{"id":2225,"date":"2012-04-12T17:00:05","date_gmt":"2012-04-12T17:00:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2225"},"modified":"2016-04-25T09:31:52","modified_gmt":"2016-04-25T09:31:52","slug":"4a-o-1612-virostatikum","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2225","title":{"rendered":"4a O 16\/12 – Virostatikum"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1839<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 12. April 2012, Az. 4a O 16\/12<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 44\/12<\/span><\/a><\/p>\n

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Verfahrens werden den Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen je zur H\u00e4lfte auferlegt.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen k\u00f6nnen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 Prozent des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
\nDie Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen sind Unternehmen der A. Zu den bedeutendsten und erfolgreichsten Wirkstoffen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen geh\u00f6rt B (INN-Freiname). Dabei handelt es sich um ein sogenanntes Virostatikum, genauer gesagt um einen nichtnukleosidischen Reverse-Transkriptase-Inhibitor, der insbesondere im Rahmen einer antiviralen (Kombinations-) Behandlung von HIV-1 Infektionen eingesetzt wird. B ist auch unter der chemischen Bezeichnung (4S)-6-Chlor-4-(2-cyclopropylethinyl)-4-(trifluormethyl)-1H-3,1-benzoxazin-2-on (Summenformel C14H9CIF3NO2) bekannt und weist folgende Strukturformel auf:<\/p>\n

In Europa wird B neben Deutschland auch im Vereinigten K\u00f6nigreich sowie in Irland, Frankreich, Spanien und Italien unter dem Namen C\u00ae durch die D Unternehmensgruppe vertrieben. Im restlichen Europa erfolgt der Vertrieb unter dem Namen E\u00ae durch die F Unternehmensgruppe.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu 1) ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europ\u00e4ischen Patents 0 582 XXX B1 (DE 693 29 XXX T2, nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent). Das Verf\u00fcgungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Es wurde am 02.11.2000 auf der Grundlage einer Patentanmeldung vom 03.08.1993 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t zweier US-Patentschriften vom 07.08.1992 bzw. vom 27.04.1993 erteilt.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent bezieht sich auf Benzoxazinone als Inhibitoren von reverser Transkripase von HIV und sch\u00fctzt insbesondere die Verbindung B, die im Verf\u00fcgungspatent als besonders bevorzugte Verbindung genannt ist. Der Stoff B wird spezifisch in den Anspr\u00fcchen 6 und 12 und (f\u00fcr die Verwendung bei der therapeutischen Behandlung) in den Anspr\u00fcchen 3 und 14 des Verf\u00fcgungspatents beansprucht. Eine pharmazeutische Zusam-mensetzung, die B enth\u00e4lt, ist in den Anspr\u00fcchen 4 und 13 des Verf\u00fc-gungspatents gesch\u00fctzt. Die Verwendung von B zur Herstellung eines Arzneimittels f\u00fcr die Inhibierung von reverser HIV-Transkriptase und zur Be-handlung der HIV-Infektion oder zur Behandlung von AIDS oder ACR wird in den Anspr\u00fcchen 1, 2 und 15 beansprucht. Schlie\u00dflich beanspruchen die Pa-tentanspr\u00fcche 10 und 11 Verfahren zur Herstellung von B. Hinsichtlich der genauen Formulierung der Patentanspr\u00fcche wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu 2) ist Inhaberin des erg\u00e4nzenden Schutzzer-tifikates DE 101 99 XXX (nachfolgend: Verf\u00fcgungszertifikat), das auf der Grundlage des Verf\u00fcgungspatents als Grundpatent erteilt wurde und das Erzeugnis B sch\u00fctzt. Das Verf\u00fcgungszertifikat wird mit Ablauf des Verf\u00fcgungspatents in Kraft treten und hat eine Laufzeit bis zum 20.11.2013.<\/p>\n

Bei der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 2) handelt es sich um das \u201eEuropean Head-quarter\u201c der E-Gruppe. Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) ist ein Tochterunter-nehmen der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 2) und Inhaberin der arzneimittelrechtli-chen Zulassung f\u00fcr verschiedene generische Arzneimittel von E in ganz Eu-ropa. Das deutsche Vertriebsunternehmen der E-Unternehmensgruppe ist die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 3).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) erhielt auf ihren Antrag hin f\u00fcr das Pr\u00e4parat B E (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), bei dem es sich um eine generische Version von C\u00ae 600 mg Filmtabletten handelt, eine europ\u00e4ische (generische) Arzneimittelzulassung (Art. 3 (3) der Verordnung 726\/2004\/EG). Das Pr\u00e4parat C 600 mg Filmtabletten diente dabei als Referenzarzneimittel.<\/p>\n

Noch bevor die zentrale Zulassung f\u00fcr B E erteilt wurde, informierten die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) mit Schreiben vom 01.12.2011 \u00fcber ihre (Verf\u00fcgungs-) Schutzrechte an dem Wirkstoff B und forderten sie auf, die Vermarktung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und aller anderen Formen von generischem B vor Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte zu unterlassen und eine entsprechende Unterlas-sungserkl\u00e4rung abzugeben.<\/p>\n

Nachdem die Zulassung erteilt worden war, ohne dass die Verf\u00fcgungsbeklag-ten zu 1) und 2) auf das genannte Schreiben reagiert h\u00e4tten, forderten die Ver-f\u00fcgungskl\u00e4gerinnen die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) mit Schreiben vom 25.01.2012 erneut nachdr\u00fccklich auf, die Vermarktung von B E vor Ablauf ihrer Schutzrechte zu unterlassen und eine entsprechende Unterlas-sungserkl\u00e4rung abzugeben.<\/p>\n

Da auch dieses Schreiben zun\u00e4chst unbeantwortet blieb, wandten sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen mit Schreiben vom 07.02.2012 erneut an die Ver-f\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) und forderten sie auf, sich (alternativ zur Abgabe einer Unterlassungserkl\u00e4rung) zumindest zu verpflichten, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen \u00fcber den bevorstehenden Marktzutritt (\u201eLaunch\u201c) acht Wochen zuvor zu informieren. Die geforderte Erkl\u00e4rung gaben die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) nicht ab.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen meinen, es sei zu bef\u00fcrchten, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten beabsichtigen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bereits vor Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte auf den europ\u00e4ischen Markt einschlie\u00dflich Deutschland zu bringen, da die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) andernfalls die geforderten Erkl\u00e4rungen h\u00e4tten abgeben k\u00f6nnen. Es sei kein Grund ersichtlich, die Abgabe einer solchen Erkl\u00e4rung, die in England der \u00fcblichen Praxis entspreche, zu verweigern, es sei denn, ein Markteintritt sei vor Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte beabsichtigt. Da es bei einem Erstvertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unter anderem zu einem sofortigen Preisverfall komme, h\u00e4tten die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen \u2013 insbesondere unter Ber\u00fccksichtigung der Enforcement-Richtlinie \u2013 ein berechtigtes Interesse am Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung, gegen\u00fcber dem die Interessen der Verf\u00fcgungsbeklagten zur\u00fccktreten m\u00fcssten. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr vorliege, sei dar\u00fcber hinaus auch zu ber\u00fccksichtigen, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten in einem au\u00dfergerichtlichen Schreiben, hinsichtlich dessen vollst\u00e4ndigen Inhalts auf die Anlage HL 19 Bezug genommen wird, ausdr\u00fccklich erkl\u00e4rt h\u00e4tten, die Marktzulassung erlaube es ihnen, zu jedem be-liebigen Zeitpunkt auf den Markt zu treten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen beantragen daher,<\/p>\n

den Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in H\u00f6he von bis zu 250.000,- EUR f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an dem jeweiligen Vertretungsorgan, zu unterlassen,<\/p>\n

B-haltige Arzneimittel, insbesondere das Medikament B E,<\/p>\n

vor dem 21.11.2013 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzu-bieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den ge-nannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen,<\/p>\n

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten r\u00fcgen zun\u00e4chst die fehlende internationale Zust\u00e4n-digkeit der Kammer. Die Verf\u00fcgungsbeklagten w\u00fcrden die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Deutschland nicht vertreiben. Bislang habe lediglich die niederl\u00e4ndische Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) eine europ\u00e4ische Marktzulassung f\u00fcr das Produkt \u201eB E\u201c erhalten. Eine Marktzulassung ausschlie\u00dflich f\u00fcr ein Inverkehrbringen in Deutschland liege nicht vor. Es sei nicht auszuschlie\u00dfen, dass die europ\u00e4ische Marktzulassung weder in Deutschland noch \u00fcberhaupt jemals genutzt werde. Die englischsprachigen Schreiben gem\u00e4\u00df Anlagen HL 13 bis HL 15 seien allein an die niederl\u00e4ndischen Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) gerichtet gewesen. Sie seien von den niederl\u00e4ndischen Vertretern der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen versandt worden und w\u00fcrden keinerlei Bezug zu Deutschland aufweisen.<\/p>\n

Des Weiteren fehle es an einem Verf\u00fcgungsanspruch. Das Betreiben eines Zulassungsverfahrens und der Erhalt einer Zulassung w\u00fcrden keine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcnden. Insbesondere k\u00f6nne der blo\u00dfe Erhalt einer Marktzulassung nicht darauf schlie\u00dfen lassen, dass die zugelassenen Arzneimittel \u00fcberhaupt in der Zukunft vertrieben werden sollen. In diesem Zusammenhang sei insbesondere zu ber\u00fccksichtigen, dass die Marktzulassung f\u00fcr ein zentral zugelassenes Arzneimittel erst nach Ablauf von drei Jahren nach Erteilung verfalle, wenn nicht davon Gebrauch gemacht werde. Auch die durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen versandten Schreiben w\u00fcrden keine andere Bewertung rechtfertigen. Zum einen h\u00e4tte die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) mit Schreiben vom 07.02.2012 sowie vom 10.02.2012 geantwortet, wobei die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) aus guten Gr\u00fcnden die von den Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen verlangten, vertrauliche Informationen betreffenden Ausk\u00fcnfte verweigert habe. Zum anderen lasse die mangelnde Beantwortung von Abmahnschreiben ohnehin nicht den R\u00fcckschluss zu, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich vor Ablauf der Schutzdauer vermarktet werden solle.<\/p>\n

Aus den genannten Gr\u00fcnden fehle es auch an einem Verf\u00fcgungsgrund, da keine Vertriebshandlungen der Verf\u00fcgungsbeklagten unmittelbar bevorst\u00fcnden, so dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht dringlich sei. Dabei seien die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen insbesondere auch nicht mit der erforderlichen Z\u00fcgigkeit vorgegangen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen treten diesem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig, hat jedoch mangels Glaubhaftmachung des Vorliegens von Verf\u00fcgungsanspruch und
\n-grund in der Sache keinen Erfolg. Da der Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen nicht den Schluss zul\u00e4sst, eine Verletzung der Verf\u00fcgungsschutzrechte st\u00fcnde unmittelbar bevor, stehen den Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen die geltend gemachten Unterlassungsanspr\u00fcche aus Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 (S. 2) PatG (i. V. m. \u00a7 16a PatG) nicht zu.<\/p>\n

I.
\nOhne Erfolg haben die Verf\u00fcgungsbeklagten die fehlende Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf ger\u00fcgt.<\/p>\n

Insbesondere ist die Kammer auch international zust\u00e4ndig, da sich die interna-tionale Zust\u00e4ndigkeit deutscher Gerichte f\u00fcr die geltend gemachten delikts-rechtlichen Anspr\u00fcche der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen wegen einer drohenden Verletzung der Verf\u00fcgungsschutzrechte aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ver-ordnung Nr. 44\/2001 vom 22.12.2000 des Rates \u00fcber die gerichtliche Zust\u00e4n-digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (kurz: EuGVVO) ergibt.<\/p>\n

Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, vor den Gerichten eines anderen Mitgliedsstaates verklagt werden, wenn Anspr\u00fcche aus einer unerlaubten Handlung Gegenstand des Verfahrens sind und das sch\u00e4digende Ereignis in diesem Mitgliedsstaat eingetreten ist oder einzutreten droht. Von dieser Regelung werden alle nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ankn\u00fcpfenden Klagen, und damit korrespondierend auch Antr\u00e4ge auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, erfasst, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht werden soll. Dazu geh\u00f6ren auch Unterlassungsanspr\u00fcche (Z\u00f6ller\/Geimer, ZPO 28. Aufl., Anh. 1 Art. 5 EuGVVO Rz. 23). Als Ort, an dem das sch\u00e4digende Ereignis eingetreten ist, kommt sowohl der Handlungsort, als auch der Erfolgsort in Betracht (aaO Rz. 26). Im Falle der Verletzung eines europ\u00e4ischen Patents kann das grunds\u00e4tzlich nur der Ort sein, wo der betreffende nationale Schutzrechtsteil belegen ist (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rz. 645 ff.), also die Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr die Verletzung des deutschen Teils eines europ\u00e4ischen Patents. Zur Begr\u00fcndung der internationalen Zust\u00e4ndigkeit deutscher Gerichte nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO reicht es aus, dass die Verletzung des gesch\u00fctzten Rechtsguts im Inland behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Zust\u00e4ndigkeit ist nicht davon abh\u00e4ngig, dass eine Rechtsverletzung tats\u00e4chlich eingetreten ist (BGH GRUR 2005, 431 \u2013 Hotel Maritime). Unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr steht der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO auch f\u00fcr die vorbeugende Geltendmachung von Unterlas-sungsanspr\u00fcchen zur Verf\u00fcgung, \u00a7 5 Nr. 3 a. E. EuGVVO (vgl. auch Schulte\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 8. Auflage, \u00a7 139 Rz. 233).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund ist die internationale Zust\u00e4ndigkeit deutscher Gerichte gegeben. Unter Ber\u00fccksichtigung des Vortrages der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass den Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen gegen die Verf\u00fcgungsbeklagten Anspr\u00fcche wegen einer drohenden Verletzung der Verf\u00fcgungsschutzrechte zustehen. Die Verf\u00fcgungs-kl\u00e4gerinnen tragen vor, aus dem Gesamtverhalten der Verf\u00fcgungsbeklagten k\u00f6nne geschlossen werden, dass diese beabsichtigen w\u00fcrden, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform noch vor Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und in Verkehr zu bringen. Darauf, ob das Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen tats\u00e4chlich ausreicht, um eine Begehungsgefahr f\u00fcr eine Schutzrechtsverletzung in Deutschland zu begr\u00fcnden, kommt es in Bezug auf die Zust\u00e4ndigkeit der Kammer nicht an.<\/p>\n

Die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit richtet sich nach den gleichen Kriterien wie die inter-nationale Zust\u00e4ndigkeit. Zur Begr\u00fcndung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung (\u00a7 32 ZPO) gen\u00fcgt die Behauptung einer drohenden Verletzung der Verf\u00fcgungsschutzrechte auch in Nordrhein-Westfalen.<\/p>\n

II.
\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen weder das Bestehen eines Verf\u00fcgungsanspruchs, noch eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht haben. Den Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil der Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen nicht den Schluss zul\u00e4sst, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten vor Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte ein Arzneimittel mit dem durch die Verf\u00fcgungs-schutzrechte gesch\u00fctzten Wirkstoff B in der Bundesrepublik Deutschland anbieten oder vertreiben werden.<\/p>\n

1.
\nW\u00e4hrend die Wiederholungsgefahr durch den bereits vorgekommenen Rechtsversto\u00df bei einem Eingriff in ein gewerbliches Schutzrecht vermutet wird, sofern der als Verletzer in Anspruch Genommene kein vertragsstrafegesichertes Unterlassungsversprechen abgibt, muss bei einer Erstbegehungsgefahr der volle Beweis f\u00fcr die sie begr\u00fcndenden Umst\u00e4nde erbracht werden. Im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes sind diese Umst\u00e4nde vom Verletzten und Verf\u00fcgungskl\u00e4ger darzulegen und glaubhaft zu machen. Die Begehungsgefahr setzt das Vorliegen konkreter Tatsachen voraus, aus denen sich greifbar ergibt, dass der Eingriff in das Verf\u00fcgungsschutzrecht drohend bevorsteht (BGH GRUR 1979, 358, 360, – Hei\u00dflauferdetektor; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rz. 35). \u00dcber die objektive blo\u00dfe M\u00f6glichkeit einer zuk\u00fcnftigen Patentverletzung hinaus m\u00fcssen daher konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (Schulte\/K\u00fchnen, a. a. O.). Hierzu gen\u00fcgt einerseits die schon mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohende Gefahr der Benutzung, andererseits muss sich die drohende Verletzungshandlung in tats\u00e4chlicher Hinsicht so greifbar abzeichnen, dass eine zuverl\u00e4ssige Beurteilung unter rechtlichen Gesichtspunkten m\u00f6glich ist (Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 139, Rz. 38). Zur Begr\u00fcndung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer tats\u00e4chlichen Rechtsverletzung gen\u00fcgt somit nicht die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit, dass sich die Gefahr eines solchen Eingriffs ergeben k\u00f6nnte, und zwar selbst dann nicht, wenn der in Anspruch Genommene die \u00dcbernahme einer f\u00f6rmlichen Unterlassungserkl\u00e4rung ablehnt (BGH, GRUR 1970, 358, 360 \u2013 Hei\u00dfl\u00e4uferdetektor; NJW 1992, 2292, 2294 = GRUR 1992, 612, 614 – Nicola). Es m\u00fcssen vielmehr Umst\u00e4nde vorliegen, die darauf schlie\u00dfen lassen, dass der Betreffende den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und es nur noch von ihm abh\u00e4ngt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 2006, 426).<\/p>\n

2.
\nGeht man hiervon aus, lassen die durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen zur Be-gr\u00fcndung einer Erstbegehungsgefahr herangezogenen Tatsachen weder f\u00fcr sich genommen, noch in ihrer Gesamtheit den Schluss zu, ein Markteintritt der Verf\u00fcgungsbeklagten in Bezug auf B-haltige Arzneimittel, insbesondere im Hinblick auf B-E, st\u00fcnde unmittelbar bevor.<\/p>\n

Zurecht weisen die Parteien \u00fcbereinstimmend darauf hin, dass sich aus dem Betreiben eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens allein nicht generell schlie\u00dfen l\u00e4sst, der Betreiber werde nach Erhalt der Zulassung das betreffende Arzneimittel ohne R\u00fccksicht auf den zugunsten eines anderen bestehenden Patentschutz auf den Markt bringen. Das Bem\u00fchen um eine arzneimittelrechtliche Zulassung l\u00e4sst nur erwarten, dass der Betreiber des Verfahrens das betreffende Pr\u00e4parat nach Erteilung der Genehmigung auf den Markt bringen wird. Ein Hinweis auf einen bestimmten Zeitpunkt des bevorstehenden erstmaligen Inverkehrbringens ist darin jedoch nicht enthal-ten (so auch OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 2006, 426).<\/p>\n

Dass die Verf\u00fcgungsbeklagten vorliegend \u2013 anders als in dem durch das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf entschiedenen Fall \u2013 die arzneimittelrechtliche Zulassung bereits 22 Monate vor dem Ablauf der Schutzrechte erhalten haben, rechtfertigt keine andere Bewertung. Zwar hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf f\u00fcr den Fall, dass der Ablauf des Schutzrechts unmittelbar bevorsteht, angenommen, dass dann das Betreiben des Zulassungsverfahrens auch zu dem Zweck erfolgen kann, am ersten Tag nach dem Ablauf des Schutzrechtes alle Voraussetzungen zu erf\u00fcllen, um das Produkt auf den Markt zu bringen (OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 2006, 426). Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Umkehrschluss dann, wenn \u2013 wie hier \u2013 die arzneimittelrechtliche Zulassung bereits etwa 22 Monate vor dem Ablauf der Schutzdauer der Verf\u00fcgungsschutzrechte beantragt wird, automatisch eine entsprechende Erstbegehungsgefahr zu bejahen w\u00e4re. Wie die Verf\u00fcgungsbeklagten vorgetragen haben, verf\u00e4llt die Marktzulassung f\u00fcr ein zentral zugelassenes Medikament selbst dann, wenn der Inhaber der Marktzulassung gegen\u00fcber der Zulassungsbeh\u00f6rde nicht anzeigt, dass f\u00fcr den Wirkstoff zun\u00e4chst noch Patentschutz besteht, erst nach Ablauf von drei Jahren nach Erteilung (Art. 14 Abs. 4 VO 726\/2004\/EG, sog. \u201eSunset Clause\u201c). Dem sind die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen nicht entgegen getreten. Da die durch die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) erwirkte Marktzulassung somit auch noch f\u00fcr einen erheblichen Zeitraum nach Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte G\u00fcltig-keit besitzt, ist auch hier nicht auszuschlie\u00dfen, dass die Zulassung allein zu dem Zweck beantragt wurde, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nach Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte m\u00f6glichst zeitnah auf den Markt zu bringen. Dem durch den Richter in dem englischen Parallelverfahren gezogenen Schluss vom Vorliegen und der Terminierung der Marktzulassung darauf, die Verf\u00fcgungsbeklagten w\u00fcrden die angegriffene Ausf\u00fchrungsform noch vor Ablauf der Schutzrechte anbieten oder vertreiben wollen, fehlt damit die erforderliche Eindeutigkeit.<\/p>\n

Der weitere Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen, der Entschluss der Verf\u00fc-gungsbeklagten, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform noch vor Ablauf der Verf\u00fcgungsschutzrechte auf den Markt zu bringen, zeige sich auch dadurch, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 wie etwa ein englischer Fall (\u201eAtorvastatin\u201c) sowie die Auseinandersetzung um das Produkt \u201eCombivin\u201c in Gro\u00dfbritannien zeigen w\u00fcrden \u2013 in der Vergangenheit h\u00e4ufig dadurch aufgefallen seien, dass sie bereits vor dem Ablauf der Schutzrechte mit einem generischen Produkt auf den Markt gegangen seien, kann bereits mangels Bezug zur Bundesre-publik Deutschland eine Erstbegehungsgefahr nicht begr\u00fcnden. Ein Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten bereits in der Bundesre-publik Deutschland generische Produkte vor dem Schutzrechtsablauf angeboten oder vertrieben haben, ist dem Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen nicht zu entnehmen.<\/p>\n

Dass die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) die Schreiben der Verf\u00fcgungskl\u00e4-gerinnen zun\u00e4chst unbeantwortet lie\u00dfen und sodann nicht die von den Verf\u00fc-gungskl\u00e4gerinnen verlangten Erkl\u00e4rungen abgegeben haben, rechtfertigt die Bejahung einer Erstbegehungsgefahr, auch unter Ber\u00fccksichtigung der Ge-samtumst\u00e4nde einschlie\u00dflich der bereits erteilten Marktzulassung, ebenfalls nicht. Zwar h\u00e4tte eine solche Erkl\u00e4rung zur Beseitigung einer Erstbegehungs-gefahr gen\u00fcgt. Indessen bestand eine solche Erstbegehungsgefahr, wie vorstehend dargelegt wurde, nicht (so auch OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 2006, 426, 427). Somit waren die Verf\u00fcgungsbeklagten weder verpflichtet, zu erkl\u00e4ren, sie w\u00fcrden das B-haltige Arzneimittel nicht vor Ablauf der Schutzrechte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen auf den Markt bringen, noch, eine dahingehende Erkl\u00e4rung abzugeben, sie w\u00fcrden die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen jeweils eine bestimmte Zeit vor der Markteinf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform informieren.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus hatten die Verf\u00fcgungsbeklagten nachvollziehbare Gr\u00fcnde, die geforderten Erkl\u00e4rungen auch nicht freiwillig abzugeben. Wie der Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen zu dem als Anlage HL 19 vorgelegten Schreiben zeigt, ist das Argument der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht von der Hand zu weisen, dass eine entsprechende Antwort, auch wenn sich dieser kein eindeutiger Hinweis auf eine unmittelbar bevorstehende Schutzrechtsverletzung entnehmen l\u00e4sst, in diesem oder auch in zuk\u00fcnftigen Verf\u00fcgungsverfahren gegen die Verf\u00fcgungsbeklagten eingesetzt werden k\u00f6nnte. Dass diese Gefahr nicht nur hypothetischer Natur ist, verdeutlicht der durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen erhobene Vorwurf, die Verf\u00fcgungsbeklagten h\u00e4tten in ihrem Schreiben vom 10.02.2012 erkl\u00e4rt, sie k\u00f6nnten aufgrund der Marktzulassung das Produkt zu jedem beliebigen Zeit-punkt in jedem beliebigen Territorium vermarkten. Zwar haben sich die Verf\u00fc-gungsbeklagten in ihrem Schreiben entsprechend ge\u00e4u\u00dfert. Jedoch lassen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen unber\u00fccksichtigt, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten sodann ausgef\u00fchrt haben, es sei ihre Politik, keine rechtsbest\u00e4ndigen Patente zu verletzen.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund verf\u00e4ngt der Hinweis der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen auf die Entscheidung der Parallelkammer in dem Verfahren 4b O 38\/05 (\u201eFlorfenicol\u201c) ebenfalls nicht. W\u00e4hrend in dem dort entschiedenen Fall von ei-nem konkreten Angebot auf einer englischsprachigen Internetseite in Verbin-dung mit dem Bestehen einer deutschen Niederlassung auf eine Wiederho-lungsgefahr geschlossen wurde, fehlt es vorliegend an einem derartigen Angebot, so dass ein entsprechendes Gef\u00e4hrdungspotential hier gerade noch nicht vorhanden ist.<\/p>\n

Ohne Erfolg berufen sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen weiterhin darauf, die bisherigen Anforderungen der Rechtsprechung an die Erstbegehungsgefahr seien mit der Enforcement-Richtlinie nicht vereinbar. Zurecht weisen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen darauf hin, dass durch den Umstand, dass der Schutzrechtsinhaber auch gegen eine drohende Schutzrechtsverletzung vorgehen kann, die Rechtsschutzm\u00f6glichkeiten des Schutzrechtsinhabers erweitert werden sollen. Auch trifft es zu, dass vom Begriff der Erstbegehungsgefahr auch Verhaltensweisen erfasst sein m\u00fcssen, die die Schwelle zu einer eine Wiederholungsgefahr begr\u00fcndenden Verletzung noch nicht erreicht haben, denn andernfalls bliebe f\u00fcr eine Erstbegehungsgefahr kein Raum. Dem stehen die o. g. Grunds\u00e4tze jedoch nicht entgegen, da es f\u00fcr die Darlegung und Glaubhaftmachung einer Erstbegehungsgefahr, anders als bei der Wiederholungsgefahr, gerade keiner bereits begangenen Schutz-rechtsverletzung bedarf. Vielmehr ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Schutzrechtsinhaber konkrete Tatsachen vortr\u00e4gt und glaubhaft macht, die den Schluss rechtfertigen, es bestehe die Gefahr einer erstmaligen Verletzungshandlung, so dass den Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen ein Instrument zur Verf\u00fcgung steht, um eine drohende Verletzung ihrer Rechte am geistigen Eigentum zu verhindern (Art. 9 Abs. 1 der Enforcement-Richtlinie). Das Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen gen\u00fcgt jedoch, wie bereits dargelegt, diesen Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung einer Erstbegehungsgefahr nicht.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerinnen in der m\u00fcndlichen Verhandlung auf eine Entscheidung des OLG Koblenz (GRUR-RR 2010, 490) verwiesen haben, ist der dort entschiedene, presserechtliche Fall, bei dem es um die Frage ging, ob aufgrund einer vorangegangenen Recherchet\u00e4tigkeit von der Nichtbeantwortung einer Anfrage, ob eine Berichterstattung stattfinden soll, auf eine entsprechende Erstbegehungsgefahr geschlossen werden kann, mit dem hier zu entscheidenden, patentrechtlichen Sachverhalt nicht vergleichbar.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Das Urteil ist gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 S. 1 und 2 ZPO i. V. m. \u00a7 108 ZPO vor-l\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf 1.000.000,- EUR festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1839 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. April 2012, Az. 4a O 16\/12<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[24,2],"tags":[],"class_list":["post-2225","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-24","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2225","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2225"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2225\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2228,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2225\/revisions\/2228"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2225"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2225"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2225"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}