{"id":2270,"date":"2013-07-04T17:00:02","date_gmt":"2013-07-04T17:00:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2270"},"modified":"2016-04-25T09:50:01","modified_gmt":"2016-04-25T09:50:01","slug":"4b-o-0912-umpositionierung-von-zaehnen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2270","title":{"rendered":"4b O 09\/12 – Umpositionierung von Z\u00e4hnen"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2082<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 4. Juli 2013, Az. 4b O 09\/12<\/p>\n

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I. Die Beklagten werden verurteilt,
\n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu \u20ac 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an dem Beklagten zu 2), zu unterlassen,
\nein System zum Umpositionieren von Z\u00e4hnen aus einer anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine endg\u00fcltige Zahnanordnung in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, und\/oder anzubieten und\/oder in den Verkehr zu bringen, wobei,
\na) das System mehrere Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition enth\u00e4lt, die umfassen:
\nb) ein erstes Instrument mit einer Geometrie, die gew\u00e4hlt ist, um die Z\u00e4hne aus der anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine erste Zwischenanordnung umzupositionieren;
\nc) ein oder mehrere Zwischeninstrumente mit Geometrien, die gew\u00e4hlt sind, um die Z\u00e4hne aus der ersten Zwischenanordnung nach und nach in aufeinanderfolgende Zwischenanordnungen umzupositionieren;
\nd) und ein letztes Instrument mit einer Geometrie, die gew\u00e4hlt ist, um die Z\u00e4hne aus der letzten Zwischenanordnung nach und nach in die endg\u00fcltige Zahnanordnung umzupositionieren,
\ne) wobei die mehreren Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden;
\n2. der Kl\u00e4gerin durch Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen seit dem 14.11.2009 begangen haben, und zwar unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und \u2013 zeiten,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, \u2013 zeiten und \u2013preisen unter Einschluss der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, \u2013 zeiten und \u2013 preisen unter Einschluss der Namen und Anschriften der einzelnen gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei die Beklagte zu 1) hinsichtlich der Angabe zu I.2.b) Kopien von Rechnungen hilfsweise Lieferscheinen vorzulegen hat und
\nwobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstandenen Kosten \u00fcbernehmen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist.
\nII. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,
\n1. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I.1. bezeichneten Systeme zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten zu 1) \u2013 Kosten herauszugeben;
\n2. die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 14.11.2009 vertriebenen, im Besitz gewerblichen Abnehmer befindlichen Systeme zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Systeme befinden, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Patents EP 1 369 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Systeme durch die Beklagten unterbreitet und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Systeme eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Systeme sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird sowie die Systeme wieder an sich zu nehmen.
\nIII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin s\u00e4mtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1 bezeichneten, seit dem 14.11.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
\nIV. Im \u00dcbrigen wird die Klage hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III abgewiesen.
\nV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 70% und die Beklagten zu 30%.
\nVI. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,00 \u20ac und f\u00fcr die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

Tatbestand
\nDie Kl\u00e4gerin, die dentaltechnische Produkte und hierauf bezogene Verfahren herstellt und vertreibt, ist Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patents EP 1 369 XXX (Anlage K 4, K 4a, im Folgenden: Klagepatent). Das Klagepatent wurde als Teilanmeldung zusammen mit der Stammanmeldung am 19.06.1998 angemeldet und nimmt Priorit\u00e4ten vom 20.06.1997 und 08.10.1997 in Anspruch. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 14.10.2009 ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft. Am 21.05.2012 erhoben die Beklagten Nichtigkeitsklage (Az.: 4 Ni 21\/12) gegen das Klagepatent vor dem Bundespatentgericht. Bislang ist weder \u00fcber diese Klage noch \u00fcber die ebenfalls gegen das Klagepatent von der A GmbH erhobene Nichtigkeitsklage (Az.: 4 Ni 35\/12) entschieden worden.
\nDas Klagepatent betrifft ein System f\u00fcr inkrementelles Bewegen bzw. Verschieben der Z\u00e4hne von einer anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine endg\u00fcltige Zahnanordnung.
\nDer von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:
\n\u201eSystem zum Umpositionieren von Z\u00e4hnen aus einer anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine endg\u00fcltige Zahnanordnung, wobei das System mehrere Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition enth\u00e4lt, die umfassen: ein erstes Instrument mit einer Geometrie, die gew\u00e4hlt ist, um die Z\u00e4hne aus der anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine erste Zwischenanordnung umzupositionieren; ein oder mehrere Zwischeninstrumente mit Geometrien, die gew\u00e4hlt sind, um die Z\u00e4hne aus der ersten Zwischenanordnung nach und nach in aufeinanderfolgende Zwischenanordnungen umzupositionieren; und ein letztes Instrument mit einer Geometrie, die gew\u00e4hlt ist, um die Z\u00e4hne aus der letzten Zwischenanordnung nach und nach in die endg\u00fcltige Zahnanordnung umzupositionieren, wobei die mehreren Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2) ist, bietet durchsichtige Zahnschienen an, stellt diese her und liefert sie an Zahn\u00e4rzte aus (vgl. Anlage K 5). Zun\u00e4chst werden Abformungen aus Silikon, Doppelmischabformungen oder Klasse 3 Hartgipsmodelle ben\u00f6tigt. Sobald der Zahnarzt diese Unterlagen mit einem Wachsbiss an das Labor der Beklagten zu 1) gesandt hat \u2013 \u00fcblicherweise stellt die Beklagte zu 1) davon selbst Hartgipsmodelle her \u2013, werden die Modelle dort 3-dimensional eingescannt. Es wird ein virtuelles Set-Up auf dem Rechner erzeugt und zur Ansicht und Freigabe in einen gesch\u00fctzten Kundenbereich gestellt. Die Beklagte zu 1) weist auf eventuelle Ma\u00dfnahmen wie zum Beispiel Extraktionen hin. Bei Zustimmung des Zahnarztes und\/oder des Patienten zu dem virtuellen Set-Up wird ein Schienensatz (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform I) hergestellt, dieser wird zusammen mit der Einzelrechnung und der Trageempfehlung f\u00fcr den Patienten \u201eals Maxibrief\u201c zugestellt. Der Patient wechselt dann alle 6 bis 8 Wochen zur n\u00e4chsten Schiene, bis er am Schluss auf die Retentionsschiene \u00fcbergeht. Oft werden den Zahn\u00e4rzten und Kieferorthop\u00e4den auch nur Teilmengen des Schienensatzes zur Verf\u00fcgung gestellt und Zwischenabdr\u00fccke genommen, wobei die Ausgestaltung dieser angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist.
\nDie Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsformen machten von der durch das Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerin urspr\u00fcnglich auch einen Entfernungsanspruch geltend gemacht hat, beantragt sie nunmehr
\nwie zuerkannt.
\nDie Beklagten beantragen,
\ndie Klage abzuweisen sowie,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtkr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die von den Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents EP 1 369 XXX eingelegt Nichtigkeitsklage (Az.: 4 Ni 21\/12 (EP)) auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1) liefere zwei S\u00e4tze an Zahnschienen (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II), beispielsweise in F\u00e4llen, in denen das Gebiss des Patienten an den Einsatz einer Br\u00fccke angepasst werden muss. Schlie\u00dflich w\u00fcrden F\u00e4lle auftreten, bei denen vor Abschluss der Behandlung ein weiterer Abdruck beim Patienten erfolge, um die letzte Schiene zur Umpositionierung in die endg\u00fcltige Zahnstellung anzufertigen (angegriffene Ausf\u00fchrungsform III).
\nDie Beklagten sind weiter der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden nicht als einheitliches Paket im Sinne des Klagepatents bereitgestellt. Im \u00dcbrigen d\u00fcrften die Zahnschienen nicht einzeln verpackt sein, da eben jene Vorgabe, ausweislich der Hinweise des EPA im Erteilungsverfahren, derart verstanden nicht in der urspr\u00fcnglichen Anmeldung offenbart gewesen w\u00e4re. Die Beklagte zu 1) verpacke hingegen die Zahnschienen einzeln. Im \u00dcbrigen stellten die Beklagten ihren Patienten niemals die Zahnschienen zur Verf\u00fcgung, sondern ausschlie\u00dflich Zahn\u00e4rzten und Kieferorthop\u00e4den. Diese wiederum g\u00e4ben die Ger\u00e4te nur einzeln oder h\u00f6chstens in kleinen St\u00fcckzahlen weiter.
\nDie Kl\u00e4gerin habe die Internationale Patentanmeldung vor der Anmeldung beim Europ\u00e4ischen Patentamt mehrfach geteilt, um aus der gleichen Erfindung mehrere Angriffsm\u00f6glichkeiten zu schaffen. Dieser Zweck sei jedoch rechtsmissbr\u00e4uchlich, eine Zusammenf\u00fchrung der Teilanmeldung w\u00fcrde einen v\u00f6llig anderen Gegenstand ergeben als denjenigen, der Inhalt der Stammanmeldung gewesen sei.
\nSie sind ferner der Ansicht, das Klagepatent sei nicht rechtsbest\u00e4ndig. Der gesch\u00fctzte Gegenstand sei nicht neu. Das geforderte Bereitstellen mehrerer Instrumente zum schrittweisen Einstellen der Z\u00e4hne als ein einheitliches Paket sei im \u00dcbrigen kein technisches Merkmal. Eine Auslieferung in einer Verpackung liege im Ermessen des Herstellers. Ferner mangele es an der Neuheit, da der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Gegenstand ca. Mitte der 1980er Jahre von den Herren Dr. B und Dr. C offenkundig vorbenutzt worden sei. Weiter fehle es an der erfinderischen T\u00e4tigkeit und der Schutzbereich des Klagepatents sei unzul\u00e4ssig erweitert worden.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 13.06.2013 Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist teilweise begr\u00fcndet. Im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I stehen der Kl\u00e4gerin die aus dem Tenor ersichtlichen Anspr\u00fcche auf Auskunft, R\u00fcckruf, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu. Bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III ist die Klage hingegen mangels Verletzung abzuweisen. Veranlassung, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin macht eine widerrechtliche Benutzung der durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Erfindung durch die verschiedenen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen geltend. Dabei handelt es sich um drei verschiedene Streitgegenst\u00e4nde, da mit den unterschiedlichen Ausgestaltungen der Verletzungsform dem Antrag jeweils eigenst\u00e4ndige Lebenssachverhalte zugrunde gelegt werden. Im gewerblichen Rechtsschutz wird der Lebenssachverhalt durch den \u201eKern\u201c des vom Kl\u00e4ger geltend gemachten Rechtsversto\u00dfes bestimmt, der regelm\u00e4\u00dfig durch die konkrete Verletzungsform beschrieben wird (Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Einl. Rn 76). Die geltend gemachten Anspr\u00fcche sind daher f\u00fcr jede Ausf\u00fchrungsform gesondert zu pr\u00fcfen.
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I handelt es sich um einen kompletten Schienensatz, der dem behandelnden Arzt zusammen mit der Einzelrechnung und der Trageempfehlung f\u00fcr den Patienten \u201eals Maxibrief\u201c zugestellt wird. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II besteht aus zwei S\u00e4tzen an Zahnschienen, wobei Zwischenabdr\u00fccke im Hinblick auf die weitere Behandlung, z.B. Anpassung des Patientengebisses f\u00fcr den Einsatz einer Br\u00fccke, genommen werden. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III wird vor Erstellung der finalen Zahnschiene noch ein dritter Abdruck beim Patienten genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Erfindung ist im Allgemeinen auf das Gebiet der Kieferorthop\u00e4die bezogen. Das Klagepatent betrifft ein System f\u00fcr inkrementelles Bewegen bzw. Verschieben der Z\u00e4hne von einer anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine endg\u00fcltige Zahnanordnung.
\nDas Klagepatent f\u00fchrt einleitend aus, dass aus dem Stand der Technik Zahnspangen bekannt seien, mit deren Hilfe das Umpositionieren von Z\u00e4hnen erreicht werde und die aus einer Vielzahl von Vorrichtungen wie, z.B. sog. Brackets, Drahtb\u00f6gen, Ligaturen etc. best\u00fcnden. Das Anbringen dieser Spangen erfordere jedenfalls einen Vorbereitungstermin f\u00fcr die Erstellung von Aufnahmen der Kieferstruktur des Patienten und der Anfertigung eines Abdrucks. Nach Erstellung eines Behandlungsplans seien in der Regel zwei Termine zur Befestigung der Spange notwendig. Darauffolgend seien dann periodische Termine, \u00fcblicherweise alle drei bis sechs Wochen, zur Installierung eines neuen Drahtbogens, der andere Krafterzeugungseigenschaften aufweist, oder zum Ersetzen oder Anziehen vorhandener Ligaturen erforderlich. Es sind dem Klagepatent zufolge auch Silikon-Positionierungsvorrichtungen vorbekannt sowie sogenannte \u201eRetainer\u201c aus durchsichtigem Kunststoff, mit denen Zahnpositionen endg\u00fcltig festgelegt und aufrechterhalten werden k\u00f6nnen.
\nDas Klagepatent kritisiert an dem Einsatz herk\u00f6mmlicher Zahnspangen das langwierige und zeitaufw\u00e4ndige Verfahren, welches zahlreiche Termine beim Kieferorthop\u00e4den erfordere. Ferner wirke die Zahnspange aus Sicht des Patienten unansehnlich, sie sei unbequem, stelle ein Infektionsrisiko dar und erschwere das B\u00fcrsten sowie den Einsatz von Zahnseide und andere Verfahren der Zahnhygiene.
\nAusgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Klagepatent daher die Aufgabe, alternative Verfahren und Systeme zum Umpositionieren von Z\u00e4hnen zu schaffen, die wirtschaftlich sind und den Zeitumfang verringern, der f\u00fcr Planung und Betreuung f\u00fcr jeden einzelnen Patienten durch den Kieferorthop\u00e4den erforderlich ist. Die Verfahren und Systeme sollten zudem f\u00fcr den Patienten weniger unangenehm sein, insbesondere unauff\u00e4lliger, weniger unbequem, weniger anf\u00e4llig f\u00fcr Infektionen und besser mit der t\u00e4glichen Zahnhygiene vereinbar.
\nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent folgenden Anspruch 1 vor:
\n1.
\nEin System zum Umpositionieren von Z\u00e4hnen aus einer anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine endg\u00fcltige Zahnanordnung, wobei das System mehrere Instrumente (100) zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition enth\u00e4lt, die umfassen:
\n1.1
\nEin erstes Instrument mit einer Geometrie, die gew\u00e4hlt ist, um die Z\u00e4hne aus der anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in eine erste Zwischenanordnung umzupositionieren.
\n1.2.
\nEin oder mehrere Zwischeninstrumente mit Geometrien, die gew\u00e4hlt sind, um die Z\u00e4hne aus der ersten Zwischenanordnung nach und nach in aufeinanderfolgende Zwischenanordnungen umzupositionieren.
\n1.3
\nUnd ein letztes Instrument mit einer Geometrie, die gew\u00e4hlt ist, um die Z\u00e4hne aus der letzten Zwischenanordnung nach und nach in die endg\u00fcltige Zahnanordnung umzupositionieren,
\n2.
\nwobei die mehreren Instrumente (100) zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden.<\/p>\n

III.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform I macht von s\u00e4mtlichen Merkmalen des Anspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II und III verwirklichen jedoch Merkmal 2 des Anspruchs 1 nicht mit der Folge, dass hinsichtlich dieser Ausf\u00fchrungsform eine Verletzung ausscheidet.
\nDie Parteien streiten \u00fcber die Verwirklichung des Merkmals 2. Die restlichen Merkmale sind zu recht zwischen den Parteien unstreitig, so dass sich Ausf\u00fchrungen der Kammer hierzu er\u00fcbrigen.<\/p>\n

1)
\nMerkmal 2 sieht vor, dass die mehreren Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden.<\/p>\n

2)
\nDarunter versteht der Fachmann, dass s\u00e4mtliche Zahnschienen, aus denen das gesch\u00fctzte System besteht, in einer einzigen Einheit (\u201eprovided as a single package\u201c) bereitgestellt werden. Dem Sinn und Zweck des Klagepatents entsprechend, ein System zur Zahnkorrektur zur Verf\u00fcgung zu stellen, das eine wirtschaftlich und zeitlich effiziente Behandlung gew\u00e4hrleistet, werden danach alle zur Behandlung n\u00f6tigen Zahnschienen dem Anwender am Behandlungsbeginn, also von Anfang an, zur Verf\u00fcgung gestellt.
\nDas Klagepatent versteht unter dem Begriff des Instruments eine Vorrichtung, die im herk\u00f6mmlichen Sprachgebrauch als Zahnschiene bezeichnet wird. Ausweislich der allgemeinen Beschreibung ist das Instrument so ausgestaltet, dass es die Z\u00e4hne in einem Hohlraum aufnehmen kann. Eine der bevorzugten Ausf\u00fchrungsformen stellt eine Polymerschale dar, in der der Zahnaufnahme-Hohlraum \u00fcblicherweise durch bestimmte Formen ausgebildet wird (Anlage K 4a, Seite 5).
\nDer Fachmann entnimmt dem Wortlaut weiter, dass die Zahnschienen als einheitlicher K\u00f6rper (\u201eprovided as a single package\u201c) bereitgestellt werden soll. Entscheidend ist der englische Wortlaut des Anspruchs als die gew\u00e4hlte Verfahrenssprache, Art. 70 Abs.1 EP\u00dc. Zutreffend gehen die Beklagten davon aus, dass die Vorgabe des \u201eeinheitlichen K\u00f6rpers\u201c im Merkmal 2 nach dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns erfordert, dass s\u00e4mtliche Instrumente des beanspruchten Systems in einem Gesamtpacket vorgesehen sind. Allerdings erfasst dies nicht prim\u00e4r die k\u00f6rperliche Gestaltung einer Verpackung, sondern vielmehr die Anzahl der Schienen in ihrer Gesamtheit. Der Fachmann erkennt am Anspruchswortlaut \u201eeinheitliches Paket\u201c, der eine Anordnung bzw. Zusammenstellung vorgibt, dass die gesch\u00fctzten Instrumente insgesamt dem Anwender bereitgestellt werden sollen.
\nFerner zieht der Fachmann seine Erkenntnis aus der Beschreibung, nach der das gesch\u00fctzte System im Gegensatz zu Instrumenten und Systemen nach dem Stand der Technik eine Vielzahl derartiger Instrumente bereitstellt, die nacheinander von einem Patienten getragen werden sollen, um die allm\u00e4hliche Zahn-Umpositionierung zu erreichen (Anlage K 4a, Seite 15, Absatz 1). An anderer Stelle weist das Klagepatent daraufhin, dass nach der Herstellung die Vielzahl von Instrumenten, die das System der vorliegenden Erfindung bilden, dem behandelnden Spezialisten in einer Lieferung \u00fcbersandt wird (Anlage K 4a, Seite 32, Absatz 3). In der Beschreibung (Anlage K 4 a, Seite 8, Absatz 3) wird weiter ausgef\u00fchrt, dass die dem Klagepatent zugrundeliegende Erfindung Verbesserungen f\u00fcr derartige Verfahren vorsieht, die umfassen, dass zu Beginn der Behandlung Formen f\u00fcr wenigstens drei der Instrumente bestimmt werden, die nacheinander von einem Patienten getragen werden m\u00fcssen, um Z\u00e4hne von einer anf\u00e4nglichen Zahnanordnung in die endg\u00fcltige Zahnanordnung zu positionieren. Insoweit stellt Merkmal 2 in Zusammenschau mit den Merkmalen 1.1 \u2013 1.3 klar, dass der Anwender bereits zur Anfang der Behandlung auf s\u00e4mtliche Zahnschienen, die f\u00fcr die gesamte Behandlung erforderlich sind, zugreifen kann.
\nWeder aus dem Anspruch noch aus der Beschreibung ergeben sich allerdings Anhaltspunkte f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis der Beklagten, dass eine einzelne Verpackung der Zahnschienen nicht unter das Merkmal 2 des Klagepatents falle, selbst wenn sie dann gemeinsam verpackt dem Behandler zur Verf\u00fcgung gestellt werden. Sofern sich die Beklagten auf Protokolle des EPA aus dem Erteilungsverfahren beziehen, sind diese grunds\u00e4tzlich nicht auslegungsrelevant. Den Hinweisen kommt allenfalls indizielle Bedeutung zu (BGH in NJW 1997, 3377 \u2013 Weichvorrichtung II; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 49). Dar\u00fcber hinaus verf\u00e4ngt das Argument auch in der Sache nicht. Das EPA sah in dem damaligen Anspruchswortlaut \u201esaid system comprising a set of packaged dental incremental position adjustment appliance\u201c \u2013 \u00fcbersetzt \u201ebesagtes System beinhaltend einen Satz verpackter Instrumente zur inkrementellen Anpassung von Zahnpositionen\u201c\u2013 offenbar eine Gefahr der unzul\u00e4ssigen Beschr\u00e4nkung des Anmeldungsgegenstandes, da in Anspruch 10 der Ursprungsanmeldung lediglich definiert war, dass die Instrumente als einheitliches Paket bereitgestellt w\u00fcrden und darunter nicht die M\u00f6glichkeit der einzelnen Verpackung falle. In erteilten Anspruch hat schlie\u00dflich der weite Wortlaut \u201esingle package\u201c \u2013 \u00fcbersetzt \u201eeinheitliches Packet\u201c \u2013 seinen Niederschlag gefunden. Das kumulative Vorliegen der beiden M\u00f6glichkeiten, einzeln verpackter Zahnschienen und die Bereitstellung der Schienen als Gesamtheit, verbietet der Anspruch also gerade nicht. Aus dem Hinweis des Pr\u00fcfers zieht der Fachmann lediglich den Schluss, dass das Merkmal nicht so formuliert sein durfte, dass der Wortlaut \u201enur\u201c die Alternative der einzelnen Verpackung erfasst. Zu Recht weist die Kl\u00e4gerin darauf hin, dass dieses Verst\u00e4ndnis des Fachmanns in der Zusammenschau mit Unteranspruch 9 gest\u00fctzt wird, der ausdr\u00fccklich vorsieht, dass die Instrumente von Beuteln oder anderen Gegenst\u00e4nden umschlossen sein k\u00f6nnen.
\nSchlie\u00dflich differenziert der Anspruch nicht danach, wem die Schienen bereitgestellt werden, dem Patienten oder dem behandelnden Arzt oder Kieferorthop\u00e4den. Der Fachmann erkennt, dass auch Zahnschienensysteme erfasst sind, die zun\u00e4chst dem Zahnarzt bereitgestellt werden.<\/p>\n

3)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform I verwirklicht Merkmal 2. Die Beklagten stellen innerhalb von 10 Labortagen den gesamten f\u00fcr die Behandlung ben\u00f6tigten Schienensatz her und schicken diesen mit Einzelrechnung und der Trageempfehlung f\u00fcr den Patienten als Maxibrief zu (Anlage K 5). Dabei senden sie die Schienen an den behandelnden Arzt oder Kieferorthop\u00e4den. Schlie\u00dflich gehen die Einw\u00e4nde der Beklagten, ihre Zahnschienen best\u00fcnden aus zwei verschiedenen Materialien und seien im Vergleich zu denen der Kl\u00e4gerin h\u00f6herwertig, ins Leere. Entscheidend f\u00fcr den Tatbestand der Verletzung ist lediglich, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die seitens des Klagepatents unter Schutz gestellte Lehre verwirklicht. Dies ist der Fall. Unerheblich ist, ob sie diese \u2013 wie die Beklagten behaupten \u2013 \u201ebesser\u201c verwirklicht als die von der Klagepatentinhaberin vertriebene Erfindung.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III verletzen das Klagepatent hingegen nicht. Bei beiden angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erfolgt eine Bereitstellung der Zahnschienen nicht in einem einheitlichen Paket, sondern in mindestens zwei S\u00e4tzen. Die Beklagten liefern Schienen f\u00fcr verschiedene Behandlungsphasen, in denen Zwischenabdr\u00fccke notwendig sind. Danach wird dann die Behandlung weiter ausgerichtet oder v\u00f6llig neu angesetzt. Damit leisten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III gerade nicht den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteil, dass dem Anwender bereits zu Beginn der Behandlung auf alle bis zum Therapieziel erforderlichen Zahnschienen bereitgestellt werden.
\nSofern die Kl\u00e4gerin pauschal bestreitet, dass die Beklagten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III vertreibe, kann sie damit nicht geh\u00f6rt werden. Denn die Beklagten haben jedenfalls in der m\u00fcndlichen Verhandlung die Ausgestaltung der beiden angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen substantiiert beschrieben. Der Vortrag ist zudem nicht versp\u00e4tet. Die Beklagten haben bereits in ihrer Duplik dargetan, dass den behandelnden \u00c4rzten oftmals nur Teilmengen der Ger\u00e4te zur Verf\u00fcgung gestellt werden. Diesen Vortrag haben die Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung konkretisiert.
\nSchlie\u00dflich f\u00fchrt auch das kl\u00e4gerische Vorbingen nicht zum Erfolg, nach dem die Schienens\u00e4tze, die ausgehend von dem Zwischenabdruck bis hin zur Endposition angefertigt w\u00fcrden, das Klagepatent ebenfalls verletzten. Denn die Anordnung der Z\u00e4hne nach dem Zwischenabdruck stellt gerade nicht die anf\u00e4ngliche Zahnanordnung im Sinne des Klagepatents dar. Die Kl\u00e4gerin \u00fcbersieht bei ihrer Argumentation, dass das Klagepatent in der Systematik der Merkmale 1.1 bis 1.3 und Merkmal 2 eine Reihenfolge lehrt, bei der es zwischen Anfang, Zwischenteil und Ende unterscheidet. Danach werden nicht Schienen f\u00fcr Zahnanordnungen einer beliebigen Reihenfolge zur Verf\u00fcgung gestellt, sondern f\u00fcr die vollst\u00e4ndige Behandlung vom Beginn bis zum Ende. Zwischenabdr\u00fccke will das Klagepatent gerade vermeiden, so dass eine darauf basierende Schiene kein Instrument zur Umpositionierung aus der anf\u00e4nglichen Zahnanordnung darstellt.<\/p>\n

4)
\nDer Patentinhaber ist grunds\u00e4tzlich zur Ergreifung der zur Abwehr von Beeintr\u00e4chtigungen seines Schutzrechts erforderlichen Ma\u00dfnahmen berechtigt. Die Beklagten k\u00f6nnen daher mit dem Einwand des Rechtsmissbrauches nicht geh\u00f6rt werden, da sie konkreten Vortrag zum Inhalt des Vorwurfes des rechtsmissbr\u00e4uchlichen Verhaltens vermissen lassen.
\nSofern die Beklagten in der Auff\u00e4cherung der amerikanischen Stammanmeldung in verschiedene europ\u00e4ische Teilanmeldungen, auf die mehrere (Teil-)patente erteilt wurden zu denen auch das Klagepatent geh\u00f6rt, einen Rechtsmissbrauch sehen m\u00f6chten, \u00fcberzeugt dies nicht. Aus dem Vortrag der Beklagten ist zun\u00e4chst nicht nachzuvollziehen, wieso die Beklagten der Ansicht sind, dass bei einer Zusammenf\u00fchrung der Teilanmeldungen sich ein v\u00f6llig anderer Gegenstand als der der Stammanmeldung ergeben w\u00fcrde. Weiter ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Konsequenz rechtsmissbr\u00e4uchlich sein soll. Soweit das aus dem recht pauschalen Vortrag nachvollziehbar ist, sch\u00fctzen die jeweiligen Hauptanspr\u00fcche des Klagepatents und der jeweiligen Teilpatente unterschiedliche Erfindungen, unter anderem Verfahren zu Herstellung der Zahnschienen unter Verwendung von digitalen Datens\u00e4tzen ebenso wie die Vorrichtungen und Systeme, also die Zahnschienen als solche. Damit ist gerade nicht der \u201egleiche\u201c Gegenstand immer wieder unter Schutz gestellt. Zuzugeben ist, dass die Erfindungen alle die gleiche Aufgabe l\u00f6sen m\u00f6chten. Dennoch werden hier unterschiedliche L\u00f6sungswege aufgezeigt. Allein aus der Tatsache, dass zur Vernichtung der einzelnen Schutzrechte mehrere Einspruchs-und Nichtigkeitsverfahren gef\u00fchrt werden m\u00fcssten, l\u00e4sst sich nicht herleiten, dass sich die Kl\u00e4gerin unredlich ein gr\u00f6\u00dferes Monopol auf die gesch\u00fctzten Lehren verschafft h\u00e4tte. Schlie\u00dflich geht damit auch einher, dass die Kl\u00e4gerin zur Aufrechterhaltung von mehreren einzelnen Schutzrechten mehrere Geb\u00fchrentatbest\u00e4nde erf\u00fcllen muss.<\/p>\n

IV.
\nAngesichts der Patentbenutzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I stehen der Kl\u00e4gerin die aus dem Tenor ersichtlichen Anspr\u00fcche gegen die Beklagten zu, wobei der Beklagte zu 2) als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1) haftet. Bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III war die Klage hingegen abzuweisen.<\/p>\n

1)
\nDer Unterlassungsanspruch beruht auf \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt ist.<\/p>\n

2)
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte zu 1) dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc folgt. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte zu 1) die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nne, \u00a7 276 BGB. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

3)
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt, wird den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstandes unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. F\u00fcr nicht gewerbliche Abnehmer und die Angebotsempf\u00e4nger ist der Beklagten zu 1) ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt zu gew\u00e4hren (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger). Die Kl\u00e4gerin ist im \u00dcbrigen auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Beklagte zu 1) wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4)
\nDie Beklagte zu 1) ist gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 3 S. 1, 1. Alt. PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc zum R\u00fcckruf in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise verpflichtet.<\/p>\n

5)
\nDer Vernichtungsanspruch findet seine Grundlage in \u00a7\u00a7 140a Abs. 1, S. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Anhaltspunkte f\u00fcr eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Vernichtung gem. \u00a7 140a Abs. 4 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc sind weder vorgetragen noch ersichtlich.<\/p>\n

V.
\nEine Veranlassung, den Rechtsstreit im Hinblick auf die Nichtigkeitsverfahren gem. \u00a7 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht.
\nDie Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, n\u00e4mlich der Unterlassungsanspruch gegen\u00fcber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert w\u00fcrde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur m\u00f6glich, sondern mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner \u2013 zeitlich ohnehin begrenzten \u2013 Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich m\u00f6glicherweise sp\u00e4ter als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweist. Eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr die Vernichtung des Klagepatents kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

1)
\nDer Einwand, Anspruch 1 in der geltend gemachten Fassung sei mangels Technizit\u00e4t nicht patentierbar, Art. 52 Abs. 1 EP\u00dc, tr\u00e4gt keine \u00fcberwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit in sich.<\/p>\n

Nach Art. 52 Abs. 1 EP\u00dc werden europ\u00e4ische Patente f\u00fcr Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.
\nGesch\u00fctzt werden demzufolge nur Anweisungen zum technischen Handeln, die sich unter gleichen Bedingungen mit dem Ergebnis eines identischen Erfolges wiederholen lassen. Technisch ist eine Lehre, durch die technische Mittel (Naturkr\u00e4fte oder Naturerscheinungen) eingesetzt oder eine technische Wirkung erzielt werden (BGH, GRUR 1992, 36 \u2013 Chinesische Schriftzeichen; Benkard\/Melullis, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 52 Rn. 53 ff. Singer\/Stauder-Steinbrenner, EP\u00dc, 5. Aufl., Art. 52 Rn. 11 ff.). Ob der Gegenstand einer Anmeldung neben technischen auch untechnische Merkmale aufweist, ist f\u00fcr das Technizit\u00e4tserfordernis unerheblich. Die Patentf\u00e4higkeit einer solchen Kombination h\u00e4ngt insoweit allein von Neuheit und erfinderischer T\u00e4tigkeit ab (BGH, GRUR-Int. 2009, 528 \u2013 Steuerungseinrichtung f\u00fcr Untersuchungsmodalit\u00e4ten; Fitzner\/Lutz\/Bodewig – Einsele, Patentrechtskommentar, 4. Aufl., \u00a7 1 Rn. 45 ff, 52.; Singer\/Stauder-Steinbrenner, EP\u00dc, 5. Aufl., Art. 52 Rn. 11, 16 ff.).
\nNicht schutzf\u00e4hig sind demgegen\u00fcber der menschliche Verstand bzw. Anweisungen, die sich allein an den menschlichen Geist oder seine Wahrnehmung richten (BGH, GRUR 1992, 36 \u2013 Chinesische Schriftzeichen; BGH, GRUR 1975, 549 \u2013 Buchungsblatt; Benkard\/Melullis, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 52 Rn. 58). Daran \u00e4ndert sich auch nichts, wenn technische Mittel bei Gelegenheit einer menschlichen T\u00e4tigkeit eingesetzt werden oder wenn bei einer Anweisung an den menschlichen Geist zu ihrer Verwirklichung technische Ger\u00e4te sinnvoll, praktisch oder notwendig sind (BGH GRUR 1976, 96 \u2013 Dispositionsprogramm f\u00fcr das \u00e4ltere deutsche Recht; Benkard\/Melullis, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 52 Rn. 68).<\/p>\n

Ausgehend hiervon ist der Anspruch 1 und insbesondere das Erfordernis des Merkmals 2, die mehreren Instrumente zum schrittweisen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitzustellen, technisch.
\nSofern die Beklagten vortragen, dass es im Ermessen des Herstellers liege, eine Verpackungsgr\u00f6\u00dfe zu w\u00e4hlen, geht dies an der Sache vorbei. Wie gesehen ersch\u00f6pft sich das Merkmal 2 nicht in der Art der Verpackung, sondern stellt vielmehr darauf ab, dass die gesamte Anzahl der f\u00fcr eine abschlie\u00dfende Behandlung notwendigen Zahnschienen zu Beginn der Behandlung bereits vorhanden sind. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine kaufm\u00e4nnische Entscheidung, sondern um ein technisches Mittel. Die technische Anweisung liegt darin, dass alle Instrumente bereits vorhanden, also bereits hergestellt sein m\u00fcssen. Das physische Vorhandensein in Form der Bereitstellung stellt damit eine technische Anweisung zum Handeln dar, n\u00e4mlich der Herstellung von physischen Gegenst\u00e4nden, die jeweils eine bestimmte Geometrie aufweisen, um eine Zahnanordnung in eine endg\u00fcltige Position zu verschieben. Die Anweisung beinhaltet weiter die zeitliche Komponente, dass die Herstellung, inklusive der letzten Zahnschiene, zu Beginn der kieferorthop\u00e4dischen Behandlung abgeschlossen sein muss. Denn auch die letzte Zahnschiene, mit der die endg\u00fcltige Zahnstellung erreicht werden soll, muss physisch vorhanden sein. Ob dieses Merkmal hingegen trivial ist, ist keine Frage der Patentf\u00e4higkeit, sondern allein der erfinderischen T\u00e4tigkeit.<\/p>\n

2)
\nDie Kammer vermag nicht festzustellen, dass Anspruch 1 in der geltend gemachten Fassung bereits in einer der von den Beklagten im Verletzungsverfahren hervorgehobenen Entgegenhaltungen \u2013 US-Schrift 2,467,432 (Anlage B 2, \u201eKesling\u201c, deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 2.2) und\/oder McNamara, Jr., James A., Brudon, William L., Orthodontic and orthopedic treatment in the mixed dentition (Anlage B 3, \u201eMcNamara\u201c, deutsche \u00dcbersetzung Anlage MH 4\/\u00dc 4 aus dem Parallelverfahren 4b O 12\/12) \u2013 neuheitssch\u00e4dlich vorweg genommen ist, Art. 54 EP\u00dc.
\nEin zum Stand der Technik geh\u00f6rendes Dokument ist nur dann neuheitssch\u00e4dlich, wenn der Gegenstand der Erfindung unmittelbar und eindeutig aus dem Dokument hervorgeht, wobei auch Merkmale, die nicht ausdr\u00fccklich im Dokument offenbart sind, aber vom Fachmann implizit miterfasst werden, offenbart sind (Benkard\/ Mellulis, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 54 Rn. 51 ff; Singer\/Stauder \u2013 Spangenberg, EP\u00dc, 5. Aufl., Art. 54 Rn. 25 ff. jeweils m. Rspr.- Nachw.). Die Einbeziehung von Fachwissen erlaubt keine Erg\u00e4nzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient lediglich der vollst\u00e4ndigen Ermittlung des Sinngehalts (BGH, GRUR 2009, 382 \u2013 Olanzapin; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., \u00a7 3 Rn. 73 m.w.N.).
\nDer f\u00fcr die vorliegende Erfindung zust\u00e4ndige Fachmann ist ein Kieferorthop\u00e4de, der im Team mit einem Zahntechniker auf dem Gebiet von Behandlungsmethoden zur Zahnkorrektur zusammenarbeitet.
\nDies zugrundegelegt kann die Kammer nicht die \u00dcberzeugung gewinnen, dass die Entgegenhaltung Kesling oder die Entgegenhaltung McNamara jeweils f\u00fcr sich genommen s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 zeigen.<\/p>\n

a)
\nDie US-Schrift Kesling offenbart nach Auffassung der Kammer das Merkmal 2 nicht eindeutig und unmittelbar.
\nKesling beschreibt eine Methode zu Herstellung von verbesserten Zahnpositionierungsger\u00e4ten, mit denen eine optimale Positionierung der Z\u00e4hne durch eine moderate Kraftanwendung effektiv bewirkt wird. Dabei werden die einzelnen Z\u00e4hne aus einem Gipsabdruck herausgel\u00f6st und durch Auftragen von Wachs unter Ber\u00fccksichtigung der jeweiligen optimalen Position wieder eingesetzt.
\nDie Schrift offenbart in Spalte 3, Zeilen 4 f., dass die gezeigten Zahnpositionierer dazu verwendet werden k\u00f6nnen, die Z\u00e4hne durch eine Mehr- oder Vielzahl von Schritten mit diversen Zwischenpositionierern zu verschieben, die lediglich dazu dienen, die Z\u00e4hne einen Bruchteil des Weges bis zu ihrer endg\u00fcltigen Zahnstellung zu verschieben. Der Fachmann entnimmt der Schrift daher, dass eine Umpositionierung der Z\u00e4hne mehrere Zahnpositionierer umfassen kann. Damit nimmt die Kesling-Schrift zwar die Merkmale, 1, 1.1 \u2013 1.3 vorweg, zeigt indes nicht Merkmal 2.
\nDer Einwand der Beklagten, der Fachmann lese jedenfalls in der Stelle Spalte 5, Zeilen 40 ff. (nachfolgend zitiert nach deutscher \u00dcbersetzung B 2.2), nach der die beschriebene Methode dazu eingesetzt werden kann, um in mehreren Stufen die Z\u00e4hne Schritt f\u00fcr Schritt aus einer extremen Position bis hin zu der erw\u00fcnschten und endg\u00fcltigen Position zu bewegen, mit, dass es m\u00f6glich sein muss, alle \u2013 auch die vorhergehenden Ger\u00e4te \u2013 vor Beginn der Behandlung bereits herzustellen, \u00fcberzeugt nicht. Die Beklagten erl\u00e4utern nicht, wo sich aus dem Offenbarungsgehalt der Schrift ergibt, dass die Ger\u00e4te alle zum gleichen Zeitpunkt, n\u00e4mlich vor dem Beginn der Behandlung, fertig und damit bereit gestellt werden. Diese zeitliche Vorgabe erkennt der Fachmann auch nicht durch die Angabe in Spalte 6, Zeilen 28 ff., wonach der \u2013 nach der korrigierten \u00dcbersetzung von \u201eprearrange\u201c \u2013 Kieferorthop\u00e4de die Z\u00e4hne nicht nur in jedem einzelnen Behandlungsfall in \u00dcbereinstimmung mit dem Typus vorausplanen kann, sondern es ihm auch erm\u00f6glicht, diese vorausgeplante Anordnung der Z\u00e4hne f\u00fcr den behandelten Patienten zu erzielen. Eine m\u00f6gliche Vorausplanung der Schienen zeigt dem Fachmann nicht, dass alle Schienen zur Beginn der Behandlung vorliegen bzw. bereitgestellt sein m\u00fcssen. Diesen Schluss zieht der Fachmann auch nicht aus der Angabe, dass das Ger\u00e4t viele zahnmedizinische Justierungen, die vorher f\u00fcr die gestalterische Positionierung der Z\u00e4hne notwendig waren, \u00fcberfl\u00fcssig mache, wodurch die Behandlungszeit verk\u00fcrzt werde (Spalte 6, Zeilen 24 ff.). Denn auch hier ist von der einzelnen Zahnschiene die Rede, die im Vergleich zu den Brackets-Systemen keine individuelle Anpassung mehr erfordert, jedoch nicht von mindestens drei Zahnschienen, die alle vor Behandlungsbeginn bereits fertig gestellt sind. Zwar zeigt die in Spalte 4, Zeilen 19 ff. vorgesehene Schale, die als Schablone f\u00fcr den n\u00e4chsten Abdruck dient, nicht zwingend, dass Kesling f\u00fcr jede Schiene neue Zwischenabdr\u00fccke vorgesehen hat. Dennoch ist weder von den Parteien konkret vorgetragen noch ersichtlich an welcher Stelle sich f\u00fcr den Fachmann offenbart, dass alle zur Behandlung notwendigen Schienen am Behandlungsbeginn fertig gestellt sein m\u00fcssen.
\nSchlie\u00dflich verm\u00f6gen die Ausf\u00fchrungen nicht zu \u00fcberzeugen, der Fachmann erkenne, dass jederzeit ein einheitliches Paket bereitgestellt werden k\u00f6nne, z.B. auch zu Entsorgungszwecken am Ende der Behandlung in einem Abfallbeh\u00e4lter. Denn nach der zutreffenden Auslegung des Klagepatents gibt der Anspruch eine zeitliche Komponente der Bereitstellung vor Beginn der Behandlung vor. Insoweit wird auf die obigen Ausf\u00fchrungen verwiesen. Daher w\u00e4re selbst bei einem solch unterstellten fachm\u00e4nnischen Verst\u00e4ndnis das Merkmal 2 dennoch nicht offenbart.
\nb)
\nAuch die McNamara-Schrift nimmt nach Auffassung der Kammer den Gegenstand des Klagepatents nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg.
\nDiese Entgegenhaltung offenbart die Herstellung und Funktion unsichtbarer Retainer mit Hilfe derer Z\u00e4hne repositioniert werden k\u00f6nnen. Die Herstellung der Retainer erfolgt mittels eines Arbeitsmodells, welches auf dem Gipsabguss eines Patientengebisses beruht, und in dem pro Quadrant ein Zahn vor Herstellung der Zahnschiene repositioniert werden kann.
\nAuf Seite 347, Absatz 3 (nachfolgend zitiert nach deutscher \u00dcbersetzung MH4\/\u00dc4 aus dem Parallelverfahren Az. 4b O 12\/12) wird eine Serie von unsichtbaren Retainern genannt, mit der die Feineinstellung des Bisses erzielt werden k\u00f6nne, wobei bei der Repositionierung von mehreren Z\u00e4hnen in einem Quadranten, mehrere S\u00e4tze unsichtbarer Retainer erforderlich seien. Sofern die Beklagten hier wiederum auf eine offenbarte Einzelverpackung rekurrieren, kommt es darauf \u2013 wie bereits gesehen \u2013 nicht entscheidend an. Die Beklagten legen nicht substantiiert da, wieso Merkmal 2 offenbart sein soll. Sie behaupten lediglich pauschal, f\u00fcr den Fachmann sei offensichtlich, dass die Serie der unsichtbaren Retainer an einem Modell hergestellt werden k\u00f6nne. Denn es sei bekannt, dass an einem Modell auch mehrere Schritte simuliert werden k\u00f6nnen, um den Behandlungsplan zu erstellen und auf dieser Basis sei es ebenso offensichtlich die Ger\u00e4te herzustellen und als Paket zusammenzufassen. Es ist gerade nicht nachvollziehbar, warum der Fachmann diese genannten Schritte alle mitlesen sollte, wenn er die Information erh\u00e4lt, dass man Serien von Retainern bei der Repositionierung von mehreren Z\u00e4hnen ben\u00f6tigt. Ebenso wenig erschlie\u00dft sich, unterstellt der Fachmann verst\u00fcnde die zitierte Stelle so, dass zu irgendeinem Zeitpunkt alle Retainer einmal in einem Raum k\u00f6rperlich nebeneinandergelegen haben, wie der Fachmann darin das Merkmal 2 erblicken soll. Wiederum vernachl\u00e4ssigen die Beklagten bei dieser Sichtweise die vorgegebene zeitliche Komponente zu Beginn der Behandlung, f\u00fcr die ein Zusammentreffen aller Zahnschienen zu einem beliebigen Zeitpunkt w\u00e4hrend der Herstellung irrelevant ist.<\/p>\n

3)
\nSofern die Beklagten auf die Entscheidung des United States Court of Appeals for the Federal Circuit vom 30.08.2006 rekurrieren und eine offenkundige Vorbenutzung behaupten, ist nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, dass das Bundespatentgericht die Neuheit aufgrund einer offenkundigen Vorbenutzung verneint.
\nVon einer offenkundigen Vorbenutzung im Sinne des Art. 54 Abs. 2 EP\u00dc wird ausgegangen, wenn die Benutzung vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents erfolgt ist, der benutzte Gegenstand so beschaffen ist, dass er der Aufrechterhaltung des Klagepatents in vollem Umfang entgegensteht und die Umst\u00e4nde der Benutzung den betreffenden Gegenstand der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich gemacht haben (vgl. Fitzner\/Lutz\/Bodewig \u2013 M\u00fcnch, Patentrechtskommentar, 4. Aufl., Art. 54 EP\u00dc Rn. 18). Wird eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, m\u00fcssen der genaue Gegenstand der Benutzung und die konkreten Umst\u00e4nde, unter denen die Benutzung erfolgte, z.B. konkrete Angaben zu was, wo, wann wie und durch wen benutzt wurde, substantiiert dargelegt und bewiesen werden (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 27.05.2008, Az. 4a O 112\/07; Fitzner\/Lutz\/Bodewig \u2013 M\u00fcnch, Patentrechtskommentar, 4. Aufl., Art. 54 EP\u00dc Rn. 20).
\nDie Beklagten haben insoweit vorgetragen, dass die beanspruchte Erfindung bereits ca. 1981 oder 1982 von Dr. B, der auf den von Dr. C entwickelten Aligner aufmerksam geworden sei, entwickelt worden sei und er diese Mitte der 1980er Jahre \u00f6ffentlich in Frankreich und den USA vorgestellt habe sowie im Jahre 1986 in einer Zeitung, dem Orange County Register.
\nAbgesehen davon, dass zweifelhaft ist, ob der konkrete Tatsachenvortrag den Anforderungen der Rechtsprechung gen\u00fcgt, ist die Vorbenutzung zwischen den Parteien streitig, insbesondere der Zugang zur \u00d6ffentlichkeit. Da das Bundespatentgericht gegebenenfalls eine Vernehmung der Zeugen durchzuf\u00fchren hat \u2013 sofern seitens der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren noch Zeugenbeweis angetreten wird \u2013 ist im hiesigen Verletzungsprozess bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen aussagen und wie diese Aussagen zu w\u00fcrdigen sind. Da auch insoweit eine g\u00e4nzlich unsichere Prognose im Raum st\u00fcnde, verbietet sich die Annahme, es sei mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Klagepatents aufgrund des Vorliegens einer offenkundigen Vorbenutzung zu erwarten (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1591).<\/p>\n

4)
\nNach Art. 56 EP\u00dc gilt eine Erfindung als auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhend, wenn sie sich f\u00fcr den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine erfinderische T\u00e4tigkeit nicht vorliegt, wenn der Fachmann aus dem Stand der Technik sowohl R\u00fcckschl\u00fcsse hinsichtlich der Problemstellung des Klagepatents, als auch in Bezug auf die Probleml\u00f6sung mit Mitteln des Klagepatents ziehen kann. Dies ist auf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich.
\nDie Beklagten tragen auch hier nicht substantiiert vor. Sie behaupten Merkmal 2 sei nicht erfinderisch, da das Verpacken mehrerer Produkte \u00fcblich und gew\u00f6hnlich sei. Dies belegt nicht, dass ein konkret benannter Stand der Technik am Priorit\u00e4tstag dem Fachmann Merkmal 2 nahe gelegt hat. Es ist nicht konkret dargetan, dass und warum der Fachmann in der Lage gewesen sein soll zu sehen, dass er einen komplette Behandlungssatz von Zahnschienen am Anfang der Behandlung fertig stellen und diesen im Set verkaufen kann. Es ist ferner nicht ersichtlich woher der Fachmann den Anlass f\u00fcr diese \u00dcberlegungen hatte.<\/p>\n

5)
\nAuch der Nichtigkeitsgrund einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung gem\u00e4\u00df Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc liegt nicht vor.
\nVon einer solchen unzul\u00e4ssigen Erweiterung w\u00e4re auszugehen, wenn der Gegenstand von Anspruch 1 \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglich eingereichten Anmeldung hinausginge. Ob dies der Fall ist, ist mittels eines Vergleichs des Gegenstandes des erteilten Patents mit dem Inhalt der urspr\u00fcnglichen Unterlagen zu kl\u00e4ren, wobei der Inhalt der Patentanmeldung der Gesamtheit der Unterlagen zu entnehmen ist. Ergibt der Vergleich, dass der Patentanspruch auf einen Gegenstand gerichtet ist, den die urspr\u00fcngliche Offenbarung aus Sicht des Fachmanns nicht zur Erfindung geh\u00f6rend erkennen l\u00e4sst, w\u00e4re eine unzul\u00e4ssige Erweiterung zu konstatieren (BGH GRUR 2011, 1109 \u2013 Reifendichtmittel; BGH GRUR 2010, 513 \u2013 Hubgliedertor II).
\nDies zugrunde gelegt, erkennt die Kammer diesen Nichtigkeitsgrund nicht als durchgreifend.
\nNach dem Vortrag der Beklagten habe die Stammanmeldung das Merkmal 2 in der Form enthalten \u201e[\u2026] and the appliances may thus be provided to the patient as a single package or system\u201c \u2013 in der \u00dcbersetzung: \u201e[\u2026] und die Instrumente k\u00f6nnen daher dem Patienten als ein einheitliches Paket oder System zur Verf\u00fcgung gestellt werden\u201c\u2013. Durch das Entfallen der Satzteile \u201eto the patient\u201c und \u201eor system\u201c sei der Schutzbereich im Vergleich zur Stammanmeldung nunmehr unzul\u00e4ssig erweitert worden. Dem ist nicht zu folgen.
\nF\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit von \u00c4nderungen ist relevant, ob durch sie zus\u00e4tzliche, technisch relevante Informationen zur Verf\u00fcgung gestellt wurden, die in den urspr\u00fcnglichen Unterlangen nicht enthalten waren (vgl. Fitzner\/Lutz\/Bodewig \u2013 M\u00fcller, Patentrechtskommentar, Art. 123 EP\u00dc Rn. 118 m.w.N.). Bei der Streichung von Merkmalen verst\u00f6\u00dft diese dann nicht gegen Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc, wenn ein technisches Merkmal aus einem Anspruch gestrichen wird und ein dieses Merkmal nicht enthaltender Anspruch von der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung der Anmeldung gest\u00fctzt wird, wobei unerheblich ist, ob das betreffende Merkmal f\u00fcr die dem beanspruchten Gegenstand zugrunde liegende erfinderische Idee relevant ist (vgl. Fitzner\/Lutz\/Bodewig \u2013 M\u00fcller, Patentrechtskommentar, Art. 123 EP\u00dc, Rn. 127 m.w.N.).
\nHier ist zwar die Bereitstellung an den Patienten gestrichen worden. Der nunmehrige Anspruch, der die \u201eEmpf\u00e4ngereigenschaft\u201c nicht benennt, war aber ebenfalls durch die urspr\u00fcngliche Anmeldung offenbart. Denn es ist f\u00fcr den Fachmann trotz der Konkretisierung des Anwenders ersichtlich, dass das Instrument\/die Zahnschiene \u2013 bevor der Patient es\/sie erh\u00e4lt \u2013 auch jedem anderen an der Behandlung beteiligten Person ausgeh\u00e4ndigt werden kann. Durch die Streichung ist insoweit keine zus\u00e4tzliche technisch relevante Information zur Verf\u00fcgung gestellt worden. Auch wenn die Bereitstellung vor der Behandlung erfindungswesentlich ist, ist es f\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfe L\u00f6sung nur von untergeordneter Bedeutung ob sie direkt an den Patienten oder zun\u00e4chst dem Arzt bereitgestellt wird. Die seitens der Beklagten angeblich zus\u00e4tzlich erfassten F\u00e4lle (\u00dcbergabe an Zwischenh\u00e4ndler, Abbruch der Behandlung, R\u00fcckgabe wegen M\u00e4ngeln, Musterpakete) waren bereits von dem urspr\u00fcnglichen Wortlaut in der Anmeldung gesch\u00fctzt.
\nSchlie\u00dflich stellt es keine unzul\u00e4ssige Erweiterung dar, wenn von zwei offenbarten Alternativen \u201epackage or system\u201c eine Alternative gestrichen wird. Die insoweit auch erfasste Versendungsart war durch den urspr\u00fcnglichen Wortlaut ebenfalls nicht ausgeschlossen und insofern mit offenbart.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2. ZPO.
\nDie Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in \u00a7 709 S. 1 ZPO.<\/p>\n

VII.<\/p>\n

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 20.06.2013 hat bei der Urteilsfindung keine Ber\u00fccksichtigung gefunden. Eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist nicht veranlasst. Dies bereits deshalb nicht, weil die Kammer ihrer Hinweispflicht gem. \u00a7 139 ZPO bereits mit Beschluss vom 13.01.2012 \u2013 also auf den Tag genau anderthalb Jahre vor der m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 nachgekommen ist. Unter \u00a7 139 Abs. 2 ZPO fallen insbesondere nicht solche Gesichtspunkte, auf die das Gericht bereits aufmerksam gemacht hat, die aber dennoch unbeachtet blieben (vgl. Musielak, ZPO, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 22). Schlie\u00dflich hat die Vorsitzende in der m\u00fcndlichen Verhandlung bei Einf\u00fchrung in den Sach-und Streitstand erneut er\u00f6rtert, dass nur \u00fcbersetzte Druckschriften im Rahmen der Rechtsbestandspr\u00fcfung Ber\u00fccksichtigung finden.<\/p>\n

VIII.<\/p>\n

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 500.000,00 \u20ac festgesetzt, wobei von diesem Gesamtstreitwert 111.111,00 \u20ac auf die Feststellung der gesamtschuldnerischen Schadenersatzpflicht der Beklagten (Tenor III.) entfallen (BGH, GRUR-RR 2008, 460, 461).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2082 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 4. Juli 2013, Az. 4b O 09\/12<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[19,2],"tags":[],"class_list":["post-2270","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-19","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2270","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2270"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2270\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2272,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2270\/revisions\/2272"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2270"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2270"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2270"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}