{"id":2097,"date":"2008-03-06T17:00:56","date_gmt":"2008-03-06T17:00:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=2097"},"modified":"2016-04-22T13:49:24","modified_gmt":"2016-04-22T13:49:24","slug":"4a-o-31506-monoklines-metazachlor-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=2097","title":{"rendered":"4a O 315\/06 – Monoklines Metazachlor II"},"content":{"rendered":"
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 866<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 6. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 315\/06<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagten zu 1) und 3) werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren,
\nzu unterlassen,
\nmonoklines, bei 76\u00b0C schmelzendes 2-Chlor-(2\u00b4,6\u00b4-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I<\/p>\n

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2005 begangen haben, und zwar unter Angabe
\na) der Menge der erhaltenen oder bestellten Formulierungen mit dem in Ziffer 1. genannten Wirkstoff und\/oder der Menge des erhaltenen oder bestellten in Ziffer 1. genannten Wirkstoffes sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei den Beklagten zu 1) und 3) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernehmen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger, wobei den Beklagten zu 1) und 3) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernehmen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnen ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. genannten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,
\nwobei die Beklagten zu 1) und 3) hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Auftragsbelege, Auftragsbest\u00e4tigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere vorzulegen haben;<\/p>\n

3. die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) und 3) befindlichen unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten zu 1) und 3) an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) und 3) herauszugeben.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 01.01.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin tragen die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu 65 %, die Kl\u00e4gerin zu 35 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 30 %, zu 70 % tragen die Beklagten zu 1) und 3) ihre au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.500.000,- \u20ac, f\u00fcr die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
\nDie Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die Pflanzenschutzmittel herstellt und vertreibt, ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 411 xxx B1 (nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 20.07.1990 unter InaIruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 29.07.1989 in deutscher Verfahrenssprache angemeldet, die Anmeldung am 06.02.1991 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 03.11.1993. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. \u00dcber die bei dem Bundespatentgericht anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent zu dem Aktenzeichen 3 Ni 57\/05 (EU) ist bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung keine Entscheidung ergangen beziehungsweise der Kammer mitgeteilt worden.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft monoklines Metazachlor sowie Verfahren zu seiner Herstellung. Metazachlor ist ein Herbizid (Unkrautvernichtungsmittel) zur Bek\u00e4mpfung von Unkr\u00e4utern und Ungr\u00e4sern in Winterraps und verschiedenen anderen Kulturen. Hauptanwendungsgebiet von Metazachlorprodukten in Europa ist der Schutz von Winterraps, worauf sich 95 % des Umsatzes beziehen. Die Ausbringung des Herbizids erfolgt j\u00e4hrlich nach der Aussaat des Winterrapses Ende August.<\/p>\n

Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte StoffaIruch 1 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut:
\nMonoklines, bei 76\u00b0C schmelzendes 2-Chlor-(2\u00b4,6\u00b4-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) ist seit dem Jahre 2005 am Markt t\u00e4tig. Sie bietet an und vertreibt Pflanzenschutzmittel. Der Beklagte zu 3) ist Vertriebsleiter der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) handelt auf der Ebene des Landhandels mit Pflanzenschutzmitteln.
\nDie Beklagte zu 1) bietet – auch durch den Beklagten zu 3) – zum einen ein Metazachlor enthaltendes Pflanzenschutzmittel unter der Bezeichnung \u201eRC Metazachlor\u201c an und bringt es in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1). Die Beklagte zu 1) nimmt dabei die der Kl\u00e4gerin f\u00fcr ihr Produkt \u201eA\u201c erteilte pflanzenschutzrechtliche Zulassung in AIruch. Sie bewirbt das Produkt als \u201eim Rahmen der zul\u00e4ssigen Toleranzen chemisch identisch mit (…) A\u201c. Nach Angaben der Kl\u00e4gerin enth\u00e4lt ihr Produkt \u201eA\u201c das vom Klagepatent gesch\u00fctzte monokline Metazachlor.
\nZum anderen handelte die Beklagte zu 1) im Sommer 2005 gegen\u00fcber der I Norddeutsche Saat- und Pflanzengut AG (I AG) mit dem Produkt \u201eRC Metazachlor 250 g\/l + Clomazone 33,3 g\/l\u201c. Dabei handelt es sich um ein Produkt mit einer Formulierung, die neben dem Wirkstoff Metazachlor als weiteren Wirkstoff Clomazone enth\u00e4lt und von der Beklagten zu 1) als chemisch identisch mit \u201eB\u201c, einem Pflanzenschutzmittel der Kl\u00e4gerin, bezeichnet wurde (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2).
\nDie Kl\u00e4gerin hat die von der Beklagten zu 1) gelieferten Pflanzenschutzmittel der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in ihren eigenen Labors untersuchen lassen. Zum Ergebnis der Untersuchungen wird auf die als Anlagen K5 (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) sowie K6, K7 und K8 (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2; Bl. 17-34 GA) vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nebst Anlagen Bezug genommen.
\nMit Beschlussverf\u00fcgung vom 24.06.2005 (Az. 4a O 312\/05, Anlage K1) untersagte die Kammer unter anderem der Beklagten zu 1) die Benutzung des Klagepatents durch die Benutzungshandlungen des Anbietens, des Inverkehrbringens, des Gebrauchs und der Einfuhr sowie des Besitzes zu diesen Zwecken. Der zugrunde liegende Antrag betraf eine Lieferung von RC Metazachlor (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) an die Beiselen GmbH in Ulm im Juni 2005.
\nUnter anderem der Beklagten zu 1) wurde mit weiterer Beschlussverf\u00fcgung vom 18.08.2005 (Az. 4b O 389\/05, Anlage K2) noch vor Vollziehung der erstgenannten Beschlussverf\u00fcgung erneut die Benutzung des Klagepatents untersagt. Anlass war die bereits erw\u00e4hnte Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 an die I AG.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, die von ihr unter den Produktnamen \u201eA\u201c und \u201eB\u201c vertriebenen Produkte enthielten jeweils das von AIruch 1 des Klagepatents gesch\u00fctzte monokline Metazachlor, \u201eA\u201c in reiner Form, \u201eB\u201c in Wirkstoffkombination mit Clomazone.
\nSie behauptet weiter, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen enthielten als Wirkstoff Metazachlor in der durch AIruch 1 des Klagepatents gesch\u00fctzten monoklinen Modifikation, wie die ihrerseits durchgef\u00fchrten chemischen Analysen jeweils eindeutig best\u00e4tigt h\u00e4tten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat mit Schriftsatz vom 06.08.2007 die R\u00fccknahme der gegen die Beklagte zu 2) erhobenen Klage erkl\u00e4rt, nachdem mit dieser Beklagten eine au\u00dfergerichtliche Einigung erzielt worden sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ngegen die Beklagten zu 1) und 3) im Wesentlichen zu erkennen, wie geschehen, wobei sich der Auskunfts- und Rechnungslegungsantrag zu I. 2. auf den Zeitraum seit dem 06.03.1991 (f\u00fcr den Beklagten zu 3) f\u00fcr s\u00e4mtliche Angaben sowie f\u00fcr die Beklagten zu 1) und 3) betreffend die Angaben unter I. 2. e) erst seit dem 03.12.1993) und der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht auf den Zeitraum seit dem 03.12.1993 bezog.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise, die Verhandlung bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens vor dem Bundespatentgericht (Az. 3 Ni 57\/05 (EU)) auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 3) behaupten, die Beklagte zu 1) bringe keine generischen Produkte in den Verkehr, sondern nur solche, die bereits in anderen EU\/EWR-Staaten zugelassen seien und sich rechtm\u00e4\u00dfig in Verkehr bef\u00e4nden. Ein mit \u201eB\u201c identisches Produkt (die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) habe die Beklagte zu 1) nur ein einziges Mal im Sommer 2005 gegen\u00fcber der I AG gehandelt.
\nGegen den Vorwurf der unberechtigten Patentbenutzung durch Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 berufen sich die Beklagten zu 1) und 3) auf Ersch\u00f6pfung. Sie h\u00e4tten ausschlie\u00dflich mit Originalprodukten gehandelt. Die Beklagte zu 1) habe in den Jahren 2005 und 2006 die ausl\u00e4ndischen Produkte C, D und E eingekauft, mit einem eigenen Etikett versehen und in Deutschland in den Verkehr gebracht. Zudem habe sie 5.000 Liter originales A in Gro\u00dfbritannien erworben und gehandelt. Die von den Beklagten zu 1) und 3) als Anlage B1 angek\u00fcndigten \u201eentsprechenden Eingangsrechnungen\u201c haben sie auch auf den gerichtlichen Hinweis, dass sich eine Anlage B1 nicht bei der Gerichtsakte befindet, nicht vorgelegt. Die aus dem Ausland bezogenen Produkte – so die Beklagten zu 1) und 3) – h\u00e4tten sich in den Herkunftsstaaten rechtm\u00e4\u00dfig im Verkehr befunden, etwaige Patentrechte der Kl\u00e4gerin seien daher ersch\u00f6pft.
\nDie Beklagten zu 1) und 3) bestreiten, dass das Metazachlor der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen einen Schmelzpunkt von 76\u00b0C habe, aus dem sich die monokline Form ergeben soll. Die Form lasse sich nicht \u00fcber den Schmelzpunkt bestimmen. Sie bestreiten weiter, dass sich in der R\u00f6ntgenstrukturanalyse nur die charakteristischen Signale f\u00fcr monoklines Metazachlor gezeigt haben sollen, nicht aber f\u00fcr triklines Metazachlor. Die von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Gutachten seien als blo\u00dfe Parteigutachten zum Nachweis einer Patentverletzung von vornherein ungeeignet. Es sei unklar und werde daher bestritten, dass die Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt ein Produkt der Beklagten zu 1) untersucht habe, dass dieses nicht bereits abgelaufen gewesen und dass bis zur Untersuchung die Lagerbedingungen eingehalten worden seien.
\nDie Klageantr\u00e4ge seien zu weit gefasst, weil sie nicht solche Produkte ausklammerten, die sich rechtm\u00e4\u00dfig im Verkehr bef\u00e4nden und in Bezug auf welche die Verbietungsrechte der Kl\u00e4gerin daher ersch\u00f6pft seien. Der Antrag auf Rechnungslegung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sei zu weit gefasst, weil die Beklagte zu 1) – wie im Tats\u00e4chlichen unstreitig ist – erst im Jahre 2005 gegr\u00fcndet wurde. Ein Verschuldensvorwurf k\u00f6nne ihnen jedenfalls nicht gemacht werden. Hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 h\u00e4tten sie sich darauf verlassen k\u00f6nnen, dass es sich um Originalprodukte handele, an denen Verbietungsrechte der Kl\u00e4gerin ersch\u00f6pft seien. Vor Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 sei eine Pr\u00fcfung des Patentstatus bei der F GmbH eingeholt worden, die keine Benutzung des Klagepatents ergeben habe (Anlage B2).
\nDa sich das Klagepatent im anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde, sei der Rechtsstreit jedenfalls auszusetzen.<\/p>\n

Dem tritt die Kl\u00e4gerin entgegen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die Klage ist insgesamt zul\u00e4ssig und im Wesentlichen begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten AIr\u00fcche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 2 PatG; \u00a7\u00a7 242; 259 BGB zu. Lediglich der SchadensersatzaIruch war dem Grunde nach erst f\u00fcr den Zeitraum seit dem 01.01.2005 festzustellen. Auch die Verpflichtung zu Auskunft und Rechnungslegung besteht erst seit dem 01.01.2005. Mit den \u00fcber diesen Zeitraum hinausreichenden Antr\u00e4gen zu I. 2. und II. war die Klage daher abzuweisen.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft mit monoklinem Metazachlor eine bestimmte Kristallform von Metazachlor. Dabei handelt es sich um einen wichtigen herbiziden Wirkstoff (2-Chlor-(2\u00b4,6\u00b4-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid) mit der Kurzbezeichnung Metazachlor. Im Stand der Technik des Klagepatents war, wie die Beschreibung des Klagepatents ausf\u00fchrt, nur eine trikline Kristallform des Metazachlors bekannt. Dieses in einer triklinen Kristallform kristallisierende Metazachlor (in der Klagepatentschrift auch als Kristallform IA oder Modifikation IA bezeichnet) hat einen Schmelzpunkt in einem Bereich von 78-83\u00b0C (Anlage K3, Seite 2, Zeilen 14-16). Methoden seiner Herstellung sind in der DE-A 2 648 008, der DE-A- 2 830 764 und der EP-A 12216 beschrieben und betreffen die Kristallisation von 2-Chlor-(2\u00b4,6\u00b4-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid aus einem unpolaren oder wenig polaren L\u00f6sungsmittel wie Cyclohexan oder Toluol.
\nAn der bekannten triklinen Kristallform IA, die in Form einer konzentrierten w\u00e4ssrigen Suspension in den Handel gebracht wird und der Verwendung als Herbizid dient, kritisiert es die Klagepatentschrift, dass die Modifikation IA h\u00e4ufig Agglomerate bilde. Die Mittel k\u00f6nnten dann nicht mehr gleichm\u00e4\u00dfig oder sogar \u00fcberhaupt nicht mehr verspr\u00fcht werden (Anlage K3, Seite 2, Zeilen 19-21).
\nDas Klagepatent hat es sich zum Ziel gesetzt, diesem Mangel abzuhelfen. AIruch 1 sch\u00fctzt eine monokline Modifikation des bekannten Metazachlors, die auch als Modifikation IB bezeichnet wird und bei 76\u00b0C schmilzt.
\nKlagepatentaIruch 1 schl\u00e4gt daher als Wirkstoff ein monoklines, bei 76\u00b0C schmelzendes 2-Chlor-(2\u00b4,6\u00b4-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I (der Strukturformel von Metazachlor) vor:<\/p>\n

Die Klagepatentschrift beschreibt Einzelheiten der Herstellung des monoklinen Metazachlors (Anlage K3, Seite 2, Zeilen 24-46 allgemein und Ausf\u00fchrungsbeispiel auf Seite 3, Zeile 45 bis Seite 4 Zeile 10), die im vorliegenden Rechtsstreit allerdings nicht von Interesse sind.
\nIn der Tabelle auf Seite 3 der Klagepatentschrift (Anlage K3) werden charakteristische physikalische Daten zur Unterscheidung der beiden Modifikationen IA (triklines) und IB (monoklines Metazachlor) einander gegen\u00fcbergestellt. W\u00e4hrend triklines Metazachlor in der Differenzialthermoanalyse einen Schmelzpunkt von 79\u00b0C zeigt, schmilzt monoklines Metazachlor – wie im AIruch 1 des Klagepatents ausdr\u00fccklich genannt – bei 76\u00b0C. Zu den charakteristischen Parametern geh\u00f6ren auch die Ergebnisse des R\u00f6ntgeninterferenzdiagramms (triklin: 8,2\u00b0 und 8,4\u00b0, monoklin: 9,9\u00b0 und 12,3\u00b0). Im \u00dcbrigen wird auf die Tabelle auf Seite 3 der Klagepatentschrift verwiesen.
\nW\u00e4hrend sich die aus dem Stand der Technik allein bekannte Modifikation IA w\u00e4hrend der Lagerung ver\u00e4ndert, indem die Korngr\u00f6\u00dfe der suspendierten Teilchen kontinuierlich zunimmt, in der formulierten Ware mit Brockenbildung bis hin zum v\u00f6lligen Festwerden des zuvor fl\u00fcssigen Produkts, so dass ein gleichm\u00e4\u00dfiges Austragen der Ware nicht mehr gew\u00e4hrleistet ist, zeigt formulierte Ware mit Metazachlor der Modifikation IB dieses unerw\u00fcnschte Verhalten nicht. Sie l\u00e4sst sich auch nach l\u00e4ngerer Lagerung einwandfrei ausbringen (Anlage K3, Seite 3, Zeilen 36-42).<\/p>\n

II.
\nDass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch machen, haben die Beklagten zu 1) und 3) in Erwiderung auf den substantiierten Vortrag der Kl\u00e4gerin zur Patentbenutzung nicht qualifiziert bestritten, obwohl ihnen dies m\u00f6glich und zuzumuten gewesen w\u00e4re.
\nDie Beklagten zu 1) und 3) verweisen in ihrem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 betreffenden Internetauftritt unter \u201ewww.x.com\u201c, von dem ein Ausdruck als Anlage K4 vorliegt, ausdr\u00fccklich auf die Zulassungsnummer 033401-00 der Kl\u00e4gerin f\u00fcr deren Produkt A. Sie nehmen damit die der Kl\u00e4gerin f\u00fcr das Produkt A erteilte pflanzenschutzrechtliche Zulassung in AIruch. Gleiches geschieht auf den – unstreitig von der Beklagten zu 1) stammenden – Produktetiketten, die auf den Kanistern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 angebracht sind, wo auf die Zulassung Nr. 5306-00 der Kl\u00e4gerin f\u00fcr ihr Produkt B Bezug genommen wird (vgl. die fotografischen Anlagen zur Anlage K6, Bl. 26-28 GA). Diese zweifache InaIruchnahme der der Kl\u00e4gerin f\u00fcr ihre Produkte erteilten pflanzenschutzrechtlichen Zulassungen ist nur m\u00f6glich, wenn die angegriffenen, von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte mit den betreffenden Referenzprodukten (und zwar auch nach eigener Auffassung der Beklagten zu 1)) im Wesentlichen chemisch identisch sind. Bereits daraus die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen abzuleiten, steht lediglich der Umstand entgegen, dass die Beklagten zu 1) und 3) bestreiten, dass die Referenzprodukte der Kl\u00e4gerin klagepatentgem\u00e4\u00dfes monoklines Metazachlor enthielten. Dieses Bestreiten der Beklagten zu 1) und 3) ist ebenso wie das Bestreiten, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ihrerseits patentgem\u00e4\u00dfes monoklines Metazachlor enthalten, angesichts des substantiierten Vortrags der Kl\u00e4gerin zu dieser Frage nicht ausreichend (\u00a7 138 Abs. 1 und 2 ZPO).
\nDie Kl\u00e4gerin hat im Hinblick auf beide angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen substantiiert dargelegt, aufgrund welcher tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde sie davon ausgeht, dass die Produkte \u201eRC Metazachlor 500 g\/l\u201c und \u201eRC Metazachlor 250 g\/l + Clomazone 33,3 g\/l\u201c monoklines Metazachlor mit den Merkmalen des KlagepatentaIruchs 1 enthalten. Aufgrund eigener Untersuchungen, die in Anlage K5 (R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm: Bl. 22\/23 GA) dokumentiert sind, ist die Kl\u00e4gerin zu dem Schluss gelangt, dass in der R\u00f6ntgenstrukturanalyse der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 die f\u00fcr monoklines Metazachlor charakteristischen Signale bei 9,9\u00b0 und 12,3\u00b0 auftraten, w\u00e4hrend die f\u00fcr triklines Metazachlor typischen Signale (bei 8,2\u00b0 und 8,4\u00b0) nicht festgestellt werden konnten. Dass die typischen Signale von monoklinem Metazachlor im R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm bei 9,9\u00b0 und 12,3\u00b0, bei triklinem hingegen bei 8,2\u00b0 und 8,4\u00b0 liegen, deckt sich mit den vergleichenden Angaben in der Tabelle auf Seite 3 der Klagepatentschrift. Ihnen entnimmt der Fachmann, dass es sich bei der Analyse mittels R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm neben der Schmelzpunktbestimmung durch eine Differenzialthermoanalyse um eine der Nachweismethoden handelt, mit denen patentgem\u00e4\u00dfes monoklines Metazachlor von nicht patentgem\u00e4\u00dfem triklinem Metazachlor unterschieden werden kann. Dar\u00fcber hinaus hat die Kl\u00e4gerin angegeben, dass die R\u00f6ntgenstrukturanalyse zur Unterscheidung und Charakterisierung von unterschiedlichen Kristallmodifikationen einer chemischen Verbindung eine der geeignetsten Methoden sei. Hinsichtlich der konkreten Untersuchungen hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, dass sie die Messungen mit einer f\u00fcr diese Zwecke \u00fcblichen R\u00f6ntgen-Strahlungsquelle, einer CU-Ka-Strahlung, durchgef\u00fchrt habe. Zur R\u00f6ntgenstrukturanalyse tritt die Schmelzpunktbestimmung mittels einer Differenzialthermoanalyse (DSC) hinzu, die nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 einen Schmelzpunkt von 76,0\u00b0C ergeben habe (graphische Darstellung in Anlage K5, letztes Blatt, Bl. 24 GA). Auch die Schmelzpunktangabe dient dem Fachmann dazu, monoklines von triklinem Metazachlor, das laut Klagepatentschrift (Anlage K3, Seite 2, Zeile 15) einen Schmelzpunkt in einem Bereich von 78-83\u00b0C aufweist, unterscheiden zu k\u00f6nnen. Aufgrund von Messungenauigkeiten ist nach den Angaben der Kl\u00e4gerin eine Streuung des Messwertes von ca. 0,5\u00b0C nicht un\u00fcblich, aber auch unsch\u00e4dlich, weil die Schmelzpunktbestimmung allein der Abgrenzung zu triklinem Metazachlor mit einem signifikant h\u00f6heren Schmelzpunkt von 78-83\u00b0C dient.
\nGleiches gilt f\u00fcr die untersuchte Probe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2. Dass die Kl\u00e4gerin dieses Produkt der Beklagten zu 1) bei der I AG erworben hat, begegnet aus Sicht der Kammer keinen Bedenken. Die Beklagten zu 1) und 3) tragen selbst vor, im Sommer 2005 mit diesem Produkt gegen\u00fcber der I AG gehandelt zu haben. Das in der Klageschrift zun\u00e4chst irrt\u00fcmlich falsch angegebene Datum eines Erwerbs am \u201e11.08.2004\u201c, das bereits aus der Anlage K6 (Bl. 25 GA), wo ein Erwerb am 11.08.2005 bekundet wird, als falsch erkennbar war, hat die Kl\u00e4gerin jedenfalls in der Replik (Bl. 101 GA) selbst richtiggestellt. Ausweislich des Produktetiketts auf den Kanistern enth\u00e4lt das Produkt als einen ersten Wirkstoff Metazachlor in einer Konzentration von 250 g\/l. Nach dem substantiierten Vortrag der Kl\u00e4gerin handelt es sich dabei auch im monoklines Metazachlor. Die Kl\u00e4gerin leitet dies wie im Falle der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 aus den Ergebnissen der R\u00f6ntgenstrukturanalyse und der Schmelzpunktbestimmung ab. Im R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm (mit Erl\u00e4uterungen Anlage K7, Bl. 29-31 GA), das ebenfalls mit einer f\u00fcr diese Zwecke \u00fcblichen R\u00f6ntgen-Strahlungsquelle, einer CU-Ka-Strahlung, erstellt worden sei, seien die f\u00fcr monoklines Metazachlor charakteristischen Signale bei 9,9\u00b0 und 12,3\u00b0 aufgetreten, w\u00e4hrend die f\u00fcr triklines Metazachlor typischen Signale (bei 8,2\u00b0 und 8,4\u00b0) nicht h\u00e4tten festgestellt werden k\u00f6nnen. Die Schmelzpunktbestimmung (mittels Differenzialthermoanalyse, DSC; mit Erl\u00e4uterungen Anlage K8, Bl. 32-34 GA) habe einen Schmelzpunkt von 76,3\u00b0C ergeben. Die geringf\u00fcgige Abweichung von dem f\u00fcr monoklines Metazachlor signifikanten Schmelzpunkt bei 76\u00b0C sei aufgrund einer messungsbedingten Streuung zu erkl\u00e4ren und im Hinblick auf den Zweck der Schmelzpunktangabe, monoklines von triklinem Metazachlor mit einem deutlich h\u00f6heren Schmelzpunkt zu unterscheiden, unsch\u00e4dlich.
\nDiesem substantiierten Sachvortrag der Kl\u00e4gerin zur Benutzung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre durch beide angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sind die Beklagten zu 1) und 3) nicht in der f\u00fcr ein erhebliches Bestreiten erforderlichen Weise entgegengetreten. Die Erkl\u00e4rungslast des Gegners der darlegungs- und beweisbelasteten Partei (\u00a7 138 Abs. 2 ZPO), die Auswirkung des Verhandlungsgrundsatzes, der Wahrheitspflicht (\u00a7 138 Abs. 1 ZPO) und der Prozessf\u00f6rderungspflicht (\u00a7 282 ZPO) ist, bedingt, dass sich der Gegner im Allgemeinen nicht auf ein blo\u00dfes Bestreiten beschr\u00e4nken darf, wenn die andere Partei ihrer Darlegungslast gen\u00fcgt hat (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 26. Auflage 2007, \u00a7 138 Rn. 8). Die Erkl\u00e4rungslast ist in ihrem Bestehen und in ihrem Umfang davon abh\u00e4ngig, wie konkret die prim\u00e4r darlegungsbelastete Partei vorgetragen hat (BGH, NJW 1999, 1404, 1405). Auf ein einfaches Bestreiten kann sich der Gegner nur zur\u00fcckziehen, wenn die darlegungspflichtige Partei zwar alle zur Begr\u00fcndung des behaupteten Rechts bzw. der behaupteten Rechtsverletzung erforderlichen Tatsachen vorgetragen, aber nicht n\u00e4her konkretisiert hat. Hat der Darlegungspflichtige seinen Vortrag hingegen n\u00e4her konkretisiert und auf diese Weise seiner Substantiierungslast gen\u00fcgt, muss sich auch der Gegner substantiiert zu diesem Vorbringen \u00e4u\u00dfern, um seiner Erkl\u00e4rungslast zu gen\u00fcgen (Z\u00f6ller\/Greger, a.a.O., \u00a7 138 Rn. 8a).
\nNachdem die Kl\u00e4gerin hier eine Patentverletzung durch beide angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht nur schlicht behauptet, sondern pr\u00e4zise und nachvollziehbar vorgetragen hat, aufgrund welcher (voneinander unabh\u00e4ngigen) Untersuchungen sie zu dem Schluss gelangt ist, die angegriffenen Produkte enthielten das gesch\u00fctzte monokline Metazachlor, konnten die Beklagten zu 1) und 3) die Untersuchungsergebnisse nicht mit dem schlichten Verweis darauf bestreiten, diese seien schon deshalb untauglich, weil sie von Mitarbeitern der Kl\u00e4gerin selbst durchgef\u00fchrt wurden. Hier w\u00e4re f\u00fcr ein relevantes Bestreiten der Beklagten zu 1) und 3) mehr erforderlich gewesen. Da die Kl\u00e4gerin beispielsweise angegeben hat, nach welcher Norm sie die Schmelzpunktbestimmung vorgenommen hat (DIN 51004), w\u00e4re von den Beklagten zu 1) und 3) zu verlangen gewesen, die Validit\u00e4t der in beiden F\u00e4llen eindeutigen Untersuchungsergebnisse qualifiziert zu bestreiten, etwa indem sie angeben, an welcher Stelle eine relevante Abweichung von der Norm stattgefunden haben sollte, die das Ergebnis der Schmelzpunktbestimmung verf\u00e4lscht haben k\u00f6nnte.
\nGleiches gilt hinsichtlich der R\u00f6ntgenstrukturanalyse. Die Kl\u00e4gerin hat pr\u00e4zise angegeben und erl\u00e4utert, weshalb es sich bei der R\u00f6ntgenstrukturanalyse um eine der geeignetsten Methoden bei der Unterscheidung und Charakterisierung unterschiedlicher Kristallmodifikationen handelt und wie sie die Lage der Signale im R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm konkret ermittelt habe, n\u00e4mlich mittels einer f\u00fcr diese Zwecke \u00fcblichen R\u00f6ntgen-Strahlungsquelle, einer CU-Ka-Strahlung. Dass die f\u00fcr das monokline Metazachlor charakteristischen Signale bei 9,9\u00b0 und 12,3\u00b0 vorhanden sind, w\u00e4hrend die f\u00fcr triklines Metazachlor signifikanten Signale bei 8,2\u00b0 und 8,4\u00b0 fehlen, l\u00e4sst sich den mit den Anlagen K5 (Bl. 23 GA) und K7 (Bl. 31 GA) vorgelegten Diagrammen ohne Weiteres entnehmen. Dem sind die Beklagten zu 1) und 3) nicht qualifiziert entgegengetreten. Sie beschr\u00e4nken sich darauf, Bedenken dagegen anzumelden, ob es sich \u00fcberhaupt um Produkte der Beklagten zu 1) gehandelt habe, diese nicht abgelaufen oder unter unzul\u00e4ssigen Bedingungen gelagert worden seien. Wie bereits ausgef\u00fchrt, bestehen seitens der Kammer keine Bedenken dagegen, dass es sich bei den untersuchten Proben um von der Beklagten zu 1) stammende Produkte handelt. Die Herkunft der Produkte ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der eidesstattlichen Versicherung Anlage K5 (Bl. 17ff. GA mit Anlagen, betreffend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) und den Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung in Anlage K6 (Bl. 25-28 GA, betreffend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2). Weshalb es hier zu einer Verwechslung gekommen sein sollte, zeigen die Beklagten zu 1) und 3) nicht im Ansatz auf und ist auch ohnedies nicht ersichtlich. Der Hinweis auf einen etwaigen \u201eAblauf\u201c der untersuchten Produkte oder ihre Lagerung unter unzul\u00e4ssigen Bedingungen (welchen?!) ist v\u00f6llig uIezifisch und solange unerheblich, wie die Beklagten zu 1) und 3) nicht zugleich aufzeigen, welche Folgen sich aus einem \u201eAblauf\u201c oder einer konkret darzulegenden unzul\u00e4ssigen Lagerung f\u00fcr die konkret festgestellten Schmelzpunkte (Differenzialthermoanalyse) und Signale im R\u00f6ntgeninterferenzdiagramm ergeben k\u00f6nnten, die geeignet w\u00e4ren, die Validit\u00e4t der von der Kl\u00e4gerin dargelegten Untersuchungsergebnisse in Frage zu stellen.
\nDie Beklagten zu 1) und 3) k\u00f6nnen sich schlie\u00dflich nicht auf den Standpunkt zur\u00fcckziehen, ein qualifiziertes Bestreiten der Patentbenutzung sei ihnen deshalb nicht m\u00f6glich, weil die Beklagte zu 1) – wie sie im Zusammenhang mit dem Ersch\u00f6pfungseinwand vortragen – lediglich mit importierter Ware handele und die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 nicht selbst herstelle. Im vorliegenden Zusammenhang kann zugunsten der Beklagten zu 1) und 3) sogar als richtig unterstellt werden, dass sich die Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit der Beklagten zu 1) auf den Handel mit Importware beschr\u00e4nkt. Denn selbst in diesem Fall w\u00e4re es den Beklagten zu 1) und 3) allein aufgrund ihrer Parteistellung im Prozess m\u00f6glich und zuzumuten gewesen, sich \u00fcber die naturwissenschaftlichen Fragestellungen kundig zu machen und so gegebenenfalls in die Lage zu versetzen, den substantiiert erhobenen Verletzungsvorwurf qualifiziert bestreiten zu k\u00f6nnen. Hierf\u00fcr mag es zwar der Einholung externen Sachverstands bedurft haben, was an der Zumutbarkeit jedoch nichts zu \u00e4ndern vermag.
\nDas lediglich pauschale Bestreiten des Verletzungsvorwurfs durch die Beklagten zu 1) und 3) gen\u00fcgt daher nicht, um den substantiierten Verletzungsvortrag der Kl\u00e4gerin zu ersch\u00fcttern und auf diese Weise die Einholung eines gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens erforderlich zu machen. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichen die technische Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

III.
\nDie Beklagten zu 1) und 3) haben die Voraussetzungen des von ihnen erhobenen Ersch\u00f6pfungseinwands nicht schl\u00fcssig dargelegt.
\nErsch\u00f6pfung meint Verbrauch des Patentrechts hinsichtlich eines bestimmten (einzelnen) patentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisses (vgl. Benkard\/Scharen, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage 2006, \u00a7 9 PatG, Rn. 16). Sie ist Rechtsfolge der Tatsache, dass der Patentinhaber oder ein mit seiner Zustimmung handelnder Dritter den betreffenden, mit dem Patent unter Schutz gestellten k\u00f6rperlichen Gegenstand (oder ein bestimmtes unmittelbares Erzeugnis eines patentierten Verfahrens) an einem Ort innerhalb eines bestimmten Gebiets in den Verkehr gebracht hat (BGH, GRUR 1997, 116 \u2013 Prospekthalter). Ersch\u00f6pfung der Rechte aus einem mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten Patent tritt grunds\u00e4tzlich dann ein, wenn das gesch\u00fctzte Erzeugnis durch den Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung durch einen Dritten in Deutschland, einem Mitgliedstaat der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft oder einem dem Europ\u00e4ischen Wirtschaftsraum angeh\u00f6rigen Staat in Verkehr gebracht worden ist (BGH, GRUR 2000, 299, 300 = BGHZ 143, 268, 277 \u2013 Karate).
\nHat der Patentinhaber oder ein mit seiner Zustimmung handelnder Dritter das patentierte Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht, entspricht es seit jeher geltender Rechtsauffassung, dass sich die Wirkung des Patents nicht mehr auf anschlie\u00dfend im Inland vorgenommene Handlungen, die dieses Erzeugnis betreffen, erstreckt (BGH, GRUR 2000, 299 \u2013 Karate; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG, Rn. 18 m.w.N.). F\u00fcr den Fall, dass das Inverkehrbringen des patentgesch\u00fctzten Gegenstands durch den Patentinhaber oder mit dessen Zustimmung durch einen Dritten in einem anderen Mitgliedstaat der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft erfolgt, ergibt sich die Ersch\u00f6pfung des Patentrechts aus Art. 28 des EG-Vertrages (in der Amsterdamer Fassung vom 02. Oktober 1997, vormals Art. 30 EG-Vertrag), der mengenm\u00e4\u00dfige Einfuhrbeschr\u00e4nkungen und Ma\u00dfnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verbietet (BGH, GRUR 2000, 299f. \u2013 Karate; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG, Rn. 19 m.w.N.). Gleiches gilt f\u00fcr Erzeugnisse, die vom Patentinhaber bzw. mit dessen Zustimmung au\u00dferhalb der Bundesrepublik Deutschland in einem dem Europ\u00e4ischen Wirtschaftsraum (EWR) angeh\u00f6rigen Staat in Verkehr gebracht wurden (BGH, GRUR 2000, 299, 300 \u2013 Karate; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG, Rn. 21). Hingegen f\u00fchrt das Inverkehrbringen eines patentgesch\u00fctzten Gegenstands durch den Patentinhaber oder mit dessen Zustimmung au\u00dferhalb des Gebiets der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft und des EWR nicht zur Ersch\u00f6pfung des Rechts aus einem deutschen Patent oder einem deutschen Teil eines europ\u00e4ischen Patents (BGH, GRUR 2000, 299, 300 \u2013 Karate; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG, Rn. 22 m.w.N.). Die Ersch\u00f6pfung des Patentrechts durch Inverkehrbringen \u00e4u\u00dfert Wirkungen grunds\u00e4tzlich nur in dem Staat, in dem das Inverkehrbringen erfolgt; die Wirkung der Ersch\u00f6pfung endet grunds\u00e4tzlich wie die Ausschlie\u00dflichkeitswirkung des Patents an den Grenzen des betreffenden Staats (BGH, GRUR 1976, 579, 582 \u2013 Tylosin). Im Geltungsbereich des deutschen Patentrechts werden nach h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung \u00fcber die nationale Ersch\u00f6pfung hinaus nur EU\/EWR-weite Ersch\u00f6pfungstatbest\u00e4nde anerkannt (BGH, GRUR 2000, 299, 300 \u2013 Karate). Einen allgemeinen, \u201einternationalen\u201c Ersch\u00f6pfungstatbestand kennt die Rechtslage in Deutschland hingegen nicht.
\nZu einem schl\u00fcssigen Sachvortrag, auf den eine Ersch\u00f6pfung der Verbietungsrechte des Patentinhabers gest\u00fctzt werden soll, geh\u00f6rt daher die Darlegung, dass das konkrete gesch\u00fctzte Erzeugnis entweder vom Patentinhaber oder einem mit seiner Zustimmung handelnden Dritten in der Bundesrepublik Deutschland oder einem (anderen) Mitgliedstaat der EU oder des EWR in den Verkehr gebracht wurde. Da die Ersch\u00f6pfung eine Ausnahme gegen\u00fcber den Ausschlie\u00dflichkeitsrechten des Patentinhabers darstellt, ist auch f\u00fcr ihre Voraussetzungen grunds\u00e4tzlich derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf eine Ersch\u00f6pfung beruft (BGH, GRUR 2000, 299, 301 \u2013 Karate), hier also die Beklagten zu 1) und 3). Nicht ausreichend ist hingegen der Vortrag der Beklagten zu 1) und 3), die ihrerseits weiterver\u00e4u\u00dferten Produkte seien s\u00e4mtlich bereits in anderen EU\/EWR-Staaten zugelassen und bef\u00e4nden sich dort rechtm\u00e4\u00dfig in Verkehr. Entscheidend ist, dass die konkreten Produkte in einem EU\/EWR-Staat von der Kl\u00e4gerin oder zumindest mit ihrer Zustimmung in Verkehr gebracht wurden.
\nDiesen Schluss l\u00e4sst der Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) in der Klageerwiderung (Seite 3, Bl. 88 GA), die Beklagte zu 1) habe in den Jahren 2005 und 2006 \u201edie ausl\u00e4ndischen Produkte C, D und E eingekauft und in Deutschland in Verkehr gebracht\u201c sowie \u201e5.000 Liter originales A in Gro\u00dfbritannien erworben und gehandelt\u201c, nicht zu, so dass schon aus diesem Grund der angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben war. Die Kl\u00e4gerin hat (zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen, \u00a7 138 Abs. 4 ZPO) bestritten, dass die Beklagte zu 1) 5.000 Liter A in Gro\u00dfbritannien erworben habe, und hat im Termin vorgetragen, die Produkte C, D und E seien weder von ihr noch mit ihrer Lizenz hergestellt und in Verkehr gebracht worden. Selbst wenn jedoch die Beklagte zu 1) aus Gro\u00dfbritannien 5.000 Liter originales A erworben haben mag, l\u00e4sst dies nicht den Schluss zu, dass dieses Produkt dort auch von der Kl\u00e4gerin oder mit ihrer Zustimmung in den Verkehr gebracht wurde. Um dies (und damit die f\u00fcr eine Ersch\u00f6pfung allein relevante Tatsache) zu beurteilen, m\u00fcsste der Handelsweg bis hin zur Kl\u00e4gerin oder einem mit ihrer Zustimmung handelnden Dritten zur\u00fcckverfolgt werden k\u00f6nnen, um festzustellen, dass das Inverkehrbringen durch die Kl\u00e4gerin oder mit ihrer Zustimmung innerhalb der EU oder der EWR erfolgt ist. Diese R\u00fcckverfolgung des Handelswegs ist mangels entsprechenden Vortrags der Beklagten zu 1) und 3) nicht m\u00f6glich. Die als Anlage B1 mit der Klageerwiderung angek\u00fcndigten \u201eentsprechenden Eingangsrechnungen der Beklagten zu 1)\u201c wurden, wie die Beklagten zu 1) und 3) im Termin ausdr\u00fccklich erkl\u00e4ren lie\u00dfen, von ihnen bewusst nicht vorgelegt, um ihre Bezugsquellen der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber nicht zu offenbaren. Die Voraussetzungen, unter denen ihnen m\u00f6glicherweise eine Darlegungs- und Beweiserleichterung zugute kommen k\u00f6nnte (vgl. BGH, GRUR 2000, 299, 301 \u2013 Karate, unter III. 1. b) f\u00fcr den Einzelfall erwogen), haben die Beklagten zu 1) und 3) nicht dargetan. Ein schl\u00fcssiger Vortrag der darlegungspflichtigen Beklagten zu 1) und 3) zum erhobenen Ersch\u00f6pfungseinwand liegt daher mit dem pauschalen Verweis auf einen Erwerb von 5.000 Litern originalen As in Gro\u00dfbritannien nicht vor.
\nGleiches gilt erst recht f\u00fcr den Vortrag der Beklagten zu 1) und 3), die Beklagte zu 1) habe in den Jahren 2005 und 2006 die \u201eausl\u00e4ndischen\u201c Produkte C, D oder E eingekauft und in Deutschland in Verkehr gebracht. Es ist weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass es sich dabei um Produkte der Kl\u00e4gerin handelt, geschweige denn (was f\u00fcr den Ersch\u00f6pfungseinwand allein entscheidend ist), dass sie von ihr oder mit ihrer Zustimmung in der EU oder im EWR in den Verkehr gebracht worden seien. Die Tatsache, dass sich die Produkte nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) in den – nicht n\u00e4her benannten – Herkunftsstaaten \u201erechtm\u00e4\u00dfig im Verkehr\u201c befunden haben sollen, ist f\u00fcr den Ersch\u00f6pfungseinwand irrelevant.
\nAngesichts des bereits nicht schl\u00fcssigen Vortrags der Beklagten zu 1) und 3) zu den Voraussetzungen des Ersch\u00f6pfungseinwands (Inverkehrbringen der konkreten Erzeugnisse durch die Kl\u00e4gerin oder mit ihrer Zustimmung in der EU bzw. dem EWR) kann offen bleiben, ob es sich um Originalprodukte der Kl\u00e4gerin gehandelt hat oder ob – wie die Kl\u00e4gerin vorgetragen hat – anhand des NebenkomponenteIektrums der von der Kl\u00e4gerin untersuchten Proben auszuschlie\u00dfen ist, dass es sich um Originalware der Kl\u00e4gerin handelt.<\/p>\n

IV.
\nAus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.<\/p>\n

1.
\nDie Beklagten zu 1) und 3) sind der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung weiterer Patentverletzungen verpflichtet, Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Die f\u00fcr den UnterlassungsaIruch alternativ zu einer Erstbegehungsgefahr erforderliche Wiederholungsgefahr f\u00fcr eine patentverletzende Handlung liegt vor. Sowohl die Beklagte zu 1) als auch der Beklagte zu 3) haben in der Vergangenheit patentverletzende Metazachlorprodukte angeboten und vertrieben und damit gegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG versto\u00dfen. Danach ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, unter anderem anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen. Unstreitig ist, dass die Beklagte zu 1) das KombinatioIrodukt (die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) im Sommer 2005 an die I AG geliefert hat; f\u00fcr die Begr\u00fcndung der Wiederholungsgefahr gen\u00fcgt auch schon eine einzige Benutzungshandlung, die in dieser Lieferung gesehen werden kann, mag sie auch, wie die Beklagten zu 1) und 3) behaupten, singul\u00e4r geblieben sein. F\u00fcr den Beklagten zu 3) ist unstreitig, dass dieser als Vertriebsleiter der Beklagten zu 1) das Produkt \u201eRC Metazachlor 500 g\/l\u201c angeboten und vertrieben hat, wie sich aus der als Anlage K9 vorliegenden \u201e\u00dcbersicht der Pflanzenschutzmittel, zu denen wir ein identisches EU-Importmittel liefern k\u00f6nnen\u201c ergibt, die das Produkt \u201eMetazachlor 500 g\/l\u201c als \u00c4quivalent zu dem Produkt \u201eA\u201c der Kl\u00e4gerin im 5-Liter- und 20-Liter-Gebinde als \u201erechtzeitig zur Anwendung\u201c verf\u00fcgbar ausweist. Soweit der Beklagte zu 3) bestreiten m\u00f6chte, dass es im Gerichtsbezirk (d.h. im Land Nordrhein-Westfalen) zu Benutzungshandlungen gekommen sei, ist dies jedenfalls im Hinblick auf eine Erstbegehungsgefahr nicht substantiiert. Die \u00dcbersicht der lieferbaren Pflanzenschutzmittel in Anlage K9, aus der sich zugleich seine Stellung als Vertriebsleiter der Beklagten zu 1) ergibt, l\u00e4sst nicht erkennen, dass sich das Angebot dieser Produkte nicht auch an potentielle Abnehmer in Nordrhein-Westfalen richtet und die Produkte bei Interesse auch an Abnehmer in Nordrhein-Westfalen geliefert w\u00fcrden.<\/p>\n

2.
\nDie Beklagten zu 1) und 3) haben der Kl\u00e4gerin au\u00dferdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte zu 1) wie auch der Beklagte zu 3) als ihr Vertriebsleiter die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden k\u00f6nnen, so dass sie jedenfalls fahrl\u00e4ssig gehandelt haben, \u00a7 276 BGB.
\nDie Beklagten zu 1) und 3) meinen, das Fehlen eines Verschuldensvorwurfs ergebe sich hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 bereits aus ihrem Vortrag zur Ersch\u00f6pfung. Unabh\u00e4ngig davon, dass eine Ersch\u00f6pfung der Verbietungsrechte der Kl\u00e4gerin aus dem Klagepatent schon nicht schl\u00fcssig dargelegt wurde, k\u00f6nnen sich die Beklagten zu 1) und 3) jedoch nicht auf ihr schlichtes Vertrauen darauf, von ihrem Lieferanten auftragsgem\u00e4\u00df ausschlie\u00dflich Originalprodukte der Kl\u00e4gerin geliefert bekommen zu haben, berufen. Als Fachh\u00e4ndler mit Pflanzenschutzprodukten (die Beklagte zu 1) wirbt ausweislich der Anlage K4 damit, \u201ePflanzenschutz Discounter No. 1\u201c zu sein) w\u00e4re es ihnen zuzumuten gewesen nachzuforschen, ob es sich bei den der Beklagten zu 1) gelieferten Erzeugnissen tats\u00e4chlich um solche Erzeugnisse handelt, die von der Kl\u00e4gerin oder mit ihrer Zustimmung im EU-\/EWR-Ausland in den Verkehr gebracht wurden. Dass die Beklagten zu 1) und 3) diese Nachforschung betrieben h\u00e4tten, ist nicht vorgetragen, so dass sie sich, wenn sie schlicht auf eine Erkl\u00e4rung ihrer Lieferanten, es handele sich um \u201eOriginalware der Kl\u00e4gerin\u201c, vertraut haben, jedenfalls einem Fahrl\u00e4ssigkeitsvorwurf ausgesetzt sehen m\u00fcssen.
\nF\u00fcr den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 stellt es jedenfalls ein fahrl\u00e4ssiges Handeln nicht in Frage, dass die Beklagten zu 1) und 3) (bzw. die deutsche G GmbH) vor der Herstellung dieses Produkts \u00fcber die F GmbH eine Pr\u00fcfung des Patentstatus eingeholt haben wollen (Anlage B2). Darin sei der G GmbH (Deutschland) mitgeteilt worden, dass die Herstellung eines Pflanzenschutzmittels, welches nicht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, m\u00f6glich sei. Dementsprechend habe dann die F GmbH das Produkt H formuliert, das Gegenstand der Lieferung an die I AG gewesen sei. Unabh\u00e4ngig davon, dass es zur Ausr\u00e4umung des Verschuldensvorwurfs grunds\u00e4tzlich bedenklich erscheint, einen Patentstatus durch dasjenige Unternehmen erstellen zu lassen, das anschlie\u00dfend im Vertrauen auf die Aussage der patentrechtlichen Unbedenklichkeit mit der Erstellung der Formulierung beauftragt wird, ist nicht erkennbar, dass und inwieweit das Klagepatent in dem Schreiben gem\u00e4\u00df Anlage B2 Ber\u00fccksichtigung gefunden haben soll. Es findet sich in Anlage B2 keinerlei Hinweis darauf, dass die F GmbH bei der Ermittlung der patentrechtlichen Unbedenklichkeit auch das Klagepatent gesehen und ber\u00fccksichtigt haben sollte. Jedenfalls einem Fahrl\u00e4ssigkeitsvorwurf k\u00f6nnen die Beklagten zu 1) und 3) damit nicht entgehen.
\nDie genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) und 3) ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach hier anzuerkennen, \u00a7 256 Abs. 1 ZPO.
\nDie Schadensersatzverpflichtung besteht jedoch nicht, wie von der Kl\u00e4gerin bei ihrer Antragstellung zugrunde gelegt, bereits ab dem 03.12.1993 (mithin beginnend einen Monat nach Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung), sondern erst ab dem Beginn des Jahres 2005. Die Beklagten zu 1) und 3) haben vorgetragen, dass die Beklagte erst \u201eseit 2005\u201c am Markt t\u00e4tig sei (so Klageerwiderung, Seite 2, Bl. 87 GA) bzw. \u201eerst im Jahr 2005\u201c gegr\u00fcndet worden sei (so Klageerwiderung, Seite 6, Bl. 91 GA). Dem ist die Kl\u00e4gerin nicht entgegengetreten, so dass es als unstreitig zugrunde zu legen ist, dass eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) selbst und des Beklagten zu 3) als ihres Vertriebsleiters fr\u00fchestens ab dem Jahr 2005 in Betracht kommt, w\u00e4hrend vor dem Jahre 2005 keine Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit der Beklagten zu 1) stattgefunden hat. Mangels pr\u00e4ziseren Vortrags der Beklagten zu 1) und 3) zu einem genauen Datum der Gr\u00fcndung der Beklagten zu 1) bzw. der Aufnahme ihrer T\u00e4tigkeit am Markt geht die Kammer zu ihren Lasten davon aus, dass dies jeweils zum fr\u00fchestm\u00f6glichen Zeitpunkt des Jahres 2005, mithin zum 01.01.2005 der Fall gewesen ist.
\nEs entspricht der Rechtsprechung der Kammer (vgl. Urteil vom 19.04.2007, Az. 4a O 43\/06), dass es bereits im Erkenntnisverfahren zu ber\u00fccksichtigen ist, wenn eine Beklagte ihre Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt aufgenommen hat als es der Ver\u00f6ffentlichung der Patentanmeldung bzw. der Patenterteilung entspricht. Der Schadenersatzanspruch und damit auch die flankierenden Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung setzen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit voraus, dass der Kl\u00e4gerin durch rechtsverletzende Handlungen ein Schaden entstanden ist. Eine solche hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht jedoch dann nicht, wenn – wie hier – zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte ihre Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt aufgenommen hat. Diese Rechtslage ist mit derjenigen vergleichbar, dass ein Verschulden des Verletzers und damit seine Schadenersatzverpflichtung erst von einem bestimmten Zeitpunkt an zu bejahen ist. F\u00fcr diesen Fall sieht die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung eine zeitliche Beschr\u00e4nkung der Rechnungslegungspflicht vor (vgl. BGH, GRUR 1956, 265, 269; BGHZ 117, 264, 279 \u2013 Nicola; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG, Rn. 88a). Im vorliegenden Fall kann der Beklagten zu 1) vor ihrer Gr\u00fcndung und der Aufnahme ihrer Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit bereits keine Handlung, geschweige denn eine solche, die schuldhaft sein k\u00f6nnte, vorgeworfen werden. Der Auskunfts- sowie der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Klagepatents m\u00fcssen daher auf den Zeitraum ab dem 01.01.2005 beschr\u00e4nkt werden. F\u00fcr den vorangehenden Zeitraum war die Klage abzuweisen.<\/p>\n

3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7\u00a7 242; 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schlie\u00dflich \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, \u00a7 140b PatG. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind. Dabei umfasst der Anspruch der Kl\u00e4gerin auch die Vorlage von Belegen zu den Angaben unter Ziffer I. 2. a) und b) des Tenors, da der Patentverletzer zur Vorlage entsprechender Belege (das hei\u00dft Einkaufs- und Verkaufsbelege wie Auftragsbelege, Auftragsbest\u00e4tigungen, Rechnungen, Lieferscheine, Zollpapiere) verpflichtet ist (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG, Rn. 89a, \u00a7 140b PatG, Rn. 8).<\/p>\n

4.
\nGem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 1 Satz 1 PatG sind die Beklagten zu 1) und 3) zur Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse, die sich im Inland in ihrem Eigentum oder Besitz befinden, verpflichtet.<\/p>\n

V.
\nDer Aussetzungsantrag der Beklagten zu 1) und 3) bietet keine Veranlassung zu einer Aussetzung der Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO. Ihm war schon deshalb nicht nachzugehen, weil die Beklagten zu 1) und 3) keinerlei Vortrag aus dem Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent in den vorliegenden Rechtsstreit eingef\u00fchrt haben. Eine Prognose, die dem Verletzungsgericht eine im Rahmen des Ermessens erforderliche Prognose \u00fcber die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs gegen das Klageschutzrecht erm\u00f6glicht, ist nur dann m\u00f6glich, wenn der Beklagte dem Verletzungsgericht seinen vollst\u00e4ndigen Vortrag aus dem Einspruchs- oder Nichtigkeitsklageverfahren einschlie\u00dflich der dort eingef\u00fchrten Entgegenhaltungen zur Verf\u00fcgung stellt (vgl. im Einzelnen K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis,3. Auflage 2008, Rn. 611f.). Dies ist durch die Beklagten zu 1) und 3) nicht geschehen, weshalb sich jegliche Prognose der Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent verbietet.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1 Satz 1; 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und ber\u00fccksichtigt bei den Gerichtskosten und den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin die Teil-Klager\u00fccknahme im Verh\u00e4ltnis zur Beklagten zu 2). Zudem ist bei diesen Kosten die Teil-Klageabweisung gegen\u00fcber den Beklagten zu 1) und 3) f\u00fcr die nicht unbetr\u00e4chtlichen Zeitr\u00e4ume der Schadensersatzfeststellung und Auskunft\/Rechnungslegung vor dem 01.01.2005 ber\u00fccksichtigt. Gleiches gilt hinsichtlich der Verpflichtung der Kl\u00e4gerin, einen Teil der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) zu tragen.
\nDie Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgen aus \u00a7\u00a7 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf insgesamt 2.500.000,- \u20ac festgesetzt. Davon entfallen 2.250.000,- \u20ac auf das Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu den Beklagten zu 1) und 3) (davon Unterlassungsantrag: 1.250.000,- \u20ac, Schadensersatzfeststellung: 700.000,- \u20ac, Auskunft\/Rechnungslegung: 200.000,- \u20ac, Vernichtung: 100.000,- \u20ac) und 250.000,- \u20ac auf das Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zur Beklagten zu 2).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 866 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 6. M\u00e4rz 2008, Az. 4a O 315\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[28,2],"tags":[],"class_list":["post-2097","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2097","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2097"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2097\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2098,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2097\/revisions\/2098"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2097"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2097"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2097"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}