{"id":2290,"date":"2013-11-14T17:00:59","date_gmt":"2013-11-14T17:00:59","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2290"},"modified":"2016-04-25T10:29:54","modified_gmt":"2016-04-25T10:29:54","slug":"4b-o-13209-hybridizer-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2290","title":{"rendered":"4b O 132\/09 – Hybridizer II"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2161<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 14. November 2013, Az. 4b O 132\/09<\/p>\n

<\/p>\n

I.1.
\nDie Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Zeitraum vom 01.10.2001 bis einschlie\u00dflich 08.08.2010
\nSonden, insbesondere die Sonden A\u2122 B, die geeignet sind zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zum F\u00e4rben von chromosomalen Zielmaterial auf Basis der Nukleins\u00e4uresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien verbunden sind, nachzuweisen, in einer Interphasezelle, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung der Erfindung angeboten und\/oder geliefert hat,<\/p>\n

wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass ein in-situ Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden des menschlichen Genoms mit der chromosomalen Ziel-DNA stattfindet, wobei jede der Sonden eine Komplexit\u00e4t von 50 kB bis 10 Mb aufweist, wobei die Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen aufweisen, welche im Wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen sind, die die Bruchstellenregionen der genetischen Umordnung flankieren und\/oder diese ganz oder teilweise \u00fcberspannen, wobei jede Sonde mit einem Flourochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, zur Beobachtung des Abstandes oder der \u00dcberlappung der Regionen, die von jeder Sonde angef\u00e4rbt werden, wodurch der Nachweis der Translokation erm\u00f6glicht wird,
\nohne
\nim Falle des Anbietens und\/oder der Lieferung blickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hingewiesen zu haben, dass die genannten Sonden, Kits und\/oder das C Ger\u00e4t nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents 0 430 XXX zur Benutzung des in Ziffer I.1. beschriebenen Verfahrens benutzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, – zeiten, – preisen (inkl. der Angabe von gew\u00e4hrten Natural- sowie Geldrabatten), den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer
\nb) des Bezugspreises und der jeweiligen Lieferanten
\nc) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns
\nd) des aktuellen Bestands an den in Ziffer I.1 bezeichneten Mitteln
\ne) Name und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger
\nsowie
\nf) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt den Kl\u00e4gerinnen einem von diesen zu bezeichnenden, ihnen gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, den Kl\u00e4gerinnen auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist.<\/p>\n

I.2.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kl\u00e4gerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter Ziffer I.1 bezeichneten und in der Zeit vom 01.10.2001 bis einschlie\u00dflich 08.08.2010 begangenen Handlungen entstanden ist, wobei f\u00fcr Handlungen bis zum 31.10.2007 und seit dem 01.07.2010 die Beklagte zu 1) alleine haftet und f\u00fcr Handlungen vom 31.10.2007 bis zum 31.06.2010 die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner haften.<\/p>\n

II.
\nDie Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar wegen zu vollstreckender Kosten in H\u00f6he von 70.000 \u20ac und im \u00dcbrigen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 300.000,00 \u20ac.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) war ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin, die Kl\u00e4gerin zu 2) eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme zweier US-amerikanischer Priorit\u00e4ten vom 01.12.1989 und 20.03.1990 am 08.08.1990 angemeldeten europ\u00e4ischen Patents 0 430 XXX B 2 (im Folgenden: Klagepatent, Anlage K 1), dessen Erteilung am 27.01.1999 ver\u00f6ffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat war unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Im Rahmen des gegen das Klagepatent von dritter Seite eingelegten Einspruchsverfahrens hielt das Europ\u00e4ische Patentamt mit Bescheid vom 20.08.2002 (Anlage K 4) das Klagepatent \u00fcberwiegend aufrecht. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde zur\u00fcckgenommen. Der Bundesgerichtshof (Az. X ZR 73\/09, Urteil vom 12.06.2012; Anlage B 8) best\u00e4tigte die vom Bundespatentgericht mit Urteil vom 27.01.2009 (Az. 3 Ni 78\/06) erfolgte Abweisung der gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichtete Nichtigkeitsklage. Die deutsche \u00dcbersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 690 32 XXX gef\u00fchrt und liegt in ihrer urspr\u00fcnglichen Form als Anlage K 2, die ge\u00e4nderte Fassung DE 690 32 XXX T4 als Anlage K 23 vor. Das Klagepatent erlosch am 09.08.2010 durch Zeitablauf.
\nDie Kl\u00e4gerin zu 2) schloss am 15.08.1998 mit dem Unternehmen D Technology Company den aus Anlage K 17 ersichtlichen Lizenzvertrag, der in Gestalt der \u00c4nderungsvereinbarung vom 15.04.1992 (Anlage K 18) auch die Priorit\u00e4tsanmeldungen des Klagepatents betraf. Mit Vertrag vom 01.06.1994 (Anlage K 19) vereinbarten die Vertragspartner, dass das Unternehmen D Incorporated anstelle der D Techonology Company in den Vertrag eintrat. Mit Vereinbarung vom 01.10.2001 ersetzte die E Inc. die D Inc. als Lizenznehmerin (Anlage K 20) und firmierte im August 2005 wie aus der Anlage K 21 ersichtlich in die Kl\u00e4gerin zu 1) um.
\nDas in englischer Verfahrenssprache abgefasste Klagepatent tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eVerfahren und Zusammensetzungen f\u00fcr chromosomenspezifische F\u00e4rbungen\u201c. Patentanspruch 1 lautet in deutscher \u00dcbersetzung in der aufrecht erhaltenen und von den Kl\u00e4gerinnen allein geltend gemachten Fassung wie folgt:<\/p>\n

\u201eVerfahren zum F\u00e4rben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleins\u00e4uresequenz, um in einer Interphasenzelle eine oder mehrere genetische Translokationen, welche mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden, nachzuweisen, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird und die Schritte
\na) des in-situ-Hybridisierens eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom, die jeweils eine Komplexit\u00e4t von 50 kB bis 10 MB aufweisen, welche Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen enthalten, die im wesentlichen zu Nukleins\u00e4uresequenzen komplement\u00e4r sind, welche Bruchstellenregionen, von denen bekannt ist, da\u00df sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind, flankieren und\/oder sich teilweise oder v\u00f6llig dar\u00fcber erstrecken, wobei jede Sonde mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, mit der chromosomalen Ziel-DNA und
\nb) des Beobachtens der Nachbarschaft oder des \u00dcberlappens der durch jede Sonde gef\u00e4rbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation erm\u00f6glicht wird,
\numfasst.\u201c<\/p>\n

Gegenstand des Unternehmens der Beklagten zu 1) ist die Entwicklung und das Angebot diagnostischer Systeme. Sie bewirbt ihre Produkte in englischer Sprache in einem Katalog (Anlage K 10) und in Gebrauchsanweisungen (Anlagen K 9, K 11, 12), die auf ihrer Internetseite www.K.com<\/a> abrufbar sind. Die Beklagte zu 1) hat eine Niederlassung in Berlin, bei der die Kunden die Produkte der Beklagten zu 1) bestellen k\u00f6nnen.
\nDie Beklagten bieten u.a. die im Klageantrag aufgef\u00fchrten Sonden (im Folgenden: angegriffene Sonden) an.
\nMit Hilfe der angegriffenen Sonden, deren konkrete Ausgestaltung sich aus den von den Kl\u00e4gerinnen als Anlagen K 9 bis K 11, \u00fcberreichten Katalog und Gebrauchsanweisungen der Beklagten zu 1) ergibt, kann in einer Interphasenzelle eine genetische Translokation mittels des FISH-Verfahrens (Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung) nachgewiesen werden. Dabei werden DNA-Sequenzen geeigneter chromosomenspezifischer Bereiche zun\u00e4chst mit Reporter-Molek\u00fclen markiert. Die markierten DNA-Sonden, wobei jeweils mindestens zwei Sonden (rot und gr\u00fcn markiert) verwendet werden, werden auf Metaphase-Chromosomen oder Interphasenzellkerne, die auf Objekttr\u00e4gern fixiert sind, hybridisiert. Die angegriffenen Sonden unterscheiden sich in der Art der Signalgebung (\u201eF1\u201c und \u201eF2\u201c). Die als \u201eF1\u201c betitelten angegriffenen Sonden sind in der Lage, zwei Bruchstellen oder flankierende Regionen auf verschiedenen Chromosomen zu \u00fcberspannen (sog. F-Ansatz). Bei einer Translokation erscheinen dann zwei verschmolzene rot\/gr\u00fcne Signale, die h\u00e4ufig als zwei gelbe Signale sichtbar sind. Die angegriffenen Sonden mit der Bezeichnung \u201eF2\u201c werden hingegen an einer Bruchstellenregion eines Chromosoms eingesetzt (sog. Split-Ansatz). Sofern eine Translokation zu einem Bruch f\u00fchrt, verbleibt die eine Sonde (rot) an dem betreffenden Chromosom und die andere Sonde (gr\u00fcn) wandert zu einem anderen Chromosom, so dass ein getrenntes rotes und gr\u00fcnes Signal sichtbar wird.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) bietet dar\u00fcber hinaus sogenannte Kits KBI-60001, KBl-60002, KBI-60003 (Anlage K 10, S. 68) sowie KBI-60004, KBI-60005 und KBI-60006 (Anlage K 12), an, die s\u00e4mtliche Schl\u00fcsselreagenzien (au\u00dfer den Sonden) enthalten, die zum Nachweis einer Translokation in der oben beschriebenen Weise erforderlich sind. Die Kits beinhalten Reagenzien, die f\u00fcr die einfache Objekttr\u00e4gervorbehandlung und f\u00fcr die Waschschritte bei FISH notwendig sind (im Folgenden: angegriffene Kits). Die konkrete Ausgestaltung der Kits ist dem Katalog (Anlage K 10, S. 68) und der Gebrauchsanweisung (Anlage K 12) zu entnehmen.<\/p>\n

Des Weiteren bietet die Beklagte zu 1) Ger\u00e4te zur automatisierten Durchf\u00fchrung des FISH-Verfahrens an, insbesondere das C\u2122 Ger\u00e4t (im Folgenden: angegriffenes Ger\u00e4t). Dessen Ausgestaltung ergibt sich aus dem als Anlage K 13 vorgelegten Internetauftritt der Beklagten zu 1).<\/p>\n

Der Beklagte zu 2) war seit Oktober 2007 bis Ende Juni 2010 \u201eVP\/Director Sales & Marketing\u201c bei der Beklagten zu 1) und verantwortlich f\u00fcr den Vertrieb der Produkte. Er war auf Grundlage eines Angestelltenvertrages bei der Beklagten zu 1) besch\u00e4ftigt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, bei den angegriffenen Sonden, Kits und Ger\u00e4ten handele es sich um wesentliche Elemente des im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahrens. Diese seien zur wortsinngem\u00e4\u00dfen Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geeignet und bestimmt.
\nDie angegriffenen Sonden wiesen insbesondere die beanspruchten Komplexit\u00e4tswerte auf, wie Untersuchungen von Dr. John G (Anlagen K 16) und Dr. John H(Anlage K 34) mit dem Computerprogramm \u201eJ\u201c belegten. Die Untersuchungen belegten auch, dass die sog. 50%-Regel, wonach f\u00fcr menschliche Genombereiche eine Komplexit\u00e4t von etwa 50% der Sequenzl\u00e4nge typisch sei, zutreffe. Der Fachmann lege dieses Verst\u00e4ndnis auch heute noch zugrunde.
\nEine Untersuchung der Sonde K A B ERBB2, Her-2\/Neu (17q12)& SE Control Probe Product (KBI-10701) (Anlage K 31) habe zudem gezeigt, dass auch das Entfernen von Einzelkopiesequenzen nicht zur Folge habe, dass die Komplexit\u00e4t der angegriffenen Sonden unter dem beanspruchten Bereich von 50 kB bis 10 MB aufweise. Die Untersuchung sei, da die angegriffenen Sonden gleich hergestellt w\u00fcrden, auch f\u00fcr dieses Verfahren repr\u00e4sentativ. Die von den Beklagten durchgef\u00fchrte Untersuchung nach Southern Blot an der Sonde L sei aufgrund des Einsatzes des Restriktionsenzyms Sau3A1 ohne jede Aussagekraft, da hierdurch wesentliche Teile der Sonde bei der Ermittlung der Komplexit\u00e4t nicht ber\u00fccksichtigt w\u00fcrden.
\nSelbst wenn bei der von der Beklagten zur Herstellung der angegriffenen Sonden eingesetzten B technology auch Einzelkopiesequenzen in geringem Ma\u00dfe entfernt worden seien, w\u00fcrde die Komplexit\u00e4t selbst bei der k\u00fcrzesten angegriffenen Sonde MLL (11q23) F2 KBI-10303 nicht unter 50 kb sinken. Bei der von den Beklagten eingesetzten B\u2122 Technologie w\u00fcrden die repetitiven Sequenzen durch den Einsatz des Enzyms Duplex Specific Nuclease abgebaut, bei der gerade kein Verlust von Einzelkopiesequenzen auftrete (Anlage K 30). Ausschlaggebend f\u00fcr die Frage, ob und in welchem Ma\u00dfe Einzelkopiesequenzen entfernt w\u00fcrden, sei die Zufallsfragmentierung.
\nZu keinem anderen Ergebnis f\u00fchre die von den Beklagten durchgef\u00fchrte Untersuchung der Sonde 30 K-WGA (= Sonde KBl-10102), die zudem nicht streitgegenst\u00e4ndlich sei. Neben fehlenden Angaben zur Durchf\u00fchrung sei bereits eine falsche L\u00e4nge des Ausgangsklons (129 kb anstatt 220 kb) zugrunde gelegt worden. Die Berechnung, nach der lediglich 6% der Ausgangssequenz in der Sonde verbleibe, f\u00fchre nicht mehr zu einer zuverl\u00e4ssigen Markierung der Zielregion, was auch den Aussagen der Beklagten auf ihrer Internetseite (Anlage K 35) widerspr\u00e4che, nach denen die angegriffenen Sonden eine vollst\u00e4ndige Abdeckung erreichen w\u00fcrden.
\nDie Beklagten w\u00fcssten um die M\u00f6glichkeit der Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens mit den angegriffenen Sonden, Kits und der Ger\u00e4te ebenso wie um eine entsprechende Verwendungsbestimmung seitens der Abnehmer. Im \u00dcbrigen sei der Beklagte zu 2) Mitglied der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung der Beklagten zu 1) gewesen und daher mit verantwortlich.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerinnen die Beklagten zun\u00e4chst wegen mittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft\/Rechnungslegung sowie Feststellung des Schadensersatzes in Anspruch nahmen, haben die Parteien den Rechtsstreit bez\u00fcglich des Unterlassungsantrags \u00fcbereinstimmend teilweise f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen nunmehr sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

I.1.
\ndie Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Zeitraum vom 01.10.2001 bis einschlie\u00dflich 08.08.2010
\nSonden, insbesondere die Sonden A\u2122 B, die geeignet sind zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zum F\u00e4rben von chromosomalen Zielmaterial auf Basis der Nukleins\u00e4uresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien verbunden sind, nachzuweisen, in einer Interphasezelle, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung der Erfindung angeboten und\/oder geliefert hat,<\/p>\n

wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass ein in-situ Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden des menschlichen Genoms mit der chromosomalen Ziel-DNA stattfindet, wobei jede der Sonden eine Komplexit\u00e4t von 50 kB bis 10 Mb aufweist, wobei die Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen aufweisen, welche im Wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen sind, die die Bruchstellenregionen der genetischen Umordnung flankieren und\/oder diese ganz oder teilweise \u00fcberspannen, wobei jede Sonde mit einem Flourochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, zur Beobachtung des Abstandes oder der \u00dcberlappung der Regionen, die von jeder Sonde angef\u00e4rbt werden, wodurch der Nachweis der Translokation erm\u00f6glicht wird,
\nohne
\nim Falle des Anbietens und\/oder der Lieferung blickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hingewiesen zu haben, dass die genannten Sonden, Kits und\/oder das C Ger\u00e4t nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents 0 430 XXX zur Benutzung des in Ziffer I.1. beschriebenen Verfahrens benutzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

g) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, – zeiten, – preisen (inkl. der Angabe von gew\u00e4hrten Natural- sowie Geldrabatten), den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer
\nh) des Bezugspreises und der jeweiligen Lieferanten
\ni) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns
\nj) des aktuellen Bestands an den in Ziffer I. bezeichneten Mitteln
\nk) Name und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger
\nsowie
\nl) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt den Kl\u00e4gerinnen einem von diesen zu bezeichnenden, ihnen gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, den Kl\u00e4gerinnen auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist.<\/p>\n

II.
\nfestzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kl\u00e4gerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter Ziffer I.I bezeichneten und in der Zeit vom 01.10.2001 bis einschlie\u00dflich 08.08.2010 begangenen Handlungen entstanden ist, wobei f\u00fcr Handlungen bis zum 31.10.2007 und seit dem 01.07.2010 die Beklagte zu 1) alleine haftet und f\u00fcr Handlungen vom 31.10.2007 bis zum 31.06.2010 die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner haften.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagten behaupten, dass bei den angegriffenen Sonden mittels der \u201eB technology\u201c neben s\u00e4mtlichen repetitiven Elementen auch noch Einzelkopiesequenzen in unbekanntem Umfang entfernt w\u00fcrden.
\nDie Beklagten sind der Ansicht, die angegriffenen Sonden verf\u00fcgten nicht \u00fcber die nach dem Klagepatent erforderliche Komplexit\u00e4t. Die Untersuchungen der Kl\u00e4gerinnen seien unbeachtlich, weil die dortigen Daten \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht nach der im Klagepatent genannten Methode von Britten et. al. gewonnen worden seien. Die Ermittlung der Komplexit\u00e4t anhand dieser Methode werde seitens des Klagepatents jedoch zwingend vorgeschrieben. \u00dcberdies zeige die aus der Anlage B 13 ersichtliche Untersuchung, welche die Beklagten unter Anwendung des Southern-Blot-Verfahrens an der nicht streitgegenst\u00e4ndlichen Sonde L durchgef\u00fchrt h\u00e4tten, dass die erforderliche Komplexit\u00e4t nicht erreicht werde.
\nF\u00fcr den Wert der Komplexit\u00e4t sei die Ver\u00e4nderung des Parameters \u201eMinimall\u00e4nge einer DNA-Sequenz, die als wiederholende (repetitive) Sequenz anerkannt wird\u201c, von Bedeutung. Diese h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen bei der Berechnung durch das Computerprogramm J nicht angegeben. Zudem h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen nicht dargelegt, dass die mit J erzielten Ergebnisse identisch seien zu denen, die man unter Anwendung der Messungen nach Britten erhalte. Die Messungen nach J seien trotz st\u00e4ndiger Aktualisierung der Datenbanken notwendig unvollst\u00e4ndig, da das Programm nicht immer die experimentell verifizierten wiederholenden Sequenzabschnitte als solche erkenne.
\nDie streitgegenst\u00e4ndlichen Sonden w\u00fcrden anders als im Parallelverfahren gegen die beklagten Unternehmen M hergestellt und unterschieden sich auch als Endprodukte. Die kl\u00e4gerischen Untersuchungen st\u00fcnden unter der Pr\u00e4misse, dass die Komplexit\u00e4t von Sonde und Ziel-DNA identisch sei. Aufgrund der eingesetzten \u201eB technology\u201c l\u00e4ge jedoch keine Identit\u00e4t von Sonde und Zielsequenz vor. Die Komplexit\u00e4t der angegriffenen Sonden liege vielmehr deutlich unterhalb der DNA-Zielsequenz, an die diese Sonde binde. Das in der Anlage K 30 gezeigte Verfahren umfasse zahlreiche Schritte in denen deutliche Verluste von Einzelkopiesequenzen auftr\u00e4ten. Die Beklagte zu 1) wandele dabei das in der Anlage K 30 gezeigte Verfahren der B-Technologie insoweit ab, als dass sie selbst hergestelltes Cot1-DNA Material und andere Kits (Maxi Isolation Kit) benutze und die Behandlung der doppelstr\u00e4ngigen DNA mit der Nuklease 120 Minuten erfolge. Im \u00dcbrigen gelte die f\u00fcr das Alu-Segment und die f\u00fcr das spezielle Einzelkopie-Segment erfolgte Beobachtung nicht ebenfalls f\u00fcr andere repeat-haltige Sequenzen bzw. andere Einzelkopie-Sequenzen.
\nDies werde durch Untersuchungen der Beklagten (Anlage B 17) best\u00e4tigt, in der drei willk\u00fcrlich ausgew\u00e4hlte chromosomale Abschnitte von ca. 170 kb bzw. 130 kb L\u00e4nge (Zielregionen) mit der f\u00fcr alle Sonden herangezogenen B Technologie bearbeitet worden seien. Die drei Sonden 181A, 181B und 30K entspr\u00e4chen den Produkten KBl 10747, KBI 10746 und KBl 10102. Ein Vergleich der Sequenzanalysen des Ausgangsklons 30 K-BAC und des mit der B-Technologie hergestellten Sonde 30 K-WGA (Anlagen B19, B 20) ergebe, dass im Rahmen des Herstellungsprozesses der Sonde Sequenzabschnitte des 30 K-BAC verloren gingen. Der Vergleich zeige, dass das Verfahren nach J nur ca. 50% der entfernten repetitiven Sequenzen ber\u00fccksichtige und daher eine h\u00f6here Komplexit\u00e4t der Sonden als tats\u00e4chlich vorhanden wiedergebe.
\nDie 50%-Regel sei zudem \u00fcberholt. Heute gehe der Fachmann von einem 90-95% hohen Repeatanteil im Genom aus (Anlagen B 9 – B11).
\nDar\u00fcber hinaus stelle das Klagepatent nur ein Nachweisverfahren unter Schutz, bei dem sogenannte Fused-Signale Verwendung finden. Die angegriffenen Sonden arbeiteten demgegen\u00fcber teilweise \u2013 insoweit ebenfalls unstreitig \u2013 mit einem Split-Signal. \u00dcberdies seien die angegriffenen Sonden nicht im Sinne des Klagepatents im Wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen der Ziel-DNA.<\/p>\n

Die Beklagten sind schlie\u00dflich der Ansicht, dass die geltend gemachten Anspr\u00fcche nicht durchsetzbar seien und erheben insoweit die Einrede der Verj\u00e4hrung.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 10.10.2013 Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Mit dem Angebot und dem Vertrieb der genannten Sonden, Kits und Ger\u00e4te verletzen die Beklagten das Klagepatent mittelbar gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1, 3 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 10 PatG. Sie sind den Kl\u00e4gerinnen deshalb zur Auskunft sowie Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 10, 139 Abs. 2, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum F\u00e4rben von Chromosomen mit Zusammensetzungen von Nucleins\u00e4uresonden, um normale Chromosomen und Chromosomenanomalien in Interphasezellkernen zu identifizieren.<\/p>\n

Wie das Klagepatent einleitend ausf\u00fchrt, stehen Chromosomenanomalien mit genetischen St\u00f6rungen, degenerativen Erkrankungen und der Einwirkung von Mitteln, von denen bekannt ist, dass sie degenerative Erkrankungen bewirken, im Zusammenhang. Chromosomenanomalien k\u00f6nnen unterschiedlichen Typs sein. Es kann sich sowohl um zus\u00e4tzliche oder fehlende einzelne Chromosomen oder Chromosomenteile, Br\u00fcche und Ringe als auch um Chromosomenumordnungen handeln. Eine Art einer chromosomalen oder genetische Umordnungen ist die Translokation, die als \u00dcbertragung eines St\u00fccks von einem Chromosom auf ein anderes Chromosom verstanden wird. Beispielhaft nennt das Klagepatent eine Translokation, die ein Fusionsgen BCR-ABL (sog. Philadelphia-Chromosomen) liefert, das diagnostisch f\u00fcr chronisch-myeloische Leuk\u00e4mie ist.<\/p>\n

Im Stand der Technik sind zum Nachweis von Chromosomenanomalien, insbesondere auch einer Translokation, mehrere auf chemische F\u00e4rbung beruhende zytologische Techniken bekannt, welche ein L\u00e4ngsmuster auf kondensierten Chromosomen erzeugen. Dies wird allgemein als Banden bezeichnet. Das Bandmuster eines jeden Chromosoms in einem Organismus erlaubt \u00fcblicherweise die eindeutige Identifizierung jedes Chromosomentyps. Die Chromosomenbandenanalyse funktioniert jedoch \u2013 wie das Klagepatent kritisch hervorhebt \u2013 nur mit sich teilenden Zellen (Metaphasenchromosomen) und erfordert das Kultivieren von Zellen sowie die Pr\u00e4paration von Metaphasespreitungen hoher Qualit\u00e4t. Dies ist dem Klagepatent zufolge zeit- und arbeitsaufwendig, h\u00e4ufig schwierig oder sogar undurchf\u00fchrbar. \u00dcberdies erfordere sie hochge\u00fcbte Analytiker und k\u00f6nne lediglich auf kondensierte Chromosomen angewendet werden. Schlie\u00dflich erlaube die Bandenanalyse nicht den Nachweis struktureller Aberrationen, welche weniger als 3-15 Megabasen (MB), abh\u00e4ngig von der Art der Aberrationen und der Aufl\u00f6sung der Bandendarstellungstechnik, betreffen. Ein wirkungsvoller automatisierter Nachweis von Translokationen bei konventionell mit Banden versehenen Chromosomen sei deshalb trotz langj\u00e4hriger intensiver Arbeit nicht zustande gebracht worden.<\/p>\n

Ebenso bekannt im Stand der Technik sind Hybridisierungsverfahren. Bei der Hybridisierung werden die doppelstr\u00e4ngigen Nukleins\u00e4uren der Ziel-DNA aufgetrennt oder aufgeschmolzen, beispielsweise durch Erhitzen, so dass zwei einzelstr\u00e4ngige Nukleins\u00e4urestr\u00e4nge entstehen. K\u00fchlt die Ziel-DNA ab, versuchen deren Einzelstr\u00e4nge sich wieder mit den komplement\u00e4ren Str\u00e4ngen zu verbinden (rekombinieren oder reassoziieren), so dass erneut ein Doppelstrang entsteht. Letzteres wird dazu genutzt, die Ziel-DNA mit doppelstr\u00e4ngigen Sonden-Nukleins\u00e4uren vor dem Auftrennen oder Aufschmelzen zu mischen, wobei Sonden als Kollektion von Nukleins\u00e4urefragmenten definiert sind, deren Hybridisierung am Ziel nachgewiesen werden kann. Wenn das Gemisch aus Sonde und Ziel-Nukleins\u00e4ure abk\u00fchlt, rekombinieren oder reassoziieren (\u201eAnnealing\u201c) die Str\u00e4nge, welche komplement\u00e4re Basen aufweisen. Ist eine Sonde mit einer Ziel-Nukleins\u00e4ure reassoziiert, kann die Lage der Sonde auf der Ziel-Nukleins\u00e4ure durch eine von der Sonde getragene Markierung nachgewiesen werden. Wenn die Ziel-Nukleins\u00e4ure in ihrer nat\u00fcrlichen biologischen Umgebung verbleibt, z. B. DNA in Chromosomen, wird das Hybridisierungsverfahren als in-situ-Hybridisierung (ISH) bezeichnet. Wird die Markierung der Sonde mittels eines Fluorochroms erwirkt, ist die Rede von Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH).<\/p>\n

Die bekannten Sonden f\u00fcr die in-situ-Hybridisierung erachtet das Klagepatent wegen ihrer Unbrauchbarkeit f\u00fcr eine tiefgreifende zytologische Analyse als nachteilig. Bekannte Einzelkopie-Sonden niedriger Komplexit\u00e4t erzeugten beim derzeitigen Stand der Hybridisierungstechnologie keine verl\u00e4sslichen Signale. Sonden f\u00fcr wiederholte Sequenzen (repetitive Sonden) lieferten zwar verl\u00e4ssliche Signale, die Signale k\u00f6nnten wegen der fixierten Verteilung der repetitiven Sequenzen in einem Genom jedoch nicht auf unterschiedliche Anwendungen zugeschnitten werden.<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren bereitzustellen, mit welchem die Nachteile der Bandenanalyse behoben werden und die Anwendung der in-situ-Hybridisierung f\u00fcr die zytogene Analyse dramatisch erh\u00f6ht wird.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in der von der Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung in Anspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

(1) Verfahren zum F\u00e4rben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleins\u00e4uresequenz.
\n(2) Das Verfahren
\n(a) dient dem Nachweis einer oder mehrerer genetischer Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden,
\n(b) in einer Interphasenzelle.
\n(3) Das Verfahren wird au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt.
\n(4) Das Verfahren umfasst folgende Schritte:
\n(a) in-situ-Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA;
\n(aa) jede der Sonden weist eine Komplexit\u00e4t von 50 KB (50.000 Basen) bis 10 MB (10.000.000 Basen) auf;
\n(bb) die Sonden enthalten Nukleins\u00e4uresequenzen, die im Wesentlichen komplement\u00e4r sind zu Nukleins\u00e4uresequenzen, die
\no Bruchstellenregionen flankieren, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind,
\nund\/oder
\no sich teilweise oder v\u00f6llig \u00fcber Bruchstellenregionen erstrecken, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind;
\n(cc) jede Sonde ist mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert;
\n(b) Beobachten der Nachbarschaft oder des \u00dcberlappens der durch jede Sonde gef\u00e4rbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation erm\u00f6glicht wird.<\/p>\n

Die Erfindung verwendet Nukleins\u00e4uresonden, welche chromosomales Zielmaterial in der N\u00e4he einer oder mehrerer vermuteter genetischer Umordnungen zuverl\u00e4ssig f\u00e4rben. Die verbesserten F\u00e4higkeiten der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Sonden beruhen \u2013 so das Klagepatent \u2013 auf deren h\u00f6herer Komplexit\u00e4t. Das Erh\u00f6hen der Komplexit\u00e4t einer Sonde steigert die Wahrscheinlichkeit der spezifischen Hybridisierung und daher die Intensit\u00e4t der Hybridisierung an die Zielregion. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren er\u00f6ffnet, wie das Klagepatent weiter angibt, die M\u00f6glichkeit des raschen und empfindlichen Nachweises genetischer Umordnung in Interphasezellen unter Verwendung von Klinik- und Labor-Standardausr\u00fcstung und einer verbesserten Analyse mit Einsatz automatisierter Technik.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Durch das Anbieten und den Vertrieb versto\u00dfen die Beklagten gegen das Verbot der mittelbaren Benutzung nach Art. 64 Abs. 1, 3 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 10 PatG.<\/p>\n

1)<\/p>\n

Die angegriffenen Sonden sind Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Sie sind zudem objektiv dazu geeignet, s\u00e4mtliche Merkmale des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens zu verwirklichen.<\/p>\n

a)
\nEin Mittel bezieht sich auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Wesentlich ist ein Element der Erfindung regelm\u00e4\u00dfig bereits dann, wenn es \u2013 wie vorliegend \u2013 Bestandteil des Patentanspruchs ist (BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler), wobei jedoch solche Mittel ausgeschlossen sind, die zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden, zur Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung aber nichts beitragen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1230 \u2013 MPEG -2-Videosignalcodierung). Die angegriffenen Sonden beziehen sich auf ein wesentliches Element der Erfindung.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffenen Sonden sind ferner objektiv dazu geeignet, wie zwischen den Parteien zu Recht au\u00dfer Streit steht, ein Verfahren entsprechend den Merkmalen 1 bis 4 a) des Anspruchs 1 in der aufrechterhaltenen Fassung zu verwirklichen. Die angegriffenen Sonden kommen bei einem Verfahren zum F\u00e4rben chromosomalem Zielmaterials basierend auf Nukleins\u00e4uresequenzen zum Einsatz und dienen dem Nachweis einer oder mehrerer genetischer Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden. Dies gilt insbesondere auch f\u00fcr die angegriffenen Sonden FIP1L1-CHIC2-PDGFRA (4q12) Deletion, F2 und FIP1L1-CHIC2-PDGFRA (4q12) Deletion, Triple-Color, F2, die neben der Detektion einer Amplifikation auch eine Translokation nachweisen k\u00f6nnen. Der Nachweis kann \u2013 neben dem Einsatz in der Metaphase \u2013 auch in einer Interphasenzelle gef\u00fchrt werden. Das Verfahren, bei dem eine in-situ-Hybridisierung eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA erfolgt, wird au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

c)
\nDes Weiteren handelt es sich bei den angegriffenen Sonden um solche, mit denen wortsinngem\u00e4\u00df die Verfahrensmerkmale 4 (a) (aa) bis 4 (b) des Anspruchs 1 verwirklicht werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

aa)
\nDie angegriffenen Sonden weisen die von Merkmal 4 (a) (aa) geforderte Komplexit\u00e4t von 50 KB bis 10 MB auf.<\/p>\n

aaa)
\nDer Fachmann versteht unter dem Begriff Komplexit\u00e4t im Sinne des Klagepatents die Gesamtl\u00e4nge nicht repetitiver Basenpaare innerhalb einer Sonde. Diese kann nach dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns nicht allein \u00fcber die Methode der Reassoziationskinetik bestimmt werden, sondern grunds\u00e4tzlich auch auf andere Weise (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 7.2.2013, S. 19). Voraussetzung hierf\u00fcr ist, dass das angewendete Messverfahren \u00fcber eine ann\u00e4hernd gleiche Messgenauigkeit verf\u00fcgt wie die im Absatz [0103] des Klagepatents genannte Reassoziationskinetik nach Britten (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 9).
\nDer hier ma\u00dfgebliche Durchschnittsfachmann ist ein wissenschaftlich arbeitender Mediziner oder Biochemiker, der \u00fcber fundierte Kenntnisse und umfangreiche Erfahrungen auf dem Gebiet der Zytogenetik verf\u00fcgt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 7).
\nJener versteht unter dem vom Klagepatent verwendeten Komplexit\u00e4tsbegriff eine Sequenzkomplexit\u00e4t im Sinne einer idealen Gr\u00f6\u00dfe. Dies ergibt sich aus dem Verweis des Klagepatents in Absatz [0103] auf die Definition von Britten et. al. in \u201eMethods in Enzymology, 29; 363 (1974)\u201c. Mit Komplexit\u00e4t bezeichnet das Klagepatent daher einen eindeutigen und objektiven Tatbestand im Sinne der Gesamtl\u00e4nge verschiedener, also nicht wiederkehrender bzw. nicht repetitiver, DNA-Sequenzen, die in Nucleotidpaaren (= Basenpaaren) gemessen werden (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 8). Es ergeben sich weder Anhaltspunkte aus dem Anspruchswortlaut noch aus der Beschreibung darauf, dass Komplexit\u00e4t weitergehend als eine kinetische Komplexit\u00e4t definiert sei. \u201eKinetische Komplexit\u00e4t\u201c meint nach den Erl\u00e4uterungen von Britten die Sequenzkomplexit\u00e4t, wie sie sich aus den Ergebnissen der Messung der Reassoziationsrate einer DNA-Pr\u00e4paration berechnet. Der Fachmann unterscheidet vielmehr zwischen der Definition des Begriffes und der Methodik der Feststellung seiner Anforderungen (vgl. vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19 f.; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 8). Daher muss entgegen der Ansicht der Beklagten die Ermittlung der Komplexit\u00e4t weder zwingend nach dem Britten-Verfahren erfolgen, noch muss ein anderes Messverfahren v\u00f6llig identische Ergebnisse verglichen mit der Britten-Methode erzielen. So kann der Tatbestand der Komplexit\u00e4t auch durch andere Messverfahren ermittelt werden, solange diese \u00fcber die ann\u00e4hernd gleiche Messgenauigkeit wie die Messung der Reassoziationsrate nach Britten verf\u00fcgt.<\/p>\n

bbb)
\nNach den sachverst\u00e4ndigen \u00c4u\u00dferungen des Herrn Prof. N in seinem Gutachten (Anlage K 24) sowie in seiner Anh\u00f6rung am 10.01.2013 (Anlagen K 32, B 15) in dem Parallelverfahren vor dem OLG D\u00fcsseldorf (Az. I-2 U 8\/09) handelt es sich bei der von den Kl\u00e4gerinnen verwendeten computergesteuerten J-Methode um eine solches Messverfahren, das jedenfalls zu ann\u00e4hernd genauen Messergebnissen wie die Britten-Methode f\u00fchrt. Insofern vertritt die Kammer ebenfalls die Auffassung, dass sich der Fachmann auch dieser Methode bedienen kann, um den Nachweis der beanspruchten Komplexit\u00e4t zu f\u00fchren.
\nDem steht zun\u00e4chst nicht entgegen, dass das Computerprogramm J im Priorit\u00e4tszeitpunkt, am 01.12.1989, noch nicht implementiert war. Das Klagepatent stellt als einzige Anforderung, dass die Methode ann\u00e4hernd zuverl\u00e4ssige Messergebnisse wie die genannte Britten-Methode liefert. Diese k\u00f6nnen auch durch nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt entwickelte Messverfahren erreicht werden. (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 20.; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 9). Dar\u00fcber hinaus waren auch zum Priorit\u00e4tszeitpunkt computergest\u00fctzte Programme (FASTP, FASTA) bekannt, die Fachleuten auf gro\u00dfen Servern von Institutionen mit biomathematischer Kompetenz zur Verf\u00fcgung standen (Anlage K 24, S. 16).
\nNach den sachverst\u00e4ndigen \u00c4u\u00dferungen aus dem Parallelverfahren kann auch die Kammer feststellen, dass der F jedenfalls zu ann\u00e4hernd genauen Messergebnissen wie die Britten-Methode kommt. Der Einwand der Beklagten, letzteres k\u00f6nnte nur durch den Vergleich der Ergebnisse beider Methoden ermittelt werden, verf\u00e4ngt nicht.
\nDie sachverst\u00e4ndigen \u00c4u\u00dferungen tragen die Feststellung einer ann\u00e4hernd vergleichbar hohen Fehleranf\u00e4lligkeit beider Methoden, da der im Parallelverfahren bestellte Sachverst\u00e4ndige aufgrund seiner sachkundigen und beruflichen Erfahrung und einigen durchgef\u00fchrten Untersuchungen mit dem Programm J in der Lage war, eine aussagekr\u00e4ftige Meinung \u00fcber die Zuverl\u00e4ssigkeit der J-Methode im Vergleich zur Britten-Methode zu treffen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 24). Hiernach w\u00fcrde der Fachmann aufgrund der h\u00f6heren Zuverl\u00e4ssigkeit der Methode vor die Wahl gestellt der J-Methode den Vorzug geben (Anlage K 32, B 15, S. 11, 2. Absatz). Ebenso wie bei der J-Methode komme es bei der Britten-Methode sowohl zu falsch-positiven als auch zu falsch-negativen Ergebnissen, wobei die Britten-Methode nicht einmal \u00fcber eine ann\u00e4hernde Messgenauigkeit verf\u00fcge (Anlage K 32, B15, S. 13 f.). Je zuverl\u00e4ssiger aber ein Verfahren arbeitet, desto n\u00e4her wird das ermittelte Ergebnis am \u201ewahren\u201c Wert der Komplexit\u00e4t liegen. Aus Sicht der Beklagten ist ohnehin nur von Bedeutung, ob durch die Anwendung von J Sonden als erfindungsgem\u00e4\u00df deklariert werden, deren Komplexit\u00e4t tats\u00e4chlich unter 50 Kilobasen liegt. Diese Gefahr besteht hingegen nicht, da das J-Verfahren letztlich weniger falsch-positive Ergebnisse liefert als Britten. Insofern kommt die Kammer zu dem Schluss, dass die h\u00f6here Zuverl\u00e4ssigkeit und die h\u00f6here Messgenauigkeit der J-Methode jedenfalls die Annahme rechtfertigt, dass sie zu ann\u00e4hernd gleichen Messeergebnissen wie die Britten-Methode f\u00fchrt.
\nFerner ergibt sich aus den sachverst\u00e4ndigen \u00c4u\u00dferungen des Herrn Prof. N, dass das Programm J diejenigen repetitiven Sequenzen erfasst, die nach der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre relevant sind. In diesem Zusammenhang sind solche Repeats n\u00e4mlich unproblematisch, die zumindest so unterschiedlich sind, dass sich bei der Hybridisierung keine Kreuzreaktionen mehr ergeben k\u00f6nnen (Anlage K 32, B 15, S. 9). Von Interesse sind vielmehr die repetitiven Sequenzen, die sich nachteilig auf die Intensit\u00e4t der Hybridisierung auswirken k\u00f6nnen. Denn deren Sicherung ist gerade Ziel der Erfindung.
\nDie Existenz der ausweislich des Klagepatents bereits bekannten Messmethode Southern-Blot (Abs\u00e4tze [0162], [0213] des Klagepatents), die nach den sachverst\u00e4ndigen \u00c4u\u00dferungen des Prof. N im Parallelverfahren als die zuverl\u00e4ssigere Methode bezeichnet wird (Anlagen K 32, B 15, S. 4 unten, S. 5, 2. Absatz, S.6 unten), vermag die Aussagekraft der J-Methode nicht zu schm\u00e4lern. Der Fachmann ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 nicht gehalten die beste Methode auszuw\u00e4hlen, solange die von ihm pr\u00e4ferierte Methode \u00fcber eine ann\u00e4hernd gleiche Messgenauigkeit verf\u00fcgt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 20 f.; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 8 f.). Vor diesem Hintergrund k\u00f6nnen auch die Untersuchungsergebnisse der nicht streitgegenst\u00e4ndlichen Sonde K A B ERBB2, Her-2\/Neu (17q12)& SE Control Probe Product (KBI-10701) (Anlagen K 31; B 13) nach der Southern Blot – Methode, welche die Parteien jeweils durchgef\u00fchrt haben, dahinstehen. Abgesehen davon, dass eine nicht streitgegenst\u00e4ndlichen Sonde untersucht wurde, kommt diesen Ergebnissen im Vergleich zu denen der J-Methode keine vorrangige Bedeutung zu.
\nSo kann auch die Frage, wann eine hinreichend lange repetitive Sequenz vorliegt, die nicht gew\u00fcnscht ist, und wann noch eine kurze Wiederholung gegeben ist, die f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zwecke unerheblich ist (Anlage K 24, S. 12), dahinstehen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 21), da das Klagepatent davon ausgeht, dass die Britten-Methode zuverl\u00e4ssige Ergebnisse liefert. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es daher nicht entscheidend auf die Parameter der L\u00e4nge der repetitiven Sequenzen an. Nach den sachverst\u00e4ndigen \u00c4u\u00dferungen im Parallelverfahren, denen sich die Kammer anschlie\u00dft, stellen kurze Motive von wenigen Nukleotiden generell keine repetitiven Sequenzen da. Die Britten-Methode detektiert aber ebensowenig (unsch\u00e4dlich) kurze repetitive Sequenzen wie die hier angewandte J-Methode (Anlage K 24, S. 12, 14).<\/p>\n

ccc)
\nDa die J-Methode eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe Methode zum Nachweis der beanspruchten Komplexit\u00e4t darstellt, verletzen die aus Anlage K 16 ersichtlichen angegriffenen Sonden KBI \u2013 10303 MLL, KBI -10304 CBFB, KBI-10004 PDGFRB, KBI-10714 CHOP, KBI-10305 RARA und KBI-10608 MALT das Klagepatent. Sie alle weisen eine Komplexit\u00e4t von \u00fcber 50 KB auf. Dr. H hat die empfindlichste und zuverl\u00e4ssigste Einstellung des J-Programms (\u201eslow\u201c) gew\u00e4hlt und insofern Ergebnisse von h\u00f6chst m\u00f6glich erzielbarer Genauigkeit hervorgebracht. Gleiches gilt f\u00fcr die Untersuchungen der \u00fcbrigen angegriffenen Sonden durch Dr. G (Anlage K 34).<\/p>\n

(1)
\nDie Kammer kommt auch nicht deswegen zu einer anderen Beurteilung, weil die angegriffenen Sonden mit der \u201eB\u2122 technology\u201c hergestellt werden. Unstreitig untersucht das J-Programm die Komplexit\u00e4t der Ziel-DNA und folgert daraus die Komplexit\u00e4t der Sonde. Sofern die Beklagten vortragen, bei der von der Beklagten zu 1) zur Herstellung der angegriffenen Sonden eingesetzten Technik tr\u00e4ten deutliche Verluste von Einzelkopiesequenzen auf, so dass die jeweilige Sonde in Wahrheit eine deutlich geringe Komplexit\u00e4t aufweise, vermag der Kammer dem nicht zu folgen.
\nDie Kl\u00e4gerinnen haben anhand der wissenschaftlichen Publikation \u201eConstruction of B fluorescence in situ hybridization probes\u201c in Nucleic Acids Research, 2012, Vol. 40, No.3 e20 (Anlage K 30) das von der Beklagten zu 1) eingesetzte Verfahren \u201eB\u201c, insbesondere anhand der dortigen Figur 2, n\u00e4her erl\u00e4utert. Die Beklagten haben in der m\u00fcndlichen Verhandlung anhand mehrerer Skizzen die Herstellung der angegriffenen Sonden mit dem reapet-free-Verfahren ebenfalls dargelegt. Bei dem B-Verfahren wird eine humane Genomsequenz aus einem BAC-Klon gew\u00e4hlt und diese einer Zufallsfragmentierung unterzogen. Bei dieser zuf\u00e4lligen Fragmentierung werden unterschiedliche, adapter-ligierte Fragmente aus den Kopien der DNA-Ausgangssequenz hergestellt. Einige Fragmente bestehen nur aus Einzelkopiesequenzen, andere nur aus repetitiven Sequenzen und wieder andere enthalten beide Arten von Sequenzen. Aus den Fragmenten wird durch Amplifikation eine DNA-Bibliothek erstellt. Dieser wird ein \u00dcberschuss an sog. Cot1-DNA zugesetzt und die Probe bei 95 Grad Celsius denaturiert. Die Mischung wird auf 65 Grad Celsius abgek\u00fchlt und hybridisiert, wobei die Cot1-DNA an die repetitiven Sequenzen unter Bildung eines Doppelstrangs bindet und die Einzelkopiesequenzen als Einzelstr\u00e4nge vorliegen. Das eingesetzte Enzym Duplex Specific Nuclease baut die repetitiven Elemente durch Spaltung der DNA gezielt ab.
\nDie Kl\u00e4gerin hat anhand der Ausf\u00fchrungen zur Figur 2 in der Anlage K 30 substantiiert dargelegt, dass fast keine Einzelkopiesequenz aufgrund der zuf\u00e4lligen Fragmentierung verloren geht. Aufgrund der Zufallsfragmentierung wird vielmehr die Wahrscheinlichkeit erh\u00f6ht, dass alle Einzelkopiesequenzen jedenfalls auch isoliert, d. h. ohne einen Anteil repetitiver Sequenzen im Fragment vorliegen, so dass sie beim Einsatz des Enzyms nicht abgebaut werden. In diesem Zusammenhang \u00fcberzeugt der Einwand der Beklagten nicht, der Hinweis des fehlenden Verlustes von Einzelkopiesequenzen beziehe sich lediglich auf den ersten Schritt der Fragmentierung und die Verluste tr\u00e4ten bei den Schritten Herstellung der Bibliothek und Hybridisieren mit der Cot1-DNA auf. Die Beklagten beziehen sich dabei im Wesentlichen auf die Figur 2, die in der Position 3 nur noch drei Fragmente in der Probe enthalte. Sie vernachl\u00e4ssigen dabei allerdings, dass es sich ausweislich der Beschreibung der Figur nur um einen schematischen \u00dcberblick (\u201eschematic overview\u201c) handelt. Auch l\u00e4sst sich den Zitaten auf Seite 5, 2. Spalte sowie Seite 6 oben nicht nur der von den Beklagten behauptete Sinngehalt entnehmen, dass es zu einem erh\u00f6hten Verlust von Einzelkopiesequenzen kommt. Vielmehr l\u00e4sst sich den Stellen \u2013 wie die Kl\u00e4gerin ausf\u00fchrt \u2013 ebenso gut die Bedeutung entnehmen, dass es gerade zu einer Entfernung der repetitiven Sequenzen kommt und demgegen\u00fcber vorteilhafterweise noch \u201eein hoher Anteil an Einzelkopiesequenzen\u201c (Anlage K 30, Seite 7, 2. Spalte) vorhanden ist. In diesem Licht ist auch die Aussage zu verstehen, dass eine selektive Amplifikation aller Elemente, die keine repetitiven Sequenzen enthalten, durch sequenzielle Amplifikation erreicht wird (Anlage K 30, Seite 1, Abstract).
\nDie Beklagten verm\u00f6gen die allgemeinen Aussagen der K 30 zum Ablauf der B-Technologie auch nicht dadurch in Zweifel zu ziehen, dass das dort geschilderte Verfahren unter Verwendung der Repeat-Sequenz der Alufamilie und des Einzelkopiesequenzabschnitt ERBB2-Gen durchgef\u00fchrt wird. Es handelt sich bei der Anlage K 30 um eine wissenschaftliche Ver\u00f6ffentlichung, die vor ihrer Publikation durch entsprechend unabh\u00e4ngige \u201eGremien\u201c auf den wissenschaftlichen Gehalt ihrer Aussagen gepr\u00fcft wird. Die Anlage K 30 bezeichnet die Alu-Familie als eine repr\u00e4sentative Repeat-Sequenz. Die Durchf\u00fchrung ist daher auch f\u00fcr andere Repeat-Sequenzen verallgemeinerbar. Gleiches gilt f\u00fcr die Anwendung auf andere Einzelkopiesequenzen.
\nNicht nachvollziehbar ist ferner, welchen Einfluss die Beklagten dem Einsatz von seitens der Beklagten zu 1) hergestellten Cot1-DNA im Gegensatz zu der in Anlage K 30 verwendeten Cot1-DNA des Herstellers Invitrogen zuschreiben wollen. Sofern dadurch Art und Umfang der gebildeten DNA-Doppelstr\u00e4nge beeinflusst sein sollen, betrifft dies lediglich die Hybridisierung der repetitiven Sequenzen. Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Benutzung der Kits \u201eMaxi Isolation Kit\u201c von Qiagen ersch\u00f6pft sich in dieser Aussage. N\u00e4here Erl\u00e4uterungen der Beklagten zu deren Auswirkungen finden sich nicht. Schlie\u00dflich f\u00fchren die Beklagten eine l\u00e4ngere Inkubationszeit von 120 Minuten (anstatt der in der Anlage K 30 angegebenen 90 Minuten) ins Feld. Auch hier schildern die Beklagten hingegen lediglich Auswirkungen auf den Abbau des Doppelstranges der repetitiven Sequenzen durch die eingesetzte Nuklease. Nicht ersichtlich ist, wie es zu einem erh\u00f6hten Abbau von Einzelkopiesequenzen kommen soll. Die Beklagten haben gerade nicht vorgetragen, dass die von ihnen verwendete Cot1-DNA so viele Einzelkopiesequenzen bindet und\/oder aufgrund von unvollst\u00e4ndiger Adapter-Ligation der Verlust einer derartig gro\u00dfen Menge an Einzelkopiesequenzen eintritt, dass ihre Anzahl in der Ziel-DNA unter die beanspruchte Menge von 50.000 Basen f\u00e4llt.
\nAuch die seitens der Beklagten vorgelegten Untersuchungen der Sonden 1, 2 und 3 (Anlage B 17) lassen die Kammer zu keiner anderen Beurteilung gelangen.
\nNach dem Vortrag der Beklagten entsprechen die Sonden den Produkten 1a, 2a, 3a der Beklagten zu 1), wobei es sich nicht um streitgegenst\u00e4ndliche Sonden handelt. Bei den Untersuchungen wurden die Sequenzen des Ausgangsprodukts der Proben mit den Sequenzen der Sonden nach Herstellung mit dem \u201eB\u201c-Verfahren verglichen. Die Analyse der Sonde 1 zeige \u2013 so die Beklagte \u2013 massive Verluste von anf\u00e4nglich vorhandenen Sequenzen, n\u00e4mlich 159.999 Basenpaare von 170.212. Die Komplexit\u00e4t betrage daher nur 10.213 Basenpaare, l\u00e4ge also au\u00dferhalb des beanspruchten Bereichs. \u00c4hnliche Ergebnisse seien bei den anderen Sonden zu verzeichnen. Nach den drei durchgef\u00fchrten Analysen verblieben nur ca. 6 % der DNA-Sequenz nach dem Herstellungsprozess in der jeweiligen Sonde. Ausgehend hiervon berechnen die Beklagten bei einigen angegriffenen Sonden die Komplexit\u00e4t, die danach unter den beanspruchten 50 KB liegt. Gegen die Aussagekraft dieser Untersuchungen spricht schon das Ergebnis von durchg\u00e4ngig 6% an Komplexit\u00e4t. Dieser Durchschnittswert beruht letztlich ebenfalls auf einer Hochrechnung, der nicht die erforderliche Aussagekraft zukommt. Zur n\u00e4heren Erl\u00e4uterung legen die Beklagten die Daten der Analyse der Sonde 30K in Anlage B 19 vor. Danach habe die Beklagte 75 Fragmente des Ausgangsmaterials 2, bestehend aus 128.845 Nukleotiden, identifiziert, die nicht mehr in der hergestellten Sonde 3 vorhanden gewesen seien. Diese 75 verlorenen Fragmente best\u00fcnden insgesamt aus 27.380 Basen. Von diesen nicht mehr in der Sonde vorhandenen Basen habe das J-Programm lediglich 58,35 % als Repeats erkannt. Die Auswertung aller drei Sonden habe ergeben, dass jeweils zus\u00e4tzliche 44% von F nicht erkannte Sequenzen ebenfalls entfernt w\u00fcrden. Die Beklagte kommt insofern bei einer Rechnung von 50% von J erkannten Sequenzen und 44% nicht erkannten Sequenzen auf 94% in der Sonde nicht mehr vorhandenen Sequenzen, so dass lediglich 6% von der Ausgangssequenzen in der DNA-Sonde noch vorhanden sei. Diese f\u00fchre nach Ansicht der Beklagten zu einer wesentlich geringeren Komplexit\u00e4t.
\nAbgesehen davon, dass die Beklagten n\u00e4here Erl\u00e4uterungen der Analysen, die im Detail lediglich die nicht streitgegenst\u00e4ndliche Sonde 3 betreffen, schuldig bleiben, ergeben sich bereits Widerspr\u00fcche bei deren L\u00e4nge von 129 KB. Es erschlie\u00dft sich nicht ohne weiteres, wie eine Sonde dieser L\u00e4nge ausweislich des Produktkatalogs der Beklagten zu 1) (Anlage K 10, S. 14) an einen Zielbereich von 220 KB bindet. Abgesehen davon widerspricht die Angabe der entfernten 27.380 Basenpaare der Angabe in der Anlage B 22, in der bei der Sonde 3entfernte Sequenzen in H\u00f6he von 121.114 Basenpaaren angegeben sind. Ferner beruht die Berechnung eines Wertes von 6 % letztlich darauf, dass die Beklagten auf der Grundlage der tats\u00e4chlich mittels der \u201eB\u201c-Technik entfernten Basen das durchschnittliche Verh\u00e4ltnis von durch J erkannten und von J nicht erkannten Basen berechnet haben. Dieses Ergebnis \u2013 die besagten 6% \u2013 \u00fcbertragen die Beklagten auf die gesamte DNA-Sequenz. Dass dies nicht funktioniert, zeigt sich schon daran, dass z.B. bei dem von den Beklagten untersuchten 30K-BAC wie tats\u00e4chlich nur 27 Kilobasen von 128 Kilobasen entfernt worden. Selbst die Richtigkeit der Angaben der Beklagten unterstellt, f\u00fchren die Untersuchungen hingegen nicht aus der Verletzung des Klagepatents heraus. Denn bei einer sicheren Entfernung von insgesamt 27.380 Basenpaare befinden sich immer noch ein 101.465 Basen in der Sonde \u2013 und zwar unstreitig in Form von Einzelsequenzkopien. Damit liegt die Komplexit\u00e4t aber bei ca. 101 KB und damit im beanspruchten Bereich. Daher k\u00f6nnen die Beklagten daraus nichts f\u00fcr sich herleiten. Selbst wenn die Entfernung ein \u201eMindestwert\u201c darstellen sollte \u2013 eine Entfernung einer h\u00f6heren Anzahl von Basenpaaren haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen \u2013, \u00e4ndert dies nichts daran, dass sich die Komplexit\u00e4t der Sonde im beanspruchten Bereich befindet. Auch die mit Schriftsatz vom 02.10.2013 vorgelegten und in der m\u00fcndlichen Verhandlung erl\u00e4uterten Untersuchungen der Analyse der Sonde 181B (Anlage B 23) f\u00fchren zu keiner anderen Beurteilung.
\nIm \u00dcbrigen widerspricht die Annahme von 6% an DNA-Ausgangssequenz den eigenen Darstellungen der Beklagten zu 1) auf ihrer Internetseite (Anlage K 35). Eine Sonde mit einer solch geringen Abdeckung w\u00e4re nicht in der Lage die Zielregion zuverl\u00e4ssig zu markieren, da sie die Einzelkopiesequenzen der Zielregion nicht abdecken k\u00f6nnte. Die Beklagten behaupten hingegen nicht, dass die angegriffenen Sonden nicht dazu in der Lage seien, dass FISH-Verfahren durchzuf\u00fchren, sondern sie bestreiten lediglich das Erreichen der beanspruchten Komplexit\u00e4t. Sofern sich die Beklagten darauf berufen, dass auch Sonden mit einer Komplexit\u00e4t von 18 KB laut dem Klagepatent funktionsf\u00e4hig seien (Absatz [0261] des Klagepatents, der in einem Ausf\u00fchrungsbeispiel einen 18-KB-Phagenklon als BCR-Sonde bezeichnet), befindet sich die von der Beklagten vorgetragene Komplexit\u00e4t mit 7 bis 10 KB sogar unter der H\u00e4lfte dieses Wertes.
\nSelbst wenn man dem J-Verfahren eine Fehleranf\u00e4lligkeit von 20-30% unterstellte, l\u00e4ge die Komplexit\u00e4t der einzelnen angegriffenen Sonden immer noch im beanspruchten Bereich. Hierbei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass keine der angegriffenen Sonden eine Komplexit\u00e4t von unter 100.000 Basen nach J aufweist.<\/p>\n

(2)
\nDie Kl\u00e4ger haben in diesem Verfahren alle angegriffenen Sonden nach dem zur Ermittlung der Komplexit\u00e4t zul\u00e4ssigen J-Verfahren untersucht. Es bedarf mangels Entscheidungserheblichkeit daher keiner Ausf\u00fchrungen der Kammer dazu, ob die 50%-Regel noch zur Anwendung gelangt oder nicht.<\/p>\n

bb)
\nDes Weiteren wird mittels der angegriffenen Sonden \u2013 wobei jedes Sondengemisch zwei Nukleins\u00e4uresonden enth\u00e4lt, von denen jede unstreitig mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist \u2013 auch eine Translokation der Merkmale 4 (a) (bb), 4 (a) (cc), und 4 (b) nachgewiesen.
\nUnstreitig verwirklichen diejenigen angegriffenen Sonden die Merkmale 4 (a) (bb), 4 (a) (cc), und 4 (b), welche das Fusions-Signal verwenden. Sofern die Beklagten einwenden, dass die angegriffenen Sonden, die das Split-Signal verwenden, nicht unter den Schutzbereich des Klagepatents fallen, haben sie damit keinen Erfolg.
\nIm Priorit\u00e4tszeitpunkt waren beide Signalarten bekannt: Im Falle des Split-Signals befinden sich zwei unterschiedliche farblich markierte Sonden an der Bruchstellenregion eines Chromosoms. Kommt es aufgrund einer Translokation dort zu einem Bruch, verbleibt die gef\u00e4rbte Sonde an dem betreffenden Chromosom, w\u00e4hrend die andersgef\u00e4rbte Sonde an ein anderes Chromosom wandert. Die Farbsignale werden als deutlich voneinander beabstandet wahrgenommen. Das Fusions-Signal funktioniert entgegengesetzt. Die farblich markierten Sonden binden an zwei Bruchstellenregionen zweier verschiedener Chromosomen. Kommt es zu einer Translokation, bei der beide Chromosomen beteiligt sind, lagern sich die Sonden an einer Bruchstellenregion auf demselben Chromosom an und werden als ein verschmolzenes Signal wahrgenommen Der wesentliche Unterschied liegt in der Positionierung der beiden farblich markierten Sonden. Bei beiden Methoden wird die Sonde an einer die Bruchstelle flankierenden Region angelegt, w\u00e4hrend die andere Sonde an der anderen die Bruchstelle flankierenden Region positioniert wird. Beim Split-Signal befinden sich beide Sonden auf demselben Chromosom, beim Fusions-Signal auf unterschiedlichen an der Translokation beteiligten Chromosomen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 28 f.).
\nMerkmal 4 (a) (bb) verlangt im Interesse der Bindung der Sonden exakt im Bereich der Bruchstelle, dass die Sonden \u2013 also alle verwendeten, mindestens 2 Sonden \u2013 eine Nukleins\u00e4uresequenz enthalten, die im Wesentlichen komplement\u00e4r ist zu derjenigen Nukleins\u00e4uresequenz, die Bruchstellenregionen flankieren. Wie ein Blick auf den in Merkmal 4 a) angesprochenen Hybridisierungsschritt ergibt, meint das Klagepatent eine Komplementarit\u00e4t, die eine zuverl\u00e4ssige Bindung der farblich markierten Sonde an die zu markierende Bruchstellenregion erlaubt. Exakt in diesem Sinne erl\u00e4utert es auch in der Beschreibung (Absatz [0127] des Klagepatents) die \u201eim Wesentlichen\u201c gegebene Komplexit\u00e4t: \u201eWesentliche Anteile\u201c bedeutet bezogen auf die Basensequenzen der Nukleins\u00e4urefragmente, die zur chromosomalen DNA komplement\u00e4r sind, dass die Komplementarit\u00e4t extensiv genug ist, damit die Fragmente unter den angewandten Hybridisierungsbedingungen stabile Hybride mit der chromosomalen DNA bilden. Insbesondere umfasst der Begriff die Situation, dass die Nukleins\u00e4urefragmente des heterogenen Gemisches einige Sequenzregionen besitzen, die zum chromosomalen Ziel-Material nicht vollkommen komplement\u00e4r sind\u201c. Gleiches folgt aus Absatz [0106] (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 30.).
\nDer im Wortlaut verwendete Plural bezieht sich auf die Beteiligung von mindestens zwei Sonden, wobei jede der beiden Sonden an einen anderen, die Bruchstelle flankierenden Bereich binden muss. Die angesprochene Komplementarit\u00e4t zur Nukleins\u00e4uresequenz muss insofern zu beiden unterschiedlichen Bruchstellenregionen bestehen. Da an der Translokation zwei Chromosomen beteiligt sind, jedes Chromosom seine Bruchstelle und jeweils zwei die Bruchstelle flankierende Bruchstellenregionen besitzt, existieren insgesamt vier flankierende Bruchstellenregionen, wobei jeweils zwei von ihnen f\u00fcr die Hybridisierung mit einer von zwei Sonden in Betracht kommen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 30).
\nDer Anspruch macht keine Vorgaben, dass die Sonden zwingend an Bruchstellenregionen unterschiedlicher Chromosomen binden m\u00fcssen. Da dem Fachmann bewusst ist, dass auch ein Chromosom verschiedene die Bruchstellen flankierende Regionen (rechts und links von der Bruchstelle) hat, ist auch der Fall vom Anspruch des Klagepatents erfasst, dass sich die zwei Sonden an dieselbe Bruchstelle flankierenden Regionen anlagern. Allein relevant ist in diesem Zusammenhang, dass eine Komplementarit\u00e4t der Sonden-Nukleins\u00e4uresequenz zur Sequenz der flankierenden Bruchstellenregionen gegeben ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 31). Es mag auch sein, dass das Split-Signal gegen\u00fcber dem Fusions-Signal gegebenenfalls technische Vorteile aufweist. Da sich das Klagepatent dem nicht widmet, gibt es keine Anhaltspunkte, dass es dem Fusionssignal gegen\u00fcber dem Split-Signal den Vorzug geben wollte. Eine andere Auslegung folgt auch nicht aus dem Merkmal 4 (b). Das Merkmal besch\u00e4ftigt sich mit dem Nachweis einer stattgefundenen Translokation mittels der eingesetzten Sonden, der durch Beobachten der Nachbarschaft der durch jede Sonde eingef\u00e4rbten flankierenden Bruchstellenregionen. Die farblichen Ver\u00e4nderungen treten sowohl bei Fusions- als auch beim Split-Signal gleicherma\u00dfen auf. Diese Auslegung wird zudem von Absatz [0259] des Klagepatents gest\u00fctzt, der im Rahmen der Tumor-Zytogenetik das Wesen des Split-Prinzips umschreibt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 31 f.). Insofern kann es dahinstehen, ob die Ausf\u00fchrungsbeispiele der Figuren 11 ff. Split-Signale offenbaren und diese von der urspr\u00fcnglichen Anmeldung lediglich mangels Anpassung der Beschreibung \u201e\u00fcbrig geblieben\u201c sind.
\nNach alldem verwirklichen auch die angegriffenen Sonden die Merkmale 4 (a) (bb), 4 (a) (cc), und 4 (b), welche das Split-Signal verwenden.<\/p>\n

2)
\nDie angegriffenen Kits und die angegriffenen Ger\u00e4te sind ebenfalls Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen und objektiv dazu geeignet sind, s\u00e4mtliche Merkmale des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens zu verwirklichen.<\/p>\n

Auch wenn weder Kits noch Ger\u00e4te im Anspruch selbst Erw\u00e4hnung finden, sind sie im Sinne der oben genannten Rechtsprechung als wesentliches Element der Erfindung zu qualifizieren (BGH, Mitt. 2004, 358 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler). Sie sind n\u00e4mlich geeignet, mit einem Element der Erfindung, das Gegenstand des Patentanspruchs ist, bei der Verwirklichung des patentierten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Dadurch ist ein hinreichender Bezug zu einem wesentlichen Element der Erfindung gegeben.<\/p>\n

Unstreitig enthalten die angegriffenen Kits (Anlage K 12), alle Reagenzien, wie sie f\u00fcr die Fluroeszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH) notwendig sind. Die angegriffenen Ger\u00e4te (Anlage K 13) erlauben eine Automatisierung der Denaturierung. Da Anspruch 1 des Klagepatents die in-situ-Hybridisierung (ISH) der Nukleins\u00e4uresonden mit der chromosomalen Ziel-DNA ausdr\u00fccklich als notwendigen und wichtigen Verfahrensschritt der Erfindung (Merkmal 4 a)) erw\u00e4hnt und die angegriffenen Kits und Ger\u00e4te eben die Ausf\u00fchrung dieses (bedeutsamen) Verfahrensschrittes erm\u00f6glichen, beziehen sie sich damit zwangsl\u00e4ufig auf ein wesentliches Element der Erfindung.<\/p>\n

Hinsichtlich der objektiven Eignung, im Zusammenwirken mit den angegriffenen Sonden das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren zu verwirklichen, kann sinngem\u00e4\u00df auf die Ausf\u00fchrungen unter 1) verwiesen werden.<\/p>\n

3)
\nDie subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung sind gegeben.
\n\u00a7 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte wei\u00df oder es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass die angebotenen und\/oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung verwendet zu werden. Offensichtlichkeit ist dabei anzunehmen, wenn im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung nach den gesamten Umst\u00e4nden des Falles die drohende Verletzung des Ausschlie\u00dflichkeitsrechts aus der objektivierten Sicht des Dritten so deutlich erkennbar ist, dass ein Angebot oder eine Lieferung unter diesen objektiven Umst\u00e4nden der wissentlichen Patentgef\u00e4hrdung gleichzustellen ist (BGH, GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 66 \u2013 Tr\u00e4gerbahn\u00f6se). Verlangt ist ein hohes Ma\u00df an Voraussehbarkeit der Bestimmung der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung seitens der Angebotsempf\u00e4nger oder Abnehmer der Mittel (BGH, GRUR 2001, 228 \u2013 Luftheizger\u00e4t; BGH, GRUR 2005, 848 \u2013 Antriebsscheibenaufzug).<\/p>\n

Dies zugrundegelegt ist vorliegend eine Offensichtlichkeit anzunehmen. Mit Blick auf die angegriffenen Sonden ist festzuhalten, dass das Einsatzgebiet (Nachweis der Translokation) und die Verfahrensf\u00fchrung (FISH = fluorescence in situ hybridization) in den Angebotsunterlagen der Beklagten zu 1) ausdr\u00fccklich hervorgehoben werden, ebenso, dass der Nachweis au\u00dferhalb der Zellteilung in der Interphase durchgef\u00fchrt werden kann (so insbesondere Anlage K 9). Das Wissen der Beklagten um die Verwendung der angegriffenen Kits f\u00fcr das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ergibt sich aus dem in den Werbeunterlagen (Anlage K 12) aufgenommenen Hinweis: \u201e [\u2026] are recommended to be used with A B\u2122 FISH DNA probes\u201c. Ferner wird die Anwendung einiger der angegriffenen Kits empfohlen (Anlage K 9, S. 27) Zu diesen \u201eprobes\u201c geh\u00f6ren speziell die angegriffenen Sonden zum besonders vorteilhaften Nachweis von Translokationen in Interphasenzellen, wie er dem Interessenten im Zusammenhang mit den angegriffenen Sonden in den diese betreffenden Verlautbarungen der Beklagten erl\u00e4utert ist. F\u00fcr die Offensichtlichkeit bez\u00fcglich der angegriffenen Ger\u00e4te spricht schlie\u00dflich der Hinweis auf der diese betreffenden Werbebrosch\u00fcre Anlage K 13, \u201eThis programmable system automates the denaturation and hybridization steps in slide-based (F)ISH procedures […]\u201c ebenso wie die Anmerkung auf Seite 29 in der Anlage K 9, nach der die Sonden auf halbautomatischen Hybridiesierungsmaschinen (z.B. C\u2122) qualifiziert werden. Der Dritte erkennt daher, dass er das C\u2122-Ger\u00e4t auch f\u00fcr die angegriffenen Sonden einsetzen kann.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Aus der festgestellten Schutzrechtsverletzung ergeben sich die zuerkannten Klageanspr\u00fcche wie folgt:<\/p>\n

1)
\nMit R\u00fccksicht auf die bereits vorgefallenen Angebots- und Vertriebshandlungen haften die Beklagten den Kl\u00e4gerinnen gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG im tenorierten Umfang gesamtschuldnerisch (\u00a7 840 BGB) auf Schadenersatz, f\u00fcr den restlichen Zeitraum haftet die Beklagte zu 1) allein.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) hat schuldhaft gehandelt. Als Fachunternehmen h\u00e4tte sie dies bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Die Kl\u00e4gerinnen haben deshalb ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadenersatzhaftung der Beklagten zun\u00e4chst dem Grunde nach festgestellt wird (\u00a7 256 ZPO).<\/p>\n

Auch der Beklagte zu 2) handelte w\u00e4hrend der Zeit, die er bei der Beklagten zu 1) besch\u00e4ftigt war, schuldhaft. Es kann insofern dahinstehen, ob ein Vice President\/Director einer niederl\u00e4ndischen BV einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer nach deutschem Recht gleichsteht. Auch wenn der Beklagte zu 2) mit einem Anstellungsvertrag bei der Beklagten zu 1) von 31.10.2007 bis zum 30.06.2010 besch\u00e4ftigt war, fiel unstreitig der Vertrieb der Produkte in Deutschland in seinen Verantwortungsbereich. Der Beklagte zu 2) hatte somit selbst Tatherrschaft und hat den Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung nach den hier anzuwendenden deliktsrechtlichen Grunds\u00e4tzen eigent\u00e4terschaftlich verwirklicht. Auf die Stellung eines Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers oder lediglich weisungsgebundenen Angestellten kommt es nicht an (vgl. LG Mannheim, InstGE 7, 14 \u2013 Halbleiterbaugruppe; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 867). Sofern die Beklagten einwenden, der Beklagte habe die Patentverletzung am Produkt nicht nachvollziehen k\u00f6nnen, verf\u00e4ngt dies nicht. Als Leiter des Vertriebes und des Marketings war der Beklagte ma\u00dfgeblich an der Bewerbung der streitgegenst\u00e4ndlichen Sonden, Kits und des C\u2122Ger\u00e4tes als geeignete und bestimmte Mittel beteiligt. Auch aufgrund seiner fachlichen Qualifikation als Diplombiologe und Master of Science in Biochemie (Anlage K 29) h\u00e4tte er bei pflichtgem\u00e4\u00dfer Pr\u00fcfung seine schuldhafte Zuwiderhandlung jedenfalls unter Zuhilfenahme rechtlicher Beratung erkennen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Der mittelbare Verletzer hat denjenigen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber durch die unmittelbare Patentverletzung entsteht. Ausreichend f\u00fcr eine schl\u00fcssige Darlegung eines Schadenersatzanspruches ist es, wenn nach der Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer unter Verwendung des Mittels begangenen Verletzungshandlung besteht (BGH, GRUR 2013, 713 \u2013 Fr\u00e4sverfahren; GRUR 2006, 839 \u2013 Deckenheizung; LG D\u00fcsseldorf, 4b O 220\/06, Urteil vom 22.02.2007 – Handyspiele). Im vorliegenden Fall sprechen die von den Beklagten verfassten Werbebrosch\u00fcren, Anlagen K 9 bis K 13 bereits daf\u00fcr, dass es unter Verwendung der von den Beklagten zur Verf\u00fcgung gestellten Sonden, Kits und Ger\u00e4ten zur tats\u00e4chlichen Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens gekommen ist.<\/p>\n

2)
\nDamit die Kl\u00e4gerinnen in die Lage versetzt werden, den ihnen zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu k\u00f6nnen, schulden die Beklagten im zuerkannten Umfang Auskunft und Rechnungslegung (\u00a7 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB).<\/p>\n

\u00dcber den Antrag der Kl\u00e4gerinnen, die L\u00e4nge der Sonden mitzuteilen bzw. die Sequenzen herauszugeben, ist mangels Entscheidungserheblichkeit nicht mehr zu befinden.<\/p>\n

3)
\nSchlie\u00dflich greift auch die pauschal erhobene Einrede der Verj\u00e4hrung der Anspr\u00fcche nicht.
\nGem. \u00a7 141 S. 1 PatG, \u00a7\u00a7 195, 199 BGB verj\u00e4hren die Anspr\u00fcche auf Auskunft und Schadensersatz relativ in drei Jahren. Die Verj\u00e4hrungsfrist beginnt mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gl\u00e4ubiger von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Die Kl\u00e4gerinnen haben insoweit vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenst\u00e4ndlichen Produkte erst im Jahr 2006 eingef\u00fchrt haben. Die Kl\u00e4gerin zu 1) erlangte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis. Die Kl\u00e4gerin zu 2) erhielt durch ein Schreiben der Kl\u00e4gerin zu 1) vom 10.06.2009, mit dem die Kl\u00e4gerin zu 1) diese auf die Verletzung des Klagepatents aufmerksam machte, Kenntnis. Diesem Vortrag sind die Beklagten nicht mehr entgegen getreten, er gilt daher als zugestanden (\u00a7 138 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist ausweislich des Eingangsstempels am 28.07.2009 und damit in unverj\u00e4hrter Zeit anh\u00e4ngig gemacht worden. Damit tritt die Hemmung der Verj\u00e4hrung nach \u00a7 204 Abs.1 Nr. 1 BGB ein. Im Hinblick auf die sp\u00e4tere Zustellung der Klage gilt hinsichtlich der Kl\u00e4gerin zu 1) \u00a7 167 ZPO.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Dem Antrag auf Schriftsatznachlass war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen von \u00a7 283 ZPO liegen nicht vor, da sich die Kl\u00e4gerinnen zu dem Vorbringen der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung erkl\u00e4ren konnten.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91, 91a ZPO. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 709, 794 I Nr.3 ZPO.<\/p>\n

VI.<\/p>\n

Der Streitwert wird bis zum 10.10.2013 auf \u20ac 2.500.000,00 und ab dem 11.10.2013 auf \u20ac 850.000,00 festgesetzt.
\nIn diesem Zusammenhang ist eine generelle Herabsetzung des Streitwerts nicht angezeigt. In Anbetracht der vorgetragenen Lizenzzahlungen erachtet die Kammer den Streitwert als angemessen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2161 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 14. November 2013, Az. 4b O 132\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[19,2],"tags":[],"class_list":["post-2290","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-19","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2290","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2290"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2290\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2291,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2290\/revisions\/2291"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2290"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2290"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2290"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}