten Plasmafraktion gem\u00e4\u00df Merkmal 2 Faktor VIII, vWF und Fibronectin am verwendeten Austauscher-Harz adsorbiert, w\u00e4hrend Fibrinogen eluiert wird. Sodann wird (Absatz [0023]) die Ionenst\u00e4rke des Puffers erh\u00f6ht und dadurch das Fibronectin sowie ein gro\u00dfer Teil des vWF eluiert. Indem die Ionenst\u00e4rke des Puffers sodann weiter erh\u00f6ht wird (Absatz [0024]), wird schlie\u00dflich der Faktor VIII in Gegenwart von geringen Mengen des vWF eluiert, so dass das Konzentrat direkt gefriergetrocknet werden kann. Auf diese Weise wird jedes der vier Proteine in der nach dem Klagepatent geforderten Reinheit und Konzentration gewonnen. Aus der Patentbeschreibung erf\u00e4hrt der Fachmann (Absatz [0024]), dass das Faktor-VIII-Konzentrat in Gegenwart von geringen Mengen des vWF eluiert und sodann ohne weitere (Reinheit und\/oder Konzentration beeinflussende) Verfahrensschritte gefriergetrocknet werden kann. Ferner entnimmt der Fachmann der Erl\u00e4uterung eines vorzugsw\u00fcrdigen Ausf\u00fchrungsbeispiels (Absatz [0047]), dass nach einem vorzugsw\u00fcrdigen, mithin jedenfalls patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren ein Faktor-VIII-Konzentrat gewonnen wird, welches auch einen nicht unerheblichen Anteil des vWFs aufweist. Somit wird ein Faktor-VIII-Konzentrat gem\u00e4\u00df Merkmal 4 auch dann in patentgem\u00e4\u00df hinreichender Reinheit und Konzentration gewonnen, wenn es \u00fcber einen gewissen Anteil des vWFs verf\u00fcgt (siehe hierzu auch die obigen Ausf\u00fchrungen).<\/p>\n

Aus diesen Gr\u00fcnden greift der Einwand der Beklagten nicht durch, erfindungsgem\u00e4\u00df m\u00fcsse aus dem nach dem Klagepatent gelehrten Verfahren der Faktor VIII ohne \u00fcber das Ma\u00df an \u00fcblichen Verunreinigungen hinausgehender Anteile des vWF gewonnen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

bb.<\/p>\n

Demnach verwirklicht das Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Merkmal 4 der Klagepatentschrift. VWF ist in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in aus Sicht des Fachmanns nur geringen Mengen vorhanden. Ferner k\u00f6nnen die weiteren Proteine, n\u00e4mlich Fibrinogen, Fibronectin und vWF durch das Herstellungsverfahren gewonnen werden.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) bis 9) k\u00f6nnen sich nicht erfolgreich darauf berufen, ihnen sei aufgrund der zwischen der Kl\u00e4gerin und der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG abgeschlossenen Vereinbarung vom 16.01.1989 (Anlagen B11, 11a, HLA32) eine kostenlose Lizenz am Klagepatent einger\u00e4umt worden.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Die Vereinbarung vom 16.01.1989 unterliegt schweizerischem Recht. Nach Art. 18 (SOR) bildet der Text der Vereinbarung den Ausgangspunkt f\u00fcr eine Auslegung, nicht aber die Grenze der Auslegung. Bei Nicht\u00fcbereinstimmung von Vereinbarungstext und Vereinbarungswillen soll zun\u00e4chst auf den wirklichen Willen der Parteien abgestellt werden. Gem\u00e4\u00df Art. 18 Abs. 1 SOR ist dabei zun\u00e4chst der wirkliche Parteiwille zu ermitteln. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind alle Tatsachen und Faktoren zu ber\u00fccksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserkl\u00e4rung geschlossen werden kann. Auslegungsmittel sind \u2013 als Ausgangspunkt \u2013 der Wortlaut des Vertrags sowie alles, was zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsschluss geeignet ist. Hierzu z\u00e4hlen insbesondere die Entstehungsgeschichte des Vertrags, die Begleitumst\u00e4nde, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss sowie der Vertragszweck.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Die Parteien streiten im Wesentlichen \u00fcber die Auslegung von Ziff. 2 der Vereinbarung vom 16.01.1989 und damit \u00fcber den Gegenstand der Lizenzerteilung durch die Kl\u00e4gerin an A. Die Beklagten verstehen unter \u201eseine Faktor VIII-THP-Technologie\u201c das Verfahren nach dem Klagepatent. Nach Ansicht der Kl\u00e4ger dagegen f\u00e4llt unter \u201eseine Faktor VIII-THP-Technologie\u201c ein kombiniertes Verfahren bestehend aus dem Chromatographieverfahren nach dem Klagepatent und der Vorreinigungstechnik \u201eohne Ethanol\u201c, die Gegenstand des D II Patents ist.<\/p>\n

Die \u201ePr\u00e4ambel\u201c der Vereinbarung vom 16.01.1989 h\u00e4lt ihrem Wortlaut nach zun\u00e4chst die Erfindungs- und Schutzrechtslage fest (Anlage B 11a, HLA 32). In ihr wird darauf Bezug genommen,<\/p>\n

– dass das C – also die Kl\u00e4gerin – ein Chromatographieverfahren f\u00fcr den Faktor VIII und die A AG eine Vorbehandlung f\u00fcr Kryopr\u00e4zipitate entwickelt haben, die zusammen besonders hohe Leistungsergebnisse liefern, sowie<\/p>\n

– dass die A AG eine Patentanmeldung eingereicht hat, die die eigene Vorbehandlung \u201eohne Ethanol\u201c und das gesamte Verfahren umfasst, womit das Kombinationsverfahren aus Vorbehandlungsschritt ohne Ethanol und Chromatographieschritt auf einem Anionenaustauscherharz gemeint ist.<\/p>\n

Was Gegenstand der getroffenen Vereinbarung sein soll, h\u00e4lt die \u201ePr\u00e4ambel\u201c sodann in ihrem letzten Satz wie folgt fest (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eAngesichts der industriellen M\u00f6glichkeiten dieses Verfahrens haben sich C und D f\u00fcr eine gemeinsame Verwertung des entsprechenden Patents unter folgenden Bedingungen entschieden.\u201c<\/p>\n

Mit \u201ediesem Verfahren\u201c ist nach dem Wortlaut der Vereinbarung das im unmittelbar vorhergehenden Satz angesprochene \u201egesamte Verfahren\u201c gemeint, namentlich die Kombination aus Vorreinigungsschritt \u201eohne Ethanol\u201c und Chromatographieverfahren. Das gemeinsam zu verwertende \u201eentsprechende Patent\u201c ist demnach die Patentanmeldung der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG (D II), die in ihrem Anspruch 2 das besagte Kombinationsverfahren beinhaltet. Mit der Formulierung \u201edes entsprechenden Patents\u201c ist nur der Singular verwandt und damit blo\u00df eine einzige Anmeldung angesprochen, nicht mehrere. Bei dieser einen einzigen Anmeldung handelt es sich um die im zweiten Absatz der Pr\u00e4ambel allein genannte Anmeldung der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG, die zweierlei umfasst:<\/p>\n

1. Vorreinigung \u201eohne Ethanol\u201c<\/p>\n

2. Vorreinigung \u201eohne Ethanol\u201c und Chromatographieverfahren<\/p>\n

Nach dem Wortlaut soll demnach eine isolierte Durchf\u00fchrung des Chromatographieverfahrens gem\u00e4\u00df dem Klagepatent nicht erfasst sein. Denn dieses Verfahren ist in der franz\u00f6sischen Patentanmeldung 88.07XXX beansprucht, die ausschlie\u00dflich im ersten Absatz der Pr\u00e4ambel erw\u00e4hnt wird.<\/p>\n

Entsprechend ergibt eine Auslegung nach dem Wortlaut, das mit \u201ef\u00fcr seine Faktor VIII-THP-Technologie\u201c in Ziff. 2 der Vereinbarung das Chromatographieverfahren und die Vorbehandlung \u201eohne Ethanol\u201c gemeint ist. Denn die nachfolgenden Ziffern 1 bis 4 werden ausdr\u00fccklich als die Bedingungen bezeichnet, nach denen die zuvor dargelegte gemeinsame Erfindungs- und Patentverwertung stattfinden soll.<\/p>\n

3.<\/p>\n

Es l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die Entstehungsgeschichte des Vertrages, die Begleitumst\u00e4nde, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss und\/oder der Vertragszweck eine von der Auslegung nach dem Wortlaut abweichende Auslegung gebietet.<\/p>\n

a.<\/p>\n

Die erhobenen Beweise gen\u00fcgten nicht, um die Kammer davon zu \u00fcberzeugen, dass Gegenstand der kostenlosen Lizenz in Ziff. 2 der Vereinbarung das Klagepatent sein sollte.<\/p>\n

Zwar hat der Zeuge H die Behauptung der Beklagten glaubhaft best\u00e4tigt, wonach er an der Entwicklung der Erfindung nach dem Klagepatent mitgewirkt hat. Er hat jedoch ebenso glaubhaft beschrieben, dass sich die Parteien \u2013 was die Anmeldung der Erfindung anbelangte \u2013 jedenfalls seit Anfang 1988 gegenseitig misstrauten und Dinge voreinander geheim hielten. Seine plausible und in sich widerspruchsfreie Aussage belegt nicht, dass es vor der Vereinbarung von 1989 einen Willen der Parteien gegeben h\u00e4tte, das isolierte Chromatographieverfahren gem\u00e4\u00df dem Klagepatent gemeinsam anzumelden, da es von beiden Parteien gleicherma\u00dfen entwickelt worden sei. Denn nach seiner glaubhaften Bekundung war die Zusammenarbeit zwischen den Parteien Anfang 1988 nicht mehr so eng. A hatte zu diesem Zeitpunkt den Eindruck gewonnen, Lille k\u00f6nne unter dem Einfluss von Paris und wegen eines Rechtsstreits der A nunmehr auf der anderen Seite stehen. Aus diesem Grund sei D II angemeldet worden. Dass die Kl\u00e4gerin nicht mit offenen Karten gespielt habe, sei auch aus einem Brief von J von Juli 1988 erkennbar. Dieser Brief habe den Vorschlag zur gemeinsamen Entwicklung eines Patentes enthalten. Dies sei deswegen bizarr, da zu diesem Zeitpunkt \u2013 was zutrifft \u2013 A bereits D II angemeldet (27.05.1988) und die Kl\u00e4gerin die in der Vereinbarung von 1989 genannte franz\u00f6sische Patentanmeldung durchgef\u00fchrt hatte (07.06.1988). Den Eindruck des Zeugen, dass zum Zeitpunkt der D II Anmeldung und der franz\u00f6sischen Patentanmeldung das Verh\u00e4ltnis der Parteien von gegenseitigem Misstrauen gepr\u00e4gt war, haben auch die Zeugen K und L glaubhaft best\u00e4tigt. Der Zeuge L hat sich in diesem Zusammenhang explizit dahingehend ge\u00e4u\u00dfert, dass die Missverst\u00e4ndnisse daraus resultierten, dass auf technischer Ebene dar\u00fcber gestritten worden sei, wer welchen Beitrag erbracht habe. Nicht nur dieses Misstrauen der Parteien und der Streit um die Beitr\u00e4ge zur Erfindung steht der Annahme entgegen, die Parteien h\u00e4tten die gemeinsame Anmeldung des Klagepatents vor dem Abschluss der Vereinbarung vom 16.01.1989 gewollt, da sie der Meinung waren, beide Parteien h\u00e4tten gleicherma\u00dfen an der Entwicklung mitgewirkt. Auch der Umstand, dass Gegenstand von D II, das neben dem Zeugen H die Zeugin M (Myriana J) als Miterfinderin nennt, eben nicht das isolierte Chromatographieverfahren ist, sondern vielmehr das isolierte Vorreinigungsverfahren \u201eohne Ethanol\u201c (Anspruch 1) und ein Kombinationsverfahren aus Vorreinigungsschritt ohne Ethanol und Chromatographieschritt auf einem Anionenaustascherharz (Anspruch 2), spricht dagegen. Demgegen\u00fcber hat die franz\u00f6sische Anmeldung zwar das isolierte Chromatographieverfahren zum Gegenstand. Sie nennt den Zeugen H aber gerade nicht als Miterfinder. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H hat er sich im Nachgang an die franz\u00f6sische Patentanmeldung nicht um eine Mitinhaberschaft bem\u00fcht. Zwar weist der Zeuge in seiner Vernehmung darauf hin, dass es bei der Vereinbarung 1989 einen Konfliktpunkt gegeben habe und er es als Anerkennung empfunden habe, dass geregelt worden sei, dass A das Patent der Kl\u00e4gerin benutzen d\u00fcrfe. Schlie\u00dflich habe er das Verfahren ma\u00dfgeblich miterfunden und es deshalb als richtig empfunden, dass A das Verfahren mit und ohne Alkohol nutzen k\u00f6nne. Der Zeuge H hat aber auch einger\u00e4umt, dass er an dem Abschluss der Vereinbarung vom 16.01.1989 nicht beteiligt gewesen sei, sondern seine Eindr\u00fccke von dritter Seite, n\u00e4mlich aus Gespr\u00e4chen mit Herrn L und Herrn N auf den Autofahrten zwischen Hagen und Paris gewonnen habe. Zu dem Zeugen K habe er nie in direktem Kontakt gestanden. Soweit der Zeuge H dar\u00fcber hinaus bekundet hat, er habe seine Eindr\u00fccke auch aus der Vereinbarung selbst gewonnen, hilft diese eigene Auslegung des Vertrages nicht weiter. Zwar haben die Zeugen J und K best\u00e4tigt, dass es \u00dcberlegungen \u00fcber eine gemeinsame Patentanmeldung gab. Der Zeuge J hat sich aber nicht zweifelsfrei dazu ge\u00e4u\u00dfert, was er konkret unter einer \u201egemeinsamen Patentanmeldung\u201c versteht, ob also lediglich das Kombinationsverfahren, das Gegenstand von D II war, gemeinsam angemeldet werden sollte oder aber das Chromatographieverfahren isoliert, das Inhalt des Klagepatents ist. Die Aussage des Zeugen K deutet zwar darauf hin, dass zwischen den Parteien m\u00f6glicherweise auch eine gemeinsame Patentanmeldung im Raum stand, die das isolierte Chromatographieverfahren zum Gegenstand haben sollte. Denn er hat sich dahingehend ge\u00e4u\u00dfert, dass sich A habe vorstellen k\u00f6nnen, das G-Verfahren mitzuteilen und daf\u00fcr im Gegenzug kommerzielle Vorteile zu erlangen. Auch der Aussage des Zeugen K l\u00e4sst sich jedoch nicht eindeutig entnehmen, dass es hierbei um das isolierte Chromatographieverfahren ging und nicht um das Kombinationsverfahren, das ebenfalls das G-Verfahren beinhaltet. Unabh\u00e4ngig davon hat der Zeuge K bekundet, dass es lediglich eine Hypothese gab, ein gemeinsames Patent anzumelden. Es sei jedoch aufgrund des Verhaltens der A zu Entt\u00e4uschungen gekommen. Der Aussage des Zeugen K l\u00e4sst sich demnach nicht entnehmen, dass \u2013 falls es \u00fcberhaupt ernst zu nehmende \u00dcberlegungen zu einer gemeinsamen Anmeldung des isolierten Chromatographieverfahrens gab \u2013 daran auch festgehalten wurde. Dies wird durch die Aussage des Zeugen L gest\u00fctzt, der sich an einen Beschluss von C und A ein Patent anzumelden, nicht erinnern konnte. In Bezug auf den eigentlichen Vertragsschluss hat der Zeuge J \u2013 wie auch der Zeuge H \u2013 einger\u00e4umt, nicht daran beteiligt gewesen zu sein. Der Zeuge K, der den Vertrag verfasst und unterschrieben hat, hat sich dahingehend ge\u00e4u\u00dfert, dass es in der Vereinbarung von 1989 darum ging, D II wiederzuerlangen. A sollten bestimmte Rechte einger\u00e4umt werden. Der Zeuge L dagegen hat bekundet, dass nach der Vereinbarung A die Erlaubnis erhalten sollte, \u201edieses Verfahren\u201c zu benutzen. Auf Nachfrage, was er mit \u201ediesem Verfahren\u201c meine, hat er erwidert, dass er kein Techniker sei, aber damit die Benutzung der G-S\u00e4ule zusammen mit dem Puffer, den A damals entwickelt h\u00e4tte, gemeint habe. Angaben dazu, ob er auf das isolierte Chromatographieverfahren oder das Kombinationverfahren Bezug nehme, hat er nicht gemacht. Den glaubhaften Aussagen der Zeugen H, J, K oder L l\u00e4sst sich damit zur \u00dcberzeugung der Kammer nicht entnehmen, dass die Parteien mit der Vereinbarung von 1989 eine kostenlose Lizenz des isolierten Chromatographieverfahrens an A regeln wollten.<\/p>\n

b.<\/p>\n

Soweit die Beklagten der vorgenommenen Auslegung entgegnen, die Nutzungsm\u00f6glichkeit der Kl\u00e4gerin an der Vorbehandlung k\u00f6nne nicht als Gegenwert im Rahmen der Vereinbarung von 1989 angesehen werden, da die Kl\u00e4gerin die Vorbehandlung ohne Ethanol unstreitig bereits vor Abschluss der Vereinbarung nutzten (vgl. Bl. 480, 481 d. A.), vermag dies die Kammer nicht davon zu \u00fcberzeugen, die Parteien h\u00e4tten eine kostenlosen Lizenz am Klagepatent regeln wollen. Denn selbst wenn die Kl\u00e4gerin die Vorbehandlung ohne Ethanol bereits anwandte, wurde diese durch den Vertrag von 1989 jedenfalls ausdr\u00fccklich auf eine rechtliche Grundlage gestellt. Auch der Vortrag der Beklagten, sie h\u00e4tten an einer Lizenz am kombinierten Verfahren kein Interesse gehabt, da sie das Vorbehandlungsverfahren nie ohne Ethanol angewandt h\u00e4tten, f\u00fchrt zu keinem anderen Ergebnis. Denn es kommt auf die Absichten der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Warum zu diesem Zeitpunkt ein Vorbehandlungsverfahren ohne Ethanol nicht in Betracht kam, wieso zu dieser Zeit die Anwendung des Vorbehandlungsverfahrens ohne Ethanol also zugunsten des Vorbehandlungsverfahrens mit Ethanol ausgeschlossen sein sollte, wird nicht ausreichend erkl\u00e4rt. Dies gilt umso mehr, als die von der Beklagtenseite eingereichte D II Anmeldung das Vorbehandlungsverfahren ohne Ethanol zum Gegenstand hatte, A mithin vor Vertragsschluss im Jahr 1989 das Vorbehandlungsverfahren ohne Ethanol durchaus f\u00fcr sinnvoll erachtet haben musste.<\/p>\n

c.<\/p>\n

Zu einem anderen Auslegungsergebnis f\u00fchren auch die von der Beklagten eingereichten Anlagen B23, 24, 25, 26 und 27 nicht.<\/p>\n

In dem Schreiben des C an die Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG vom 25.07.1988 (Anlage B 23, 23a) wird mitgeteilt, dass in einer Sitzung vom 26.04.1988 die Frage einer gemeinsamen Patentanmeldung eines Kombinationsverfahrens aus der von der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG entwickelten Vorbehandlung und der im C entwickelten Chromatographieverfahrens mit einem Anionenaustauscherharz er\u00f6rtert wurde. Die \u00dcberlegungen der Beklagten, dass der Entschluss zu einer gemeinsamen Patentanmeldung im April 1988 aus dem Verst\u00e4ndnis der Parteien von einer gemeinsamen Entwicklung des eigentlichen Chromatographieverfahrens resultieren muss, da das Vorbehandlungsverfahren zu diesem Zeitpunkt angeblich noch nicht entwickelt worden war, \u00fcberzeugt nicht. Denn zum einen steht dieser Interpretation der Wortlaut des Schreibens entgegen. Zum anderen hat der Zeuge H in der Beweisaufnahme zwar glaubhaft ausgesagt, die Modifikation ohne Alkohol (Anlage B20) Mitte Mai 1988 und die Modifikation mit 1% Alkohol (Anlage B21) Anfang Juni 1988 \u2013 und damit erst nach dem 26.04.1988 \u2013 weitergegeben zu haben. Der Zeuge H hat aber ebenso glaubhaft bekundet, sich an die exakten Daten nicht erinnern zu k\u00f6nnen. Dar\u00fcber hinaus hat er die Ergebnisse seiner \u00dcberlegungen, die Vorbereitungsschritte zu verfeinern, auf Anlage B95 bei dem Punkt G-Prozess unter dem Datum 03\/88 festgehalten und dies zun\u00e4chst auch in seiner Vernehmung so erl\u00e4utert. Unabh\u00e4ngig davon handelte es sich nach seiner Zeugenaussage ohnehin nur um Verfeinerungen der Vorbehandlungen, so dass \u2013 selbst wenn gewisse Modifikationen erst nach dem 26.04.1988 vorgenommen worden sein sollten \u2013 dies nicht gegen die Annahme spricht, dass die Parteien die gemeinsame Patentanmeldung aufgrund des Beitrages der A zur Vorbehandlung anstrebten.<\/p>\n

Im Schreiben der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG an das C vom 28.09.1988 (Anlage 24, 24a) hei\u00dft es bereits im Betreff, dass es um die Verwertung der Kombination der A-Technologie und einer Reinigung durch Chromatographie unter Verwendung des G-Harzes \u2013 des Anionenaustauscherharzes \u2013 geht. Anschlie\u00dfend wird ausgef\u00fchrt, dass nach dem Ergebnis einer m\u00fcndlichen Unterredung C diese Kombination f\u00fcr die eigene Produktion ohne Einschr\u00e4nkung und Lizenzpflicht gegen\u00fcber der A AG verwenden darf und die Lizenznehmer der A AG die genannten Technologien in Kombination nutzen d\u00fcrfen sollen. Nettoerl\u00f6se, die sich durch weitere Interessenten an einer Kombination der beiden Technologien ergeben, sollen jeweils h\u00e4lftig geteilt werden. Dies entspricht in Verbindung mit der Klarstellung zur Lizenzh\u00f6he gem\u00e4\u00df Schreiben vom 27.10.1988 dem Inhalt der sp\u00e4teren Vereinbarung vom 16.01.1989.<\/p>\n

Diese beiden Schreiben belegen, dass die Vertragsparteien im Vorfeld der Vereinbarung vom 16.01.1989 umfangreich \u00fcber die Verwertung einer Verfahrenskombination verhandelt haben, wie sie in der \u201ePr\u00e4ambel\u201c der Vereinbarung vom 16.01.1989 zum Gegenstand gemacht wird. Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass nach dem 28.09.1988 von der Absicht, eine Verfahrenskombination zu verwerten, einvernehmlich Abstand genommen wurde, liegen nicht vor. Der Umstand, dass im Schreiben der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG vom 27.10.1988 (Anlage 25a) von einer Verwertung des \u201eC-Patentes\u201c au\u00dferhalb Frankreichs die Rede ist, gen\u00fcgt dazu nicht. Angesichts der vorherigen umfangreichen und detaillierten Verhandlungen zur Verwertung einer Verfahrenskombination kann ein Schweigen des C auf das Schreiben vom 27.10.1988 \u2013 auf mehr als ein Schweigen berufen sich die Beklagten zu 1) bis 9) nicht \u2013 nicht als einvernehmliche Abkehr von den urspr\u00fcnglichen Pl\u00e4nen angesehen werden.<\/p>\n

Das Schreiben der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG an die Kl\u00e4gerin vom 01.12.1988 (Anlage B 26a) betrifft nicht die vorliegenden Problematik. Das Schreiben der Rechtsvorg\u00e4ngerin der A AG an die Kl\u00e4gerin vom 19.01.1989 (Anlage B 27a) ist nach Vertragsabschluss verfasst und enth\u00e4lt ebenfalls keine erl\u00e4uternden Angaben im streitgegenst\u00e4ndlichen Zusammenhang.<\/p>\n

d.<\/p>\n

Schlie\u00dflich f\u00fchrt auch die im Schweizerischen Recht verankerte Auslegungsregel \u201ein dubio contra stipulatorem\u201c (= \u201eim Zweifel gegen den Verfasser\u201c) nicht dazu, dass die Kammer zulasten der Kl\u00e4gerin annehmen m\u00fcsste, die Vereinbarung von 1989 m\u00fcsste \u2013 trotz den obigen Erl\u00e4uterungen \u2013 im Sinne der Beklagten interpretiert werden. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Vereinbarung vom 16.01.1989 von der Kl\u00e4gerin verfasst wurde (vgl. auch Zeugenaussage des Zeugen K im Parallelverfahren in \u00d6sterreich, S. 5 der Anlage B52a). Die Kl\u00e4gerin hat aber unbestritten vorgetragen, dass die Zweifelsregel dann nicht zur Anwendung kommt, wenn beide Vertragsparteien Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung des Vertragstextes genommen haben. Dass dies der Fall war, zeigt zum einen der handschriftliche Zusatz in der Vereinbarung, der nach der glaubhaften Aussage des Zeugen L in der Beweisaufnahme von ihm stammte. Dar\u00fcber hinaus hat der Zeuge L in seiner Vernehmung best\u00e4tigt, dass die Inhalte der Vereinbarung zuvor in mehreren Treffen m\u00fcndlich besprochen wurden.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) bis 9) k\u00f6nnen sich nicht auf ein Vorbenutzungsrecht der A AG gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG im Hinblick auf die Klagepatent gem\u00e4\u00dfe Erfindung berufen.<\/p>\n

Nach \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 PatG tritt die Wirkung des Patents gegen\u00fcber dem nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Die Gew\u00e4hrung eines solchen Vorbenutzungsrechts bezweckt den Schutz des redlich erworbenen gewerblichen oder wirtschaftlichen Besitzstandes des Vorbenutzers. Es soll auf diese Weise die unbillige Zerst\u00f6rung in berechtigter Aus\u00fcbung geschaffener wirtschaftlicher Werte verhindert werden (Benkard \/ Rogge, PatG, 10. Aufl., \u00a7 12 Rn. 2). Aus diesem Grund ist das private Vorbenutzungsrecht sachlich auf diejenige Benutzungsweise und\/oder Ausf\u00fchrungsform beschr\u00e4nkt, die der Beg\u00fcnstigte tats\u00e4chlich benutzt oder zu deren alsbaldiger Benutzung er die erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Abweichungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der vorbenutzten Ausf\u00fchrungsform sind nur bedeutungslos, wenn sie au\u00dferhalb des Erfindungsgedankens des Klagepatents liegen (Benkard \/ Rogge, a.a.O., \u00a7 12 Rn. 22).<\/p>\n

1.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob der Zeuge H am 9.\/10. Mai 1988 ein Faktor VIII-Produkt entsprechend der in Anlage B 20 beschriebenen Versuchsdurchf\u00fchrung hergestellt hat, ist nicht ausreichend dargetan, dass die beschriebene Versuchsdurchf\u00fchrung der angegriffenen Verfahrensweise entspricht. Denn in der Versuchsbeschreibung nach Anlage B 20 wird die Durchf\u00fchrung einer Extraktion ohne Alkohol beschrieben, nach eigener Aussage der Beklagten soll jedoch Faktor VIII von keinem Lohnfertiger ohne Ethanolvorbehandlung hergestellt worden sein. Beim DRK handelt es sich insoweit um einen Lohnfertiger. In diesem Zusammenhang kann lediglich die Frage aufgeworfen werden, ob es sich bei der Vorbehandlung ohne Ethanol, die nicht Gegenstand des Klagepatentes ist, um eine bedeutungslose Abweichung handelt, die au\u00dferhalb des Erfindungsgedankens liegt. Dagegen spricht, dass sich die Parteien gerade \u00fcber die Frage der Vorbehandlung mit bzw. ohne Ethanol intensiv streiten und die Art der Vorbehandlung auch f\u00fcr die Chromatographie von Bedeutung sein d\u00fcrfte.<\/p>\n

Davon abgesehen, l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass es sich bei dem Versuch am 9.\/10. Mai 1988 um mehr als eine Versuchsdurchf\u00fchrung handelte. F\u00fcr Versuchsdurchf\u00fchrungen ist anerkannt, dass dann, wenn die Tests nach den gesamten Umst\u00e4nden dazu dienten, die technische Brauchbarkeit und Ausf\u00fchrbarkeit zu erforschen, der Erfindungsgedanke noch nicht im Sinne einer fertigen technischen Lehre erfasst war, so dass Erfindungsbesitz zu verneinen ist. Anders verh\u00e4lt es sich hingegen, wenn mit den Versuchen im Hinblick auf eine ins Auge gefasste gewerbliche Verwertung lediglich deren optimale technische Umsetzung gekl\u00e4rt werden sollte (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage Rn. 1496). Daf\u00fcr, dass die Versuche \u2013 sofern sie \u00fcberhaupt nach den in Anlage B 20 beschriebenen Versuchsparametern durchgef\u00fchrt wurden \u2013 lediglich der Erforschung der technischen Brauchbarkeit und Ausf\u00fchrbarkeit dienten, spricht insbesondere der Einsatz von lediglich 1 kg Kryopr\u00e4zipitat, einer Menge, die, wie die Kl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragen hat, lediglich einem Versuchsma\u00dfstab entspricht. Hinzu kommt, dass auch die Beklagten selbst vorgetragen haben, dass in Hagen damit erstmalig mittels G Faktor VIII hergestellt wurde. Zuvor wurden die Versuche an einer QMA-S\u00e4ule durchgef\u00fchrt. Hierf\u00fcr spricht auch die von den Beklagten selbst gew\u00e4hlte Bezeichnung \u201e1st batch\u201c. Zudem handelt es sich bei der Anlage B 20 offensichtlich nicht um ein standardisiertes Versuchsprotokoll, sondern die Abweichungen zum urspr\u00fcnglichen Protokoll wurden handschriftlich eingetragen.<\/p>\n

Zwar soll eine 2. Charge \u201e2nd batch\u201c am 24.\/25. Mai 1988 mit 5 kg Ausgangsmaterial durchgef\u00fchrt worden sein. Hierf\u00fcr liegt jedoch kein Versuchsprotokoll vor. Das hierf\u00fcr vorgelegte Protokoll der Anlage B 21 enth\u00e4lt keine Eintragungen. Auch entspricht die Versuchsbeschreibung der Anlage B 20 derjenigen nach Anlage B 21 nicht vollst\u00e4ndig. So wird in der Anlage B 20 eine Extraktion ohne Alkohol beschrieben, w\u00e4hrend die Beschreibung der Anlage B 21 bei der Extraktion 1 % Alkohol vorsieht. Die Anlage B 21 kann daher nicht lediglich die Reinschrift der Anlage B 20 sein. Dass am 24.\/25. Mai 1988 Versuche entsprechend der Anlage B 21 durchgef\u00fchrt wurden, kann dieser Anlage mithin nicht entnommen werden.<\/p>\n

Die dritte Charge (3rd batch) soll am 16. Juni 1988 und damit nach Priorit\u00e4t hergestellt und im August 1988 ausgeliefert worden sein. Zudem ist nicht klar, welcher Versuchsbeschreibung diese behauptete Herstellung folgte, da ein Nachweis hierf\u00fcr nicht vorgelegt wurde.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Soweit die Beklagten zu 1) bis 9) vortragen, dass das angeblich vorbenutzte Verfahren ein solches ist, wie es sich aus der \u00c4nderungsanzeige des DRK Hagen vom 19.07.1988 ergibt (Anlage B 32 der GA), gilt dar\u00fcber hinaus Folgendes: In Anlage B 32 GA ist eine Extraktion von Faktor VIII aus Kryopr\u00e4zipitat mit 1%iger Ethanoll\u00f6sung, eine Pr\u00e4zipitation von Fibrinogen\/Fibronectin und eine Abtrennung von Faktor VIII durch gelchromatographische Reinigung mit G vorgesehen. Nicht dargelegt ist damit, dass die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers w\u00e4hrend der Chromatographie aufeinanderfolgend erh\u00f6ht wird. \u00dcberdies l\u00e4sst diese \u00c4nderungsanzeige des DRK Hagen erkennen, dass Ausgangssubstanz f\u00fcr die Chromatographie offenbar eine Proteinfraktion ist, welche durch Extraktion mit einer Ethanoll\u00f6sung, welche wiederum Heparin enth\u00e4lt, gewonnen wurde. Dies l\u00e4sst sich nicht mit der Vorgabe gem\u00e4\u00df Merkmal 2 des Anspruchs 1 vereinbaren, wonach Ausgangsmaterial lediglich die bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4llte Plasmafraktion sein soll. Im \u00dcbrigen enthalten die arzneimittelrechtlichen Anzeigen keine Angaben zur spezifischen Aktivit\u00e4t des Pr\u00e4parats. Die Anzeigen enthalten nur Angaben zu den absoluten Mengen in I.E., nicht aber zur spezifischen Aktivit\u00e4t in I.E.\/mg.<\/p>\n

3.<\/p>\n

Dass der Bundesgerichtshof die priorit\u00e4ts\u00e4ltere Patentanmeldung D II als neuheitssch\u00e4dlich im Hinblick auf den erteilten Patentanspruch 1 des Klagepatents sowie die Hilfsantr\u00e4ge I bis III des ersten Nichtigkeitsverfahrens gehalten hat, verhilft den Beklagten zu 1) bis 9) ebenfalls nicht zum Erfolg. Wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 13.07.2010 ausf\u00fchrt (S. 24 – 25 der Anlage B 4) ergibt sich der Verfahrensschritt einer Gefriertrocknung des Faktors VIII nicht aus der Anmeldung D II. Selbst wenn hierin ein selbstverst\u00e4ndlicher Verfahrensschritt gesehen wird, zu deren Mitbenutzung derjenige berechtigt ist, der die \u00fcbrige Merkmalskombination vorbenutzt hat, verlangt \u00a7 12 PatG dar\u00fcber hinaus einen redlichen Erfindungsbesitz, d.h. die Kenntnis vom Erfindungsgedanken in einer solchen Weise, dass sich der Benutzer f\u00fcr befugt halten durfte, die Erfindung auf Dauer f\u00fcr eigene Zwecke anzuwenden (BGH, GRUR 2010, 47 \u2013 F\u00fcllstoff). Dies ist vorliegend zweifelhaft, zumal Myriana J als Miterfinderin in D II genannt wird. Schlie\u00dflich offenbart die D II-Anmeldung eine Vorbehandlung ohne Ethanol (s.o.).<\/p>\n

VI.<\/p>\n

Aufgrund der dargelegten Patentverletzung ergeben sich die von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht. Die Beklagten schulden der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit nach Patenterteilung als Gesamtschuldner Ersatz desjenigen Schadens, welcher der Kl\u00e4gerin entstanden ist und noch entstehen wird gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG, \u00a7 840 BGB. Bei Anwendung der von den Beklagten im Gesch\u00e4ftsverkehr zu fordernden Sorgfalt h\u00e4tten sie die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden k\u00f6nnen. Die genaue H\u00f6he der Schadensersatzzahlung l\u00e4sst sich f\u00fcr die Kl\u00e4gerin derzeit nicht beziffern, da sie ohne ihr Verschulden keine Kenntnis vom Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen der Beklagten hat. Die Kl\u00e4gerin hat damit ein anerkennenswertes rechtliches Interesse, dass die Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht der Beklagten zun\u00e4chst dem Grunde nach festgestellt wird. Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatz zutreffend beziffern zu k\u00f6nnen, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung \u00fcber ihre Benutzungshandlungen zu legen gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Hinsichtlich der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger ist den Beklagten ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger).<\/p>\n

VII.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin sind nicht verj\u00e4hrt.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Hinsichtlich der in Rede stehenden Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Schadensersatzfeststellung wegen Benutzungshandlungen ab dem 01.01.2002 gilt Folgendes:<\/p>\n

Auf Anspr\u00fcche, die erst nach dem 01.01.2002 entstanden sind, weil die Benutzungshandlung erst nach dem 01.01.2002 stattgefunden hat, sind die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 eingef\u00fchrten Verj\u00e4hrungsregelungen anzuwenden. Danach verj\u00e4hren Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung 3 Jahre nach Anspruchsentstehung und Kenntniserlangung bzw. grob fahrl\u00e4ssiger Unkenntnis des Gl\u00e4ubigers von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen und der Person des Schuldners, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem beides eingetreten ist, sp\u00e4testens aber 10 Jahre ab Anspruchsentstehung (Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 141 Satz 1 PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). F\u00fcr den Anspruch auf Schadensersatzfeststellung gilt gleiches, jedoch l\u00e4uft hinsichtlich des Anspruchs auf Schadensersatz zus\u00e4tzlich eine absolute 30-j\u00e4hrige Verj\u00e4hrungsfrist von der Verletzungshandlung an (Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 141 Satz 1 PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 195, 199 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 und 3 BGB).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hatte bereits am Tag der Klageeinreichung im parallelen Rechtsstreit zwischen der Kl\u00e4gerin und den beklagten Gesellschaften am 07.06.2005 Kenntnis von den mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Zusammenhang stehenden Verletzungshandlungen. Die Beklagten zu 1) bis 9) behaupten dar\u00fcber hinaus, dass die Kl\u00e4gerin bereits bei Klageeinreichung am 07.06.2005 auch positive Kenntnis von der Funktion aller Beklagter – also mithin von der Person der Schuldner – hatte, da sie die Beklagten zu 3), 4), 6) und 9) bereits in der Klageerhebung als gesetzliche Vertreter benannt habe und die Funktion der anderen Beklagten aus den \u00f6ffentlich zug\u00e4nglichen Handelsregistern kannte oder in grob fahrl\u00e4ssiger Weis nicht kannte (Bl. 243 \u2013 245 GA). Sie meinen, dass daher alle Anspr\u00fcche, die vor dem 31.12.2005 entstanden sind, bereits verj\u00e4hrt seien.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet demgegen\u00fcber, dass sie diese Kenntnis nicht hatte, und meint, dass sie hiervon auch keine Kenntnis h\u00e4tte haben m\u00fcssen. Sie ist der Auffassung, alleine aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Stellung, die aus dem Handelsregister ersichtlich sei, k\u00f6nne nicht auf die Passivlegitimation der Beklagten geschlossen werden, dazu bed\u00fcrfe es zus\u00e4tzlicher Kenntnisse \u00fcber die Aufgabenzuweisung im Betrieb. Diese h\u00e4tten ihr aber nicht vorgelegen. In diesem Zusammenhang verweist sie auf die Entscheidung des BGH (NJW 2001, 964), in der der BGH zutreffend festgestellt hat, dass die Kenntnis hinsichtlich der Person des m\u00f6glichen Ersatzpflichtigen neben deren Namen und Anschrift auch deren Aufgabenstellung im Betrieb umfasst. Der BGH f\u00fchrt in der Entscheidung aus, dass auch bei dem Organ einer juristischen Person die deliktsrechtliche Verantwortlichkeit f\u00fcr die Verletzung der Rechtsg\u00fcter Dritter in erheblichem Umfang von der betrieblichen Zust\u00e4ndigkeits- und Aufgabenverteilung abh\u00e4ngen.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) bis 9) haben nicht substantiiert dargelegt, ob und ab wann die Kl\u00e4gerin Kenntnis \u00fcber die Aufgabenzuweisung im Betrieb gehabt haben soll. Sie behaupten in diesem Zusammenhang lediglich pauschal, die Kl\u00e4gerin wisse seit 07.06.2005 von der gesellschaftsrechtlichen Stellung der Beklagten zu 1) bis 9), weiterer Kenntnisse bed\u00fcrfe es nicht. Dass die Beklagten zu 1) bis 9) ihr Vorbringen diesbez\u00fcglich in keiner Weise konkretisiert dargelegt haben, geht zu ihren Lasten, da der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr eine Kenntnis des Gl\u00e4ubigers tr\u00e4gt (BGH, NJW 2007, 1584; BGH, NJW 2008, 2578).<\/p>\n

2.<\/p>\n

In Bezug auf die Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Schadensersatzfeststellung wegen Benutzungshandlungen ab dem 01.01.2002 gilt Folgendes:<\/p>\n

Nach altem Recht ist auf alle Anspr\u00fcche \u00a7 141 PatG a.F. anzuwenden, wonach die Anspr\u00fcche in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an verj\u00e4hren, in dem der Berechtigte von der Verletzung und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt, ohne R\u00fccksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von der Verletzung an.<\/p>\n

F\u00fcr vor dem 01.01.2002 entstandene, aber noch nicht verj\u00e4hrte Anspr\u00fcche gilt nach Art. 229 \u00a7 6 Abs. 3, 4 EGBGB \u00dcbergangsrecht. Da das neue Recht vorliegend die Verj\u00e4hrungsfrist verk\u00fcrzt, ist die neue Frist relevant, die allerdings bez\u00fcglich der relativen Verj\u00e4hrung nicht mit dem 01.01.2002 beginnt, sondern erst mit der Kenntniserlangung (BGH, NJW 2007, 1584; NJW 2007, 2034; NJW 2008, 2576). Auch insoweit ist daher aus den unter Ziff. 1) genannten Gr\u00fcnden keine Verj\u00e4hrung eingetreten.<\/p>\n

VIII.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin sind auch nicht verwirkt.<\/p>\n

Der Verwirkungseinwand ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Einwands aus Treu und Glauben gem\u00e4\u00df \u00a7 242 BGB. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner, weil sein Gl\u00e4ubiger \u00fcber einen gewissen Zeitraum unt\u00e4tig geblieben ist (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, weswegen die versp\u00e4tete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verst\u00f6\u00dft (Umstandsmoment) (vgl. BGH, GRUR 2001, 323, 324 \u2013 Temperaturw\u00e4chter, OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 1, 3 f. \u2013 Haubenstretchautomat). Auf Grund dieser Wurzel im Grundsatz von Treu und Glauben kann der Verwirkungseinwand auch in Patentverletzungsf\u00e4llen nicht allgemein ausgeschlossen werden. Im Rahmen des Umstandsmomentes setzt die Verwirkung der hier in Rede stehenden Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Schadenersatz keinen schutzw\u00fcrdigen Besitzstand voraus, wie er f\u00fcr die Verwirkung von Unterlassungsanspr\u00fcchen erforderlich ist, sondern nur, dass der Schuldner auf Grund eines hinreichend lange dauernden Duldungsverhaltens des Rechtsinhabers darauf vertrauen durfte, dieser werde nicht mehr mit Schadenersatzanspr\u00fcchen wegen solcher Handlungen an ihn herantreten, die er auf Grund des geweckten Duldungsanscheins vorgenommen hat. Statt eines Besitzstandes im Sinne der sachlich-wirtschaftlichen Basis f\u00fcr die k\u00fcnftige wirtschaftliche Bet\u00e4tigung des Verletzers, wie er f\u00fcr den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch entscheidend ist, gen\u00fcgt es, dass der Schuldner sich bei seinen wirtschaftlichen Dispositionen darauf eingerichtet hat und einrichten durfte, keine Zahlung an den Gl\u00e4ubiger (mehr) leisten zu m\u00fcssen. Andererseits k\u00f6nnen an die Schutzw\u00fcrdigkeit des Vertrauens des Schuldners auf diese Leistungsf\u00e4higkeit je nach den Gegebenheiten des Einzelfalls auch h\u00f6here Anforderungen zu stellen sein als beim Unterlassungsanspruch. Auch wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen, ist stets noch unter Abw\u00e4gung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu pr\u00fcfen, ob es dem Verletzer zugemutet werden kann, den Anspr\u00fcchen des Schutzrechtsinhabers gleichwohl nachzukommen. Dabei k\u00f6nnen Zeit- und Umstandsmoment nicht unabh\u00e4ngig voneinander betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je l\u00e4nger der Gl\u00e4ubiger unt\u00e4tig bleibt, obwohl eine Geltendmachung seiner Rechte zu erwarten w\u00e4re, desto mehr wird der Schuldner in seinem Vertrauen schutzw\u00fcrdig, der Gl\u00e4ubiger werde ihn nicht mehr in Anspruch nehmen (OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 1, 3 f. \u2013 Haubenstretchautomat).<\/p>\n

Die Beklagten tragen in Bezug auf das Umstandsmoment im Wesentlichen vor, sie h\u00e4tten nach 18 Jahren, in denen alle m\u00f6glichen Verfahren zwischen den Parteien in verschiedenen Jurisdiktionen gef\u00fchrt worden seien, jedoch nie ein Organ der Gesellschaft pers\u00f6nlich verklagt worden sei, nicht damit rechnen m\u00fcssen, nach Ablauf des Klagepatents pers\u00f6nlich belangt zu werden. Aus diesem Grund h\u00e4tten sie auch keine R\u00fcckstellungen f\u00fcr eine solche Inanspruchnahme gebildet. Sie seien wirtschaftlich nicht in der Lage, Schadensersatzanspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin, die sich auf mehrere Millionen beliefen, zu bedienen.<\/p>\n

Die Beklagten haben das Vorliegen eines Umstandsmoments nicht ausreichend dargetan (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., \u00a7 242 Rn. 96 m.w.N.). Die Beklagten mussten aufgrund des Vorgehens der Kl\u00e4gerin gegen die einzelnen A Gesellschaften gerade damit rechnen, auch pers\u00f6nlich in Anspruch genommen zu werden. Aufgrund der Inanspruchnahme der Gesellschaften zeigte die Kl\u00e4gerin deutlich, dass sie die Patentverletzungshandlungen nicht dulden w\u00fcrde. Sofern sie zun\u00e4chst lediglich die juristischen Personen verklagte, kann darin kein Verzicht auf Anspr\u00fcche gegen deren Organe gesehen werden.<\/p>\n

IX.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.<\/p>\n

Die nicht nachgelassenen Schrifts\u00e4tze vom 28.03.2013, 02.04.2013, 11.04.2013, 15.04.2013 und 19.04.2013 fanden bei der Entscheidung keine Ber\u00fccksichtigung. Eine Wiederer\u00f6ffnung der Verhandlung ist nicht geboten.<\/p>\n

Streitwert: 1.000.000,00 \u20ac<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2063 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 25. April 2013, Az. 4b O 270\/09 Rechtsmittelinstanz: 2 U 27\/13<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[19,2],"tags":[],"class_list":["post-2337","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-19","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2337","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2337"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2337\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4618,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2337\/revisions\/4618"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2337"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2337"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2337"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}