{"id":1936,"date":"2011-06-24T17:00:44","date_gmt":"2011-06-24T17:00:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1936"},"modified":"2016-04-22T12:53:32","modified_gmt":"2016-04-22T12:53:32","slug":"2-u-6204-schwangerschaftstestgeraet-xiv","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1936","title":{"rendered":"2 U 62\/04 – Schwangerschaftstestger\u00e4t XIV"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1657<\/strong><\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Urteil vom 24. Juni 2011, Az. 2 U 62\/04<\/p>\n

<\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels \u2013 das am 13. Mai 2004 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und insgesamt wie folgt neu gefasst:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie<\/p>\n

1.
\nin der Zeit vom 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

analytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand in einer Zone stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben,<\/p>\n

bei denen der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Markierungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses enthalten sind, das Geh\u00e4use aus fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst;<\/p>\n

2.
\nin der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

analytische Testger\u00e4te, welche zur Durchf\u00fchrung eines spezifischen Bindungsassays geeignet sind, umfassend die Verwendung eines f\u00fcr einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und die Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch in der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenzes nur in der Kontrollzone zeigt, wobei der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst,<\/p>\n

Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angeboten und\/oder an solche geliefert haben,<\/p>\n

und zwar jeweils unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen,
\n-zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist;<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen,<\/p>\n

1.
\nder der A N.V. durch die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom
\n16. M\u00e4rz 1994 bis zum 20. Juni 2002 begangenen Handlungen und der der Kl\u00e4gerin durch die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 21. Juni 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch k\u00fcnftig entstehen wird,<\/p>\n

2.
\nder der A N.V. durch die zu I. 2. bezeichneten, in der Zeit vom
\n26. August 2000 bis zum 20. Juni 2002 begangenen Handlungen und der der Kl\u00e4gerin die zu I. 2. bezeichneten, in der Zeit vom 21. Juni 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch k\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

B.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Kl\u00e4gerin 15 % und die Beklagten 85 % zu tragen.
\nC.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 400.000,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren betr\u00e4gt 2.500.000,00 Euro.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie vormals als B GmbH firmierende Kl\u00e4gerin ist seit dem 21. Juni 2002 als Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 291 XXX(Klagepatent I; B1-Schrift Anlage MBP 1, deutsche \u00dcbersetzung, DE 38 87 YYY T2, Anlage MBP 3; B2-Schrift Anlage MBP 17) eingetragen, das auf einer am 26. April 1988 unter Inanspruchnahme zweier britischer Priorit\u00e4ten vom 27. April 1987 und 30. Oktober 1987 eingereichten Anmeldung beruht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 16. Februar 1994. Die Patentanspr\u00fcche wurden am 20. Dezember 2001 in deutscher \u00dcbersetzung ver\u00f6ffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents I wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 38 87 YYY gef\u00fchrt. Vormalige Inhaberin des Klagepatents I war die A N.V. Das Klagepatent I ist
\n\u2013 w\u00e4hrend des Berufungsverfahrens \u2013 am 26. April 2008 durch Zeitablauf erloschen.<\/p>\n

Das Klagepatent I betrifft ein analaytisches Testger\u00e4t. Es war Gegenstand eines Einspruchsbeschwerdeverfahrens, in dem es vom Europ\u00e4ischen Patentamt in beschr\u00e4nkter Fassung aufrechterhalten wurde. In der deutschen \u00dcbersetzung lautet Patentanspruch 1 in der Fassung der Einspruchsbeschwerdeentscheidung wie folgt (vgl. deutsche \u00dcbersetzung der EP 0 291 XXXB2, Anlage MBP 24a, sowie DE 38 87 YYY T3):<\/p>\n

\u201eAnalytisches Testger\u00e4t, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone (14) permanent immobi-lisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem, festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel (32) zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst.\u201c<\/p>\n

Auf eine von dritter Seite erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht das Klagepatent I durch Urteil vom 7. Juni 2005 mit Wirkung f\u00fcr das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Auf die Berufung hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung durch Urteil vom 4. November 2008 (X ZR 154\/05; Anlage MBP-A 28) abge\u00e4ndert und das Klagepatent I mit Wirkung f\u00fcr das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt, dass Patentanspruch 1 folgende \u2013 einer Selbstbeschr\u00e4nkung entsprechende \u2013 Fassung erhalten hat (im Nichtigkeitsverfahren erfolgte \u00c4nderungen
\ndurch Unterstreichung hervorgehoben) :<\/p>\n

\u201eAnalytisches Testger\u00e4t, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem, festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel (32) zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 stammen aus der Klagepatentschrift I und zeigen ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung nach dem Klagepatent I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist ferner seit dem 21. Juni 2002 als Inhaberin des mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 560 ZZZ (Klagepatent II; Anlage MBP 13, deutsche \u00dcbersetzung Anlage MBP 14) eingetragen. Urspr\u00fcngliche Inhaberin des Klagepatents II war ebenfalls die A N.V. Das Klagepatent II beruht auf einer am 26. April 1988 unter Inanspruchnahme zweier britischer Priorit\u00e4ten vom 27. April 1987 und 30. Oktober 1987 eingereichten Anmeldung. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 26. Juli 2000. Der deutsche Teil des Klagepatents II wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 38 56 YXY gef\u00fchrt. Auch das Klagepatent II ist am 26. April 2008 durch Zeitablauf erloschen.<\/p>\n

Das Klagepatent II betrifft spezifische Bindungsassay. Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201cA specific binding assay involving the use of a labelled reagent specific for an analyte which labelled reagent is free to migrate through a porous carrier (206) moistened by the application thereto of an aqueous sample suspected of containing the analyte, there being a detection zone (209) an the porous carrier, in which detection zone an unlabelled specific binding agent for the analyte is permanently immobilised and is therefore not mobile in the moist state, which unlabelled specific binding agent can participate in a sandwich-format reaction with the analyte and the labelled reagent, the porous carrier comprising part of an analytical test device, characterised in that<\/p>\n

a) the label is a particulate direct label;<\/p>\n

b) there is a control zone (210) on the porous carrier downstream from the detection zone, which control zone contains immobilised antibody that Gen bind to the labelled reagent or immobilised analyte that can bind to the labelled reagent; and<\/p>\n

c) the labelled reagent is picked up from the dry state within the analytical test device by the aqueous sample and migrates therewith through the detection zone and the control zone, whereby a positive assay result is revealed by visible binding of the same labelled reagent in both the detection zone and the control zone, and a negative assay result is revealed by visible binding of the labelled reagent in the control Zone only.\u201d<\/p>\n

In der vom Deutschen Patent- und Markenamt ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung (Anlage MBP 14) lautet Anspruch 1 des Klagepatents II wie folgt:<\/p>\n

\u201eSpezifisches Bindungsassay, umfassend die Verwendung eines f\u00fcr einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, wobei das markierte Reagenz durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone (209) gibt, in der Detektionszone ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyt permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyt und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

a) die Markierung eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung ist,<\/p>\n

b) es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone (210) gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, binden kann, und<\/p>\n

c) das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenzes nur in der Kontrollzone zeigt.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 6 und 7 stammen aus der Klagepatentschrift II. Sie verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent II anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n

Gegen die Erteilung des Klagepatents II sind mehrere Einspr\u00fcche eingelegt worden, denen die Beklagte zu 1. beigetreten ist. Durch Entscheidung vom 11. Dezember 2007 (Anlage MBP-A 30; deutsche \u00dcbersetzung Anlage MBP-B 30a) hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes diese Einspr\u00fcche zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1., deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2. ist, bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eC\u201c Schwangerschaftstestger\u00e4te, wie sie aus den von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Anlagen MBP 16 bis MBP 16b und MBP 32 ersichtlich sind (angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat die Kl\u00e4gerin ferner ein Muster eines solchen Schwangerschaftstestger\u00e4ts vorgelegt.<\/p>\n

Im Inneren des Testger\u00e4tes der Beklagten befindet sich ein por\u00f6ser Tr\u00e4ger mit einer Nachweiszone, in der Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper immobilisiert sind. Stromaufw\u00e4rts der Nachweiszone ist auf einem Glasfaserkissen, welches auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufliegt, eine Reaktionszone vorgesehen, die als Bindungsreagenz markierte Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper aufweist. Die Reaktionszone tr\u00e4gt au\u00dferdem unmarkierte Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. Beide Antik\u00f6rper bilden
\n\u2013 sp\u00e4testens mit dem Aufbringen einer fl\u00fcssigen Probe \u2013 einen Komplex. Wird das Testger\u00e4t in Gebrauch genommen, bindet in der Testprobe vorhandenes hCG zun\u00e4chst im Bereich der Reaktionszone an die unmarkierten Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. In der stromabw\u00e4rts folgenden Nachweiszone bindet sodann der Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper (als Anti-\u03b1-Antik\u00f6rper) an ein Epitop auf der \u03b1-Kette des
\nhCG-Hormons. Stromabw\u00e4rts der Nachweiszone verf\u00fcgt der por\u00f6se Tr\u00e4ger \u00fcber eine Kontrollzone mit Ziege-Anti-Kaninchen-Antik\u00f6rpern, welche an die markierten Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper der Reaktionszone binden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht hierin eine Verletzung der Klagepatente. Mit ihrer Klage hat sie die Beklagten deshalb aus beiden Klagepatenten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenst\u00e4nde sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass das Schwangerschaftstestger\u00e4t der Beklagten wortsinngem\u00e4\u00df, jedenfalls aber mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln von der technischen Lehre beider Klagepatente Gebrauch mache. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche s\u00e4mtliche Merkmale des jeweiligen Anspruchs 1 der Klagepatente. Sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 sei insgesamt aktivlegitimiert. Die Firma A habe ihr neben den Klagepatenten und dem dazugeh\u00f6rigen Gesch\u00e4ftsbetrieb auch die ihr zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche abgetreten.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskr\u00e4ftigen Erledigung des gegen das Klagepatent II anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens gebeten haben, haben eine Verletzung der Klagepatente in Abrede gestellt. Sie haben geltend gemacht:<\/p>\n

Wenn in den Klagepatenten davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens \u201espezifisch\u201c f\u00fcr die Nachweissubstanz zu sein h\u00e4tten, so besage dies f\u00fcr den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen k\u00f6nne. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege eine derartige Spezifit\u00e4t nicht vor, weil der in der Nachweiszone immobilisierte Antik\u00f6rper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleicherma\u00dfen mit anderen im Urin unabh\u00e4ngig von einer Schwangerschaft vorkommenden Hormonen, n\u00e4mlich Lutropin (LH), Follitropin (FSH) und Thyrotropin (TSH), reagieren k\u00f6nne. Das markierte Bindungsagens der Reaktionszone sei in dem gleichen Sinne ebenso wenig spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon. Das Agens befinde sich \u00fcberdies nicht auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (in einer ersten Zone), sondern in einem davon gesonderten Glasfaserkissen.<\/p>\n

Soweit es um das Klagepatent II und dort um die Best\u00fcckung der Kontrollzone gehe, sei die ver\u00f6ffentlichte deutsche \u00dcbersetzung des Patentanspruchs 1 zudem fehlerhaft. Die fehlerhafte deutsche \u00dcbersetzung besage, dass in der Kontrollzone ein immobilisierter Antik\u00f6rper enthalten sei, der Bindungseigenschaften f\u00fcr das markierte Reagenz und den immobilisierten Analyten besitze. Dies sei bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund k\u00f6nnten sie \u2013 die Beklagten \u2013 sich auf ein Weiterbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG berufen.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus sei das Klagepatent II nicht rechtsbest\u00e4ndig, weshalb das Verfahren jedenfalls bis zur Entscheidung des Einspruchsverfahrens auszusetzen sei.<\/p>\n

Au\u00dferdem haben die Beklagten die r\u00fcckwirkende Abtretung von Schadensersatzanspr\u00fcchen auf die Kl\u00e4gerin bestritten.<\/p>\n

Durch Urteil vom 13. Mai 2004 hat das Landgericht dem Klagebegehren im Wesentlichen entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

a)
\nanalytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand in einer Zone stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Markierungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses enthalten sind, das Geh\u00e4use aus fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein teilchenf\u00f6rmiger Direktmarkierungsstoff ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann;<\/p>\n

b)
\nspezifische Bindungsassays mit einem f\u00fcr einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Nachweiszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei ferner das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Test-vorrichtung umfasst,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen die Markierung eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung ist und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Nachweiszone eine Kontrollzone vorhanden ist, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Nachweiszone und die Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Nachweiszone als auch in der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenzes nur in der Kontrollzone zeigt;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu 1.a) bezeichneten Handlungen seit dem 16.03.1994 und die zu 1.b) bezeichneten Handlungen seit dem 26.08.2000 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n\u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n\u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten, des Umsatzes und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist;<\/p>\n

3.
\ndie in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Bindungsassays, wie vorstehend unter 1. beschrieben, zu vernichten.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1.a) bezeichneten, seit dem 16.03.1994 begangenen sowie durch die zu I.1.b) bezeichneten, seit dem 26.08.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlich ausgef\u00fchrt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sowohl von der technischen Lehre des Klagepatents I als auch von der technischen Lehre des Klagepatents II wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch mache. Das Schwangerschaftstestger\u00e4t der Beklagten verwirkliche s\u00e4mtliche Merkmale des jeweiligen Anspruchs 1 der Klagepatente. Insbesondere weise es ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr hcG in einer ersten Zone und ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr hCG in einer Nachweiszone auf. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform besitze auch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger im Sinne der Klagepatente. Hinsichtlich des Klagepatents II k\u00f6nnten sich die Beklagten nicht auf ein Weiterbenutzungsrecht nach Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG berufen. Zwar enthalte die ver\u00f6ffentlichte deutsche \u00dcbersetzung des Patentanspruchs 1 einen \u00dcbersetzungsfehler. F\u00fcr die Beklagten habe jedoch im Hinblick auf die Funktion der Kontrollzone und die Beschreibung kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran bestehen k\u00f6nnen, dass die deutsche \u00dcbersetzung von Patentanspruch 1 hinsichtlich der Beschaffenheit der Kontrollzone fehlerhaft \u00fcbersetzt sei.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter verfolgen.<\/p>\n

Mit R\u00fccksicht auf den zwischenzeitlichen Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer der Klagepatente haben die Parteien die auf diese gest\u00fctzten Unterlassungs- und Vernichtungsanspr\u00fcche in der Berufungsinstanz \u00fcbereinstimmend f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die Beklagten machen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend:<\/p>\n

Das Landgericht habe den Begriff \u201espezifisch\u201c unzutreffend ausgelegt. Nach allgemeinem Fachsprachgebrauch bedeute \u201eSpezifit\u00e4t\u201c, dass der entsprechende spezifische Antik\u00f6rper nur mit dem Analyten reagiere und dass die Differenzierung zwischen \u201ehochspezifisch\u201c und \u201espezifisch“ allein den Grad der nicht vermeidbaren Kreuzreaktivit\u00e4t umschreibe, der bei \u201espezifischen\u201c Antik\u00f6rpern bei weniger als etwa 5% liege, w\u00e4hrend er bei einem \u201ehochspezifischen\u201c Antik\u00f6rper bei weniger als etwa 0,1% liege. \u201eSpezifit\u00e4t\u201c sei aus fachm\u00e4nnischer Sicht eine Frage des Nachweisziels. Ein anti-\u03b1-Antik\u00f6rper k\u00f6nne im vorliegenden Zusammenhang nicht spezifisch sein, weil in der zu untersuchenden Probe zu keinem Zeitpunkt nur hCG oder LH oder FSH vorhanden sei. Aufgrund der Funktionalit\u00e4t des Tests erkenne der Fachmann, dass die von den Klagepatenten vorgesehene doppelte spezifische Reaktion den Sinn habe, Fehler zu vermeiden. Es gehe darum, zum einen ein falsch positives Ergebnis und zum anderen ein falsch negatives Ergebnis zu vermeiden.<\/p>\n

Soweit das Landgericht angenommen habe, die vorstehend skizierte Auslegung sei nicht zutreffend, weil der Test andernfalls nicht ausf\u00fchrbar sei, \u00fcberzeuge dies schon deshalb nicht, weil die mangelnde Ausf\u00fchrbarkeit ein Argument f\u00fcr das Nichtigkeitsverfahrens sei. Unabh\u00e4ngig davon sei ihr (der Beklagten) erstinstanzliches Vorbringen zu korrigieren. Wie sich aus einer zwischenzeitlich aufgefundenen Ver\u00f6ffentlichung ergebe, sei es nicht so, dass zwei spezifische Antik\u00f6rper generell nicht gleichzeitig mit der \u00df-Kette von hCG reagieren k\u00f6nnten. Tats\u00e4chlich gebe es Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper, die sich gegenseitig blockierten, wohingegen dies bei anderen Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rpern nicht der Fall sei.<\/p>\n

Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sei das Bindungsreagenz auch nicht in dem trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger enthalten. Stattdessen sei es in einem separaten Kissen aus Glasfaser enthalten, welches auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger angeordnet sei. Dieses Kissen sei keine Zone des Tr\u00e4gers. Nach der Formulierung des Patentanspruchs sei das markierte Reagenz aber \u201ein\u201c einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten, wohingegen das unmarkierte Reagenz \u201eauf\u201c dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger permanent immobilisiert sei. Hinsichtlich des Klagepatents I habe das Merkmal \u201epor\u00f6ser Tr\u00e4ger\u201c im Nichtigkeitsverfahren zudem die Einschr\u00e4nkung erfahren, dass der Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie umfasse, wobei die Kl\u00e4gerin nunmehr auch das Klagepatent II nur noch mit dieser Einschr\u00e4nkung geltend mache. Das Tr\u00e4germaterial k\u00f6nne danach nicht mehr aus zwei oder mehr diskreten K\u00f6rpern von por\u00f6sem Festphasenmaterial bestehen, sondern nur noch aus einem.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht schlie\u00dflich hinsichtlich des Klagepatents II ein Weiterbenutzungsrecht verneint. Sie \u2013 die Beklagten \u2013 h\u00e4tten den \u00dcbersetzungsfehler nur bei intensivem Studium der Patentschrift im Original und der deutschen \u00dcbersetzung und bei einem Vergleich beider Versionen feststellen und sich erarbeiten k\u00f6nnen. F\u00fcr die Beurteilung des Schutzumfangs eines Patents seien aber die Patentanspr\u00fcche ma\u00dfgebliche Grundlage.<\/p>\n

Au\u00dferdem haben die Beklagten die Aktivlegitimation der Beklagten in Abrede gestellt.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

das landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt sinngem\u00e4\u00df (vgl. Bl. 419 \u2013 423, 440 \u2013 443, 492 \u2013 494 und 541 \u2013 542 GA),<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen mit der Ma\u00dfgabe, dass das Urteil des Landgerichts mit der aus dem Tenor des Senatsurteils folgenden Fassung aufrechterhalten werden soll,<\/p>\n

wobei der Rechnungslegungstenor zu I. 1. jedoch vorrangig dahin gefasst werden soll, dass die Beklagten zu 1. und 2. verurteilt werden, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 26.08.2000 bis zum 26.04.2008 in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

spezifisches Bindungsassay mit einem f\u00fcr einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyt permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenzes nur in der Kontrollzone zeigt, wobei der por\u00f6se Tr\u00e4ger ein Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst,<\/p>\n

angeboten haben, in den Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben, und zwar unter Angabe der im landgerichtlichen Urteil aufgef\u00fchrten Einzeldaten,<\/p>\n

und Rechnungslegung im nunmehr gem\u00e4\u00df dem Tenor zu A. I. 1. zuerkannten Umfang nur hilfsweise begehrt wird,<\/p>\n

und wobei es im Feststellungsausspruch zur Schadensersatzverpflichtung der Beklagten hei\u00dfen soll, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen,<\/p>\n

1. der durch die zu I. 1. bezeichneten Handlungen der A NV in der Zeit vom 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 20. Mai 2002 und der der Kl\u00e4gerin in der Zeit vom
\n21. Mai 2002 bis zum 26. April 2008 entstanden ist und noch k\u00fcnftig entstehen wird,<\/p>\n

2. der durch die zu I. 2. bezeichneten Handlungen der A NV in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 20. Mai 2002 und der der Kl\u00e4gerin in der Zeit vom
\n21. Mai 2002 bis 26. April 2008 entstanden ist und noch k\u00fcnftig entstehen wird,<\/p>\n

hilfsweise, die Verpflichtung zum Schadensersatz zu Gunsten der A NV festzustellen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, wobei sie den Anspruch 1 des Klagepatents I nunmehr in der Fassung geltend macht, die dieser im Nichtigkeitsverfahren erlangt hat, und wobei sie die zum Klagepatent I neu hinzugekommenen Merkmale auch in ihren auf das Klagepatent II gest\u00fctzten Antrag aufnimmt. Die Kl\u00e4gerin macht geltend, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch die in dem das Klagepatent I betreffenden Nichtigkeitsverfahren neu hinzugekommenen Merkmale verwirkliche und tritt dem Vorbringen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Einzelnen entgegen. Hilfsweise beruft sie sich auf eine mittelbare Verletzung des Klagepatents II. Au\u00dferdem tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin erg\u00e4nzend zur \u00dcbertragung der Klagepatente und Abtretung der Schadensersatzanspr\u00fcche von der A NV auf sie vor.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten hat \u00fcberwiegend keinen Erfolg. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit betreffend die auf das Klagepatent I und das Klagepatent II gest\u00fctzten Unterlassungs- sowie Vernichtungsanspr\u00fcche \u00fcbereinstimmend f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt haben, ist in der Sache nur noch \u00fcber die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz zu entscheiden. Diese Anspr\u00fcche stehen der Kl\u00e4gerin, die aktivlegitimiert ist, im tenorierten Umfang zu (Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9 Nr. 1, 10 Abs. 1, 139 Abs. 2, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Die Beklagten haben mit ihrem unter der Bezeichnung \u201eC\u201c vertriebenen Schwangerschaftstestger\u00e4t von der technischen Lehre des Klagepatents I, auch in dem mit Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. November 2008 aufrechterhaltenen Umfang, Gebrauch gemacht. Die vorgenommene Erg\u00e4nzung des landgerichtlichen Urteils tr\u00e4gt der zwischenzeitlichen \u00c4nderung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents I im Nichtigkeitsverfahren sowie dem Umstand, dass die Kl\u00e4gerin nunmehr auch den Anspruch 1 des Klagepatents II mit entsprechenden Einschr\u00e4nkungen geltend macht, Rechnung. Zur besseren \u00dcbersichtlichkeit und im Hinblick auf die
\nTeil-Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hat der Senat das angefochtene Urteil insgesamt neu gefasst. Durch das Anbieten und den Vertrieb ihres Schwangerschaftstestger\u00e4tes haben die Beklagten \u2013 wie von der Kl\u00e4gerin hilfsweise geltend gemacht \u2013 au\u00dferdem das Klagepatent II mittelbar verletzt. Eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents II liegt hingegen nicht vor, weil es sich bei diesem um ein Verfahrenspatent handelt. Auf ein Weiterbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPatG k\u00f6nnen sich die Beklagten in Bezug auf das Klagepatent II nicht mit Erfolg berufen. Im Einzelnen gilt Folgendes:<\/p>\n

A.
\n1.
\nDas Klagepatent I betrifft Assays, insbesondere Immunoassays und analytische Testger\u00e4te daf\u00fcr. Es umfasst analytische Schwangerschaftstestger\u00e4te, die zur Verwendung zuhause, in der Klinik oder in der Arztpraxis geeignet sind und in kurzer Zeit ein Analyseergebnis liefern sollen, wobei nur ein Minimum an Geschicklichkeit und Aufwand seitens der Benutzerinnen gefordert wird (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.2004 \u2013 XR 154\/05, Anlage B 13, Seite 7 zweiter Abs.; DE 38 87 YYY T3, Abs. [0002]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich auf die T3-Schrift, welche auch den Er\u00f6rterungen im ersten Verhandlungstermin zugrunde gelegen hat).<\/p>\n

Bei Immunoassays handelt es sich um bioanalytische Verfahren, welche sich die spezifische Bindungsf\u00e4higkeit von Liganden und Liganden-Bindungspartnern (auch: spezifische Bindungspaare), insbesondere die von Antik\u00f6rpern und Antigenen, zunutze machen, um das Vorhandensein von Analyten in fl\u00fcssigen Proben feststellen zu k\u00f6nnen. Zum Nachweis der oft nicht direkt sichtbaren Bindungsreaktionen wurden im Stand der Technik Verfahren zur indirekten Beobachtung eingesetzt, die die Markierung eines der Glieder des spezifischen Bindungspaares mit einem Radioisotop, einem Chromophor, einem Fluorophor oder die eine enzymatische Markierung vorsahen. Radiomarkierungen, Chromophore bzw. Fluorophore k\u00f6nnen mittels Strahlungsdetektoren, Spektrophotometern oder mit dem blo\u00dfen Auge nachgewiesen werden; bei Enzymmarkierungen wird ein nachweisbares Signal durch die Aktivierung einer Verbindung wie etwa eines Farbstoffs im Rahmen eines Reaktionssystems erzeugt (vgl. BGH, Urt. v. 04.11.2008 \u2013 X ZR 154\/05 [nachfolgend: NU], Anlage MBP-A 28, Seite 11, Tz. 9).<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich in Vorrichtungen wie Reagenzgl\u00e4sern mittels Zentrifugierung und Ausf\u00e4llung durchgef\u00fchrt (so genannte Fl\u00fcssigphasenassays), ist der Beschreibung des Klagepatents I zufolge bei spezifischen Bindungsassays wie Immunoassays auch die Verwendung von mit Reagenzien impr\u00e4gnierten Teststreifen vorgeschlagen worden (so genannte Festphasenassays). Dabei bewegt sich die auf einen Teil des Teststreifens aufgetragene Probe mit Hilfe eines eluierenden L\u00f6sungsmittels, wie Wasser, durch das Material des Teststreifens in oder durch eine dort vorgesehene Nachweiszone, in der ein f\u00fcr die in der Probe vermutete Nachweissubstanz spezifisches Bindungsreagenz immobilisiert ist, um die Nachweissubstanz gegebenenfalls zu binden. Das Ma\u00df dieser Bindung kann mit markierten Reagenzien bestimmt werden, die ebenfalls im Teststreifen enthalten sind oder anschlie\u00dfend darauf aufgebracht werden (vgl. DE 38 87 YYY T3, Abs. [0004]; BGH, NU, Seite 12 erster Abs., Tz. 10). Der Klagepatentschrift zufolge erfordern alle kommerziell erh\u00e4ltlichen Ger\u00e4te die Durchf\u00fchrung einer Reihe von aufeinander folgenden Arbeitsschritten, bevor das Testergebnis ablesbar ist, was notwendigerweise Zeit erfordere und Fehlerquellen einf\u00fchre (vgl. DE 38 87 YYY T3, Abs. [0002]; BGH, NU, Seite 12 erster Abs., Tz. 10).<\/p>\n

Als Aufgabe der Erfindung bezeichnet die Klagepatentschrift I die Anpassung und Verbesserung der bekannten Techniken zur Bereitstellung diagnostischer Testger\u00e4te insbesondere f\u00fcr den privaten Gebrauch, die auch von einer unge\u00fcbten Person schnell und bequem zu handhaben sind, vom Benutzer m\u00f6glichst wenige Arbeitsschritte erfordern und bei denen das Analyseergebnis innerhalb von Minuten nach dem Probenauftrag \u2013 beispielsweise Urin im Fall eines Schwangerschafts- oder
\nOvulationstests \u2013 vorliegt (vgl. DE 38 87 YYY T3, Abs. [0003] und [0005]; vgl. a. BGH, NU, Seite 12 zweiter Abs., Tz. 11).<\/p>\n

Dazu schl\u00e4gt Anspruchs 1 des Klagepatents I in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundesgerichtshofs vom 4. November 2008 (Anlage MBP-A 28) ein analytisches Testger\u00e4t mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

(1) Analytisches Testger\u00e4t, welches umfasst:<\/p>\n

(a) einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10),
\n(b) ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten (Nachweissubstanz),
\n(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz und
\n(d) ein hohles Geh\u00e4use (30).<\/p>\n

(2) Der Markierungsstoff ist ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen.<\/p>\n

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10) in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.<\/p>\n

(4) Das markierte Bindungsreagenz<\/p>\n

(a) ist in einer ersten Zone (12) des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers (10) enthalten und
\n(b) befindet sich in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone (14).<\/p>\n

(5) Die Nachweiszone (14) ist von der ersten Zone (12) r\u00e4umlich getrennt.<\/p>\n

(6) Die beiden Zonen (12, 14) sind derart angeordnet, dass eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10) aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone (12) in die Nachweiszone (14) dringen kann.<\/p>\n

(7) Das markierte spezifische Bindungsreagenz ist innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers (10) in feuchtem Zustand frei beweglich, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Testger\u00e4t zugef\u00fchrt wird, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (14) eindringen kann.<\/p>\n

(8) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (10) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (30) enthalten.<\/p>\n

(9) Das Geh\u00e4use (30)<\/p>\n

(a) ist aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut und
\n(b) beinhaltet Mittel (32) zum Festhalten des Ausma\u00dfes (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (14) gebunden ist.<\/p>\n

(11) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (10)<\/p>\n

(a) steht direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses (30) derart in Verbindung, dass eine fl\u00fcssige Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10) aufgebracht werden kann,
\n(b) umfasst einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material.<\/p>\n

Angesichts des Streits der Parteien bed\u00fcrfen der Begriff \u201espezifisches Bindungsreagens\u201c sowie die den \u201epor\u00f6sen Tr\u00e4ger\u201c betreffenden Merkmale n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

a)
\nWas die Forderung nach einem f\u00fcr den Analyten \u201espezifischen Bindungsreagenz\u201c (Merkmale (1) (b), (1) (c), (7) und (8)) anbelangt, kommt es \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 nicht entscheidend darauf an, was der Fachmann allgemein unter einem \u201espezifischen\u201c Bindungsreagenz versteht. Selbst wenn insoweit ein bestimmter Begriffsinhalt feststellbar sein sollte, was dahinstehen kann, ist dieser hier nicht ausschlaggebend. Handelt es sich n\u00e4mlich bei dem auslegungsbed\u00fcrftigen Begriff (hier: spezifisch) um einen Ausdruck, der in dem betreffenden Fachgebiet gebr\u00e4uchlich und mit einem bestimmten Inhalt versehen ist, so darf nicht unbesehen dieser nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gegebene Inhalt zugrunde gelegt werden. Denn es ist stets die M\u00f6glichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem gel\u00e4ufigen, sondern in einem davon abweichenden (z. B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruchs d\u00fcrfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachb\u00fcchern, sondern sie m\u00fcssen aus der Patentschrift selbst ausgelegt werden. Die Patentschrift bildet gewisserma\u00dfen ihr eigenes Lexikon; ma\u00dfgeblich ist nur der sich aus der Patentschrift ersichtliche Begriffsinhalt. Dieser methodische Ansatz kann sowohl zu einem weiteren Begriffsinhalt f\u00fchren, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben w\u00fcrde. Er kann, weil der \u00fcbliche Wortsinn nicht den Mindestinhalt eines Merkmals vorgibt, aber ebenso zu einem engeren Verst\u00e4ndnis f\u00fchren. Unter Heranziehung des Beschreibungstextes ist deshalb in jedem Fall eine Auslegung vorzunehmen. Sie hat nach Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc vom Inhalt der Patentanspr\u00fcche auszugehen, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentanspr\u00fcche dient dabei nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erl\u00e4uterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Kl\u00e4rung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (vgl. BGHZ 98, 12, 18 f. = GRUR 1986, 803 \u2013 Formstein; BGHZ 105, 1, 10 = GRUR 1988, 896 \u2013 Ionenanalyse; BGHZ 125, 303, 309 = GRUR 1994, 597 \u2013 Zerlegvorrichtung f\u00fcr Baumst\u00e4mme; BGH, GRUR 1992, 594, 596 \u2013 mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung; GRUR 2002, 515, 516 f. \u2013 Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. \u2013 Custodiol II).<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, entnimmt der Durchschnittsfachmann vorliegend der Klagepatentbeschreibung, dass es eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen \u201ehochspezifischen Anti-(hCG, TSH, LH)-Antik\u00f6rper\u201c und als immobilisiertes Bindungsreagenz einen \u201ehochspezifischen unmarkierten Anti-(hCG, TSH, LH)-Antik\u00f6rper\u201c zu verwenden. In Absatz [0027] der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift (DE 38 87 YYY T3) hei\u00dft es n\u00e4mlich (Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eDas immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist bevorzugt ein hochspezifischer Antik\u00f6rper, insbesondere ein monoklonaler Antik\u00f6rper. In der die Sandwich-Reaktion beinhaltenden Ausf\u00fchrungsform der Erfindung ist das markierte Reagenz auch vorzugsweise ein hochspezifischer Antik\u00f6rper, und insbesondere ein monoklonaler Antik\u00f6rper.\u201c<\/p>\n

Dass diese Begriffsbildung f\u00fcr Schwangerschaftstests nicht gelten soll, vermag auch der Senat der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Insbesondere gibt die Beschreibungsstelle in Absatz [0019] der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift hierf\u00fcr nichts her. Zwar enth\u00e4lt der por\u00f6se Tr\u00e4ger des dort beschriebenen Schwangerschaftstestger\u00e4tes sowohl in der ersten Zone als auch in der Nachweiszone einen \u201ehochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c. Besagter Beschreibungsstelle l\u00e4sst sich aber nicht entnehmen, dass bei der Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestger\u00e4tes zwingend sowohl in der ersten Zone als auch in der zweiten Zone ein \u201ehochspezifischer\u201c Anti-hCG-Antik\u00f6rper enthalten sein muss. Vielmehr l\u00e4sst sich die Textstelle mit dem Landgericht zwanglos dahin begreifen, dass nicht nur die Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestger\u00e4tes als solche eine bevorzugte Variante der Erfindung darstellt, sondern dass es gleicherma\u00dfen bevorzugt (und damit keinesfalls zwingend) ist, hierbei hochspezifische Anti-hCG-Antik\u00f6rper zu verwenden.<\/p>\n

Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgef\u00fchrt hat, wird der Fachmann bei Lekt\u00fcre der Klagepatentschrift aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zur Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion annehmen, dass der in der Klagepatentbeschreibung verwendete Begriff eines \u201ehochspezifischen Antik\u00f6rpers\u201c eine ganz spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung betrifft, n\u00e4mlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder F\u00e4ngersubstanz eingesetzte Antik\u00f6rper eine besonders ausgepr\u00e4gte Spezifit\u00e4t f\u00fcr die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antik\u00f6rper (praktisch) nur an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit \u201ehochspezifischer Antik\u00f6rper\u201c wird ihm deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr den Analyten\u201c ein Weniger beinhaltet und nicht dahin verstanden werden kann, dass als \u201espezifisch\u201c nur ein solcher Antik\u00f6rper anzusehen ist, der praktisch ausschlie\u00dflich an die eine bestimmte Nachweissubstanz (z. B. hCG) binden kann.<\/p>\n

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann \u2013 wie das Landgericht gleichfalls zutreffend herausgearbeitet hat \u2013 keine Veranlassung, das Wort \u201espezifisch\u201c im Sinne von \u201ehochspezifisch\u201c zu verstehen. Der Fachmann erkennt, dass es f\u00fcr die Erfindung wesentlich ist, zun\u00e4chst in einer ersten Zone einen markierten Antik\u00f6rper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z. B. hCG) eingehen kann. Ihm ist klar, dass sich hierzu bei einem Schwangerschaftstest in besonderer Weise ein Epitop auf der \u00df-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die \u00df-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und \u2013 anders als die Epitope auf der \u03b1-Kette \u2013 bei keinem anderen im Test-Urin vorkommenden Hormon (z. B. LH, FSH, TSH) vorhanden sind. Die Hormone hCG, LH, FSH und TSH bestehen jeweils aus zwei Polypeptid-Ketten, einer so genannten \u03b1-Kette und einer so genannten \u00df-Kette. Die \u03b1-Ketten der Hormone sind identisch. Auf die Strukturhomologie zwischen den \u03b1-Untereinheiten von hCG und LH wird auch in der Klagepatentschrift hingewiesen (DE 38 87 YYY T3, Abs. [0092]). Die \u00df-Kette des hCG-Hormons besitzt dagegen zwei Epitope, die nicht mit den Epitopen der \u00df-Ketten der Hormone LH, FSH und TSH \u00fcbereinstimmen. Ein f\u00fcr diese beiden \u00df-Ketten-Epitope spezifischer Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper bindet daher \u2013 abgesehen von nie ganz zu vermeidender Kreuzreaktivit\u00e4t \u2013 nur mit diesen Epitopen, nicht aber mit Epitopen auf den \u00df-Ketten von LH, FSH und TSH. Verwendet der Fachmann einen solchen (hoch-)spezifischen Antik\u00f6rper, kann er deshalb sicher sein, dass praktisch ausschlie\u00dflich hCG-Hormone eingef\u00e4rbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabw\u00e4rts gelegenen zweiten Zone, der so genannten Nachweiszone (Detektionszone), einen weiteren Antik\u00f6rper als \u201eF\u00e4nger\u201c zu immobilisieren, der spezifisch f\u00fcr den betreffenden Analyten (z. B. hCG) ist. Sinn dieser Anweisung ist es, eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion herbeizuf\u00fchren, in der sich das (zuvor eingef\u00e4rbte) Hormon an den in der Nachweiszone permanent immobilisierten Antik\u00f6rper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende F\u00e4rbung das Vorhandensein des Hormons anzeigt. Vergegenw\u00e4rtigt sich der Fachmann diesen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ablauf, erkennt er, dass als Antik\u00f6rper in der Nachweiszone prinzipiell jedes Reagenz in Betracht kommt, welches das zuvor eingef\u00e4rbte Hormon binden und damit fixieren kann. Die M\u00f6glichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleicherma\u00dfen im Hinblick auf die hochspezifischen \u00df-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende \u03b1-Kette der Hormone. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der als \u201eF\u00e4nger\u201c eingesetzte Antik\u00f6rper eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits f\u00fcr das markierte Bindungsreagenz \u201everbraucht\u201c ist. Demgem\u00e4\u00df wird in der Patentbeschreibung auch betont, dass die beiden Bindungsreagenzien Spezifit\u00e4ten f\u00fcr unterschiedliche Epitope auf der Nachweissubstanz haben m\u00fcssen (vgl. DE 38 87 YYY T3, Abs. [0012] und [0043). Entgegen der von den Beklagten in diesem Zusammenhang ge\u00e4u\u00dferten Auffassung geht hierbei aus der Beschreibungsstelle in Abs. [0012] der Patentbeschreibung nicht hervor, dass es sich zwingend jeweils um eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein Epitop auf der \u00df-Kette handeln muss.<\/p>\n

Entscheidet sich der Fachmann f\u00fcr einen Antik\u00f6rper in der Nachweiszone, der r\u00e4umlich komplement\u00e4r zur \u03b1-Kette ist (z. B. Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper), so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antik\u00f6rper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer \u03b1-Kette (z. B. LH, FSH, TSH) blockiert werden k\u00f6nnen. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, wird der Fachmann hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass ein f\u00fcr die \u03b1-Kette des Hormons spezifischer Antik\u00f6rper
\n(z. B. Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper) f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nicht geeignet ist. Aufgrund seines allgemeinen Fachwissens ist der Fachmann sich vielmehr dar\u00fcber im Klaren, dass er z. B. durch einen hinreichenden \u00dcberschuss an Antik\u00f6rpern in der Nachweiszone daf\u00fcr sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner f\u00fcr hCG verbleiben. Hierdurch l\u00e4sst sich in der von der Beklagten als \u201eAlternative 2\u201c angesprochenen Konstellation (Schwangerschaft gegeben; hcG und LH im Test-Urin; Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper in der ersten Zone; Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper in der zweiten Zone) verhindern, dass ein falsches Negativergebnis angezeigt wird.<\/p>\n

Umgekehrt gilt \u2013 f\u00fcr den Fachmann erkennbar \u2013 dasselbe. Wird in der ersten Zone ein markierter Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper) verwendet, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z. B. hCG), sondern auch an andere Substanzen
\n(z. B. LH, FSH) binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingef\u00e4rbt wird, sondern gleicherma\u00dfen die mit derselben, r\u00e4umlich komplement\u00e4ren \u03b1-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die vorhandene Spezifit\u00e4t reicht jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung aus, wenn in der Nachweiszone ein hochspezifischer Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper) verwandt wird, der praktisch ausschlie\u00dflich die Nachweissubstanz (z. B. hCG) einfangen kann, die \u00fcbrigen, ebenfalls eingef\u00e4rbten Substanzen (z.B. LH, FSH) hingegen nicht. Auch in diesem Fall ist n\u00e4mlich gew\u00e4hrleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z. B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.<\/p>\n

Der Inhalt des Begriffs \u201espezifisch\u201c l\u00e4sst sich bei dem dargelegten Verst\u00e4ndnis zwar nicht einheitlich bestimmen. Er h\u00e4ngt vielmehr ma\u00dfgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt (Wechselwirkung). Wird in der ersten Zone (Reaktionszone) ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, gen\u00fcgt f\u00fcr die erste Zone (Reaktionszone) eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige \u2013 wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist mit dem Landgericht aber als ohne weiteres m\u00f6glich anzusehen.<\/p>\n

F\u00fcr die Richtigkeit des vorstehenden Verst\u00e4ndnisses spricht, dass die Klagepatentschrift unter der \u00dcberschrift \u201eMarkierungsstoff\/Herstellung der Markierungsstoffe\u201c in Bezug auf die \u201eGoldsolherstellung\u201c (DE 38 87 YYY T3, Abs. [0080]), betreffend die Verwendung \u201egef\u00e4rbter Teilchen\u201c (DE 38 87 YYY T3, Abs. [0089] und [0090]) sowie in Bezug auf die Herstellung des \u201eAnti-hcG-Farbsols\u201c (DE 38 87 YYY T3, Abs. [0091] ausdr\u00fccklich \u201eanti-alpha-Humanchoriongonadotropin\u201c als Antik\u00f6rperpr\u00e4parat vorschl\u00e4gt. In den angegebenen Beschreibungsstellen wird die Herstellung eines markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antik\u00f6rpers
\n\u03b1-hCG, d. h. eines nicht allein f\u00fcr das hCG-Antigen spezifischen Antik\u00f6rpers beschrieben. Die Beschreibung dieser Herstellungsbeispiele auf Basis eines Antik\u00f6rpers gegen \u03b1-hCG zeigt, dass unter den Begriff des \u201espezifischen Bindungsreagenz\u201c auch durchaus Antik\u00f6rper fallen k\u00f6nnen, welche nicht ausschlie\u00dflich spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon sind. Dass die beschriebenen Ausf\u00fchrungsformen nicht unter den Patentanspruch fallen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Dagegen spricht bereits, dass es einleitend in Absatz [0075] ausdr\u00fccklich hei\u00dft, dass nachfolgend \u201eals Beispiel\u201c \u201ebestimmte bevorzugte Teststreifenmaterialien, Reagenzien und Verfahren zu ihrer Herstellung beschrieben\u201c werden.<\/p>\n

Dementsprechend ist auch die fachkundige Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes in ihrer das Klagepatent II betreffenden Einspruchsentscheidung (Anlage MBP 30\/30a) im Hinblick auf die entsprechende Beschreibung des Klagepatents II davon ausgegangen, dass es erfindungsgem\u00e4\u00df ausreicht, in der ersten Zone einen Anti-\u03b1-Antik\u00f6rper einzusetzen, wenn in der Nachweiszone ein Anti-\u00df-Antik\u00f6rper verwendet wird. Sie hat in ihrer das Klagepatent II betreffenden Einspruchsentscheidung n\u00e4mlich ausgef\u00fchrt (Anlage MBP 30a, Seite 11 zweiter Abs., Tz. 4.1; Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eDie Beschreibung der Patentschrift (Seite 10, Zeile 33, bis Seite 12, Zeile 36) erl\u00e4utert ein hCG-Sandwich-Assay. Der Antik\u00f6rper, der nur f\u00fcr hCG spezifisch ist
\n(d. h. anti-beta) ist in der Detektionszone mobilisiert worden. Der andere Antik\u00f6rper (anti-alpha, der mit LH, FSH, TSH und hCG reagieren kann) ist mit der partikelf\u00f6rmigen Direktmarkierung markiert worden, um das trockene markierte Reagenz in der Aufbringzone der Testvorrichtung zu bilden. Nach Aufbringen der Probe auf die Testvorrichtung kann das markierte Reagenz mit LH, FSH, TSH hCG reagieren und die jeweiligen Komplexe bilden. Es ist jedoch nur der markierte Komplex \u201ean hCG gebundener Anti-Alpha-Antik\u00f6rper“ zu einer spezifischen Bindung an die Detektionszone imstande, da der Antik\u00f6rper in der Detektionszone nur f\u00fcr hcG und nicht f\u00fcr die anderen Hormone spezifisch ist. Somit gibt es nur dann ein Signal der Detektionszone, wenn hCG in der Probe anwesend ist, was in einem spezifischen Bindungsessay f\u00fcr hcG ohne jede kreuzende Aktivit\u00e4ten mit LH, FSH und\/oder TSH resultiert.\u201c<\/p>\n

Dem ist zu entnehmen, dass das Klagepatent II auch nach Auffassung der fachkundigen Einspruchsabteilung nicht verlangt, dass in der ersten Zone und in der zweiten Zone jeweils ein Anti-\u00df-Antik\u00f6rper eingesetzt wird, sondern dass es vielmehr ausreicht, wenn in der ersten Zone einen Anti-\u03b1-Antik\u00f6rper und in der Nachweiszone (Detektionszone) ein Anti-\u00df-Antik\u00f6rper verwendet wird. Die Stellungnahme der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes ist als (erhebliche) sachverst\u00e4ndige \u00c4u\u00dferung zu w\u00fcrdigen (vgl. BGH, GRUR 1996, 757, 759 \u2013 Zahnkranzfr\u00e4se; GRUR 1998, 895 \u2013 Regenbecken; BGH, GRUR 2010, 950, 951\/952 \u2013 Walzenformgebungsmaschine). Sie betrifft zwar unmittelbar nur das Klagepatent II. Was die in Rede stehende \u201eSpezifit\u00e4t“ anbelangt, unterscheidet sich dieses \u2013 wie noch ausgef\u00fchrt wird \u2013 jedoch nicht vom Klagepatent I.<\/p>\n

Wenn es danach erfindungsgem\u00e4\u00df ausreicht, in der ersten Zone einen
\nAnti-\u03b1-Antik\u00f6rper und in der Nachweiszone einen Anti-\u00df-Antik\u00f6rper zu verwenden, muss gleiches \u2013 womit sich die Einspruchsabteilung nicht befasst hat \u2013 auch f\u00fcr die umgekehrte Konstellation (Verwendung eines Anti-\u00df-Antik\u00f6rpers in der ersten Zone und Einsatz eines Anti-\u03b1-Antik\u00f6rpers in der Nachweiszone) gelten. Jede andere Auslegung w\u00e4re nicht konsistent.<\/p>\n

Der Auffassung der Beklagten, das Klagepatent setze in beiden Zonen \u2013 in der ersten Zone und in der Nachweiszone \u2013 einen hochspezifischen Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper) f\u00fcr die Nachweissubstanz (z. B. hCG) voraus, weil bei der naturgesetzlich gegebenen Kreuzreaktivit\u00e4t nur auf diese Weise ein falsch positives Ergebnis mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vermieden werden k\u00f6nne, kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden. Ein hochspezifischer Antik\u00f6rper kann in einem gewissen, nicht vermeidbaren Umfang eine Bindung mit anderen Substanzen eingehen, f\u00fcr die er an sich nicht spezifisch ist, weil er zu Kreuzreaktionen mit diesen Substanzen in der Lage ist. Auch ein f\u00fcr ein singul\u00e4res \u00df-Ketten-Epitop des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper kann deshalb in einzelnen F\u00e4llen und unvermeidlich mit in der Testprobe enthaltenem LH, FSH und TSH binden, so dass in der Reaktionszone \u2013 trotz Verwendung eines f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rpers \u2013 die Hormone LH, FSH und\/oder TSH markiert werden k\u00f6nnen. Liegt keine Schwangerschaft vor und enth\u00e4lt die Probe deshalb kein hCG, kann es infolge dessen trotz Einsatz eines Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rpers in der Nachweiszone zu einem falschen positiven Signal kommen, weil das zuvor markierte LH, FSH und\/oder TSH in der Nachweiszone gebunden wird. Befindet sich dagegen auch in der Nachweiszone ein f\u00fcr hCG hochspezifischer Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper), wird einem solchen falsch positiven Testergebnis zwar entgegengewirkt. Da auch der in der Nachweiszone vorgesehene Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper Kreuzreaktivit\u00e4t aufweist, kann es allerdings auch in diesem Fall sein, dass das in der ersten Zone gebundene und dadurch markierte LH oder FSH in der Nachweiszone gebunden wird und dadurch \u2013 trotz der Verwendung eines Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper auch in der Nachweiszone \u2013 ein falsch positives Ergebnis erzeugt wird. Diese M\u00f6glichkeit wird bei der Verwendung eines f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rpers in beiden Zonen nur stark reduziert. Wenn aufgrund der naturgesetzlich gegebenen Kreuzreaktivit\u00e4t aber selbst bei einem hochsensibel eingestellten Test die Gefahr eines positiven Fehlsignals existiert, kann der Fachmann die technische Lehre des Klagepatents sinnvollerweise nur dahin verstehen, dass dieses Risiko aus der Sicht des Klagepatents eben hinzunehmen ist, weil ihm selbst mit der Verwendung eines f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rpers in der Nachweiszone nicht vollst\u00e4ndig begegnet werden kann. F\u00fcr alle anderen F\u00e4lle geringerer Sensibilit\u00e4t entsteht die von den Beklagten aufgezeigte Problematik eines positiven Fehlsignals von vornherein nicht, weil die Kreuzreaktivit\u00e4t nur zahlenm\u00e4\u00dfig selten zu einer falschmarkierenden Bindung mit LH, FSH oder TSH f\u00fchrt und eine derart geringe Menge falschmarkierter LH-, FSH- oder TSH-Hormone bei entsprechend eingestellter Sensibilit\u00e4t des Tests noch nicht zu einem sichtbaren (Fehl-)Signal in der Nachweiszone f\u00fchrt.<\/p>\n

b)
\nWas den \u201epor\u00f6sen Tr\u00e4ger\u201c anbelangt, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil betreffend den Patentanspruch 1 in der Fassung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens zutreffend ausgef\u00fchrt, dass sich dieser nicht dazu verh\u00e4lt, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger, der die Reaktions- und die Nachweiszone beherbergen soll, \u201eeinteilig\u201c zu sein hat. Von einer Einteiligkeit\u201c oder \u201eEinst\u00fcckigkeit\u201c ist im Anspruch nirgends die Rede; dieser l\u00e4sst vielmehr offen, ob der por\u00f6se Tr\u00e4ger als einteiliges oder mehrteiliges Bauteil konzipiert wird (vgl. Senat, Urt. v. 29.06.2000 \u2013 2 U 76\/99, Anlage MBP 19, Seite 15).<\/p>\n

Dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger nicht zwingend einteilig ausgef\u00fchrt sein muss, ergibt sich f\u00fcr den Fachmann auch aus der Klagepatentbeschreibung, in der es in Absatz [0029]) der deutschen \u00dcbersetzung hei\u00dft (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eFalls gew\u00fcnscht, kann das Ger\u00e4t gem\u00e4\u00df der Erfindung zwei oder mehrere diskrete K\u00f6rper von por\u00f6sem Festphasenphasenmaterial, z. B. getrennte Streifen oder Folien, beinhalten, die jeweils bewegliche und immobilisierte Reagenzien tragen. \u2026\u201c<\/p>\n

Dementsprechend hat auch die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes in ihrer Entscheidung vom 4. Juli 2002 (T 694\/01, Anlage MBP 18) festgestellt, dass sich das Klagepatent I in der Fassung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens nicht auf einen einst\u00fcckigen por\u00f6sen Tr\u00e4ger beschr\u00e4nkt, sondern gleicherma\u00dfen mehrteilige Ausf\u00fchrungsformen umfasst. Patentanspruch 1 enthalte keine Angaben dar\u00fcber, ob der por\u00f6se Tr\u00e4ger aus einem oder mehreren Teilen bestehe. Keines der Merkmale besage, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger zwingend einteilig ausgef\u00fchrt sein m\u00fcsse. Aus der Patentbeschreibung (siehe oben) gehe vielmehr hervor, dass der Tr\u00e4ger in dem hohlen Geh\u00e4use auch aus verschiedenen Teilen bestehen k\u00f6nne, solange die Anordnung ein Eindringen der Fl\u00fcssigkeit von einem Teil des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in den n\u00e4chsten zu lasse. Der Wortlaut des Anspruchs 1 decke solche unterschiedlichen Ausf\u00fchrungsformen ab (Anlage MBP 18, Seite 270 bis 271). Wie die Technische Beschwerdekammer in ihrer Beschwerdeentscheidung vom 4. Juli 2002 ferner ausgef\u00fchrt hat (T 694\/01, Anlage MBP 18, Seite 271 f.), l\u00e4sst sich aus ihrer vorangegangenen Beschwerdeentscheidung nichts Gegenteiliges herleiten. Danach war es f\u00fcr die Zuerkennung erfinderischen Charakters unerheblich, ob der por\u00f6se Tr\u00e4ger in dem hohlen Geh\u00e4use aus einem oder mehreren miteinander in Verbindung stehenden Teilen besteht. Darauf, dass die Gr\u00fcnde der Beschwerdeentscheidung vom
\n27. Januar 2000 (T 681\/98; Anlage B 12) hinsichtlich der Ein- oder Mehrteiligkeit des por\u00f6sen Tr\u00e4gers keinerlei Einschr\u00e4nkungen vorsehen, hat im \u00dcbrigen auch der Senat bereits in seinem von der Kl\u00e4gerin als Anlage im MBP 19 vorgelegten Urteil vom 29. Juni 2000 (2 U 76\/99), auf das Bezug genommen wird, hingewiesen.<\/p>\n

Ohne Erfolg weist die Beklagte darauf hin, dass Merkmal (3) betreffend die Nachweiszone dahin formuliert ist, dass das unmarkierte Reagenz \u201eauf\u201c dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger permanent immobilisiert ist, wohingegen es f\u00fcr die erste Zone in Merkmale (4) (a) hei\u00dft, dass das markierte Reagenz \u201ein\u201c einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten sein soll. Die unterschiedliche Wortwahl (\u201eauf\u201c\/\u201cin\u201c) ist ersichtlich zuf\u00e4llig; sie hat keinen technischen Grund. Beide Merkmale betreffen die Platzierung des jeweiligen Reagenzes. Das unmarkierte Reagenz soll in einer Nachweiszone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten sein, und zwar so, dass es dort permanent immobilisiert ist, und das markierte Bindungsreagenz soll in einer
\n\u2013 von der Nachweiszone r\u00e4umlich getrennten \u2013 ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten sein, wobei es aber \u2013 anders als das unmarkierte Reagenz \u2013 in feuchtem Zustand beweglich sein soll. Es geht insoweit einzig und allein um die Platzierung der Reagenzien. Mit der Ausgestaltung des Tr\u00e4gers (Einteiligkeit oder Mehrteiligkeit) haben diese Anweisungen nichts zu tun. Der Fachmann versteht die Merkmale (3) und (4) (a) deshalb so, dass das markierte Reagenz in einer ersten Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten sein soll (vgl. a. Technische Beschwerdekammer, Entscheidung vom 04.07.2002 \u2013 T 694\/01, Anlage MBP 18). Dagegen besagen weder das Merkmal (3) noch das Merkmal (4), dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger einteilig ausgef\u00fchrt sein muss (vgl. Technische Beschwerdekammer, Entscheidung vom 04.07.2002 \u2013 T 694\/0, Anlage MBP 18, Seite 271). Die von der Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Januar 2004 (X ZR 5\/00, Anlage B 13) steht dem nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof mit der Auslegung des seinerzeit im Einspruchsbeschwerdeverfahren beschr\u00e4nkten Anspruchs 1 des Klagepatents I nicht befasst. Er hat vielmehr ausgef\u00fchrt, dass es entscheidend auf das Verst\u00e4ndnis des Fachmanns ankomme, also darauf, wie der Fachmann Patentanspruch 1 in der Fassung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens verstehe. Hierzu hatte das Vordergericht keine Feststellungen getroffen, weshalb der Bundesgerichtshof das dort angefochtene Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur\u00fcckverwiesen hat.<\/p>\n

Dadurch, dass das Klagepatent I im Nichtigkeitsverfahren durch die Aufnahme des Merkmals (10) (b) in den Patentanspruch 1 beschr\u00e4nkt worden ist, hat sich daran, dass das Klagepatent I nicht zwingend eine einteilige Ausbildung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers verlangt, prinzipiell nichts ge\u00e4ndert. Das neu hinzugekommene Merkmal (10) (b), das die Ausgestaltung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers betrifft, besagt nur, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie \u201eumfassen\u201c soll. Das bedeutet nicht, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger zwingend aus einem einst\u00fcckigen bzw. einteiligen Streifen bestehen muss. Dabei kann vorliegend mit Blick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform dahinstehen, ob es angesichts der eher weiten Formulierung des Merkmals (\u201eumfassen\u201c) ausreicht, dass der Tr\u00e4ger \u2013 neben einem weiteren Teil \u2013 auch aus einem Streifen oder einer Folie besteht. Jedenfalls schlie\u00dft es Merkmal (10) (b) nicht aus, den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aus zwei oder mehreren Streifen zu konzipieren. Erforderlich ist bei einer solchen Ausgestaltung nur, dass die einzelnen (n\u00e4mlich jeder) Streifen aus por\u00f6sem Material bestehen und so zueinander positioniert werden, dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Nachweiszone nehmen kann. Erreicht werden kann dies z. B. dadurch, dass die einzelnen Streifen hintereinander angeordnet sind, wobei sie an ihren zugewandten Enden verbunden sind bzw. sich an ihren Enden ber\u00fchren. Unter das Merkmal (10) (b) f\u00e4llt dementsprechend ohne weiteres auch eine Ausgestaltung, bei der auf einem Tr\u00e4germedium in Gestalt eines Streifens zus\u00e4tzlich ein als kurzer Streifen oder Streifenst\u00fcck ausgebildetes Glasfaserkissen angeordnet ist, wenn dieses zusammen mit dem Tr\u00e4germedium einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger bildet, der insgesamt als Teststreifen angesehen werden kann.<\/p>\n

Davon, dass das Klagepatent I eine einteilige Ausbildung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers nicht verlangt, ist offenbar auch der Bundesgerichtshof in seinem das Klagepatent I betreffenden Nichtigkeitsurteil ausgegangen. Denn er hat dort hinsichtlich der Zul\u00e4ssigkeit der im Nichtigkeitsverfahren erfolgten Beschr\u00e4nkung von Patentanspruch 1 ausgef\u00fchrt (Anlage MBP-A 28, Seite 16 letzter Absatz bis Seite 17 erster Absatz, Tz. 17; Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eMit der Beschr\u00e4nkung, dass der trockene por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material „umfasst“ (Merkmale 2, 2.1), geht die von Anspruch 1 in der verteidigten Fassung beschriebene Ausgestaltung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers nicht \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung oder das erteilte Patent hinaus. Danach sollte das Tr\u00e4germaterial vorzugsweise in Form eines Streifens oder einer Folie bestehen. Das Ger\u00e4t konnte gem\u00e4\u00df der Erfindung daher auch, falls gew\u00fcnscht, zwei oder mehrere diskrete K\u00f6rper von por\u00f6sem Festphasenmaterial, z.B. getrennte Streifen oder Folien f\u00fcr die Aufnahme von Reagenzien, vereinigen, und zwar, entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin, nicht ausschlie\u00dflich parallel nebeneinander angeordnet (NK 1 S. 5 Z. 20 ff.). Demnach blieb es dem Fachmann \u00fcberlassen, den por\u00f6sen Tr\u00e4ger den jeweiligen Erfordernissen entsprechend unterschiedlich auszugestalten. Diesen Rahmen \u00fcberschreitet das Streitpatent in der verteidigten Fassung nicht; insbesondere wird durch die Aufnahme der Merkmale des fr\u00fcheren Anspruchs 6 in den Hauptanspruch entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin keine von der Ursprungsoffenbarung nicht erfasste „Zwischenebene“ geschaffen\u201c<\/p>\n

Auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs musste der por\u00f6se Tr\u00e4ger nach der Lehre des erteilten Anspruchs 1 danach keineswegs zwingend einteilig konzipiert sein. Dass sich durch die im Nichtigkeitsverfahren vorgenommene Beschr\u00e4nkung des Patentanspruchs 1 hieran etwas ge\u00e4ndert hat, l\u00e4sst sich den Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofs entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnehmen. Vielmehr sprechen diese gerade daf\u00fcr, dass eine Einteiligkeit \u2013 nach wie vor \u2013 nicht verlangt wird.<\/p>\n

Weshalb der vorstehenden Auslegung \u2013 wie von den Beklagten im ersten Verhandlungstermin geltend gemacht \u2013 Unteranspruch 7 entgegenstehen soll, der Schutz f\u00fcr eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsform beansprucht, bei der der einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfassende Tr\u00e4ger zus\u00e4tzlich mit einer Schicht von durchsichtigem feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem Material verst\u00e4rkt ist, erschlie\u00dft sich dem Senat nicht.<\/p>\n

Soweit es in der Patentbeschreibung (DE 38 87 YYY T3, Abs. [0094]) hei\u00dft, ein wichtiger Aspekt der Erfindung sei die Wahl technischer Merkmale, die die Verwendung eines direktmarkierten spezifischen Bindungsreagenzes in einem analytischen Testger\u00e4t auf Tr\u00e4gerbasis erlaube, \u201ez.B. einem Ger\u00e4t in Form eines Streifens, um ein schnelles und klares Ergebnis zu liefern\u201c, l\u00e4sst sich schlie\u00dflich auch hieraus nicht herleiten, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger zwingend aus einem einteiligen Streifen bestehen muss. Denn \u201eschnelle und klare Ergebnisse\u201c lassen sich durchaus auch bei einer zwei- oder mehrteiligen Ausbildung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers erzielen. Erforderlich ist nur, dass die einzelnen Elemente jeweils por\u00f6s sind und so zueinander positioniert werden, dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe ihren Weg \u2013 ohne Hindernisse \u2013 von der ersten Zone zur Nachweiszone nehmen kann.<\/p>\n

2.
\nDas Klagepatent II betrifft spezifische Bindungen einschlie\u00dflich Assays, insbesondere Immunoassays (Anlage MBP 14, Seite 1, Zeilen 7 bis 8).<\/p>\n

Ihm liegt dieselbe Aufgabenstellung wie dem Klagepatent I zugrunde (vgl. Anlage MBP 14, Seite 1 Zeile 23 bis Seite 2 Zeile 3 sowie Seite 2 Zeilen 24 bis 29).<\/p>\n

Zur deren L\u00f6sung schl\u00e4gt Anspruch 1 des Klagepatents II in der geltend gemachten Antragsfassung die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

(1) Spezifisches Bindungsassay unter Verwendung eines Reagenz (208), welches f\u00fcr einen Analyten (Nachweissubstanz) spezifisch markiert ist.<\/p>\n

(2) Die Markierung ist eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen.<\/p>\n

(3) Das markierte Reagenz (208) kann durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) frei wandern.<\/p>\n

(4) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (206) umfasst<\/p>\n

(a) einen Teil einer analytischen Testvorrichtung,
\n(b) einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material.<\/p>\n

(5) Der Tr\u00e4ger (206) wird durch Aufbringen einer w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet, die vermutlich den Analyten (Nachweissubstanz) enth\u00e4lt.<\/p>\n

(6) Auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) gibt es<\/p>\n

(a) eine Nachweiszone (209) und
\n(b) \u2013 stromabw\u00e4rts der Nachweiszone (209) \u2013 eine Kontrollzone (210).<\/p>\n

(7) Das markierte Reagenz (208) wird aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen und wandert mit dieser durch die Nachweiszone (209) und die Kontrollzone (210).<\/p>\n

(8) In der Nachweiszone (209) ist ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten (Nachweissubstanz) permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich.<\/p>\n

(9) Das unmarkierte spezifische Bindungsagens kann mit dem Analyten (Nachweissubstanz) und dem markierten Reagenz (208) an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen.<\/p>\n

(10) Die Kontrollzone (210) enth\u00e4lt<\/p>\n

(a) immobilisierten Antik\u00f6rper, welcher an das markierte Reagenz binden kann,
\noder
\n(b) immobilisierten Analyten, welcher an das markierte Reagenz binden kann.<\/p>\n

(11) Ein positives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Nachweiszone (209) als auch in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

(12) Ein negatives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

a)
\nAbweichend vom Wortlaut des Anspruchs 1 des Klagepatents II, in dem es lediglich hei\u00dft, dass die Markierung eine \u201epartikelf\u00f6rmige Direktmarkierung\u201c ist, hei\u00dft es in Merkmal (2) der vorstehenden Merkmalsgliederung, dass die Markierung eine Direktmarkierung \u201ein Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchens\u201c ist, weil die Kl\u00e4gerin das Klagepatent II vorliegend \u2013 in Anlehnung an den im Nichtigkeitsverfahren neu gefassten Anspruch 1 des Klagepatents I \u2013 mit dieser Ma\u00dfgabe geltend macht. Hiergegen bestehen keine Bedenken, weil hierin eine \u2013 der Kl\u00e4gerin freigestellte \u2013 Einschr\u00e4nkung des Patentanspruchs liegt. Mit dem Wegfall des dem Begriff \u201eDirektmarkierung\u201c beigef\u00fcgten Worts \u201eteilchenf\u00f6rmig\u201c ist eine Schutzbereichserweiterung nicht verbunden. Als Markierungsstoffe kommen nach dem erteilten Patentanspruch 1 jegliche Direktmarkierungsstoffe in Betracht. Diese werden in der Patentschrift als Einheiten definiert, die in nat\u00fcrlichem Zustand entweder mit blo\u00dfem Auge oder mit Hilfe eines optischen Filters und\/oder einer angelegten (\u201eapplied\u201c) Stimulation, z. B. UV-Licht zum Hervorrufen einer Fluoreszenz, leicht sichtbar sind (Anlage MBP 14, Seite 13, Zeilen 6 bis 10). Als besonders geeignete Beispiele werden winzige farbige Teilchen, z. B. Farbsole, Metallsole (wie Goldsole) und gef\u00e4rbte Latexteilchen angesprochen (vgl. Anlage MBP 14, Seite 13 Zeilen 10 bis 13; vgl. a. Seite 8 Zeilen 4 bis 5, Seite 9 Zeile 7, Seite 20 Zeilen 5 bis 6). Insoweit mag zweifelhaft sein, ob der ausdr\u00fccklichen Aufnahme eines Hinweises auf den Teilchencharakter der Markierung \u00fcberhaupt sachliche Bedeutung zukommt (vgl. zum Klagepatent I: BGH, NU, Seite 15 letzter Abs., Tz. 15). Dass diese Eigenschaftsangabe in dem Berufungsantrag der Kl\u00e4gerin entfallen ist, kann schon deshalb nicht zu einer Erweiterung der Klage bzw. des Schutzbereichs des Patentanspruchs f\u00fchren, weil sich der teilchenf\u00f6rmige Charakter der Direktmarkierung zwingend aus der abschlie\u00dfenden Aufz\u00e4hlung derjenigen Markierungsstoffe ergibt, f\u00fcr die mit dem Antrag noch Schutz beansprucht wird und die allesamt teilchenf\u00f6rmig sind. Die Formulierung \u201ein Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen\u201c im neu gefassten Berufungsantrag ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie bringt nur zum Ausdruck, dass die drei genannten Direktmarkierungsstoffe allein noch vom Schutzbegehren der Kl\u00e4gerin erfasst werden sollen (vgl. zum Klagepatent I: BGH, NU, Seite 15 erster Abs., Tz. 14).<\/p>\n

Abweichend vom Wortlaut des Anspruchs 1 des Klagepatents II hei\u00dft es in Merkmal (4) (b) der vorstehenden Merkmalsgliederung ferner, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst, weil die Kl\u00e4gerin den Patentanspruch 1 des Klagepatents II nunmehr nur noch mit dieser weiteren Einschr\u00e4nkung geltend macht. Eine Erweiterung des Schutzbereichs des Patentanspruchs ist auch mit der Aufnahme dieses Merkmals nicht verbunden (vgl. zum Klagepatent I: BGH, NU, Seite 15 letzter Abs. bis Seite 16 erster Abs., Tz. 15).<\/p>\n

b)
\nAnspruch 1 des Klagepatents II stellt ein bioanalytisches Verfahren unter Schutz.<\/p>\n

Um welche Art von Anspruch es sich bei dem vorstehend nach Merkmalen gegliederten Anspruch 1 des Klagepatents II handelt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach seinem ausdr\u00fccklichen Wortlaut betrifft Patentanspruch 1 ein \u201espezifisches Bindungsassay\u201c (\u201espezific binding assay\u201c). Das aus dem englischen Sprachraum stammende Wort \u201eAssay\u201c (deutsch: Test, Probe) bedeutet allgemein eine Untersuchung zum Nachweis bestimmter Substanzen. Unter einem \u201eImmunoassay\u201c versteht der Fachmann dementsprechend gemeinhin ein bioanalytisches Verfahren, welches sich die spezifische Bindungsf\u00e4higkeit von Liganden und Liganden-Bindungspartnern, insbesondere die von Antik\u00f6rpern und Antigenen, zunutze macht, um das Vorhandensein von Analyten in fl\u00fcssigen Proben feststellen zu k\u00f6nnen (vgl. BGH, NU, Anlage MBP-A 28, Seite 11, Tz. 9). Der Fachmann wird vor diesem Hintergrund annehmen, dass Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents II ein bioanalytisches Verfahren ist, zumal Anspruch 1 von \u201eSpezifisches Bindungsassay unter Verwendung eines Reagenz\u201c spricht, also von einem spezifischen Bindungsassay bei dem ein Reagenz \u201everwendet\u201c wird. Merkmal (5) betrifft au\u00dferdem das \u201eAufbringen\u201c einer w\u00e4ssrigen Probe auf den Tr\u00e4ger, was ebenfalls daf\u00fcr spricht, dass das Klagepatent II Schutz f\u00fcr ein Verfahren beansprucht. Dazu passt, dass es auf dem Deckblatt der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift II \u201eSpezifische Bindungstestverfahren\u201c hei\u00dft.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin ist zwar zuzugeben, dass in der Klagepatentbeschreibung an mehreren Stellen von einer Vorrichtung die Rede ist. Daraus l\u00e4sst sich aber nicht herleiten, dass es sich bei dem Klagepatent II um ein Sachpatent handelt. In Bezug genommen sind jeweils nur Ausf\u00fchrungsbeispiele, die verdeutlichen, wie das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren in der Praxis umgesetzt bzw. durchgef\u00fchrt werden kann. Das steht auch durchaus im Einklang mit der in der Klagepatentschrift II wiedergegebenen Aufgabenstellung. Als Problem der Erfindung bezeichnet die Klagepatentschrift die Anpassung und Verbesserung der bekannten \u201eTechniken\u201c, um diagnostische Testger\u00e4te, insbesondere f\u00fcr den Hausgebrauch, bereitzustellen, die schnell und bequem zu handhaben sind und vom Benutzer m\u00f6glichst wenige Arbeitsschritte erfordern (vgl. Anlage MBP 14, Seite 2 Zeilen 24 bis 29). Mittels der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Technik sollen diagnostische Testvorrichtungen danach nur bereitstellbar sein.<\/p>\n

Auch der weitere Inhalt der Beschreibung spricht daf\u00fcr, dass Gegenstand des Klagepatents II ein analytisches Verfahren ist. So wird auf Seite 4, Zeilen 1 ff, der deutschen \u00dcbersetzung betreffend das Klagepatent I ausgef\u00fchrt, dass in der jetzt als EP 291 XXXB1 erteilten Stammanmeldung eine \u201eanalytische Testvorrichtung\u201c beansprucht wird, wohingegen es auf derselben Seite, Zeilen 24 ff, in Bezug auf die Erfindung des Klagepatents II hei\u00dft, dass im vorliegenden Schutzrecht ein \u201espezifisches Bindungsassay\u201c beansprucht wird. Der Fachmann entnimmt dem, dass das auf die Stammanmeldung erteilte Patent eine analytische Testvorrichtung betrifft, wohingegen das Klagepatent II Schutz f\u00fcr ein analytisches Verfahren beansprucht. In dieser Annahme wird der Fachmann best\u00e4rkt, wenn ihm in der Patentschrift gesagt wird, dass das Assay \u00fcblicherweise \u201eunter Verwendung einer analytischen Testvorrichtung durchgef\u00fchrt werden kann\u201c (Anlage MBP 14, Seite 5 Zeilen 26 ff), dass in einer Ausf\u00fchrungsform der Erfindung der Assay \u201eunter Verwendung einer bestimmten Vorrichtung durchgef\u00fchrt\u201c wird (Anlage MBP 14, Seite 6 Zeilen 18 ff.) und dass mit Direktmarken \u201eAssays\u201c durchgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, \u201ein denen Urinproben direkt vom Urinstrahl oder durch Freisetzung eines geeigneten Volumens \u2026 auf den Absorptionsdocht der Testvorrichtung aufgebracht werden\u201c (Anlage MBP 14, Seite 43 Zeilen 17 ff.).<\/p>\n

c)
\nIm Unterschied zum Anspruch 1 des Klagepatents I sieht das Klagepatent II vor, den im Rahmen des beanspruchten Bindungsassays zu verwendenden por\u00f6sen Tr\u00e4ger zus\u00e4tzlich mit einer so genannten Kontrollzone zu versehen (Merkmal (6) (b). Diese Kontrollzone ist in Merkmal (10) der vorstehend wiedergegebenen Merkmalsgliederung n\u00e4her beschrieben. Merkmal (10) ber\u00fccksichtigt die nach Art. 70 Abs. 1 EP\u00dc ma\u00dfgebliche englischsprachige Fassung von Patentanspruch 1. Soweit es in der in der Klagepatentschrift II mitgeteilten sowie in der vom Deutschen Patent- und Markenamt ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung des Anspruchs 1 hei\u00dft, dass \u201edie Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, binden kann\u201c, ist diese \u00dcbersetzung nicht korrekt. In der englischsprachigen Fassung hei\u00dft es in Bezug auf die Kontrollzone: \u201ethe control zone (210) contains immobilised antibody that can bind to the reagent or immobilised analyte that can bind to the reagent\u201c. Richtig ins Deutsche \u00fcbersetzt hei\u00dft dies, dass die Kontrollzone einen immobilisierten Antik\u00f6rper, welcher an das markierte Reagenz binden kann, oder immobilisierten Analyten, welcher an das markierte Reagenz binden kann, enth\u00e4lt. Das so lautende Merkmal (10) ist der Verletzungspr\u00fcfung zugrunde zu legen.<\/p>\n

d)
\nIm Hinblick auf den auch im Zusammenhang mit dem Klagepatent II bestehenden Streit der Parteien zur \u201eSpezifit\u00e4t\u201c der Bindungsreagenzien kann auf die obigen Ausf\u00fchrungen zum Klagepatent I verwiesen werden, die f\u00fcr das Klagepatent II sinngem\u00e4\u00df in gleicher Weise gelten. Die oben angesprochenen Beschreibungsstellen aus der Klagepatentschrift I betreffend die Begriffe \u201espezifisch\u201c und \u201ehochspezifisch\u201c finden sich in der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift II auf Seite 14 Zeile 26 bis Seite 15 Zeile 2 sowie auf Seite 10 Zeile 12 bis Seite 10 Zeile 4. Die ferner angesprochenen Ausf\u00fchrungsbeispiele finden sich auf den Seiten 36 bis 40. Der Anspruch 1 des Klagepatents II ist insoweit nicht anders auszulegen als Anspruch 1 des Klagepatents I.<\/p>\n

e)
\nWas den \u201epor\u00f6sen Tr\u00e4ger\u201c (Merkmale (3) und (4)) anbelangt, kann ebenfalls auf die obigen Ausf\u00fchrungen zum Klagepatent I verwiesen werden, die f\u00fcr das Klagepatent II in der hier geltend gemachten Fassung sinngem\u00e4\u00df in gleicher Weise gelten.<\/p>\n

B.
\nMit dem angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4t \u201eC\u201c haben die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents I wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch gemacht. Au\u00dferdem haben sie das Klagepatent II durch das Anbieten und Liefern dieses Schwangerschaftstestger\u00e4t mittelbar verletzt.<\/p>\n

1.
\nWas das Klagepatent I anbelangt, stellen die Beklagten eine Benutzung dieses Klageschutzrechts auch in der Berufungsinstanz nur mit dem Argument in Abrede, dass es an einem \u201epor\u00f6sen Tr\u00e4ger\u201c bzw. der Anordnung der Reaktionszone auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger sowie an der geforderte \u201eSpezifit\u00e4t\u201c der Bindungsreagenz f\u00fcr die Nachweissubstanz hCG fehle.<\/p>\n

a)
\nWie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger auf. Dieser wird von einem Glasfaserkissen, welches f\u00fcr sich betrachtet unstreitig einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger darstellt, und einem ebenfalls aus por\u00f6sem Material bestehenden Tr\u00e4germedium gebildet. Das erste Tr\u00e4gerelement in Gestalt des Glasfaserkissens bildet eine erste Zone (Reaktionszone) des por\u00f6sen Tr\u00e4gers, in der \u2013 wie noch ausgef\u00fchrt wird \u2013 ein nicht immobilisiertes, spezifisches Bindungsreagenz enthalten ist. Das zweite Tr\u00e4gerelement weist eine Nachweiszone auf, in der ein unmarkiertes Bindungsreagenz immobilisiert ist. Die beiden por\u00f6sen Tr\u00e4gerelemente stehen in Kontakt, so dass die Anordnung ein Eindringen der Testprobe von dem einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger in den anderen por\u00f6sen Tr\u00e4ger erlaubt. Entsprechend der Lehre des Klagepatents I kann eine aufgebrachte Testprobe damit durch Kapillarwirkung durch das por\u00f6se Tr\u00e4germaterial von der ersten Zone auf dem Glasfaserkissen zur zweiten, auf dem sich anschlie\u00dfenden Tr\u00e4germedium vorgesehenen Nachweiszone wandern, um das markierte Reagenz von der ersten Zone zur zweiten Zone zu verbringen. Dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zweiteilig konzipiert ist, steht einer Verwirklichung des Merkmals (1) (a) wie auch der Merkmale (3) und (4) von Patentanspruch 1 des Klagepatents I nicht entgegen.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entspricht auch den Vorgaben des neu hinzugekommenen Merkmals (10) (b) wortsinngem\u00e4\u00df. Bei dem angesprochenen Tr\u00e4germedium der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich \u2013 wie sich anhand des im ersten Verhandlungstermin zu den Akten gereichten Musters nachvollziehen l\u00e4sst \u2013 ersichtlich um einen Streifen. Das zus\u00e4tzlich auf diesem Streifen angeordnete Glasfaserkissen kann ebenfalls als kurzer Streifen qualifiziert werden. Es steht mit dem Tr\u00e4germedium in Kontakt und bildet zusammen mit diesem einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, der ohne weiteres als ein Teststreifen angesehen werden kann. Dadurch, dass auf dem Tr\u00e4germedium zus\u00e4tzlich ein Glasfaserkissen angeordnet ist, verliert das Tr\u00e4germedium seine Streifenform nicht.<\/p>\n

b)
\nDie erste Zone des (zweiteiligen) por\u00f6sen Tr\u00e4gers des angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4ts enth\u00e4lt einen Komplex aus einem markierten Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper und einem hochspezifischen unmarkierten Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. Aufgrund der Komplexbildung ist \u2013 wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat \u2013 auch der f\u00fcr hCG hochspezifische Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper mit einer Direktmarkierung versehen (Merkmale (1) (c), (4) (a)). Zweifelsfrei gilt dies f\u00fcr den Fall, dass der Komplex von Anfang an besteht, d. h. bereits vor dem Aufbringen der Testprobe vorhanden ist. Dass dem so ist, haben die Beklagten auch in der Berufungsinstanz nicht konkret in Abrede gestellt. Sie machen mit der Berufung nicht geltend, dass das Landgericht von falschen Tatsachen ausgegangen sei. Da das Glasfaserkissen auf dem als Streifen ausgebildeten Tr\u00e4germedium angeordnet ist und zusammen mit diesem einen Teststreifen bildet, ist das markierte Bindungsreagenz auch (direkt) auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger bzw. in einer Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers platziert (Merkmal (4) (a).<\/p>\n

Selbst wenn es aber \u2013 worauf lediglich vorsorglich hinzuweisen ist \u2013 erst nach dem Aufbringen der Testprobe zu der Komplexbildung zwischen dem markierten Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper und dem unmarkierten Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper kommen sollte, w\u00e4re mit dem Landgericht von einer Verwirklichung von Merkmal (1) (c) und Merkmal (4) (a) auszugehen. Da es allein darauf ankommt, dass die spezifische Markierung der Nachweissubstanz im Gebrauch des Testger\u00e4tes stattfindet, reicht es \u2013 f\u00fcr den Fachmann ohne Weiteres erkennbar \u2013 v\u00f6llig aus, dass der markierte Antik\u00f6rper in dem Moment einen Komplex mit dem unmarkierten hochspezifischen Antik\u00f6rper f\u00fcr die Nachweissubstanz in der ersten Zone bildet, in dem die Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgegeben wird. Dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Komplexbildung stattfindet, steht zwischen den Parteien au\u00dfer Streit.<\/p>\n

Zwar mag in diesem Falle das Merkmal (4) (b) nicht vollst\u00e4ndig wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht sein, weil dieses auch verlangt, dass sich das markierte Bindungsreagenz \u201ein trockenem Zustand\u201c in einer Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers befindet. Das mag daf\u00fcr sprechen, dass das Bindungsreagenz als markiertes Bindungsreagenz bereits in trockenem Zustand auf dem Tr\u00e4ger untergebracht sein muss. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform k\u00e4me es \u2013 wenn der Komplex nicht von Anfang an bestehen sollte \u2013 hingegen erst mit Aufbringen der Testprobe zu der angesprochenen Komplexbildung und damit zu der Markierung des spezifischen Bindungsreagenz. Sollte dem so sein, wird Merkmal (4) (b) von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform jedoch zumindest mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln verwirklicht.<\/p>\n

Statt mit einem von Anfang an markierten spezifischen Bindungsreagenz, das sich bereits in trockenem Zustand in einer ersten Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers befindet, arbeitet die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit einem in der ersten Zone enthaltenen markierten unspezifischen Antik\u00f6rper und einem ebenfalls in der ersten Zone platzierten unmarkierten (hoch)spezifischen Antik\u00f6rper, der mit dem markierten Antik\u00f6rper beim Aufbringen der Testprobe zwangsl\u00e4ufig einen Komplex bildet. Das der Erfindung zu Grunde liegende Problem wird so mit objektiv gleichwirkenden Mitteln gel\u00f6st. Beide Antik\u00f6rper liegen bereits in trockenem Zustand in einer ersten Zone des trockenen Tr\u00e4gers vor. Aufgrund Komplexbildung entsteht sofort bei der Benutzung des Schwangerschaftstests ein markierter spezifischer Antik\u00f6rper und es stellt sich derselbe Ablauf ein wie bei Verwendung eines von Anfang an bereits vorliegenden markierten spezifischen Antik\u00f6rpers. Enth\u00e4lt die Testprobe hcG, bildet sich ebenso wie bei einem schon im trockenen Zustand vorliegenden markierten spezifischen Antik\u00f6rper ein Komplex aus dem markierten spezifischen Antik\u00f6rper und hCG, der durch Kappilarfluss in dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger von der ersten Zone bis zur Nachweiszone wandert. In der Nachweiszone wird der spezifische Antik\u00f6rper, welcher zuvor markiert worden ist, von dem dort immobilisierten unmarkierten Antik\u00f6rper eingefangen. Das abgewandelte Mittel war f\u00fcr den Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents auch ohne erfinderische \u00dcberlegungen allein aufgrund seines Fachwissens auffindbar, wobei die \u00dcberlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen musste, auch derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert waren, dass der Fachmann die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenst\u00e4ndlichen gleichwertige L\u00f6sung in Betracht zog. Bei Lekt\u00fcre des Patentanspruchs ist dem Fachmann ohne weiteres klar, dass es nur darauf ankommt, dass \u2013 ohne vorherige Ma\u00dfnahmen wie z. B. eine Vermischung der Probe mit dem Bindungsreagenz \u2013 beim Auftragen der Testprobe ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz zur Verf\u00fcgung stehen muss. Dies kann der Fachmann \u2013 wie er unschwer erkennt \u2013 auch dadurch erreichen, dass er in der ersten Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers einen markierten Antik\u00f6rper und einen unmarkierten spezifischen Antik\u00f6rper platziert, die zwangsl\u00e4ufig in dem Moment einen Komplex bilden, in dem die Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht wird. Entscheidend ist nur, dass diese beiden Antik\u00f6rper schon im trockenen Zustand nebeneinander in einer ersten Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten sind. Auch hierdurch ist eine einfache Ein-Schritt-Analyse gew\u00e4hrleistet, bei welcher der Anwender lediglich die Urinprobe in Kontakt mit dem Testger\u00e4t bringen muss, um kurze Zeit sp\u00e4ter ein Testergebnis ablesen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist in dem einen wie in dem anderen der vorgenannten F\u00e4lle die Feststellung gerechtfertigt, dass in der ersten Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers ein f\u00fcr das hCG-Hormon hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper zur Verf\u00fcgung steht (Merkmale (1) (c) und (4) (a). Unstreitig bindet in der Testprobe enthaltenes hCG an den hochspezifischen Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper des Komplexes. Eine Bindung an den (markierten) Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper findet unstreitig nicht statt, und zwar weder in Bezug auf hCG noch in Bezug auf LH, FSH oder TSH. Letzteres gilt unstreitig unabh\u00e4ngig davon, ob in der Testprobe hCG enthalten ist oder nicht. Weist die Testprobe hingegen kein hCG auf, findet deshalb in der ersten Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers \u2013 abgesehen von dem Ph\u00e4nomen der Kreuzreaktivit\u00e4t \u2013 keine Markierung statt. In der ersten Zone wird damit \u2013 abgesehen von den unvermeidbaren F\u00e4llen der Kreuzreaktion \u2013 ausschlie\u00dflich hCG markiert.<\/p>\n

Unter solchen Umst\u00e4nden ist \u2013 wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat \u2013 der weiteren Forderung des Klagepatents I nach einer (unmarkierten) \u201espezifischen\u201c Bindungsreagenz f\u00fcr den Analyten in der Nachweiszone (Merkmale (1) (b), (3)) aus den oben angef\u00fchrten Gr\u00fcnden schon dadurch gen\u00fcgt, dass die in der Nachweiszonezone permanent immobilisierten Antik\u00f6rper auch \u2013 wenn auch nicht ausschlie\u00dflich \u2013 mit dem nachzuweisenden hCG-Hormon reagieren k\u00f6nnen. Bei dem angegriffenen Testger\u00e4t ist das der Fall, weil der in der Nachweiszone enthaltene Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper an die \u03b1-Kette des (zuvor in der ersten Zone markierten) hCG-Hormons bindet, das markierte Hormon damit fixiert und f\u00fcr die Testperson sichtbar macht.<\/p>\n

c)
\nDie weiteren Merkmale sind unstreitig wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt. Das gilt insbesondere f\u00fcr das im Nichtigkeitsverfahren neugefasste Merkmal (2), wonach der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff \u201ein Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen\u201c ist. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kl\u00e4gerin wird bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein Goldsol als Direktmarkierungsstoff eingesetzt.<\/p>\n

2.
\nHinsichtlich des Klagepatents II liegt zwar entgegen der Beurteilung des Landgerichts keine unmittelbare Patentbenutzung vor, weil es sich bei diesem \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 um ein Verfahrenspatent handelt. Die Beklagten haben den deutschen Teil des Klagepatents aber dadurch mittelbar verletzt, dass sie den angegriffenen Schwangerschaftstest in Deutschland Abnehmern angeboten und auch an sie geliefert haben, die ihrerseits zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt gewesen sind (Art. 64 EP\u00dc i.V. mit \u00a7\u00a7 10, 9 Nr. 2 PatG).<\/p>\n

Nach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder wenn es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erf\u00fcllt.<\/p>\n

a)
\nDer angegriffene Schwangerschaftstest ist ein Mittel, das objektiv dazu geeignet ist, von der technischen Lehre des Klagepatents II Gebrauch zu machen.<\/p>\n

Der in \u00a7 10 PatG normierte Gef\u00e4hrdungstatbestand der mittelbaren Patentverletzung bezweckt, die unberechtigte Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung bereits im Vorfeld zu verhindern (BGHZ 115, 204 = GRUR 1992, 40 \u2013 beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76 = GRUR 2004, 758, 760 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Er verbietet deshalb schon das Anbieten und das Liefern von Mitteln, die den Belieferten in den Stand setzen, die gesch\u00fctzte Erfindung unberechtigt zu benutzen. Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung setzt deshalb voraus, dass es sich bei dem Mittel um ein solches handelt, das geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Ob das Mittel hierf\u00fcr geeignet ist, beurteilt sich nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstandes, der angeboten oder geliefert wird (BGH, GRUR 2005, 848, 850 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 683 \u2013 Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Das Mittel muss so ausgebildet sein, dass eine unmittelbare Benutzung der gesch\u00fctzten Lehre mit allen ihren Merkmalen durch die Abnehmer m\u00f6glich ist (BGHZ 115, 205, 208 = GRUR 1992, 40 \u2013 beheizbarer Atemluftschlauch; BGH, GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Das trifft jedenfalls auf Vorrichtungen zu, mit denen ein patentgesch\u00fctztes Verfahren praktiziert werden kann (BGH, a.a.O. \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren).<\/p>\n

So verh\u00e4lt es sich hier. Mit dem angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4t kann das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Assay vollst\u00e4ndig durchgef\u00fchrt werden. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entspricht den Vorgaben der Merkmale (1) bis (12) von Anspruch 1 des Klagepatents II. Insoweit kann auf die obigen Ausf\u00fchrungen zum Klagepatent I verwiesen werden. Hinsichtlich der im Patentanspruch 1 des Klagepatents I nicht vorgesehenen Kontrollzone (Merkmale (6) (b) und (10)) ist lediglich zu erg\u00e4nzen, dass eine solche Zone bei dem Schwangerschaftstestger\u00e4t der Beklagten unstreitig ebenfalls vorhanden ist. Die Kontrollzone enth\u00e4lt in Gestalt der
\nZiege-Anti-Kaninchen-Antik\u00f6rper \u2013 entsprechend der ersten Alternative des Merkmals (10) \u2013 immobilisierten Antik\u00f6rper, der an das markierte Reagenz, n\u00e4mlich den markierten Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper, binden kann.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist auch ein Mittel im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Diese Eigenschaft ergibt sich daraus, dass das angegriffene Schwangerschaftstestger\u00e4t objektiv zur Aus\u00fcbung des patentgesch\u00fctzten Verfahrens geeignet ist (vgl. BGH GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren, m. w. Nachw.).<\/p>\n

c)
\nDie Abnehmer der Beklagten sind zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt.<\/p>\n

Untersagt wird im Rahmen der mittelbaren Patentverletzung nur das Anbieten oder Liefern an Personen, die zur Benutzung der patentierten Erfindung im Sinne von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 bis 3 PatG nicht berechtigt sind. Zur Benutzung der patentierten Erfindung nicht berechtigt sind Personen, denen der Patentinhaber die Benutzung der Erfindung nicht erlaubt hat und denen auch sonst kein Recht zur Benutzung der Erfindung zusteht (BGH, GRUR 2007, 773, 776 f. \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren; Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 10 PatG Rdnr. 17), wobei Benutzung der Erfindung die Vornahme der in \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 bis 3 PatG genannten Handlungen meint (Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 10 PatG Rdnr. 2). Die \u201eBerechtigung\u201c kann sich z. B. aus einer Lizenz ergeben.<\/p>\n

Daf\u00fcr, dass ihre Abnehmer \u00fcber eine derartige Berechtigung verf\u00fcgen, haben die Beklagten nichts dargetan und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich.<\/p>\n

Dass die Verwender der angegriffenen Schwangerschaftsger\u00e4te vielfach Privatpersonen sein werden, gegen die sich die Verbietungsrechte aus einem Patent nicht richten (\u00a7 11 Nr. 1 PatG), ist ohne Bedeutung. Denn nach der ausdr\u00fccklichen Regelung in \u00a7 10 Abs. 3 PatG vermitteln die Privilegierungstatbest\u00e4nde des \u00a7 11
\nNr. 1 bis 3 PatG keine \u201eBerechtigung\u201c zu Benutzung der Erfindung. \u00a7 10 Abs. 1 PatG greift nach dem Willen des Gesetzgebers \u2013 mit anderen Worten \u2013 auch dann ein, wenn feststeht, dass eine unmittelbare Patentverletzung nicht stattfinden wird, weil das gelieferte Mittel z.B. im nichtgewerblichen Bereich zu privaten Zwecken zum Einsatz kommen soll. Dass es sich bei den Endabnehmern um Personen handelt, die im privaten Bereich agieren und somit selbst keinen Verbietungsanspr\u00fcchen aus dem Patent unterliegen, hindert damit nicht die Haftung der Beklagten als mittelbare Verletzer.<\/p>\n

d)
\nDie subjektiven Voraussetzungen f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG sind ebenfalls gegeben.<\/p>\n

Der Tatbestand des \u00a7 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte wei\u00df oder dass es auf Grund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass die angebotenen oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung verwendet zu werden. Damit sind zwei Alternativen er\u00f6ffnet, um das nach dem gesetzlichen Tatbestand erforderliche subjektive Moment festzustellen. Entweder ist dem Dritten bekannt, dass der Abnehmer die Mittel zur patentgem\u00e4\u00dfen Benutzung bestimmt hat, oder aus der Sicht des Dritten ist bei objektiver Betrachtung nach den Umst\u00e4nden mit hinreichender Sicherheit zu erwarten (ist \u201eoffensichtlich\u201c), dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679, 683 \u2013 Haubenstretchautomat). Kenntnis und Offensichtlichkeit sind damit zwei Wege, einen Tatbestand festzustellen, der es \u2013 bei Vorliegen der \u00fcbrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung \u2013 rechtfertigt, dem Dritten die in dem Angebot oder der Lieferung liegende objektive Gef\u00e4hrdung des Ausschlie\u00dflichkeitsrechts des Patentinhabers auch subjektiv als Verletzungshandlung zuzurechnen (BGH, GRUR 2007, 679, 683 f. \u2013 Haubenstretchautomat).<\/p>\n

Vorliegend liegt es auf der Hand, dass die Abnehmer der Beklagten die ihnen gelieferten Schwangerschaftstestger\u00e4te subjektiv zu einer \u2013 direkten oder (vermittelt \u00fcber weitere Handelsstufen) indirekten \u2013 Weitergabe an Personen bestimmen, welche die Schwangerschaftstestger\u00e4te alsdann bestimmungsgem\u00e4\u00df gebrauchen. In diesem Fall f\u00fchren diese unweigerlich das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren aus.<\/p>\n

Darauf, ob diese Verwendungsabsicht den Beklagten bekannt ist, kommt es nicht an. Jedenfalls ist der auf einen unmittelbar patentbenutzenden Gebrauch der Schwangerschaftstestger\u00e4te bezogene Verwendungswille der von der Beklagten belieferten Abnehmer aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich. Die Offensichtlichkeit ergibt sich daraus, dass die Schwangerschaftstestger\u00e4te der Beklagten, wenn sie bestimmungsgem\u00e4\u00df verwendet werden, unvermeidlich zur Anwendung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens f\u00fchren. Mit R\u00fccksicht hierauf gilt im Streitfall die in der Rechtsprechung anerkannte Regel, dass die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, wenn das Mittel ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet werden kann und folgerichtig auch tats\u00e4chlich beim Abnehmer ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 852 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat; Scharen, GRUR 2008, 944, 947).<\/p>\n

C.
\nBetreffend das Klagepatent II k\u00f6nnen sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf ein Weiterbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG berufen (Art. XI \u00a7 4 IntPat\u00dcG).<\/p>\n

1.
\nIst die \u00dcbersetzung der europ\u00e4ischen Patentschrift fehlerhaft, darf nach Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG derjenige, der im Inland in gutem Glauben die Erfindung in Benutzung genommen oder wirkliche und ernsthafte Veranstaltungen zur Benutzung der Erfindung getroffen hat, nach Ver\u00f6ffentlichung der berichtigten \u00dcbersetzung die Benutzung f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse seines eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkst\u00e4tten unentgeltlich fortsetzen, wenn die Benutzung keine Verletzung des Patents in der fehlerhaften \u00dcbersetzung der Patentschrift darstellen w\u00fcrde. Die Regelung begr\u00fcndet unter den in ihr genannten Voraussetzungen f\u00fcr den gutgl\u00e4ubigen Benutzer der Erfindung ein kostenloses Weiterbenutzungsrecht. Dieses erfasst solche Ausf\u00fchrungsformen, die zwar unter den Schutz des Patents fallen, aber von der fehlerhaften \u00dcbersetzung nicht erfasst w\u00fcrden, sofern diese f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereichs ma\u00dfgeblich w\u00e4re (vgl. Rogge\/Benkard, EP\u00dc, Art. 70 Rdnr. 26; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPatG Rdnr. 10).<\/p>\n

2.
\nDie Voraussetzungen f\u00fcr ein solches Weiterbenutzungsrecht sind im Streitfall nicht erf\u00fcllt.<\/p>\n

a)
\nBei Lekt\u00fcre des Patentanspruchs in der deutschen \u00dcbersetzung erkennt der Fachmann, dass die vom Deutschen Patent- und Markenamt ver\u00f6ffentlichte deutsche \u00dcbersetzung von Patentanspruch 1 des Klagepatents II, nach welcher \u201edie Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, bin-den kann\u201c, unklar ist. Zwar mag sich die deutsche \u00dcbersetzung bei blo\u00dfer Lekt\u00fcre des Patentanspruchs auch dahin verstehen lassen, dass in der Kontrollzone ein immobilisierter Antik\u00f6rper enthalten ist, dass der immobilisierte Antik\u00f6rper an das markierte Reagenz binden kann, der immobilisierte Antik\u00f6rper an den immobilisierten Analyten binden kann und der immobilisierte Analyt an das markierte Reagenz binden kann, was bedeuten k\u00f6nnte, dass in der Kontrollzone ein immobilisierter Antik\u00f6rper mit Bindungseigenschaften sowohl f\u00fcr das markierte Reagenz als auch f\u00fcr den immobilisierten Analyten vorhanden sein soll. Eindeutig ergibt sich dies aus dem Wortlaut der deutschen Anspruchsfassung aber nicht. Denn die deutsche \u00dcbersetzung spricht davon, dass die Kontrollzone immo-bilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz \u201eoder\u201c den immobilisierten Analyten binden kann. Davon, dass der immobilisierte Antik\u00f6rper an das markierte Reagenz \u201eund (ebenfalls, aber nicht zeitgleich) an den immobilisierten Analyten binden kann, ist in der deutschen \u00dcbersetzung nicht die Rede. Der Fachmann wird den Patentanspruch in der deutschen \u00dcbersetzung deshalb f\u00fcr unklar erachten, weshalb er zu dessen Auslegung unweigerlich die deutsche \u00dcbersetzung der Klagepatentbeschreibung zu Rate ziehen wird. In dieser wird ihm zur \u201eKontrollzone\u201c Folgendes gesagt (Anlage MBP 14, Seite 12 Zeile 18 bis Seite 13 Zeile 4; Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eDie \u201eKontroll\u201c-Zone ist daf\u00fcr ausgelegt, dem Verwender anzuzeigen, dass die Vorrichtung gearbeitet hat. Zum Beispiel kann die Kontrollzone mit einem Antik\u00f6rper beladen werden, der sich an den markierten Antik\u00f6rper aus der ersten Zone bindet, zum Beispiel einen \u201eAnti-Maus\u201c-Antik\u00f6rper, wenn der markierte Antik\u00f6rper ein solcher ist, die unter Verwendung eines Maushybridoms abgeleitet ist, um zu best\u00e4tigen, dass die Probe den Teststreifen durchdrungen hat. In einer Alternative k\u00f6nnte die Kontrollzone immobilisierten Analyt enthalten, der mit \u00fcbersch\u00fcssigem markierten Reagenz aus der ersten Zone reagiert. Da es Zweck der Kontrollzone ist, dem Verwender anzuzeigen, dass der Test beendet wurde, sollte die Kontrollzone stromabw\u00e4rts von der Detektionszone, in der das gew\u00fcnschte Testergebnis aufgenommen wird, angeordnet sein. Eine positive Kontrollanzeige sagt dem Verwender daher, dass die Probe die notwendige Distanz durch die Test Vorrichtung zur\u00fcckgelegt hat.\u201c<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt dieser Beschreibungsstelle, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kontrollzone ein Signal unabh\u00e4ngig davon geben soll, ob die Testprobe die Nachweissubstanz enthalten oder nicht enthalten hat. In der Kontrollzone muss deshalb ein \u201eF\u00e4nger\u201c enthalten sein, der in der Lage ist, das markierte Reagenz an sich zu binden. Hierf\u00fcr bestehen \u2013 wie dem Fachmann in der Beschreibung ausdr\u00fccklich gesagt wird \u2013 zwei M\u00f6glichkeiten: Der in der Kontrollzone enthaltene \u201eF\u00e4nger\u201c kann entweder ein Antik\u00f6rper sein, der mit dem markierten Antik\u00f6rper f\u00fcr die Nachweissubstanz reagiert, oder es kann sich um die Nachweissubstanz selbst handeln, an die der markierte Antik\u00f6rper bindet. Eben in diesem Sinne wird der Fachmann deshalb den Patentanspruch in der deutschen \u00dcbersetzung auslegen. Zwischen der im Lichte der Patentbeschreibung auszulegenden Fassung der deutschen \u00dcbersetzung und dem Merkmal (10) des Patentanspruchs 1 in der englischen Fassung besteht dann aber schon kein sachlicher Unterschied. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform w\u00fcrde deshalb auch nach der missverst\u00e4ndlichen deutschen \u00dcbersetzung des Anspruchs 1 unter den Schutzbereich des Klagepatents II fallen.<\/p>\n

b)
\nAber auch dann, wenn man dem nicht folgen wollte, k\u00f6nnen sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf ein Weiterbenutzungsrecht st\u00fctzen, weil es jedenfalls an den weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG fehlt.<\/p>\n

Ein Weiterbenutzungsrecht kann nur dann entstehen, wenn der Benutzer die Erfindung \u201ein gutem Glauben\u201c in Benutzung genommen oder wirkliche und ernsthafte Veranstaltungen zur Benutzung der Erfindung getroffen hat. Daf\u00fcr mag es zwar \u2013 was hier keiner Vertiefung bedarf \u2013 nicht erforderlich sein, dass der Benutzer die ihm g\u00fcnstige Fassung der deutschen \u00dcbersetzung tats\u00e4chlich gekannt hat (vgl. Rogge, GRUR 1993, 284, 284 f.). Wie im Falle des Weiterbenutzungsrechts nach \u00a7 123 PatG (hierzu BGH, GRUR 1952, 564, 566 \u2013 W\u00e4schepresse; Benkard\/Sch\u00e4fers, a.a.O., \u00a7 123 PatG Rdnr. 77), mag auch der \u201eunbewusste Benutzer\u201c gesch\u00fctzt sein. Erforderlich ist aber auch in diesem Fall, dass der Benutzer die Benutzung \u201ein gutem Glauben\u201c aufgenommen hat. Der gute Glaube fehlt, wenn der Benutzer \u2013 unterstellt er h\u00e4tte die deutsche \u00dcbersetzung tats\u00e4chlich gekannt \u2013 mit der fehlerhaften \u00dcbersetzung rechnete oder rechnen musste (vgl. zu \u00a7 123 PatG: BGH, GRUR 1952, 564, 566 \u2013 W\u00e4schepresse; Benkard\/Sch\u00e4fers, a.a.O., \u00a7 123 PatG Rdnr. 77; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 123 PatG Rdnr. 107). Letzteres ist im Zweifel dann der Fall, wenn nur dem Patentanspruch ein \u00dcbersetzungsfehler anhaftet und der Benutzer bei Heranziehung der zutreffend \u00fcbersetzten Beschreibung den Fehler unschwer erkennen konnte (K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 1011). So verh\u00e4lt es sich \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 aus den vorstehenden Gr\u00fcnden auch hier. Die Beklagten h\u00e4tten, wenn sie die Fassung der deutschen \u00dcbersetzung gekannt h\u00e4tten, damit rechnen m\u00fcssen, dass dem Patentanspruch in der deutschen Fassung ein \u00dcbersetzungsfehler anheftet. Bei einem Blick in die zutreffend \u00fcbersetzte Beschreibung h\u00e4tten sie diesen Fehler unschwer erkennen k\u00f6nnen.<\/p>\n

c)
\nDass eine berichtigte \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift II bislang nicht ver\u00f6ffentlicht und von der Kl\u00e4gerin beim Deutschen Patent- und Markenamt bis dato offenbar auch nicht eingereicht worden ist, steht dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Ein Weiterbenutzungsrecht nach Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG setzt nach dem Wortlaut der Vorschrift zwingend und stets voraus, dass der Benutzer die Erfindung in gutem Glauben in Benutzung genommen oder ernsthafte Veranstaltungen zur Benutzungsaufnahme getroffen hat. Soweit Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG von \u201enach Ver\u00f6ffentlichung der berichtigten \u00dcbersetzung\u201c spricht, wird damit nur zum Ausdruck gebracht, dass derjenige, der in gutem Glauben an die Richtigkeit der \u00dcbersetzung die Benutzung der Erfindung aufgenommen oder ernsthafte Veranstaltungen zur Benutzungsaufnahme getroffen hat, die Erfindung auch nach Berichtigung der \u00dcbersetzung f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse des eigenen Betriebes weiterbenutzen darf. Hingegen l\u00e4sst sich \u2013 was die Beklagten vorliegend auch nicht geltend machen \u2013 aus dieser Formulierung nicht herleiten, dass es auf einen guten Glauben des Benutzers nicht ankommt, wenn eine berichtigte \u00dcbersetzung nicht ver\u00f6ffentlicht worden ist.<\/p>\n

D.
\nDie Kl\u00e4gerin ist hinsichtlich der zuerkannten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/p>\n

1,
\nDie Kl\u00e4gerin ist unstreitig als neue Inhaberin der Klagepatente in der Patentrolle eingetragen, und zwar \u2013 wie zwischen den Parteien au\u00dfer Streit steht \u2013 seit dem
\n21. Juni 2002.<\/p>\n

2.
\nDie Eintragung in der Patentrolle legitimiert den eingetragenen Patentinhaber als den Berechtigten, und zwar auch f\u00fcr den Verletzungsprozess (vgl. Senat, Mitt. 1998, 153, 155 \u2013 Kartoffelsorte Cilena; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 30 PatG Rdnr. 20; Benkard\/Sch\u00e4fers, a.a.O., \u00a7 30 PatG Rdnr. 8a; Rogge, GRUR 1985, 734, 736 m. w. Nachw.; vgl. a. BGH, GRUR 1979, 145, 146 \u2013 Aufw\u00e4rmvorrichtung).<\/p>\n

Wird das Klagepatent \u00fcbertragen, so entscheidet gem\u00e4\u00df \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG der Rollenstand des Patentregisters dar\u00fcber, wer prozessf\u00fchrungsbefugt und anspruchsberechtigt ist. Solange die Umschreibung auf den neuen Inhaber nicht erfolgt ist, k\u00f6nnen Anspr\u00fcche wegen Patentbenutzung deswegen nur von dem noch eingetragenen Altinhaber geltend gemacht werden, selbst wenn dieser (wegen der Wirksamkeit der Patent\u00fcbertragung) materiell rechtlich nicht mehr Inhaber des Klageschutzrechts ist. Ist andererseits die Umschreibung erfolgt, so ist der neu eingetragene Erwerber prozessf\u00fchrungsbefugt, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob er tats\u00e4chlich materiell rechtlich Inhaber des Patents geworden ist oder nicht. Grund f\u00fcr diese an den schlichten Rollenstand ankn\u00fcpfende Legitimation ist die \u00dcberlegung, dass die Patentbeh\u00f6rden und -gerichte von der ggf. aufw\u00e4ndigen Pr\u00fcfung der materiellen Rechtslage hinsichtlich der Patentinhaberschaft enthoben sein und sich an der ebenso einfach wie verl\u00e4sslich feststellbaren Eintragung im Patentregister orientieren sollen. Wird ein (in die Zukunft gerichteter) Unterlassungs-, Auskunfts-, R\u00fcckruf- oder Vernichtungsanspruch geltend gemacht, kann deshalb die Wirksamkeit der materiellen \u00dcbertragung auf sich beruhen, weil es f\u00fcr die Klageberechtigung ohnedies nur auf den formellen Rollenstand ankommt.<\/p>\n

Die Ma\u00dfgeblichkeit des Registerstandes gilt aber auch f\u00fcr den (r\u00fcckw\u00e4rts gerichteten) Schadenersatzanspruch. Demgem\u00e4\u00df hat der Senat bereits fr\u00fcher in der zum Sortenschutzrecht ergangenen Entscheidung \u201eKartoffelsorte Cilena\u201c (Mitt, 1998, 153, 155) nicht zwischen einzelnen Anspruchsarten differenziert, sondern den eingetragenen Sortenschutzinhaber auch zur Geltendmachung der miteingeklagten Schadenersatzanspr\u00fcche f\u00fcr berechtigt gehalten. \u00dcbergreift der schadenersatzpflichtige Zeitraum sowohl die Periode, in der der Ver\u00e4u\u00dferer materieller Inhaber und\/oder in der Rolle eingetragen war, als auch diejenige Periode, in der der Erwerber materieller Inhaber und\/oder in der Rolle eingetragen war, ist der Schadenersatzantrag darauf zu richten, dass in Bezug auf Benutzungs-handlungen w\u00e4hrend des erstgenannten Zeitraumes der Schaden des Ver\u00e4u\u00dferers und in Bezug auf Benutzungshandlungen w\u00e4hrend des letztgenannten Zeitraumes der Schaden des Erwerbers zu ersetzen ist. Damit der zu ersetzende Schaden im genannten Sinne \u201epersonalisiert\u201c werden kann, muss die materielle \u00dcbertragung, d.h. ihre Wirksamkeit und ihr Zeitpunkt, nicht aufgekl\u00e4rt werden. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG hat zwar keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Die Vorschrift regelt andererseits aber auch nicht blo\u00df eine Legitimationsvermutung. Sie bestimmt vielmehr abschlie\u00dfend und unwiderleglich, wer im Verletzungsprozess berechtigt ist, Anspr\u00fcche wegen Patentbenutzung geltend zu machen. Indem \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG als Berechtigten den in der Rolle Eingetragenen vorsieht, nimmt das Gesetz bewusst in Kauf, dass die Anspr\u00fcche von einer Person verfolgt werden, die materiell rechtlich (z. B. wegen \u2013 unerkannter \u2013 Unwirksamkeit des \u00dcbertragungsgesch\u00e4ftes) \u00fcberhaupt nicht Anspruchsinhaber ist. F\u00fcr diesen Fall regelt \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG also eine gesetzliche Prozessstandschaft dahingehend, dass der Eingetragene objektiv fremde Anspr\u00fcche (n\u00e4mlich die des materiell tats\u00e4chlich Berechtigten) im eigenen Namen (d.h. auf Leistung an sich) einklagen kann \u2013 und muss. Damit der Verletzungsprozess von einer \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 unerw\u00fcnschten Aufkl\u00e4rung der materiellen Rechtslage am Klagepatent befreit bleibt, muss der Rollenstand, soweit es um Schadenersatzan-spr\u00fcche geht, nicht nur dar\u00fcber entscheiden, wer die Forderungen einklagen kann. Der Registerstand muss dar\u00fcber hinaus auch festlegen, mit welchem Inhalt die Anspr\u00fcche geltend gemacht werden k\u00f6nnen, d.h. wessen Schaden zu ersetzen ist. Anderenfalls w\u00e4re allein f\u00fcr diesen Teilaspekt des Schadenersatzanspruchs eine ggf. m\u00fchselige und schwierige Rechtsaufkl\u00e4rung zu leisten, von der \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG gerade suspendieren will. Der in der Rolle als Patentinhaber Eingetragene ist daher aufgrund seiner Registereintragung befugt, Ersatz seines Schadens zu verlangen, die durch Benutzungshandlungen eingetreten sind, welche seit seiner Rolleneintragung vorgefallen sind (Senat, Urt. v. 13.1.2011 \u2013 I-2 U 56\/09, InstGE 12, 261 \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Bei Unwirksamkeit der Patent\u00fcbertragung agiert er dabei in gesetzlicher Prozessstandschaft f\u00fcr den materiell Berechtigten. Ersatz desjenigen Schadens, die durch Benutzungshandlungen w\u00e4hrend der Rolleneintragung des Voreingetragenen entstanden sind, kann \u2013 entsprechend dem f\u00fcr die betreffende Zeitspanne gegebenen Registerstand \u2013 der Voreingetragene geltend machen, wobei insoweit der ihm entstandene Schaden zu ersetzen ist (Senat, a.a.O. \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Ihm bleibt es freilich \u00fcberlassen, seine Schadenersatzanspr\u00fcche abzutreten, womit ein Dritter (welches z. B. der aktuell eingetragene Patentinhaber, sein kann) klageberechtigt wird (Senat, a.a.O. \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Vom Verletzungsgericht ist in einem solchen Fall allerdings die Wirksamkeit der Abtretung zu verifizieren.<\/p>\n

Weil sich der Ausspruch zur Schadenersatzhaftung strikt nach dem Rollenstand richtet, ist nicht nur ein Bestreiten der materiellen Rechtslage durch den Verletzungsbeklagten unerheblich; auch der eingetragene Kl\u00e4ger selbst kann sich nicht darauf berufen, dass er bereits vor der Umschreibung materiell rechtlich Inhaber des Patents geworden sei und deshalb schon im Hinblick auf vor dem Umschreibungstag begangene Verletzungshandlungen die Verpflichtung zum Ersatz seines Schadens (und nicht des Schadens des Voreingetragenen) festzustellen sei (Senat, a.a.O. \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Die Bindung an den Rollenstand kann damit zwar Nachteile bei der Schadensberechnung mit sich bringen. Ist die Umschreibung beispielsweise \u00fcber Jahre verz\u00f6gert worden, so dass der Verletzungsbeklagte \u2013 dem Rollenstand folgend – dazu verurteilt worden ist, f\u00fcr einen bestimmten Zeitraum den Schaden des voreingetragenen Ver\u00e4u\u00dferers zu ersetzen, und hatte dieser seinen Gesch\u00e4ftsbetrieb bereits im Zusammenhang mit der weit vor der Umschreibung erfolgten Patent\u00fcbertragung dahingehend umgestellt, dass er keine gattungsgem\u00e4\u00dfen Produkte mehr vertrieben hat, so wird er seinen Schaden mit Aussicht auf Erfolg nicht nach dem ihm entgangenen Gewinn konkret berechnen k\u00f6nnen, w\u00e4hrend diese Berechnungsmethode auf Seiten des Erwerbers erfolgversprechend w\u00e4re, aber daran scheitert, dass dessen Schaden f\u00fcr den fraglichen Zeitraum wegen des Registerstandes nicht ersatzf\u00e4hig ist. Den hieraus resultierenden Nachteil den Kl\u00e4ger tragen zu lassen, ist jedoch nicht unbillig, weil es seine Sache gewesen w\u00e4re, beizeiten f\u00fcr eine Umschreibung zu sorgen, damit der formelle Rollenstand z\u00fcgig mit der materiellen Rechtslage in \u00dcbereinstimmung kommt. Der Rechtsfolge des \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG kann der noch nicht eingetragene Erwerber nicht dadurch entgehen, dass er als gewillk\u00fcrter Prozessstandschafter des noch eingetragenen Altinhabers klagt.<\/p>\n

3.
\nHiervon ausgehend gilt im Entscheidungsfall Folgendes:<\/p>\n

a)
\nDie Kl\u00e4gerin ist insoweit aktivlegitimiert, als sie die Beklagten wegen seit ihrer Rolleneintragung stattgefundener Benutzungshandlungen auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Darauf, ob und wann die Klagepatente rechtswirksam von der A N.V. auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbertragen worden sind, kommt es hierbei \u2013 nicht anders als beim f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Unterlassungsanspruch \u2013 von vornherein nicht an. Als in der Rolle als Patentinhaberin Eingetragene ist die Kl\u00e4gerin befugt, Ersatz ihres eigenen Schadens zu verlangen, der durch Benutzungshandlungen eingetreten ist, welche seit ihrer Rolleneintragung (21.06.2002) stattgefunden haben. Nicht ma\u00dfgeblich ist nach dem Gesagtem hingegen das von der Kl\u00e4gerin als Stichtag in den Berufungsantrag aufgenommene Abschlussdatum (21.05.2002) des zwischen der A PLC und der A N.V. einerseits und der Kl\u00e4gerin andererseits abgeschlossenen \u201ePATENT ASSIGNMENTS\u201c.<\/p>\n

b)
\nF\u00fcr die Zeit vor ihrer Rolleneintragung kann die Kl\u00e4gerin jeweils aus abgetretenem Recht Ersatz des der A N.V. entstandenen Schadens beanspruchen. Denn die A N.V. hat ihre Schadensersatzanspr\u00fcche wirksam an die Kl\u00e4gerin abgetreten.<\/p>\n

aa)
\nDie Kl\u00e4gerin hat durch Vorlage des \u201ePATENT ASSIGNMENTS\u201c von Mai 2002, welches zwischen der A PLC und der A N.V. einerseits und der Kl\u00e4gerin andererseits abgeschlossen worden ist, belegt, dass die A N.V. ihr die dieser zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche aus den Klagepatenten abgetreten hat. Die Kl\u00e4gerin hat die \u00dcbertragungsvereinbarung im letzten Verhandlungstermin im Original vorgelegt. Die \u00fcberreichte Urkunde stimmt mit der zuvor als Anlage MBP 47 vorgelegten Kopie sowie mit der ferner zu den Akten gereichten beglaubigten Abschrift \u00fcberein. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Vereinbarung, so wie sie sich als der \u00fcberreichten Urkunde ergibt, zwischen den Beteiligten nicht geschlossen worden ist, bestehen nicht. Soweit die Beklagten auf ein unterschiedliches \u00e4u\u00dferes Erscheinungsbild einzelner Seiten der von der Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst zu den Akten gereichten Vertragskopie hingewiesen haben, betrifft dieser Einwand nur die von der Kl\u00e4gerin urspr\u00fcnglich \u00fcberreichte Vertragsablichtung (vgl. Anlage B 15). Die Kl\u00e4gerin hat das unterschiedliche \u00e4u\u00dferliche Erscheinungsbild einzelner Seiten dieser Kopie damit erkl\u00e4rt, dass beim Europ\u00e4ischen Patentamt beim Digitalisieren der in Papierform vorgelegten \u00dcbertragungsvereinbarung Vergr\u00f6\u00dferungen bzw. Verzerrungen aufgetreten sein m\u00fcssen, was plausibel ist. Die von der Kl\u00e4gerin sp\u00e4ter \u00fcberreichten Vertragsablichtungen (Anlage 2 zur Anlage MBP 36; Anlage MBP 47; Anlage HNE 5 zur Anlage MBP 46; beglaubigte Abschrift) sowie die zuletzt \u00fcberreichte Originalurkunde weisen derartige Unterschiede im Schriftbild nicht auf. Soweit die Beklagten einwenden, die zu den Akten gereichte beglaubigte Abschrift entspreche weder der Kopie gem\u00e4\u00df Anlage MBP 36 noch den Kopien gem\u00e4\u00df Anlagen MBP 47 und MBP 46, weil es in der beglaubigten Abschrift paginierten Seite 3 fehle und es keine \u201eSchedule Patents\u201c gebe, trifft dies nicht zu. Ausweislich der vorgelegten beglaubigten Abschrift enth\u00e4lt diese \u2013 ebenso wie das nunmehr vorgelegte Original \u2013 sowohl eine paginierte Seite 3 als auch die besagte Anlage. Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Einwand der Beklagten, das beim Europ\u00e4ischen Patentamt vorhandene Exemplar der Vereinbarung komme \u00e4u\u00dferlich der Kopie gem\u00e4\u00df Anlage MBP 36, Anlage 2, nur nahe. Die von den Beklagten hierzu vorgelegte Anlage B 17, die die fehlende Identit\u00e4t der Unterlagen belegen soll, betrifft den hier nicht einschl\u00e4gigen \u00dcbertragungsvertrag vom 20. Dezember 2001, nicht aber die in Rede stehende Vereinbarung von Mai 2002.<\/p>\n

bb)
\nDas \u201ePATENT ASSIGNMENT\u201c von Mai 2002 hat die \u00dcbertragung der Klagepatente zum Gegenstand und enth\u00e4lt auch eine Abtretung von Schadensersatzanspr\u00fcchen. In Ziffer 1 der Vereinbarung hei\u00dft es am Ende ausdr\u00fccklich, dass die \u00dcbertragung s\u00e4mtliche Rechte (und damit Anspr\u00fcche), einschlie\u00dflich Schadensersatz, in Bezug auf jede Patentverletzung, die vor Abschluss dieser \u00dcbertragung erfolgte, umfasst. Nach Sinn und Zweck der Vereinbarung sollten ersichtlich alle der A N.V. aus dem Klagepatent in zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbergehen.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin im Zusammenhang mit dem \u201cPATENT ASSIGNMENT\u201c in beim Senat oder Landgericht anh\u00e4ngigen Parallelverfahren vorgetragen hat, dass die \u00dcbertragung der Klagepatente \u201edeklaratorisch erfolgt sei, kann hieraus nicht gefolgert werden, dass eine \u00dcbertragung und Abtretung tats\u00e4chlich nicht gewollt gewesen ist. Durch die in Rede stehende \u00dcbertragungsvereinbarung sollte die wirksame \u00dcbertragung der Klagepatente nachgewiesen werden. Zu diesem Zwecke ist ausdr\u00fccklich eine \u2013 m\u00f6glicherweise erneute \u2013 Patent\u00fcbertragung und auch eine Abtretung vereinbart worden. Jedenfalls hierdurch sollten die Klagepatente, wenn sie nicht bereits zuvor auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbertragen wurden, was nicht feststellbar ist, sowie Anspr\u00fcche aus den Klagepatenten auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbertragen werden.<\/p>\n

cc)
\nDie Vertragsparteien sind beim Abschluss des \u201ePATENT ASSIGNMENTS\u201c von Mai 2002 wirksam vertreten worden.<\/p>\n

(1)
\nF\u00fcr die Kl\u00e4gerin ist die in Rede stehende Vereinbarung von Paul T. D unterschrieben worden, und zwar \u2013 wie sich aus der Datumsangabe neben der Unterschrift von D ergibt \u2013 am 21. Mai 2002. D konnte die Kl\u00e4gerin beim Abschluss der Vereinbarung wirksam vertreten. Aus den von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Handelsregisterausz\u00fcgen des Kantons Zug, Schweiz, ergibt sich, dass D am 21. Mai 2002 zur Vertretung der Kl\u00e4gerin berechtigt war.<\/p>\n

Nachdem bereits die von der Kl\u00e4gerin in einem Parallelrechtsstreit vorgelegte und von den Beklagten im vorliegenden Verfahren mit der Anlage B 15 zu den Akten gereichte englische Version eines Handelsregisterauszuges daf\u00fcr sprach, dass D zum Zeitpunkt des Abschlusses der Abtretungsvereinbarung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer (\u201emanager\u201c) allein zeichnungsbefugt (\u201esingle signature\u201c) war, ergibt sich die Vertretungsberechtigung von D jedenfalls aus der nunmehr vorgelegten deutschen Version dieses Handelsregisterauszuges (Anlage MBP 44). Hieraus geht hervor, dass D zur \u201eEinzelunterschrift\u201c berechtigter \u201eGesch\u00e4ftsf\u00fchrer\u201c in der Kl\u00e4gerin ist, und zwar seit dem 10. Mai 2002. Bei der nicht durchgestrichenen Personalangabe zu D ist in der Spalte \u201eAe\u201c (= \u00c4nderungen) die Ziffer \u201e4\u201c angegeben. Auf der ersten Seite des Registerauszuges findet sich unten zu \u201eRef.\u201c 4 in der Spalte \u201eTR-Datum\u201c (Tagesregister-Datum) die Angabe \u201e10.05.2002\u201c, was daf\u00fcr spricht, dass D bereits seit dem 10. Mai 2002 alleinvertretungsberechtigter Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ist. Selbst wenn man aber auf die weitere Datumsangabe in der Spalte \u201eSHAB-Dat.\u201c abstellt, ist D jedenfalls seit dem 15. Mai 2002 alleinvertretungsberechtigter Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin. Wie aus dem durchgestrichenen weiteren Registereintrag betreffend D ergibt, war dieser lediglich in der Zeit vor dem 10. bzw. 15. Mai 2002 nicht alleinvertretungsberechtigter Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer; lediglich in dieser Zeit konnte er nicht alleine zeichnen (\u201eKollektivunterschrift zu zweien\u201c). Ist D damit seit dem
\n10. oder 15. Mai 2002 zur Alleinvertretung der Kl\u00e4gerin befugt, hatte er bei Unterzeichnung des \u201ePATENT ASSIGNMENTS\u201c am 21. Mai 2002 Alleinvertretungsmacht. Darauf, ob die Datumsangabe auf dem Deckblatt des \u201ePATENT ASSIGNMENTS\u201c \u201e2. Mai 2002\u201c oder 2. May 2002\u201c lautet, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Wie sich aus der Datumsangabe neben der Unterschrift von D ergibt, hat dieser die Vereinbarung erst am 21. Mai 2002 unterschrieben. Erst mit dieser Unterschrift ist die Vereinbarung zustande gekommen.<\/p>\n

(2)
\nF\u00fcr die A N.V. ist die Vereinbarung von Richard E unterzeichnet worden. Ausweislich der von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Vollmacht vom 5. Oktober 2001 (Anlage MBP 32 [Bl. 523 GA], deutsche \u00dcbersetzung Anlage MBP 32a [Bl. 524 GA]), war diesem f\u00fcr die Dauer eines Jahres eine unwiderrufliche Vollmacht betreffend Schutzrechts\u00fcbertragungen von der A N.V. erteilt worden. Die besagte Vollmachtsurkunde (Anlage MBP 32) wurde f\u00fcr die A N.V. von Gerrit F und W. G. M. G unterzeichnet. Diese konnten die A N. V. zusammen wirksam vertreten.<\/p>\n

Die A N.V. ist eine Naamloze Vennootschap, eine Gesellschaft nach Niederl\u00e4ndischem Recht. Gem\u00e4\u00df Art. 240 Abs. 1 des Niederl\u00e4ndischen B\u00fcrgerlichen Gesetzbuches wird sie, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, durch durch den Vorstand vertreten. Gem\u00e4\u00df Art. 240 Abs. 1 des Niederl\u00e4ndischen B\u00fcrgerlichen Gesetzbuches kann die Satzung allerdings auch anderen Personen Vertretungsmacht erteilen (vgl. Nieper\/Westerdijk, Niederl\u00e4ndisches B\u00fcrgerliches Gesetzbuch, Buch 2, Juristische Personen).<\/p>\n

Ausweislich des von der Kl\u00e4gerin ferner vorgelegten Registerauszuges (Anlage MBP 34 [Bl. 527 \u2013 534 GA] hat F die Funktion eines \u201eHolder of power of attorney for signature\u201c, d. h. \u201eInhaber einer Unterschriftsvollmacht“. Nach dem unwiderlegten Vortrag der Kl\u00e4gerin war er dies auch bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung, wof\u00fcr auch die Datumsangabe \u201e01-05-1983\u201c im Registerauszug gem\u00e4\u00df Anlage MBP 34 spricht. Ausweislich des Registerauszuges ist F ferner \u201eProkuratiehouder (b)\u201c mit \u201eRestricted power of attorney\u201c, wobei sich aus der zugeh\u00f6rigen Datumsangabe \u201e01-12-1997\u201c ergibt, dass er dies seit dem 1. Dezember 1997 ist. Mit der Anlage MBP 43 (\u201eStatement of Paulus Luitzen Reeskamp\u201c) hat die Kl\u00e4gerin ferner als \u201eEXHIBIT PLR 1\u201c einen aktuellen Registerauszug vom 12. April 2010 vorgelegt, aus dem ebenfalls hervorgeht, dass F \u201eProkuratiehouder (b)\u201c ist und \u201eBesperkte volmacht\u201c hat. Die zugeh\u00f6rige Datumsangabe \u201e01-12-1997\u201c spricht wiederum daf\u00fcr, dass er dies seit dem 1. Dezember 1997 ist.<\/p>\n

Mit der Anlage L 43 (Statement of Paulus Luitzen Reeskamp) hat die Kl\u00e4gerin ferner Unterlagen der niederl\u00e4ndischen Handelskammer betreffend Herrn G vorgelegt. Aus diesen geht hervor, dass G vom 18. Mai 2001 bis zum
\n30. September 2007 \u201eProkuratiehouder (A)\u201c der A N.V. war. Au\u00dferdem folgt aus diesen Unterlagen, dass G berechtigt war, mit einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder stellvertretendem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder einem \u201eProkuratiehouder A\u201c oder \u201eProkuratiehouder B\u201c zu unterschreiben.<\/p>\n

Aus Art. 29 Abs. 1 des von der Kl\u00e4gerin als Anlage GD 2 zur Anlage MBP 42 (Statement of Gerrit F) \u00fcberreichten, in englischer Sprache verfassten Gesellschaftsvertrages der Kl\u00e4gerin vom 6. Mai 1999 ergibt sich, dass die Gesellschaft u.a. durch zwei \u201eAttorneys\u201c (Vertreter), abh\u00e4ngig von den Vollmachtbeschr\u00e4nkungen solcher \u201eAttorneys\u201c zum Zeitpunkt oder nach ihrer Ernennung, vertreten werden kann.<\/p>\n

Als Anlage MBP 38 hat die Kl\u00e4gerin in diesem Zusammenhang des Weiteren eine Unterlage betreffend die \u201eAuthorised Signatures\u201c der A N.V. vom 1. Juli 2001 \u00fcberreicht, das nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag dem Commercial Register Rotterdam vorgelegt wurde. Aus dieser Unterlage (\u00dcbersetzung Bl. 600 GA) geht hervor, dass gem\u00e4\u00df Art. 29 des Gesellschaftsvertrages der A N.V. s\u00e4mtliche Dokumente, ausgenommen der Dokumente, die Kraft einer gesonderten Vollmacht unterzeichnet wurden, von folgenden Personen zu unterzeichnen sind, um die Gesellschaft rechtlich zu binden:<\/p>\n

\u2022 von zwei Mitgliedern des Vorstandes oder durch
\n\u2022 ein Mitglied des Vorstandes gemeinsam mit einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer mit einem gemeinschaftlichen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer mit einem stellvertretenden Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder mit einem Vertreter \u201eA\u201c oder \u201eB\u201c oder durch
\n\u2022 einen Vertreter \u201eA\u201c gemeinsam mit einem Vertreter \u201eB\u201c.<\/p>\n

In der Auflistung \u201eAuthorised Signatures\u201c (Anlage MBP 38) ist G unter der Kategorie \u201eAttorney A\u201c aufgef\u00fchrt; F ist dort unter der Kategorie \u201eAttorney B\u201c genannt. G war mithin Vertreter \u201eA\u201c und F Vertreter \u201eB\u201c, was im Einklang mit den \u00fcberreichten Registerausz\u00fcgen steht, die G als \u201eProkuratiehouder (A)\u201c und F als \u201eProkuratiehouder (B)\u201c ausweisen. Hieraus folgt, dass G als Vertreter bzw. Prokuratiehouder A zusammen mit F als Vertreter bzw. Prokuratiehouder B zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt war.<\/p>\n

Dass die im Registerauszug gem\u00e4\u00df Anlage MBP 34 betreffend F enthaltene Angabe \u201ebesperkte volmacht\u201c (beschr\u00e4nkte Vollmacht) eine weitergehende Bedeutung hat, als dass F als \u201eProkuratiehouder B\u201c die Gesellschaft nicht allein, sondern nur gemeinsam mit einem \u201eProkuratiehouder A\u201c vertreten kann, kann nicht angenommen werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass hiermit nur darauf hingewiesen wird, dass F nicht alleinvertretungsberechtigt ist. Richtig ist zwar, dass im Registerauszug bei anderen \u201eProkuratiehouders\u201c in der Rubrik \u201eBefugtheit\u201c (\u201eBevoegdheid\u201c) von \u201eGesamtvollmacht\u201c die Rede und angegeben ist, dass der betreffende \u201eProkuratiehouder\u201c zur Vertretung mit einem anderen \u201eProkuratiehouder\u201c vertretungsbefugt ist. Ein solcher Hinweis auf eine Generalvollmacht findet sich bei F nicht. Die Unterlage \u201eAuthorised Signatures\u201c der A N.V. vom 1. Juni 2000 (Anlage MBP 38), welche dem Commercial Register Rotterdam vorgelegt wurde, in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der A N.V. spricht aber daf\u00fcr, dass F als \u201eProkuratiehouder B\u201c die Gesellschaft gemeinsam mit einem \u201eProkuratiehouder A\u201c vertreten konnte, ohne dass beide hierbei weiteren Beschr\u00e4nkungen unterworfen waren. Denn weder der Gesellschaftsvertrag der A N.V. von 1999 noch die Anlage MBP 38 sehen solche Beschr\u00e4nkungen vor.<\/p>\n

Best\u00e4tigt wird dies schlie\u00dflich auch durch die von der Kl\u00e4gerin zuletzt als Anlage
\nLS-C 48 vorgelegte Handelsregisterhistorie, die F als \u201eProcuratiehoulder B\u201c ausweist, der mit einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder stellvertretendem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder einem \u201eProkuratiehouder A\u201c zum Unterschreiben berechtigt ist.<\/p>\n

(3)
\nF\u00fcr die A PLC ist das \u201ePATENT ASSIGNMENT\u201c von Mai 2002 ebenfalls von Richard E unterzeichnet worden. Ausweislich der von der Kl\u00e4gerin als Anlage MBP 32 vorgelegten Vollmachtsurkunde (deutsche \u00dcbersetzung Anlage MBP 33a) ist E auch von der A PLC bevollm\u00e4chtigt gewesen. Die betreffende Vollmachtsurkunde wurde von den R. M. H und C. J. Hampton I unterzeichnet. Nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kl\u00e4gerin hatten diese die Rechtsmacht, die A PLC, rechtswirksam zu vertreten. Entscheidend kommt es hierauf allerdings nicht an, weil es vorliegend allein um die \u00dcbertragung von Patenten der A N.V. bzw. die Abtretung von Anspr\u00fcchen der A N.V. aus diesen Paternten auf die Kl\u00e4gerin geht.<\/p>\n

dd)
\nDas \u201ePATENT ASSIGNMENT\u201c von Mai 2002 ist schlie\u00dflich auch formwirksam.<\/p>\n

Die in Rede stehende Vereinbarung unterliegt englischem Recht, da die Vertragsparteien in zul\u00e4ssiger Weise unter Ziffer III des \u201ePATENT ASSIGNMENTS\u201c die Anwendung englischen Rechts vereinbart haben (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).<\/p>\n

Die \u00dcbertragung von Patenten sowie die \u00dcbertragung eines Rechts an einem Patent unterliegt nach englischem Recht gem\u00e4\u00df \u00a7 30 Patent Act von 1977 (Anlage MBP 37; nachfolgend: PA 1977), welche Fassung hier anzuwenden ist, weil die in Rede stehende Vereinbarung vor dem 1. Januar 2005 abgeschlossen wurde, bestimmten Formerfordernissen. Die \u00dcbertragung eines Patents oder eines Rechts an einem Patent ist hiernach nichtig, sofern sie nicht schriftlich niedergelegt und von den Parteien der \u00dcbertragung oder im Falle einer juristischen Person durch deren Vertreter unter dem Zeichen der juristischen Person unterzeichnet wird. Dass ist hier jedoch nicht der Fall, weil die in Rede stehende Vereinbarung den in \u00a7 30 PA von 1977 genannten Anforderungen entspricht.<\/p>\n

Das \u201ePATENT ASSIGNMENT\u201c von Mai 2002 ist von Vertreter der beteiligten Unternehmen unter der Firma dieser Unternehmen unterzeichnet worden und die Vereinbarung ist auch schriftlich niedergelegt worden. Damit ist das Schriftformerfordernis gewahrt. Wie sich aus der von der Kl\u00e4gerin als Anlage MBP 46 \u00fcbereichten zweiten Erkl\u00e4rung des englischen Rechtsanwalts Huw Nigel J nebst Anlagen ergibt, reicht es nach englischem Recht \u2013 entsprechend dem Wortlaut von \u00a7 30 PA 1977 \u2013 aus, dass die \u00dcbertragungsvereinbarung schriftlich abgefasst ist. Allein die schriftliche Abfassung des \u00dcbertragungsvertrages reicht aus. Insbesondere gibt es nach englischem Recht kein Erfordernis, wonach bei einer aus mehreren Bl\u00e4ttern bestehenden Vertragsurkunde jedes einzelne Blatt von den Vertragsparteien unterschrieben sein muss. Erforderlich ist auch keine k\u00f6rperliche Verbindung der Bl\u00e4tter. In der Praxis werden einzelne Bl\u00e4tter zwar h\u00e4ufig zusammengeheftet; die Bl\u00e4tter k\u00f6nnen jedoch auch lose sein. Andere Formerfordernisse gibt es nicht. Wie der High Court in dem mit der Anlage MBP 46 als EXHIBIT HNE 6 vorgelegten Urteil in der Sache Jensen .\/. Emtech BL C\/45\/96 ausgef\u00fchrt hat, verlangt \u00a7 30 PA 1977 nur, dass eine Patent \u00dcbertragung schriftlich niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet ist. Ausweislich dieser Entscheidung ist es deshalb z. B. unsch\u00e4dlich, dass die Patent\u00fcbertragungsvereinbarung ein Datum nicht aufweist. Dem ist zu entnehmen, dass es nach englischem Recht keine besonderen Anforderungen in Bezug auf die schriftliche Niederlegung der Patent\u00fcbertragung gibt. Gegenteiliges zeigen die Beklagten auch nicht auf.<\/p>\n

E.
\nAus den oben dargelegten Schutzrechtsverletzungen bzw. \u2013benutzungen ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nNach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG haben die Beklagten der Kl\u00e4gerin wegen der unmittelbaren Verletzung des Klagepatents I sowie der mittelbaren Verletzung des Klagepatents II Schadensersatz zu leisten.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte zu 1. hat die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, n\u00e4mlich zumindest fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB, und das gleiche gilt f\u00fcr den Beklagten zu 2., der als ihr gesetzlicher Vertreter f\u00fcr die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen hatte und nach \u00a7 840 Abs. 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1. haftet. H\u00e4tten sie als einschl\u00e4gig t\u00e4tige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tten sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen \u00fcber die Schutzrechtslage informiert. Im Rahmen dieser Nachforschungen w\u00e4ren sie auf die Klagepatente gesto\u00dfen und h\u00e4tten jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen k\u00f6nnen, dass die angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4te von den dort unter Schutz gestellten Lehren Gebrauch machen und dass ihnen kein Recht zur Benutzung der Klagepatente zusteht.<\/p>\n

b)
\nOhne Erfolg machen die Beklagten geltend, dass der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit seit der erstinstanzlichen Nichtigkeitserkl\u00e4rung des Klagepatents I durch das Bundespatentgericht mit Urteil vom 7. Juni 2005 ein Anspruch auf Schadensersatz nicht zustehe, weil es insoweit an einem Verschulden fehle.<\/p>\n

Den Beklagten war das Klagepatent I im betreffenden Zeitraum bekannt. Das Klagepatent I stand dar\u00fcber hinaus \u2013 was die Beklagten ebenfalls wussten \u2013 im Zeitpunkt ihrer Benutzungshandlungen in Kraft. Das das Klagepatent I f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rende Urteil des Bundespatentgerichts war nicht rechtskr\u00e4ftig, weil es mit der Berufung angegriffen wurde. Eine endg\u00fcltige Vernichtung des Klagepatents lag mithin nicht vor. Die rechtskr\u00e4ftige Kl\u00e4rung der Rechtsbestandsfrage stand vielmehr noch aus, so dass das Klagepatent I auch von den Beklagten zu respektieren war.<\/p>\n

Soweit die Beklagten sich im ersten Verhandlungstermin vor dem Senat gleichwohl auf ein fehlendes Verschulden berufen haben, haben sie schon nicht dargetan, dass sie im fraglichen Zeitraum im Hinblick auf den Inhalt des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts tats\u00e4chlich davon ausgegangen sind, das Klagepatent I werde keinen Bestand haben. Selbst wenn die Beklagten, die selbst am Nichtigkeitsverfahren nicht beteiligt waren, hiervon aber tats\u00e4chlich ausgegangen sein sollten, vermag sie dies nicht zu entlasten.<\/p>\n

Im gewerblichen Rechtsschutz werden an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt (vgl. Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 15). Dem Grundsatz nach tr\u00e4gt ein Verletzer das Risiko der Schuldhaftigkeit, welches sich nicht ohne weiteres auf den Schutzrechtsinhaber verschieben l\u00e4sst. In der Regel ist deshalb die Benutzung einer patentierten und damit gepr\u00fcften Erfindung auch bei einem Irrtum \u00fcber deren Rechtsbest\u00e4ndigkeit als schuldhaft anzusehen (vgl. BGH, GRUR 1961, 26 \u2013 Grubenschaleisen; GRUR 1977, 250, 253 \u2013 Kunststoffhohlprofil; Senat, GRUR 1962, 35, 36 \u2013 Kunststoffschl\u00e4uche; Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 15; OLG M\u00fcnchen, GRUR-RR 2006, 385, 391 \u2013 Kassieranlage; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 48; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 101; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 77). Der Fahrl\u00e4ssigkeitsvorwurf bleibt in einem solchen Fall grunds\u00e4tzlich bestehen; die Annahme, das Patent sei nicht rechtsbest\u00e4ndig, exkulpiert grunds\u00e4tzlich nicht. Selbst bei begr\u00fcndeten Bedenken gegen die Rechtsbest\u00e4ndigkeit ist das Patent bis zu seiner Vernichtung oder seinem Widerruf in Kraft und als allgemeinverbindliche Norm zu respektieren (Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 16; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 48 m. w. Nachw.).<\/p>\n

Diese Risikoverteilung gilt im Grundsatz auch dann, wenn das verletzte Patent durch ein nicht rechtskr\u00e4ftiges Nichtigkeitsurteil in erster Instanz f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt worden ist. Einem jeden Nichtigkeitsberufungsverfahren, dessen Sinn und Zweck gerade die \u00dcberpr\u00fcfung des instanzgerichtlichen Urteils ist, wohnt dem Ansatz nach das Risiko einer anderen Beurteilung des Streitstands durch den Bundesgerichtshof inne. Die Erfahrung lehrt immer wieder, dass sogar bei einem scheinbar sehr nahe kommenden Stand der Technik Nichtigkeitsklagen abweichend von der Beurteilung durch das Bundespatentgericht und\/oder der Verletzungsgerichte letztinstanzlich beim Bundesgerichtshof keinen Erfolg haben. Die M\u00f6glichkeit, dass das verletzte Patent im Nichtigkeitsberufungsverfahren nicht vernichtet wird, ist daher stets ernstlich in Rechnung zu stellen (vgl. Senat, GRUR 1962, 35, 36 \u2013 Kunststoffschl\u00e4uche; Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 16; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 48). Ein Fachunternehmen, das sich trotz noch nicht endg\u00fcltig gekl\u00e4rter Rechtslage entschlie\u00dft, von einem Patent Gebrauch zu machen, handelt deshalb grunds\u00e4tzlich auf eigene Gefahr (vgl. BGH, GRUR 1987, 564 \u2013 Taxi Genossenschaft; Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 16; OLG N\u00fcrnberg GRUR 1967, 538 \u2013 Laternenflaschen).<\/p>\n

Eine dem Verletzer g\u00fcnstige erstinstanzliche (nicht rechtskr\u00e4ftige) Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts l\u00e4sst vor diesem Hintergrund f\u00fcr sich genommen entgegen der Auffassung der Beklagten das Verschulden des Verletzers nicht schon entfallen. Zur Exkulpation des rechtsirrig vom mangelnden Rechtsbestand eines Patents ausgehenden Verletzers reichen (nicht rechtskr\u00e4ftige) Entscheidungen von Kollegialgerichten, die ein f\u00fcr den Irrenden g\u00fcnstigen Inhalt haben, nicht ohne weiteres aus, und zwar auch dann nicht, wenn das Instanzgericht \u00fcber eine besondere Fachkunde verf\u00fcgt (vgl. BGH, BB 1962, 428 \u2013 Furniergitter; GRUR 1964, 606, 610 f. \u2013 F\u00f6rderband; GRUR 1973, 518, 521 \u2013 Spielautomat II; GRUR 1993, 556, 559 \u2013 TRIANGLE; Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 16; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O.., \u00a7 139 Rdnr. 97; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. \u00a7 139 Rdnr. 77, Kra\u00dfer; Patentrecht, 6. Aufl., S. 852). Das gilt namentlich auch dann, wenn der Nichtigkeitssenat des Bundespatentgerichts \u2013 durch ein auf die Berufung hin abge\u00e4ndertes Urteil \u2013 das Patent zun\u00e4chst vernichtet hatte (Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 16 f.; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. \u00a7 139 Rdnr. 77). Die Erfahrung lehrt, dass selbst bei einem scheinbar nahe kommenden Stand der Technik Nichtigkeitsklagen abweichend von den Beurteilungen durch das Bundespatentgericht letztinstanzlich beim Bundesgerichtshof keinen Erfolg haben.<\/p>\n

Am Verschulden des Verletzers fehlt es vor diesem Hintergrund nur unter besonderen Umst\u00e4nden, so z. B. dann, wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen, dem irrig Handelnden ung\u00fcnstigen Beurteilung durch die Gerichte bzw. den Bundesgerichtshof nicht gerechnet werden brauchte (vgl. BGH, GRUR 1987, 564, 565 \u2013 Taxi Genossenschaft, m. w. Nachw.; BGH, GRUR 1990, 474, 476 \u2013 Neugeborenentransporte; GRUR 1998, 568, 569 \u2013 Beatles-Doppel-CD; GRUR 1999, 49, 51 \u2013 Bruce Springsteen and his Band; GRUR 2002, 622, 626 \u2013 shell.de; GRUR 2002, 706, 708 \u2013 Vossius; Senat, Urt. v. 30.11.2010 \u2013 I-2 U 82\/09, Umdr. Seite 17). Das kann der Fall sein, wenn das sp\u00e4ter als rechtsirrig zu qualifizierende Handeln der bis dahin geltenden h\u00f6chstrichterlichen gefestigten Rechtsprechung entsprochen hat (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. \u00a7 139 Rdnr. 77). Befolgt der Verletzer die bisherige h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung, so darf er n\u00e4mlich grunds\u00e4tzlich auf deren Fortbestand vertrauen; mit einer \u00c4nderung braucht er regelm\u00e4\u00dfig nicht zu rechnen (Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51 m. w. Nachw.). Als entschuldbaren Rechtsirrtum ist es deshalb anzusehen, wenn der Verletzer berechtigterweise auf eine feststehende h\u00f6chstrichterliche Judikatur vertraut, die sich sp\u00e4ter \u00e4ndert (OLG D\u00fcsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2002, 23, 25 \u2013 \u00dcberkleben von Kontrollnummern, m. w. Nachw.). Eine solche oder vergleichbare Ausnahmekonstellation liegt hier jedoch nicht vor.<\/p>\n

Gemessen an den vorstehend wiedergegebenen Rechtsgrunds\u00e4tzen haben die Beklagten damit durchg\u00e4ngig mindestens fahrl\u00e4ssig gehandelt. Auf die Richtigkeit des das Klagepatent I betreffenden Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts konnten und durften sie nicht einfach vertrauen.<\/p>\n

c)
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zun\u00e4chst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugef\u00fcgt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich. Das gilt auch im Hinblick auf die mittelbar patentverletzenden Handlungen; nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass es in mindestens einem Fall unter Verwendung des angegriffenen Schwangerschaftstests zu unmittelbar patentbenutzenden Handlungen gekommen ist. Beziffern kann die Kl\u00e4gerin die ihr daraus erwachsenden Anspr\u00fcche jedoch erst, wenn die Beklagte ihr \u00fcber den Umfang der begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt hat.<\/p>\n

d)
\nDass die Abnehmer der Beklagten \u2013 sofern es sich bei diesen nicht auch um \u00c4rzte oder Kliniken handeln sollte \u2013 das Verfahren nach dem Klagepatent II mit den an sie gelieferten Testger\u00e4ten selbst nicht durchf\u00fchren, steht der Haftung der Beklagten wegen mittelbarer Verletzung des Klagepatents II nicht entgegen. Es reicht aus, dass die Abnehmer der Beklagten \u2013 was die Beklagten wissen \u2013 die Schwangerschaftstestger\u00e4te an Personen weitergeben, die dann durch deren bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Gebrauch das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ausf\u00fchren. Es ist nicht erforderlich, dass der Abnehmer selbst das Patent benutzt.<\/p>\n

Dass es sich bei Verwendern der Schwangerschaftstestger\u00e4te vielfach um Privatpersonen handeln wird, steht der Schadensersatzpflicht der Beklagten ebenfalls nicht entgegen. Soweit nicht Schadenspositionen wie etwa Kosten der Rechtsverfolgung und dergleichen im Streit stehen, ist der im Falle der mittelbaren Patentverletzung nach \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu ersetzende Schaden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar derjenige, der durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers des Mittels entsteht (BGH, GRUR 2005, 848, 854 \u2013 Antriebsscheibenaufzug, m. w. Nachw.; BGH, GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat, GRUR 2007, 773, 777 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren; Scharen, GRUR 2008, 944, 948). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Schadenersatzverpflichtung des mittelbaren Verletzers nur besteht, wenn der Angebotsempf\u00e4nger oder Belieferte eine \u201eunmittelbare Patentverletzung\u201c begeht und damit selbst Verbietungsanspr\u00fcchen aus dem Patent unterliegt. Der Umstand, dass es sich bei den Abnehmern des mittelbaren Verletzers nicht um gewerbliche Abnehmer handelt, schlie\u00dft eine mittelbare Patentverletzung nach \u00a7 10 Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. \u00a7 11 Nr. 1 PatG gerade nicht aus. Dies ergibt sich aus der Gesetzessystematik. \u00a7 10 Abs. 3 PatG trifft f\u00fcr die in \u00a7 11 Nr. 1 bis 3 PatG genannten Personen im Rahmen der mittelbaren Patentverletzung eine Sonderregelung. Auch als Privatpersonen sollen sie trotz der speziellen Regelung in \u00a7 11 PatG nicht als \u201eberechtigte Personen\u201c im Sinne von \u00a7 10 Abs. 1 PatG gelten. Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass der mittelbare Verletzer nicht durch Angebot und Lieferung des Mittels an Private privilegiert sein soll. Der mittelbare Verletzer ist deshalb auch im Falle privater Abnehmer zum Ersatz des durch die unmittelbare Verletzung\u201c entstandenen Schadens insoweit verpflichtet, als Handlungen betroffen sind, die ohne die Regelung des \u00a7 11 Nr. 1 PatG eine unmittelbare Verletzung w\u00e4ren (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Entscheidungen 1999, 5, 7 f. \u2013 Filterbeutel; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG Rdnr. 40a; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 10 PatG Rdnr. 25; K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdnr. 658). Im Hinblick auf \u00a7 10 Abs. 3 PatG ist es damit f\u00fcr die Schadensersatzverpflichtung des mittelbaren Verletzers unerheblich, ob auch oder nur an Personen im privilegierten Bereich des \u00a7 11 Nr. 1 PatG geliefert wird (Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG Rdnr. 40a; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 10 PatG Rdnr. 25). Im Falle der Benutzung der Erfindung durch Abnehmer umfasst der Schadensersatzanspruch des Patentinhabers mithin den durch deren Handlungen entstandenen Schaden auch dann, wenn der betreffende Abnehmer ein Privatmann war und deshalb selbst keine Patentverletzung begangen hat (Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 10 PatG Rdnr. 25). Die angesprochene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besagt nur, dass eine Kausalkette, die zu einer Verm\u00f6gensbeeintr\u00e4chtigung infolge des Versto\u00dfes gegen \u00a7 10 Abs. 1 PatG f\u00fchrt, erst dadurch entsteht, dass ein Belieferter das hierzu geeignete Mittel tats\u00e4chlich im patentgem\u00e4\u00dfer Weise verwendet (vgl. Scharen, GRUR 2008, 944, 948). Erforderlich ist deshalb lediglich, dass die mittelbare Patentverletzung auch zu einer Benutzung im Sinne des \u00a7 9 PatG f\u00fchrt (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG Rdnr. 40a; K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdnr. 658), wobei es insoweit gen\u00fcgt, dass
\n\u2013 was hier unzweifelhaft der Fall ist \u2013 mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass die mittelbaren Verletzungshandlungen des mittelbaren Verletzers unmittelbare Benutzungen des Klagepatents zur Folge gehabt haben (vgl. BGH, GRUR 2006, 839, 842 \u2013 Deckenheizung; Scharen, GRUR 2008, 944, 948; Schulte\/K\u00fchne, a.a.O., \u00a7 10 Rdnr. 45; K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdnr. 658).<\/p>\n

2.
\nDamit die Kl\u00e4gerin die ihr zustehenden Schadenersatzanspr\u00fcche berechnen und etwaige weitere Verletzer aufsp\u00fcren kann, sind die Beklagten nach \u00a7\u00a7 242 BGB, 140 b PatG verpflichtet, der Kl\u00e4gerin unter Angabe der im Urteilsanspruch aufgef\u00fchrten Einzeldaten \u00fcber den Umfang ihrer schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Kl\u00e4gerin kennt die zur Bezifferung ihrer Anspr\u00fcche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht; demgegen\u00fcber werden die Beklagten durch die Erteilung der ihr abverlangten Ausk\u00fcnfte nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig belastet und k\u00f6nnen sie auch ohne Schwierigkeiten geben.<\/p>\n

Dem Umfang nach entspricht der Rechnungslegungsanspruch bei mittelbarer Patentverletzung demjenigen bei unmittelbarer Patentverletzung. Zwar ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 im Falle der mittelbaren Patentverletzung der nach \u00a7 139 PatG zu ersetzende Schaden derjenige, der durch die unmittelbare \u201ePatentverletzung\u201c des Abnehmers des Mittels entsteht. Der Schadensersatzanspruch kann in diesem Rahmen aber gegebenenfalls auch auf Absch\u00f6pfung des Gewinns des mittelbaren Patentverletzers gerichtet werden (BGH, GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat, GRUR 2007, 773, 777 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren, m. w. Nachw.). Zwar gew\u00e4hrt \u00a7 10 PatG dem Patentinhaber kein ausschlie\u00dfliches Recht zum Anbieten und Liefern von Mitteln, die zur Erfindungsbenutzung geeignet sind, sondern sch\u00fctzt den Patentinhaber im Vorfeld einer unmittelbaren Patentverletzung durch die Angebotsempf\u00e4nger und Belieferten. Indem der Schadensersatzanspruch aber auf den durch die unmittelbar \u201epatentverletzenden\u201c Handlungen der Angebotsempf\u00e4nger und Belieferten verursachten Schaden abstellt, stehen dem Patentinhaber zur Ausf\u00fcllung dieses Schadensersatzanspruchs die f\u00fcr die unmittelbare Patentverletzung entwickelten Grunds\u00e4tze zur Verf\u00fcgung. Zur Durchsetzung dieser Schadensersatzanspr\u00fcche besteht der Anspruch auf Rechnungslegung (BGH, GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 777 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Es gelten insoweit keine Besonderheiten (vgl. Senat, Beschl. v. 07.04.2008 \u2013 I-2 U 116\/07).<\/p>\n

F.
\nZu einer Aussetzung der Verhandlung (\u00a7 148 ZPO) bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem das Klagepatent II betreffenden Einspruchsbeschwerdeverfahren besteht kein Anlass, nachdem die sachkundige Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes das Klagepatent II aufrecht erhalten hat und die Kl\u00e4gerin dieses hier \u00fcberdies nur mit den Einschr\u00e4nkungen geltend macht, die das Klagepatent I im Nichtigkeitsverfahren erfahren hat. Einen Aussetzungsantrag haben die Beklagten, die lediglich vorgetragen haben, dass gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerde eingelegt worden ist (Bl. 410 GA), eine Beschwerdebegr\u00fcndung jedoch nicht vorgelegt haben, auch nicht mehr gestellt (vgl. Bl. 279 und Bl. 715 GA).<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien mit R\u00fccksicht auf den zwischenzeitlichen Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer der Klagepatente die urspr\u00fcnglich ebenfalls geltend gemachten Unterlassungs- und Vernichtungsanspr\u00fcche in zweiter Instanz \u00fcbereinstimmend f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt haben, sind die diesbez\u00fcglichen Kosten des Rechtsstreits unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen im Wesentlichen den Beklagten aufzuerlegen gewesen (\u00a7 91 a Abs. 1 ZPO). Wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, stand der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagten bis zum Ablauf der Klagepatente sowohl ein auf das Klagepatent I als auch ein auf das Klagepatent II gest\u00fctzter Unterlassungsanspruch zu, weil die Beklagte entgegen \u00a7 9 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung unmittelbar benutzt und sie au\u00dferdem \u00a7 10 Abs. 1 PatG zuwider gehandelt hat. Auch bei dem Unterlassungsanspruch wegen mittelbarer Verletzung des Klagepatents II hat es sich hierbei um einen unbedingten Unterlassungsanspruch gehandelt, weil sich das angebotene und\/oder gelieferte Schwangerschaftstestger\u00e4t bestimmungsgem\u00e4\u00df ausschlie\u00dflich in patentverletzender Weise \u2013 und nicht anders \u2013 verwenden lie\u00df. Der Kl\u00e4gerin stand gegen die Beklagte zu 1. auch ein auf das Klagepatent I gest\u00fctzter Vernichtungsanspruch nach \u00a7 140a PatG zu. Gegen\u00fcber dem Beklagten zu 2. bestand ein solcher Vernichtungsanspruch allerdings nicht, weil dieser weder Eigent\u00fcmer noch Besitzer der patentverletzenden Schwangerschaftstestger\u00e4te war. Bei juristischen Personen ist Besitzer grunds\u00e4tzlich nicht der gesetzliche Vertreter, sondern \u2013 kraft Zurechnung \u2013 nur die Gesellschaft (K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdnr. 795). Ein auf das Klagepatent II gest\u00fctzter Vernichtungsanspruch bestand zudem auch gegen\u00fcber der Beklagten zu 1. nicht, weil lediglich eine mittelbare Patentverletzung vorlag und der mittelbare Verletzer als Anspruchsgegner im Sinne des \u00a7 140a PatG ausscheidet (vgl. BGH, GRUR 2006, 570, 574 \u2013 extracoronales Geschiebe).<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Zur Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1657 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Juni 2011, Az. 2 U 62\/04<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1936","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1936","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1936"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1936\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1938,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1936\/revisions\/1938"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1936"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1936"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1936"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}