{"id":2279,"date":"2013-06-13T17:00:38","date_gmt":"2013-06-13T17:00:38","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2279"},"modified":"2016-04-25T10:20:36","modified_gmt":"2016-04-25T10:20:36","slug":"4b-o-1211-cistus-incanus-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2279","title":{"rendered":"4b O 12\/11 – Cistus incanus III"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2045<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 13. Juni 2013, Az. 4b O 12\/11<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

II. Der Kl\u00e4ger tr\u00e4gt die Kosten des Rechtsstreits.<\/p>\n

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorl\u00e4ufig vollsteckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

IV. Der Streitwert betr\u00e4gt EUR 250.000,00.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist eingetragener Inhaber des europ\u00e4ischen Patents EP 1 837 XXX B1 (nachfolgend: \u201eKlagepatent\u201c, Anlage K 7), welches am 24.03.2006 in deutscher Sprache angemeldet wurde und die Bezeichnung \u201eZusammensetzung zur Vorbeugung und Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten\u201c tr\u00e4gt. Die Patentanmeldung wurde am 26.09.2007 ver\u00f6ffentlicht. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 08.10.2008. Als Vertragsstaat wurde unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft.
\nGegen die Erteilung des Patentes wurde von Dritten Einspruch eingelegt. Mit Bescheid vom 14.01.2011 hielt die Einspruchsabteilung das Klagepatent in ge\u00e4ndertem Umfang aufrecht (Anlage K 9). Auf die Beschwerden der Beteiligten hob die Beschwerdekammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 24.05.2012 die angefochtene Entscheidung der Einspruchsabteilung auf und wies die Sache mit der Ma\u00dfgabe an die erste Instanz zur\u00fcck, dass das Patent auf der Grundlage der Anspr\u00fcche 1 bis 12 des in der m\u00fcndlichen Verhandlung eingereichten 1. Hilfsantrages aufrechtzuerhalten ist und die Beschreibung sowie die Zeichnungen entsprechend anzupassen sind (siehe das Protokoll der dortigen m\u00fcndlichen Verhandlung gem\u00e4\u00df Anlage K 18, Blatt 78 ff. GA). Bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit lagen weder die Entscheidungsgr\u00fcnde der Beschwerdekammer noch eine angepasste Beschreibung des Klagepatentes vor. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 03.06.2013 hat der Kl\u00e4ger die Entscheidungsgr\u00fcnde der Beschwerdekammer vom 24.05.2012, die ihm mit Schreiben des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 29.05.2013 \u00fcberlassen worden sind, zur Akte gereicht.
\nDer Kl\u00e4ger erteilte der A B GmbH & Co.KG (nachfolgend. \u201eLizenznehmerin\u201c) eine ausschlie\u00dfliche Freilizenz am Klagepatent. Der Kl\u00e4ger ist alleiniger Gesellschafter der Komplement\u00e4rgesellschaft und der Kommanditistin der Lizenznehmerin. Als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin ist er von den Beschr\u00e4nkungen des \u00a7 181 BGB befreit.
\nDer Kl\u00e4ger macht vorliegend eine Kombination der Anspr\u00fcche 1 und 2 gem\u00e4\u00df Fassung des 1. Hilfsantrages im Beschwerdeverfahren geltend, die folgenden Wortlaut haben:<\/p>\n

Anspruch 1<\/p>\n

\u201eVerwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst.\u201c<\/p>\n

Anspruch 2<\/p>\n

\u201eVerwendung nach Anspruch 1, worin die Pflanze aus Cistus incanus ausgew\u00e4hlt wird.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland das Produkt \u201eC\u201c (nachfolgend: \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform\u201c). Es handelt sich dabei um Lutschtabletten, deren wirksamer Bestandteil ein Cistus Villosus-Extrakt ist. Die Ausgestaltung der Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kann den Fotografien entnommen werden, die als Anlage K6 des Schreibens der Kl\u00e4gerin vom 20.01.2011 angef\u00fcgt waren. Nachfolgend sind die Vorderseite, die R\u00fcckseite und die zwei Seiten der Verpackung abgebildet.<\/p>\n

Der Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist die aus Anlage K 5 ersichtliche Packungsbeilage hinzugef\u00fcgt. Auf der Webseite der Beklagten findet sich der aus Anlage K 4 ersichtliche Ratgeber mit Informationen zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.
\nSowohl der Kl\u00e4ger als auch die Lizenznehmerin mahnten die Beklagte mit Schreiben vom 24.10.2008 ab.
\nIn einem vor dem Landgericht Osnabr\u00fcck gef\u00fchrten, ebenfalls die hiesige angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffenden Rechtsstreit zwischen der Lizenznehmerin und der hiesigen Beklagten (dortige Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin) wurde in Anwesenheit des Kl\u00e4gers der aus Anlage B 3 ersichtliche gerichtliche Vergleich geschlossen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von den Anspr\u00fcchen 1 und 2 in der Fassung des im Beschwerdeverfahren verteidigten 1. Hilfsantrages wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Das neu hinzugekommene Merkmal \u201ezur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren\u201c habe lediglich klarstellende Bedeutung dahingehend, dass sich die antivirale Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten verwirkliche. Die Bejahung einer Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents setze nicht voraus, dass die Beklagte gerade eine Wirksamkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gegen Rhinoviren angebe. Weil Rhinoviren ma\u00dfgeblich an der Entstehung von Erk\u00e4ltungskrankheiten beteiligt seien, werde der patentgem\u00e4\u00dfe Zweck zielgerichtet und in erheblichem Umfang dadurch erreicht, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Prophylaxe gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten angeboten werde, wobei die Prophylaxe durch die antivirale Wirkung erreicht werde. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass gerade bei der Prophylaxe unklar sei, welche Erk\u00e4ltungskrankheit auftreten und durch welche Virenart diese verursacht werden k\u00f6nnte. Er behauptet, die Lizenznehmerin habe ihm die wegen Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zustehenden Anspr\u00fcche abgetreten (Anlage K 12).<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger beantragt, nachdem er urspr\u00fcnglich die Stellung der Antr\u00e4ge aus den Schrifts\u00e4tzen vom 20.01.2011 und 22.12.2011 angek\u00fcndigt hat, zuletzt,<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen,
\n1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten,
\nzu unterlassen,
\nCistus incanus (auch Cistus villosus genannt) zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Hemmung der lnfektiosit\u00e4t von Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst,
\nsinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;
\n2. dem Kl\u00e4ger dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 26.10.2007 die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
\na) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4geren, der Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und -gebiet,
\ne) des erzielten Umsatzes sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\n– wobei die Angaben gem\u00e4\u00df e) seit 08.11.2008 zu machen sind,
\n– wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der rechnungspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;
\nII. festzustellen, dass die Beklagte dem Kl\u00e4ger f\u00fcr Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I.1.
\n1. in dem Zeitraum vom 26.10.2007 bis 07.11.2008 eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen und
\n2. allen Schaden zu ersetzen hat, der diesem und der A B GmbH & Co. KG durch die zu Ziffer I.1 bezeichneten, in der Zeit seit dem 08.11.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise, den Rechtsstreit bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des beim Europ\u00e4ischen Patentamt anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte meint, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht zu dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zwecke sinnf\u00e4llig hergerichtet sei. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass sich aus dem mit der Lizenznehmerin vor dem LG Osnabr\u00fcck geschlossenen Prozessvergleich zu ihren Gunsten eine unbegrenzte, unwiderrufliche, kostenlose Lizenz am Klagepatent ergebe. In diesem Zusammenhang behauptet sie, dass durch den betreffenden Vergleich nach \u00fcbereinstimmendem Willen der Parteien eine umfassende und abschlie\u00dfende L\u00f6sung einschlie\u00dflich der patentrechtlichen Streitigkeit habe herbeigef\u00fchrt werden sollen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 28.05.2013 Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist unbegr\u00fcndet. Mangels Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform stehen dem Kl\u00e4ger die mit der Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht nicht zu.
\nAuch wenn das Beschwerdeverfahren betreffend die Erteilung des Klagepatents mit Blick auf die Zur\u00fcckweisung des Verfahrens an die Einspruchsabteilung noch nicht vollst\u00e4ndig abgeschlossen ist, ist der Kl\u00e4ger berechtigt, das Klagepatent gem\u00e4\u00df seinem 1. Hilfsantrag im Beschwerdeverfahren im Verletzungsprozess geltend zu machen (vgl. BGH, GRUR 2010, 904 \u2013 Maschinensatz).
\nObwohl bislang die von der Beschwerdekammer geforderte angepasste Beschreibung des Klagepatents nicht vorliegt und daher ein wichtiges Auslegungsmittel im Sinne von Art. 69 EP\u00dc fehlt, ist der Rechtsstreit im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif. Der Kl\u00e4ger tr\u00e4gt selbst vor, dass die Anpassung der Beschreibung lediglich dazu f\u00fchrt, dass solche Beschreibungsstellen zu eliminieren sind, welche allein die Behandlung (und nicht die Prophylaxe) von Erk\u00e4ltungskrankheiten betreffen. Keine der vom Kl\u00e4ger argumentativ herangezogenen Passagen der bisherigen, mithin umfangreicheren Beschreibung des Klagepatents st\u00fctzen seine Auslegung.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft in der vorliegend geltend gemachten Fassung unter Ber\u00fccksichtigung des Tenors der Entscheidung der Beschwerdekammer (vgl. Anlage K 18) die Herstellung einer Zusammensetzung bzw. eines Pr\u00e4parats zur Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten (grippalen Effekten), die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen.<\/p>\n

Einleitend f\u00fchrt das Klagepatent aus, dass typische Erk\u00e4ltungskrankheiten wie Atemwegsinfekte, Schnupfen, Mandel- und Rachenentz\u00fcndungen sowie Husten und Bronchitis in erster Linie von Viren (Prim\u00e4rinfektion) und manchmal erg\u00e4nzend von Bakterien (Sekund\u00e4rinfektion) verursacht werden. F\u00fcr einen Schnupfen seien beispielsweise mehr als hundert verschiedene Virentypen als potentielle Ausl\u00f6ser bekannt. Von den grippalen Infekten, denen sich das Klagepatent allein widmet, ist die \u201eechte\u201c Grippe, die gerade durch Influenza-Viren hervorgerufen wird, zu unterscheiden.
\nAls Stand der Technik zur Behandlung grippaler Infekte nennt das Klagepatent zun\u00e4chst diverse Hausmittel (hei\u00dfer Dampf, regelm\u00e4\u00dfiges Durchsp\u00fclen der Nase mit einer Salzl\u00f6sung etc.).
\nAlsdann verweist das Klagepatent auf Nasentropfen zur Abschwellung der Schleimhaut. Daran kritisiert das Klagepatent, dass diese nicht l\u00e4nger als zwei bis drei Tage angewandt werden sollten, weil sich ansonsten ein \u201eMedikamentenschnupfen\u201c entwickeln k\u00f6nne.
\nAls weniger nebenwirkungsarme Behandlungsm\u00f6glichkeit nennt das Klagepatent Phytopharmaka, wie etwa Echinacea-Pr\u00e4parate. Allerdings sei laut Studien deren Wirksamkeit nicht gesichert.
\nSchlie\u00dflich erw\u00e4hnt das Klagepatent als Stand der Technik das Medikament D \u00ae, das antibakterielle, antivirale und sekretolytische Wirkung entfalte. Allerdings d\u00fcrfe es nicht von Schwangeren, Stillenden sowie von Patienten mit Leber- und Nierenerkrankungen oder erh\u00f6hter Blutungsneigung angewendet werden. Zudem sei dieses Medikament vergleichsweise recht kostspielig.<\/p>\n

Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Klagepatent in der hier geltend gemachten Fassung die (objektive) Aufgabe zugrunde (vgl. Absatz [0008] des Klagepatents), eine antivirale Zusammensetzung zur Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten, die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, zur Verf\u00fcgung zu stellen, die kosteng\u00fcnstig hergestellt werden kann und keinerlei oder nur geringe Nebenwirkungen bei der Verabreichung hervorruft.
\nZur L\u00f6sung dieses technischen Problems schl\u00e4gt das Klagepatent in seinen Anspr\u00fcchen 1 und 2 gem\u00e4\u00df der Fassung des 1. Hilfsantrages im Beschwerdeverfahren vor:<\/p>\n

1. Verwendung von Cistus incanus zur Herstellung einer Zusam- mensetzung
\n2. mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren
\n2a. zur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren
\n3. bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten.
\n4. Die Erk\u00e4ltungskrankheit umfasst eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgeru- fen durch Rhinoviren.<\/p>\n

II.
\nDie Anspr\u00fcche 1 und 2 des Klagepatents sind sog. \u201eSchweizer Anspr\u00fcche\u201c, deren spezifische Fassung durch folgenden Anspruchsaufbau gekennzeichnet ist: \u201eVerwendung des Stoffes A zur Herstellung einer Zusammensetzung zur Prophylaxe der Krankheit B\u201c (vgl. Gruber\/Zumbusch\/Haberl\/Oldekop, Europ\u00e4isches und Internationales Patentrecht, 7. Aufl. 2012, 12. Kap. Rn. 12.35 unter bb). Die Charakteristik dieser Anspruchsfassung hat ihren Hintergrund in Art. 53c EP\u00dc, wonach europ\u00e4ische Patente unter anderem nicht f\u00fcr Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen K\u00f6rpers erteilt werden. Der Zweck des Art. 53c) EP\u00dc ist es – wie bei Art. 52 Abs. 4 EP\u00dc 1973 -, die T\u00e4tigkeiten des Arztes auf dem Gebiet der Human- und Veterin\u00e4rmedizin von patentrechtlichen Beschr\u00e4nkungen freizuhalten: Der Arzt soll in der Auswahl von Ma\u00dfnahmen zur Beseitigung von Krankheiten nicht beschr\u00e4nkt werden (BGH, GRUR 2007, 404 – Carvedilol II; GRUR 2001, 321 – Endoprotheseneinsatz; vgl. BGH, GRUR 2010, 181 – Bildunterst\u00fctzung bei Katheternavigation).<\/p>\n

Im EP\u00dc 1973 war diesbez\u00fcglich als Ausnahmefall die Verwendung eines Stoffes zur zweiten (und weiteren) medizinischen Indikation anerkannt (Gruber\/Zumbusch\/Haberl\/Oldekop, Europ\u00e4isches und Internationales Patentrecht, 7. Aufl. 2012, 12. Kap., Rn. 12.35 unter bb). Da jedoch ein Anspruch auf Verwendung eines Stoffes zur therapeutischen Behandlung wesensgleich ist mit einem Verfahren zur therapeutischen Behandlung, das nach Art. 52 Abs. 4 S. 1 EP\u00dc 1973 als gewerblich nicht anwendbar galt, wurden unter Geltung des EP\u00dc 1973 nur solche Anspr\u00fcche f\u00fcr zul\u00e4ssig erachtet, die (auch) auf die vorangegangene Herstellung des Arzneimittels gerichtet waren, weil die Herstellung im gewerblichen Bereich stattfindet (EPA T 958\/94 – Abl. 1997, 241 – Antitumormittel\/THERAPEUTIQUES SUBSTITUTIVES). Insoweit wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung insbesondere die Verwendung des \u201eSchweizer Anspruches\u201c durch die Gro\u00dfe Beschwerdekammer anerkannt (EPA G 01\/83 – Abl. 1985, 60 ff. = GRUR Int. 1985, 193 – Zweite medizinische Indikation\/BAYER).
\nIm EP\u00dc 2000 wurde als Ausnahme zu Art. 53c) S.1 EP\u00dc der Schutz der zweiten und weiterer Indikationen im neuen Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc kodifiziert, wonach die Patentierbarkeit von Stoffen zur spezifischen Anwendung in einem therapeutischen Verfahren m\u00f6glich ist, wenn diese spezifische Anwendung nicht zum Stand der Technik geh\u00f6rt. Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc ist ebenfalls als Ausnahme vom Grundsatz zu verstehen, dass Erzeugnisanspr\u00fcche nur f\u00fcr – absolut – neue Produkte gew\u00e4hrt werden, wobei es sich um einen zweckgebundenen Stoffschutz handelt (Meier-Beck, GRUR 2009, 304 f.).<\/p>\n

b)
\nDer Anspruch 1 des Klagepatents vermittelt demgem\u00e4\u00df keinen absoluten Sachschutz, sondern gew\u00e4hrt lediglich einen Verwendungsschutz, wobei zus\u00e4tzlich mit Blick auf die Besonderheit eines \u201eSchweizer Anspruchs\u201c zu beachten ist, dass die gesch\u00fctzte Verwendung gerade nicht im blo\u00dfen Gebrauch von Cistus durch den Patienten zur Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten, die durch Rhinoviren hervorgerufen wurden, besteht, sondern dessen Verwendung zur Herstellung einer Zusammensetzung unter Schutz gestellt ist.
\nDabei begn\u00fcgt sich der Patentanspruch nicht mit einer allgemein gehaltenen Verwendungsanleitung dahingehend, unter Heranziehung von Cistus eine Zusammensetzung herzustellen. Vielmehr muss die Zusammensetzung antivirale Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren entfalten (Merkmal 2), die Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren hemmen (Merkmal 2a), und zwar bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten (Merkmal 3), wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine durch Rhinoviren hervorgerufene Prim\u00e4rinfektion umfasst (Merkmal 4).
\nInsoweit ist die geforderte Prophylaxe keine Frage der im Objektiven gegebenen oder fehlenden Wirksamkeit von Cistus, sondern gerade eine Frage des speziellen Einsatzzwecks der Zusammensetzung. Das Erfinderische liegt dementsprechend auch nicht darin, Cistus Incanus \u00fcberhaupt f\u00fcr die Herstellung einer Zusammensetzung zu gebrauchen, sondern darin, dies f\u00fcr den speziellen Einsatzzweck, wie er in den Merkmalen 2 bis 4 im Einzelnen n\u00e4her umschrieben wird, zu tun. Am Ende der patentierten Verwendung muss also gerade eine Zusammensetzung mit eben dieser konkreten Zielrichtung stehen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 53\/11, Urteil v. 31.1.2013 \u2013 beckRS, 2013, 03824).
\nDem steht nicht entgegen, dass die Gro\u00dfe Beschwerdekammer inzwischen entschieden hat, dass der Schweizer Anspruch unter Geltung des EP\u00dc 2000 nicht mehr zul\u00e4ssig ist, da es einer derartigen Fassung mit Blick auf Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc nicht mehr bed\u00fcrfe (EPA G 2\/08 – Abl. 2010, 456 – Dosieranleitung\/ABBOTT RESPIRATORY). Denn letztgenannte Rechtsprechung gilt erst f\u00fcr Anmeldungen, deren Anmelde-\/Priorit\u00e4tstag drei Monate nach Ver\u00f6ffentlichung dieser Entscheidung liegt; eine R\u00fcckwirkung hat die Gro\u00dfe Beschwerdekammer ausdr\u00fccklich nicht angeordnet. Diese zeitliche Komponente ist hinsichtlich des Klagepatents ersichtlich nicht erf\u00fcllt, da die betreffende Entscheidung der Gro\u00dfen Beschwerdekammer erst am 19.2.2010 erging, so dass das Klagepatent von ihr nicht erfasst wurde. Unabh\u00e4ngig davon ist allgemeinen Grunds\u00e4tzen zufolge f\u00fcr den Verletzungsprozess ohnehin allein die in Kraft stehende und geltend gemachte Anspruchsfassung ma\u00dfgeblich, auch wenn diese heute in dieser Form gar nicht mehr erteilungsf\u00e4hig w\u00e4re. Der Kl\u00e4ger hat seinerzeit eben diese Anspruchsfassung gew\u00e4hlt, um auf der Basis der bis dahin vom EPA angewandten Kriterien Patentschutz zu erhalten. Es geht nicht an, den bestandskr\u00e4ftig erteilten Anspruch im Nachhinein mit Blick auf eine nur ex nunc wirkende, ge\u00e4nderte Rechtsprechung des EPA in einem Sinne auszulegen, der durch die erteilte Fassung gerade nicht gedeckt w\u00e4re.<\/p>\n

c)
\nIn Anwendung vorstehender Grunds\u00e4tze f\u00e4llt der Beklagten keine Verwendung von Cistus zur Herstellung einer klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung zur Last.
\nDie Verwendung eines Stoffs f\u00fcr die Herstellung eines Mittels zu einem therapeutischen Zweck ist patentrechtlich bereits die Verwendung des Stoffs zu diesem Zweck, wobei die Verwendung bereits in dessen sinnf\u00e4lliger Herrichtung bestehen kann (BGH, GRUR 2001, 730 – Trigonellin).<\/p>\n

aa)
\nEine solche sinnf\u00e4llige Herrichtung kann nach der Rechtsprechung des BGH etwa in der auf den speziellen Verwendungszweck abgestellten Formulierung und Konfektionierung eines Medikaments sowie in dessen Dosierung gesehen werden (vgl. BGH, GRUR 1983, 729 – Hydropyridin; vgl. BGH, GRUR 1990, 505 – geschlitzte Abdeckfolie; vgl. BGH, GRUR 2005, 845 – Abgasreinigungsvorrichtung).
\nDer Kl\u00e4ger hat nicht dargetan und es ist auch nicht anderweitig ersichtlich, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendungszweck unmittelbar durch eine ganz bestimmte Abmischung (d. h. besondere Mengenverh\u00e4ltnisse oder Begleitstoffe) und erst recht nicht durch eine spezielle \u00e4u\u00dfere Gestaltung (Formgebung) verliehen werde. Demnach steht f\u00fcr die Kammer fest, dass diese Voraussetzungen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht gegeben sind.<\/p>\n

bb)
\nZwar ist nach der zitierten BGH-Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass die Herrichtung beispielsweise auch in der Beif\u00fcgung eines Beipackzettels liegen kann. Dies gilt, obwohl die betreffende Beif\u00fcgung an sich kein Bestandteil des eigentlichen Herstellungsverfahrens ist; sie muss dem Herstellungsakt jedoch gedanklich zugerechnet werden, um das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Herstellungsverfahren vom Stand der Technik unterscheiden zu k\u00f6nnen (vgl. Meier-Beck, GRUR 2009, 300, 303). Auch insoweit muss aber das Pr\u00e4parat f\u00fcr den speziellen Verwendungszweck sinnf\u00e4llig hergerichtet sein, da ein Verwendungspatent eben keinen losgel\u00f6sten Sachschutz vermittelt. Zwischen den Verwendungshinweisen und dem patentgem\u00e4\u00df beanspruchten Verwendungszweck muss ein Zusammenhang bestehen (Kammer, GRUR 2004, 193, 195 \u2013 Ribavirin). Entgegen der Ansicht des Kl\u00e4gers weist vorstehend genannte Kammerentscheidung keine Besonderheiten auf, die eine sinngem\u00e4\u00dfe \u00dcbertragung auf den vorliegenden Fall verbieten. Es ist das Charakteristikum eines jeden Verwendungsanspruchs, dass sein Schutzumfang auf eine bestimmte Indikation beschr\u00e4nkt ist. Dass eine Zusammensetzung f\u00fcr einen bestimmten Verwendungszweck lediglich objektiv geeignet ist, gen\u00fcgt nicht. Vielmehr gew\u00e4hrt ein Verwendungspatent blo\u00df \u201ezweckgebundenen Stoffschutz\u201c: Dem „zweckgebundenen Stoffschutz“ wohnt ein finales Element, n\u00e4mlich eine bestimmte Zweckverwirklichung, inne, das einen wesentlichen Bestandteil der unter Schutz gestellten Erfindung bildet; wird dieser Zweck weder angestrebt noch zielgerichtet erreicht, sondern ein anderer als der im Patentanspruch genannte Zweck verwirklicht, so scheidet eine Benutzung des Patentgegenstandes aus. Dass ein Mittel sich auch f\u00fcr den im Klagepatent genannten Zweck eignet, besagt noch nicht, dass es diesen Zweck auch verwirklicht. Zur Benutzung der in dem „zweckgebundenen Anspruch“ unter Schutz gestellten Lehre muss vielmehr hinzukommen, dass der der Erfindung innewohnende Zweck im Sinne der konkreten Zielrichtung der patentierten Lehre in einem praktisch erheblichen Umfang erreicht (verwirklicht) wird (BGH, GRUR 1987, 794 – Antivirusmittel).<\/p>\n

cc)
\nDer dem Gegenstand des Klagepatents innewohnende Zweck ist die Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren, wobei unter Hemmung von deren Infektiosit\u00e4t Erk\u00e4ltungskrankheiten, und zwar durch Rhinoviren hervorgerufenen Prim\u00e4rinfektionen, vorgebeugt werden soll. Der Fachmann sieht, dass in der geltend gemachten Anspruchskombination dreimal explizit \u201eRhinoviren\u201c genannt sind. Bereits diese anspruchsgem\u00e4\u00dfe Fokussierung auf einen speziellen Virentypus verdeutlicht, dass sich das Klagepatent zielgerichtet einer ganz speziellen Indikation widmet.
\nEs mag zutreffen, dass \u2013 wovon in Bezug auf einen Schnupfen auch das Klagepatent ausgeht (vgl. Absatz [0020] des Klagepatents) \u2013 Erk\u00e4ltungskrankheiten ganz \u00fcberwiegend durch Rhinoviren ausgel\u00f6st werden. Entscheidend ist indes, dass dem Patentinhaber im Zeitpunkt der Anmeldung des Klagepatentes bewusst war, dass neben Rhinoviren noch andere Ursachen f\u00fcr grippale Infekte bekannt sind: Zum Einen k\u00f6nnen diese – ggf. kumulativ mit Rhinoviren – durch andere Viren (z.B. Adenoviren, Coronaviren, vgl. Abs\u00e4tze [0012] \u2013 [0016] und [0019] des Klagepatents) ausgel\u00f6st werden; in diesem Zusammenhang erw\u00e4hnt das Klagepatent, dass es sogar mehr als hundert entsprechende Viren gibt, weshalb die Entwicklung eines Impfstoffes nicht praktibel sei (Absatz [0003] des Klagepatents). Zum Anderen k\u00f6nnen viral bedingte grippale Infekte durch \u201eaufsetzende\u201c bakterielle Sekund\u00e4rinfektionen verschlimmert werden (vgl. Absatz [0021] des Klagepatents). In Kenntnis dieser biologischen Gegebenheiten hat der Kl\u00e4ger sich in den Anspr\u00fcchen explizit auf Erk\u00e4ltungskrankheiten, die auf eine Prim\u00e4rinfektion durch Rhinoviren zur\u00fcckgehen, festgelegt und so eine Auswahlentscheidung getroffen. In diesem Zusammenhang kann zugunsten des Kl\u00e4gers und mit R\u00fccksicht auf die Ausf\u00fchrungen der Beschwerdekammer unter Randnummer 19. der Entscheidungsgr\u00fcnde gem\u00e4\u00df Anlage K 21 davon ausgegangen werden, dass die Merkmale 2 und 2a (\u201emit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren\u201c), welche im Einspruchs- bzw. Einspruchsbeschwerdeverfahren neu hinzukamen, den Schutzbereich im Verh\u00e4ltnis zur urspr\u00fcnglich erteilten Fassung des Klagepatentes nicht \u00e4nderten. Insoweit darf aber nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass schon die urspr\u00fcnglich erteilten Anspr\u00fcche die Einschr\u00e4nkung auf Erk\u00e4ltungskrankheiten, die durch eine rhinovirale Prim\u00e4rinfektion hervorgerufen werden, enthielt. Demgem\u00e4\u00df mag es zwar so sein, dass \u2013 wie die Beschwerdekammer ausf\u00fchrt \u2013 die Merkmale 2 und 2a nicht auf die Definition der zu behandelnden Erk\u00e4ltungskrankheiten durchschlagen, sondern die Erw\u00e4hnung dieses inh\u00e4renten Stoffmerkmals weder den definierten Stoff \u00e4ndert, noch durch die Angabe des Wirkmechanismus eine genauere Definition des Verabreichungszeitpunktes w\u00e4hrend der Prophylaxe oder Behandlung erfolgt. Allerdings war das Klagepatent bereits in der urspr\u00fcnglichen Fassung auf vorgenannte, spezifische Erk\u00e4ltungskrankheiten zugeschnitten. Letzteres kommt auch in den Entscheidungsgr\u00fcnden der Beschwerdeabteilung unter Ziffer 53. zum Ausdruck: Im Rahmen der Neuheitspr\u00fcfung gegen\u00fcber der Entgegenhaltung D 1 (Urheimische Notizen, Ausgabe 4\/2003) stellt die Beschwerdekammer n\u00e4mlich entscheidend darauf ab, dass der Fachmann, dem bekannt ist, dass Erk\u00e4ltungskrankheiten nicht ausschlie\u00dflich durch Rhinoviren verursacht werden, der D 1 zwar eine prophylaktische Anwendung von Cistus zur St\u00e4rkung des Immunsystems entnehmen k\u00f6nne. Jedoch offenbare diese Entgegenhaltung ihm nicht, dass auch eine (prophylaktische) Anwendung bei Erk\u00e4ltungskrankheiten, die zumindest auch durch Rhinoviren ausgel\u00f6st werden (Hervorhebung durch Kammer), m\u00f6glich sei. Die Entscheidungsgr\u00fcnde unter Ziffer 19. und Ziffer 27. der Anlage K 21 sind also in Relation zur urspr\u00fcnglich erteilten Fassung zu verstehen und nicht etwa im Vergleich zu einem fiktiven Anspruch, der ganz allgemein die Prophylaxe vor Erk\u00e4ltungskrankheiten ohne R\u00fccksicht auf deren Ursache betrifft.
\nIm Hinblick auf die betreffende Auswahlentscheidung des Kl\u00e4gers ist das sog. \u201ePrimat des Anspruchs\u201c zu beachten (vgl. BGH, GRUR 2011, 701 \u2013 Okklusionsvorrichtung) : Den enger gefassten Patentanspr\u00fcchen, in denen andere als durch Rhinoviren verursachte Erk\u00e4ltungskrankheiten keinen Niederschlag gefunden haben, geb\u00fchrt der Vorrang vor der Beschreibung. Beschreibungspassagen d\u00fcrfen demnach nicht herangezogen werden, um einen weitergehenden Patentschutz als er in den Anspr\u00fcchen zum Ausdruck kommt, zu begr\u00fcnden. Dies gilt erst recht in Bezug auf die Ausf\u00fchrungen auf dem Deckblatt, wo blo\u00df ganz allgemein von Prophylaxe vor Erk\u00e4ltungskrankheiten die Rede ist. Wie der Kl\u00e4ger im Beschwerdeverfahren (vgl. den Schriftsatz gem\u00e4\u00df Anlage B 9, S. 6 f.) auch selbst ausgef\u00fchrt hat, geht es dem Klagepatent gerade um die Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren, was durch den Stand der Technik nicht nahegelegt war; auf S. 3 desselben Schriftsatzes hat der Kl\u00e4ger klargestellt, dass der Schutz des Klagepatents nicht so ausgelegt werden k\u00f6nne, dass es andere als durch Rhinoviren verursachte Erk\u00e4ltungskrankheiten betreffe. Auch wenn mangels Beteiligung der Beklagten am Erteilungsverfahren der Kl\u00e4ger an diese Ausf\u00fchrungen im hiesigen Verletzungsrechtsstreit nicht gebunden ist (vgl.K\u00fchnen, a.a.O., Rn 51), handelt es sich immerhin um sachverst\u00e4ndige Ausf\u00fchrungen, die die Kammer im Rahmen der Feststellungen im Verletzungsprozess entsprechend w\u00fcrdigen muss.
\nDer Fachmann versteht die Zweckrichtung des Klagepatents unter anderem auch mit Blick auf die im Absatz [0008] des Klagepatents genannte (objektive) Aufgabe dahingehend, dass gerade die zielgerichtete Prophylaxe gegen durch Rhinoviren verursachte Erk\u00e4ltungskrankheiten erreicht werden soll. Auch wenn in vorgenannten Beschreibungspassagen noch andere Virentypen und bakterielle Sekund\u00e4rinformationen thematisiert werden, l\u00e4sst der Anspruchswortlaut keinen Zweifel daran, dass es nur um Prim\u00e4rinfektionen geht, die (zumindest auch) auf Rhinoviren zur\u00fcckzuf\u00fchren sind. Demnach laufen nur Handlungen, die der Verwirklichung dieses spezifischen Zwecks dienen, dem Patentschutz zuwider. Handlungen dagegen, die einen davon abweichenden Zweck verfolgen und verwirklichen, insbesondere auch Erk\u00e4ltungskrankheiten, die durch andere als Rhinoviren hervorgerufen werden, benutzen den Gegenstand des Klagepatents nicht. Dabei ist f\u00fcr die Beantwortung der Frage, ob der im Patent genannte oder ein anderer Zweck verfolgt oder erreicht wird, ein praktisch vern\u00fcnftiger Ma\u00dfstab anzulegen; dass ein Mittel sich auch f\u00fcr den im Klagepatent genannten Zweck eignet, besagt noch nicht, dass es diesen Zweck auch zielgerichtet verwirklicht. Wie oben n\u00e4her ausgef\u00fchrt, muss zur Benutzung der in dem „zweckgebundenen Anspruch“ unter Schutz gestellten Lehre hinzukommen, dass der der Erfindung innewohnende Zweck im Sinne der konkreten Zielrichtung der patentierten Lehre in einem praktisch erheblichen Umfang erreicht (verwirklicht) wird.<\/p>\n

dd)
\nDass vorstehende Anforderungen f\u00fcr eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht sind, l\u00e4sst sich nicht feststellen.
\nIn diesem Zusammenhang ist zun\u00e4chst festzuhalten, dass die Brosch\u00fcre gem\u00e4\u00df Anlage K 4, die auf der Webseite der Beklagten zum Download bereitsteht, kein taugliches Mittel ist, um eine Verletzung des Klagepatents darzulegen. Denn allgemeine Werbeank\u00fcndigungen, die sich losgel\u00f6st vom Vertrieb der konkreten Sache mit der patentierten Verwendung befassen, stellen keine Verletzung eines Verwendungspatents durch sinnf\u00e4llige Herrichtung dar (vgl. n\u00e4her OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 53\/11, Urteil vom 31.01.2013, a.a.O.).
\nAber auch auf der Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage K 6) und\/oder in der Packungsbeilage (Anlage K 5) finden sich keinerlei Ausf\u00fchrungen, die als eine sinnf\u00e4llige Herrichtung im oben erl\u00e4uterten Sinne zu werten sind: In keinem einzigen der vom Kl\u00e4ger auf Seiten 8 ff. des Schriftsatzes vom 22.04.2013 (Blatt 103 ff. GA) angef\u00fchrten Zitate aus diesen Dokumenten ist von Rhinoviren die Rede. Es geht vielmehr ganz allgemein um die Abwehr von Erk\u00e4ltungskrankheiten ausl\u00f6senden Viren mittels Cistus. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte mittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zielgerichtet gegen Rhinoviren als Ausl\u00f6ser grippaler Infekte vorbeugen m\u00f6chte. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist nicht nur nicht durch ihre Dosierung, Konfektionierung pp. auf eine Prophylaxe gegen rhinoviral bedingte Erk\u00e4ltungskrankheiten zugeschnitten, sondern es l\u00e4sst sich auch den gebrauchsanleitenden Texten keine derartige Finalit\u00e4t entnehmen. Es fehlt g\u00e4nzlich ein konkreter Bezug zu Rhinoviren. Es gen\u00fcgt nicht, dass in Anlagen K 5 und\/oder K 6 die antivirale Wirkung von Cistus umschrieben wird. Es fehlt an einer zielgerichteten Anleitung des Kunden, wie er in einer bestimmten Anwendungsart\/Medikation eine Prophylaxe gerade gegen Rhinoviren erzielen kann. Insofern verf\u00e4ngt auch nicht der Hinweis des Kl\u00e4gers darauf, dass Erk\u00e4ltungskrankheiten regelm\u00e4\u00dfig durch Rhinoviren ausgel\u00f6st w\u00fcrden und daher die relevante Patientengruppe direkt angesprochen werde. Es reicht n\u00e4mlich nicht aus, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform objektiv geeignet ist, antiviral auch gegen Rhinoviren zu wirken. Selbst wenn dies in sp\u00fcrbarem Umfang der Fall sein mag, ergibt sich weder aus der Verpackung noch aus der Packungsbeilage das f\u00fcr den zweckgebundenen Schutz notwendige finale Element. Soweit der Kl\u00e4ger geltend macht, dass am Beginn einer Prophylaxe gar nicht bekannt sein k\u00f6nne, aufgrund welcher Viren dem Anwender im Einzelfall eine Erk\u00e4ltungskrankheit drohe, l\u00e4sst er au\u00dfer Acht, dass er sich ausschlie\u00dflich einen zweckgebundenen Schutz der Prophylaxe gegen Rhinoviren hat sch\u00fctzen lassen.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.
\nDie nicht nachgelassenen Schrifts\u00e4tze des Kl\u00e4gers vom 03.06.2013 und der Beklagten vom 06.06.2013 gaben keinen Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung (\u00a7\u00a7 296a, 156 ZPO). Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung hat die Kammer unter anderem ber\u00fccksichtigt, dass es der Kl\u00e4ger war, der auf einer Durchf\u00fchrung der m\u00fcndlichen Verhandlung am 28.05.2013 bestand, obwohl ihm bewusst war, dass zu diesem Zeitpunkt m\u00f6glicherweise die Entscheidung der Beschwerdekammer immer noch nicht vorliegen k\u00f6nnte (vgl. Schreiben des Kl\u00e4gers vom 08.04.2013 in Reaktion auf die Verf\u00fcgung der Vorsitzenden vom 28.03.2013).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2045 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 13. Juni 2013, Az. 4b O 12\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[19,2],"tags":[],"class_list":["post-2279","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-19","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2279","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2279"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2279\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2280,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2279\/revisions\/2280"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2279"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2279"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2279"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}