{"id":1929,"date":"2011-01-20T17:00:05","date_gmt":"2011-01-20T17:00:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1929"},"modified":"2016-06-03T13:35:29","modified_gmt":"2016-06-03T13:35:29","slug":"2-u-5510-oxycodonhydrochlorid","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1929","title":{"rendered":"2 U 55\/10 – Oxycodonhydrochlorid"},"content":{"rendered":"
\n
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1570<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 20. Januar 2011, Az. 2 U 55\/10<\/p>\n

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Vorinstanz: 4a O 13\/10<\/a><\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen das am 30. M\u00e4rz 2010 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass Ziffer 1 des landgerichtlichen Urteilsausspruches folgende Fassung erh\u00e4lt:<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1., 3. und 4. (in der Aufz\u00e4hlung im Rubrum des landgerichtlichen Urteils) werden verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollstrecken an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, zu unterlassen,<\/p>\n

kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen zur oralen Verabreichung an menschliche Patienten, umfassend 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid, umfassend eine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend Oxycodonhydrochlorid und ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial, wobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosisform enthalten sind, ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c), langkettigen (C8 – C50) substituierten oder nicht-substituierten Kohlenwasserstoffen, n\u00e4mlich Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen, und wobei die Dosierungsform eine in-vitro-Aufl\u00f6sung der Dosierungsform bereitstellt, wobei, bei Messung nach dem USP-Paddle-Verfahren, bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0 Celsius, zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind, zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind, zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind, und wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist,<\/p>\n

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 810 XXX herzustellen (nur die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 4.), anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Verf\u00fcgungsbeklagten auferlegt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Schutzwirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 1 810 YYY (Verf\u00fcgungspatent, Anlage ASt. 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage ASt. 2a) betreffend Oxycodon-Zusammensetzungen mit kontrollierter Freisetzung; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung in Anspruch.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent wurde am 5. Januar 2007 als Teilanmeldung zur europ\u00e4ischen Patentanmeldung 1 438 ZZZ eingereicht, die ihrerseits auf die am 25. November 1992 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t einer US-Patentanmeldung vom 27. November 1991 eingereichte Stammanmeldung EP 0 576 YXY (Anlage ASt. 92) ebenso zur\u00fcckgeht wie die am 28. Februar 1986 daraus hervorgegangene Teilanmeldung EP 0 722 ZZX (Anlage ASt. 40) und die aus letzterer hervorgegangene Teilanmeldung EP 1 258 YXZ vom 18. April 2002 sowie neun weitere Patentanmeldungen (vgl. die von den Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegte \u00dcbersicht Anlage AG 9). Obwohl die Verf\u00fcgungsbeklagten im Erteilungsverfahren des Antragsschutzrechtes Einw\u00e4nde gegen dessen Schutzf\u00e4higkeit erhoben hatten (vgl. Anlagen ASt. 29, 30 und 31) hat das Europ\u00e4ische Patentamt die Erteilung des Verf\u00fcgungspatentes beschlossen und am 6. Januar 2010 den Erteilungshinweis und die Patentschrift mit folgendem Patentanspruch 1 ver\u00f6ffentlicht:<\/p>\n

A controlled release oxycodone hydrochloride dosage form for oral administration to human patients, comprising 10 mg to 40 mg of oxycodone Hydrochloride, comprising
\na controlled release matrix, comprising
\n– oxycodone hydrochloride, and
\n– a controlled release matrix material,
\nwherein the controlled release matrix materials included in the controlled release dosage form are selected from the group consisting of fatty acids, fatty alcohols, glyceryl esters of fatty acids, vegetable oils and waxes, and wherein the dosage form provides an in-vitro dissolution of the dosage form when measured by the USP Paddle Method at 100 rpm in 900 ml aqueous buffer (pH between 1,6 and 7,2) at 37\u00b0C, between 12,5 % and 42,5 % (by weight) oxycodone hydrochloride released after 1 hour, between 25 % and 56 % (by weight) oxycodone hydrochloride released after 2 hours, beweeen 45 % and 75 % (by weight) oxycodone hydrochloride releassed after 4 hours and between 55 % and 85 % (by weight) oxycodone hydrochloride released after 6 hours, the in-vitro release being independent of pH.<\/p>\n

Die in der Klagepatentschrift mitgeteilte deutsche \u00dcbersetzung (vgl. Anlage ASt 1 S. 16 Zeilen 25 bis 41) lautet wie folgt (vgl. auch Anlage ASt 2a S. 31):<\/p>\n

Kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsform zur oralen Verabreichung an menschliche Patienten, umfassend 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid,
\numfassend<\/p>\n

eine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend<\/p>\n

o Oxycodonhydrochlorid, und
\no ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial,<\/p>\n

wobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien enthalten in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen, und<\/p>\n

wobei die Dosierungsform eine in-vitro-Aufl\u00f6sung der Dosierungsform bereitstellt, wobei, bei Messung nach dem USP-Paddle-Verfahren, bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0C, zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind, zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind, zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind und wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist.<\/p>\n

Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Anspruch 1 in erster Instanz zun\u00e4chst in der erteilten und hilfsweise in einer eingeschr\u00e4nkten Fassung geltend gemacht hatte, st\u00fctzt sie ihre Antr\u00e4ge im Berufungsverfahren auf eine weiter beschr\u00e4nkte Anspruchsfassung, der zufolge<\/p>\n

die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c), langkettigen (C8 bis C50) substituierten oder nicht substituierten Kohlenwasserstoffen, n\u00e4mlich Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen.<\/p>\n

\u00dcber den u.a. von der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1. gegen die Erteilung des Antragsschutzrechtes eingelegten Einspruch hat das Europ\u00e4ische Patentamt noch nicht entschieden. Den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patentes 1 258 YXZ hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 24. M\u00e4rz 2009 (Anlage AG 7) f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt; \u00fcber die hiergegen eingelegte Berufung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Das europ\u00e4ische Patent 0 722 ZZX hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes durch Entscheidung vom 30. Juni 2008 (vgl. Anlagen ASt. 27. 1 und ASt. 27.2) aufrechterhalten; die Technische Beschwerdekammer m\u00f6chte diese Entscheidung unter Hinzuf\u00fcgung eines \u201eDisclaimers\u201c best\u00e4tigen und hat die Angelegenheit deshalb der Gro\u00dfen Beschwerdekammer vorgelegt. Der britische Teil dieses Patentes ist vom London High Court of Justice und im Berufungsverfahren vom Supreme High Court) f\u00fcr schutzf\u00e4hig gehalten worden (vgl. Anlagen ASt. 38 und 39), ebenso der niederl\u00e4ndische Teil durch zwei Urteile des Gerichts in Den Haag (vgl. Anlagen24a zu Anlage ASt. 87a; Anlage ASt. 48b), w\u00e4hrend der norwegische Teil von den dortigen nationalen Gerichten f\u00fcr schutzunf\u00e4hig gehalten wurde (vgl. Anlagen AG 29\/29a).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1. und 2. sind Inhaber einer f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland geltenden arzneimittelrechtlichen Zulassung f\u00fcr Retardtabletten mit dem Wirkstoff Oxycodon \u2013 Hydrochlorid in den St\u00e4rken 5 mg, 10 mg und 20 mg. Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1. vertreibt unter der Bezeichnung \u201eOxycodon-HCL Sandoz\u201c derartige Retard Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 10 mg und solche mit einem Wirkstoffgehalt von 20 mg. Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2. vertreibt in den vorbezeichneten St\u00e4rken Tabletten unter der Bezeichnung \u201eOxycodon Hydrochlorid 1A Pharma Retardtabletten\u201c. S\u00e4mtliche genannten Tabletten werden von der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 3. (erstinstanzlich Verf\u00fcgungsbeklagte zu 4) hergestellt.<\/p>\n

Neben dem Wirkstoff Oxycodon – Hydrochlorid enthalten diese Tabletten hydriertes Rizinus\u00f6l, Copovidon, Behenoyl Polyoxylglyceride, Laktose-Monohydrat, Magnesiumstearat (PH, Eur.), Maisst\u00e4rke, hochdisperses Siliciumdioxid und mittelkettige Triglyceride. Ester der Behens\u00e4ure mit Glycerol (Glycerolbehenat) und solche der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykol (Polyethylenglykol-[PEG-]Behenat) sind als fertig konfektioniertes Gemisch unter der Bezeichnung \u201eA HD 5 ATO\u201c im Handel erh\u00e4ltlich, das auch in den Tabletten der Verf\u00fcgungsbeklagten Verwendung findet.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin meint, die vorbezeichneten Tabletten stimmten wortsinngem\u00e4\u00df mit der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruches 1 \u00fcberein, und haben vor dem Landgericht vorgetragen, das hydrierte Rizinus\u00f6l, die Behenoyl Polyoxylglycerine und die mittelkettigen Triglyceride seien die alleinigen erfindungsgem\u00e4\u00df kontrolliert freisetzenden Matrixbestandteile. Die in den Behenoyl Polyoxylglyceriden enthaltenen Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen seien Wachse, die \u00fcbrigen genannten Stoffe seien Glyceride von Fetts\u00e4uren. Die weiteren Bestandteile der Matrix seien Hilfsstoffe wie Bindemittel oder F\u00fcllstoffe. Das gelte insbesondere f\u00fcr die Laktose; diese sei lediglich ein Porenbildner, der die Freisetzung des Wirkstoffs nicht verz\u00f6gere. Neben dem aus dieser \u00dcbereinstimmung folgenden Verf\u00fcgungsanspruch sei auch ein Verf\u00fcgungsgrund gegeben. Mit den Einwendungen der Verf\u00fcgungsbeklagten habe sich das Europ\u00e4ische Patentamt im Erteilungsverfahren auseinandergesetzt, so dass der Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes hinreichend gesichert sei. Da Oxycodonhydrochlorid im Stand der Technik nicht als mit dem \u00fcberwiegend verabreichten Morphin vergleichbarer Wirkstoff zur Behandlung schwerer und schwerster Schmerzen bekannt gewesen sei, habe die Erfindung am Priorit\u00e4tstag nicht nahegelegen. Abgesehen davon entst\u00fcnden durch die angegriffenen Pr\u00e4parate Umsatzeinbu\u00dfen beim Vertrieb ihres eigenen verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Medikamentes; bedingt durch die nur noch kurze Restlaufzeit des Verf\u00fcgungspatentes lasse sich der Unterlassungsanspruch nicht mehr in einem Hauptsacheverfahren durchsetzen. Abgesehen davon bestehe die Gefahr, dass unter Ber\u00fccksichtigung der von den Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr die angegriffenen Medikamente geforderten g\u00fcnstigeren Preise Festbetragsgruppen gebildet w\u00fcrden.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben eine Verletzung des Antragsschutzrechtes in Abrede gestellt und vor dem Landgericht vorgetragen, die in den Behenoyl Polyoxylglycerinen enthaltenen Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen seien funktionell den nicht beanspruchten Polyetylenglykolen zuzuordnen. Abgesehen davon seien sie jedenfalls kein pflanzliches Wachs. Das im Tablettenkern enthaltene Laktose-Monohydrat sei allenfalls ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial, das aber nicht im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannt sei. Die Substanz trage zur kontrollierten Freisetzung des Wirkstoffes bei, indem sie nach Einnahme der Tablette aus dem Tablettenkern herausgel\u00f6st und erst \u00fcber die dadurch entstehenden Poren das weiter innen liegende Oxycodonhydrochlorid f\u00fcr die Freisetzung zug\u00e4nglich werde. Die angegriffenen Pr\u00e4parate setzten bei einem pH-Wert von 1,6 mehr als 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid frei und zeigten damit weder das im Anspruch geforderte Freisetzungsverhalten noch sei das Freisetzungsprofil vom pH-Wert unabh\u00e4ngig.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen fehle es an einem Verf\u00fcgungsgrund, weil der Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes nicht hinreichend gesichert sei. Dieses habe in der jetzt geltend gemachten Fassung bislang keinem kontradiktorischen Verfahren standgehalten; im laufenden Einspruchsverfahren sei der Widerruf zu erwarten. Unter anderem sei der Gegenstand des Patentanspruches 1 auch in der jetzt beanspruchten Fassung in mehrfacher Hinsicht unzul\u00e4ssig erweitert und durch den Stand der Technik am Priorit\u00e4tstag nahegelegt gewesen, weil sowohl der Wirkstoff Oxycodonhydrochlorid als Schmerzmittel als auch eine Vielzahl verschiedener Retardformulierungen solcher Mittel bekannt gewesen seien.<\/p>\n

Mit Urteil vom 30. M\u00e4rz 2010 hat das Landgericht den Verf\u00fcgungsantrag zur\u00fcckgewiesen, soweit er sich gegen die als erstinstanzliche Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2. mit in Anspruch genommene B AG richtete; die \u00fcbrigen und noch am Berufungsverfahren beteiligten Verf\u00fcgungsbeklagten hat es entsprechend der mit dem zweiten Hilfsantrag erstinstanzlich geltend gemachten Fassung verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollstrecken an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, zu unterlassen,<\/p>\n

kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen zur oralen Verabreichung an menschliche Patienten, umfassend 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid, umfassend eine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend Oxycodonhydrochlorid und ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial, wobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c), langkettigen (C8-C50), substituierten und nicht-substituierten Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen, und wobei die Dosierungsform eine in-vitro-Aufl\u00f6sung der Dosierungsform bereitstellt, wobei, bei Messung nach dem USP-Paddle-Verfahren, bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0C, zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind, zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew. % Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind, zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und zwischen 55 Gew. % und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind und wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom ph-Wert ist,<\/p>\n

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 810 XXX B1 herzustellen (nur die Antragsgegnerin zu 4)), anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

und hat die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung davon abh\u00e4ngig gemacht,<\/p>\n

dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eine Sicherheit in H\u00f6he von 7,5 Millionen Euro leistet,<\/p>\n

die die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch erbracht hat.<\/p>\n

Es ist zu dem Ergebnis gekommen, die angegriffenen Tabletten stimmten wortsinngem\u00e4\u00df mit der in Anspruch 1 des Patentes unter Schutz gestellten Lehre \u00fcberein, deren Rechtsbest\u00e4ndigkeit hinreichend gesichert sei. Zur Begr\u00fcndung hat es im wesentlichen ausgef\u00fchrt, die mittelkettigen Triglyceride geh\u00f6rten unstreitig zu den im Anspruch genannten Glycerylestern von Fetts\u00e4uren und seien damit kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien im Sinne des Patentanspruches. Erfindungsgem\u00e4\u00dfe Matrixmaterialien seien auch das hydrierte Rizinus\u00f6l und die Behenoyl Polyoxylglycerine. Die Existenz weiterer Bestandteile im Tablettenkern, insbesondere des Laktose-Monohydrates, sei f\u00fcr die Verwirklichung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre unbeachtlich, weil diese Bestandteile den Wirkstoff nicht kontrolliert freisetzten. Die angegriffenen Tabletten wiesen ein Freisetzungsprofil auf, wie es die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre fordere. Die 10-mg-Tablette habe in nur einer der 72 untersuchten Proben nach 6 Stunden bei einem pH-Wert von 1,6 \u00fcber 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid freigesetzt und nur eine der 72 untersuchten 20-mg-Tabletten habe nach 6 Stunden bei einem pH-Wert von 6,8 oberhalb des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Bereichs liegende Werte des Wirkstoffes freigesetzt; alle \u00fcbrigen Freisetzungswerte bewegten sich innerhalb des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Rahmens. Ma\u00dfgebend seien die Einzelergebnisse der Tabletten und nicht wie von den Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr ausschlaggebend gehalten gemittelte Freisetzungswerte. Das In-vitro-Freisetzungsverhalten der angegriffenen Gegenst\u00e4nde sei vom pH-Wert unabh\u00e4ngig. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe durch die Vorlage von Untersuchungsergebnissen glaubhaft gemacht, dass die \u2013 hier ma\u00dfgeblichen \u2013 Mittelwerte der freigesetzten Wirkstoffmengen f\u00fcr jeden pH-Wert um weniger als 10 % voneinander abwichen und damit der in der Verf\u00fcgungspatentschrift angegebenen Definition entspr\u00e4chen.<\/p>\n

Die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes sei in einem f\u00fcr das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes hinreichenden Ma\u00dfe gesichert. Der Verf\u00fcgungspatentanspruch sei in seiner erstinstanzlich hilfsweise geltend gemachten eingeschr\u00e4nkten Fassung gegen\u00fcber der Ursprungsanmeldung des Antragsschutzrechtes nicht unzul\u00e4ssig erweitert.<\/p>\n

Weiterhin k\u00f6nne mit der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruches im Stand der Technik nicht nahegelegt gewesen sei. Die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, der bereits seit langer Zeit bekannte Wirkstoff Oxycodon sei in der Fachwelt nicht als g\u00e4ngige Alternative zu Morphin-Pr\u00e4paraten zur Behandlung schwerer Schmerzen anerkannt und nur in sofort freisetzenden Formulierungen f\u00fcr schwache und mittlere Schmerzen bekannt gewesen. Zutreffend sei in der Verf\u00fcgungspatentschrift das zu l\u00f6sende technische Problem dahin beschrieben, eine Opioid-Analgetikum-Formulierung bereitzustellen, die die dort angegebenen Eigenschaften besitzt. Verfehlt sei die von den Verf\u00fcgungsbeklagten vertretene Ansicht, es solle eine m\u00f6glichst einfache Retard-Formulierung mit \u00e4quivalenter kontrollierter Oxycodon-Freisetzung geschaffen werden, weil sie mit der Auswahl des richtigen Wirkstoffs einen Teil der L\u00f6sung in das technische Problem verlagere. Da der Fachmann keinen Anlass gehabt habe, Oxycodonhydrochlorid als Alternative zu den bekannten Wirkstoffen Morphin und Hydromorphon in einer kontrolliert freisetzenden Dosierungsform zur Behandlung schwerer und schwerster Schmerzen einzusetzen, h\u00e4tte er auch nicht die entgegengehaltene europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 253 104 herangezogen, die sich allein mit den Tr\u00e4germassen f\u00fcr die kontrollierte Freisetzung pharmazeutischer Wirkstoffe besch\u00e4ftige, nicht aber mit den therapeutischen Wirkungen von Analgetika. Die ebenfalls entgegengehaltenen europ\u00e4ischen Patentanmeldungen 0 271 193 und 0 249 347 befassten sich nicht mit Oxycodonhydrochlorid sondern mit einer kontrolliert freisetzenden Hydromorphon \u2013 bzw. Hydrocodein-Zusammensetzung.<\/p>\n

Auch der Einwand, die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre sei nicht nacharbeitungsf\u00e4hig offenbart, greife nicht durch. Die technische Ausf\u00fchrbarkeit an sich stehe nicht in Frage. Zwar enthalte das Verf\u00fcgungspatent kein Ausf\u00fchrungsbeispiel, das konkret beschreibt, wie eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Dosierungsform mit einer das im Verf\u00fcgungspatentanspruch geforderte Freisetzungsverhalten aufweisenden Matrix hergestellt wird, aber es sei auch nach dem Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten aus dem Stand der Technik bekannt, wie eine kontrolliert freisetzende Matrix gebildet werde; entsprechende Beispiele \u2013 wenn auch nicht mit den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Matrixmaterialien \u2013 enthalte auch das Verf\u00fcgungspatent. Vor diesem Hintergrund sei vom Fachmann zu erwarten, dass er nach wenigen Versuchen zu einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Dosierungsform gelangen k\u00f6nne.<\/p>\n

Im Rahmen der gebotenen Gesamtabw\u00e4gung der widerstreitenden Interessen der Parteien d\u00fcrften die Anforderungen an den Rechtsbestand mit Blick auf die weiteren in die Abw\u00e4gung einzubeziehenden Umst\u00e4nde nicht \u00fcberspitzt werden. Das Verf\u00fcgungspatent werde in etwa 1\u00bd Jahren ablaufen; demgegen\u00fcber werde im Hauptsacheverfahren in aller Regel \u00fcber ein Jahr vergehen, bis der Patentinhaber nach Verfahrenseinleitung einen vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Titel in H\u00e4nden halte, so dass der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nur ein halbes Jahr zur Durchsetzung ihres Schutzrechtes verbleibe. Dies stehe au\u00dfer Verh\u00e4ltnis zur 20j\u00e4hrigen Schutzdauer und entwerte das Schutzrecht in einer Weise, die die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht hinnehmen m\u00fcsse. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erleide Umsatzeinbu\u00dfen, weil sie Marktanteile an ihre Mitbewerber verliere, denen sie ohne vollstreckbaren Titel den weiteren Vertrieb erfindungsgem\u00e4\u00dfer Produkte nicht verbieten k\u00f6nne. Da die schutzrechtsverletzenden Produkte preisg\u00fcnstiger seien als diejenigen des Schutzrechtsinhabers, bestehe im Arzneimittelbereich die Gefahr, dass eine Festbetragsgruppe gebildet werde, die den Patentinhaber regelm\u00e4\u00dfig zwinge, seine Produkte dauerhaft unter den von ihm kalkulierten Verkaufspreisen anzubieten. Da andererseits die angegriffenen Produkte seit geraumer Zeit auf dem Markt erh\u00e4ltlich seien und das Verbot des weiteren Vertriebs einen scharfen Eingriff in die wirtschaftliche T\u00e4tigkeit der Verf\u00fcgungsbeklagten darstelle, der mit nicht wieder gut zu machenden Sch\u00e4den verbunden sein k\u00f6nne, d\u00fcrfe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht besser stehen als in einem Hauptsacheverfahren, weshalb die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung von der Leistung einer Sicherheit durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin abh\u00e4ngig gemacht werde.<\/p>\n

Diese Verurteilung greifen die Verf\u00fcgungsbeklagten mit ihrer Berufung an. Im Berufungsverfahren wiederholen beide Parteien ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und erg\u00e4nzen ihn. Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen, das in dem matrixbildenden Erzeugnis \u201eA HD 5 ATO\u201c enthaltene PEG-Behenat besitze mit seinem gro\u00dfen Polyethylenglykol-Rest einen gro\u00dfen hydrophilen Bestandteil, der das gesamte Molek\u00fcl hydrophil und die Verbindung fast insgesamt im Wasser dispergierbar mache. Der hydrophile Teil betrage beim Mono-Ester 66 % und beim Di-Ester knapp 50 %; die entsprechenden HLW-Werte l\u00e4gen bei 7,8 f\u00fcr den Mono- und 10,4 f\u00fcr den Di-Ester, w\u00e4hrend f\u00fcr den lipophilen Kohlenwasserstoff wesentlich niedrigere Werte \u00fcblich seien. Der gesamte hydrophile Anteil sei f\u00fcr Wasser gut zug\u00e4nglich; in der Feststoffmatrix im trockenen Zustand habe er sicherlich nicht die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptete kn\u00e4uelf\u00f6rmige Struktur. PEG-Behenat bilde au\u00dferdem Mizellen, die in einem Kohlenwasserstoff im Sinne des Antragsschutzrechtes nicht vork\u00e4men; ein solcher Stoff werde als substituiertes Polyethylenglykol bezeichnet und vom Verf\u00fcgungspatent nicht beansprucht.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

zu erkennen wie geschehen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, die kn\u00e4uelf\u00f6rmige Struktur des Esters schr\u00e4nke die Hydrophilit\u00e4t stark ein, so dass die lipophilen Eigenschaften der langen Kohlenwasserstoffketten voll zur Geltung k\u00e4men und zur Verz\u00f6gerten Freisetzung des Wirkstoffes genutzt werden k\u00f6nnten. Das Gemisch \u201eA HD 5 ATO\u201c retardiere als Ganzes die Wirkstofffreisetzung; es verz\u00f6gere noch st\u00e4rker als der darin mit enthaltene unter der Produktbezeichnung \u201eA 888 ATO\u201c im Handel erh\u00e4ltliche und als Matrixbildner verwendbare substituierte Kohlenwasserstoff Glycerolbehenat f\u00fcr sich allein. Die Mizellenbildung belege, dass PEG-Behenat auch hydrophob bzw. lipophil sei; sie beruhe darauf, dass die \u2013 hydrophoben \u2013 Kohlenwasserstoffketten zueinander strebten und dazwischen befindliches Wasser verdr\u00e4ngten. In Wasser dispergierbar sei der Stoff, gerade weil die hydrophoben Eigenschaften des Kohlenwasserstoffes noch erhalten geblieben seien.<\/p>\n

Beide Parteien haben jeweils von ihnen in Auftrag gegebene Gutachten vorgelegt, und zwar die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sieben Gutachten von Professor Dr. Alf C, (Gutachten vom 21. Januar 2010 [Anlage ASt. 17], erg\u00e4nzendes Gutachten vom 29. Januar 2010 [ASt. 34], zweites erg\u00e4nzendes Gutachten vom 2. M\u00e4rz 2010 [Anlage ASt. 42], drittes erg\u00e4nzendes Gutachten vom 15. M\u00e4rz 2010 [Anlage ASt. 73], viertes erg\u00e4nzendes Gutachten vom 3. September 2010 [Anlage ASt. 81], f\u00fcnftes erg\u00e4nzendes Gutachten vom 11. November 2010 [Anlage ASt. 91] und sechstes erg\u00e4nzendes Gutachten vom 12. Dezember 2010 [Anlage ASt. 96]), von Professor Dr. Ulf D, (Gutachten vom 26. August 2010 [Anlage ASt. 83], erg\u00e4nzendes Gutachten vom 17. November 2010 [Anlage ASt. 90]) und Gutachten vom 13. Dezember 2010 (Anlage ASt. 101) und von Professor Dr. Harald E (Gutachten vom 14. November 2007, Anlage ASt. 84) sowie diverse weitere Gutachten aus dem Einspruchsverfahren und die Verf\u00fcgungsbeklagten Gutachten von Professor Dr. Wolfang F (Gutachten vom 5. M\u00e4rz 2010 [Anlage AG 22]), vom 21. Mai 2010 [Anlage BB 3]), vom 2. Dezember 2010 [Anlage BB 8]), von Professor Dr. Hartmut G (Gutachten vom 29. Oktober 2010 [Anlage BB 7] und 3. Dezember 2010 [Anlage BB 9]) sowie von Prof. Dr. Claus D. H (Gutachten vom 1. Dezember 2010 [Anlage BB 10]).<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen Oxycodon-Tabletten untersagt, weil sie mit der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatentes wortsinngem\u00e4\u00df \u00fcberein stimmen. Der Unterlassungsanspruch kann im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchgesetzt werden; der hierzu notwendige Verf\u00fcgungsgrund liegt vor.<\/p>\n

1.
\nDas Antragsschutzrecht betrifft mit seinem Anspruch 1 in der geltend gemachten Fassung eine kontrolliert freisetzende Oxycodon-Hydrochlorid-Dosierungsform zur oralen Verabreichung an Menschen. Oxycodon ist ein Opioid-Agonist, der als Analgetikum zur Schmerzbehandlung verwendet wird. Bei sehr starken Schmerzen, insbesondere bei Tumor- Krebsleiden oder nach Operationen, verabreicht man entsprechend starke Analgetika rund um die Uhr. Bisher verwendete man starke Opiate; prim\u00e4r setzte man das lange Zeit am besten erforschte und untersuchte Morphin ein. Formulierungen, die den therapeutischen Wirkstoff sofort freisetzen (immediate release [IR]-Formulierungen) haben den Nachteil, dass zur Erhaltung einer therapeutisch wirksamen Blutplasmakonzentration h\u00e4ufige Verabreichungen erforderlich sind, was \u2013 nicht zuletzt mit Blick auf das mit Opioid-Analgetika verbundene Suchtpotenzial \u2013 zu gef\u00e4hrlich hohen Wirkstoffkonzentrationen im Blut f\u00fchren kann. In der Langzeitbehandlung chronischer Schmerzen werden Retardformulierungen (controlled release [CR]-Formulierungen) bevorzugt, die den jeweiligen Wirkstoff verlangsamt und kontrolliert allm\u00e4hlich freisetzen. Dadurch l\u00e4sst sich die Blutplasmakonzentration des Wirkstoffs \u00fcber l\u00e4ngere Zeitr\u00e4ume auf einem therapeutisch wirksamen Niveau halten und eine m\u00f6glichst lange Wirkung des Arzneistoffs aus nur einer Verabreichung erzielen; zugleich werden gef\u00e4hrlich hohe Wirkstoffkonzentrationen im Blut verhindert. W\u00e4hrend sofort freisetzende Formulierungen etwa alle sechs Stunden verabreicht werden (vgl. Verf\u00fcgungspatentschrift Abs. [0024]; soweit nicht anders angegeben beziehen sich die Zitate auf die mit Absatzbezifferungen versehene deutsche \u00dcbersetzung der Verf\u00fcgungspatentschrift gem\u00e4\u00df Anlage ASt 2a), ist das bei Retardformulierungen nur etwa alle 12 Stunden notwendig, was f\u00fcr den Patienten im Regelfall eine ungest\u00f6rte Nachtruhe gew\u00e4hrleistet und deshalb eine h\u00f6here Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr bietet, dass der Patient den verordneten Einnahmerhythmus einh\u00e4lt.<\/p>\n

Als chemische Tr\u00e4ger zur Verz\u00f6gerung der Wirkstoffabgabe kommen Matrix-Retard-Formulierungen und Retardbeschichtungen in Betracht. Bei ersteren bewirkt die Matrix, in die der Wirkstoff eingebunden ist, aufgrund ihrer besonderen Eigenschaften unmittelbar den Retardeffekt; bei letzteren verz\u00f6gert nicht die \u2013 auch hier den Wirkstoff einbindende \u2013 Matrix, sondern die spezielle Beschichtung dessen Abgabe.<\/p>\n

Am Priorit\u00e4tstag des Verf\u00fcgungspatentes war zur Schmerzbehandlung ein unter der Bezeichnung \u201eMS-I\u201c erh\u00e4ltliches Morphin-Pr\u00e4parat mit 12st\u00fcndiger kontrollierter Freisetzung bekannt (vgl. Abs. [0023]). Wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unwiderlegt vorgetragen hat (Seite 5 ihrer Berufungserwiderung vom 3. September 2010, Bl. 408 und 90 d. A.) ist die Einstellung des Patienten auf die individuell ben\u00f6tigte Dosis aufwendig und kompliziert. Diese auch als Titrierung oder Titration bezeichnete Einstellung ist notwendig, weil insbesondere bei Morphin-Pr\u00e4paraten die jeweils zur individuellen Schmerzkontrolle erforderliche und ohne unzumutbare Nebenwirkungen verabreichbare Dosierung von Patient zu Patient gro\u00dfen Abweichungen unterliegen kann; Wirkung und Vertr\u00e4glichkeit von Opioid-Analgetika h\u00e4ngen u.a. von der k\u00f6rperlichen Verfassung, der individuellen Leber- und Nierenfunktion, dem Alter, der Veranlagung und dem individuellen Schmerzempfinden des einzelnen Patienten ab. Die durch diese individuellen Unterschiede entstehende Dosierungsbandbreite ist bei Opioid-Analgetika sehr hoch und wird nach den einleitenden Ausf\u00fchrungen der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung auf einen ungef\u00e4hr 8fachen Bereich gesch\u00e4tzt, der f\u00fcr die Schmerzkontrolle bei etwa 90% der Patienten notwendig ist, so dass f\u00fcr jeden Patienten individuell ermittelt werden muss, ob f\u00fcr ihn die einfache, die 8fache oder eine zwischen diesen beiden Werten liegende Dosis die richtige ist (vgl. Abs\u00e4tze [0001] und [0002]). Bei der bekannten CR-Formulierung MS-I besteht nach dem unwiderlegten Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin der weitere Nachteil, dass der Patient nicht sofort auf das Retard-Pr\u00e4parat eingestellt werden kann, sondern zun\u00e4chst mit einem sofort freisetzenden IR-Pr\u00e4parat titriert und anschlie\u00dfend auf die CR-Formulierung umgestellt werden muss (vgl. Anlage ASt. 6.2, Seite 2, Abs. 6). Das belastet den Patienten nicht zuletzt deshalb, weil w\u00e4hrend der Einstellung keine angemessene Schmerzkontrolle gew\u00e4hrleistet ist.<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift weiter ausf\u00fchrt (Abs. [0004]), offenbart die US-Patentschrift 4 990 341 (Anlage ASt 7; entspricht dem europ\u00e4ischen Patent 0 271 193 – Goldie) Hydromorphon-Zusammensetzungen mit kontrollierter Freisetzung, wobei in-vitro gemessen durch die USP (Paddle)-Methode bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH-Wert zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0C nach einer Stunde 12,5 bis 42,5 Gew.-%, nach zwei Stunden 25 bis 55 Gew.-%, nach vier Stunden 45 bis 75 Gew.-% und nach sechs Stunden 55 bis 85 Gew.-% Hydromorphon freigesetzt wurden. Die USP-Paddle-Methode ist ein in dem US-amerikanischen Arzneibuch \u201eUnited States Pharmacopeia\u201c beschriebenes Verfahren (vgl. Anlagen ASt 24.1 und 24.2), bei dem das Pr\u00fcfmuster (die Tablette) zu Beginn der Pr\u00fcfung am tiefsten Punkt des mit einem Aufl\u00f6sungsmedium gef\u00fcllten Untersuchungsgef\u00e4\u00dfes liegt und ein rotierendes R\u00fchrblatt der Blattr\u00fchrer-Apparatur f\u00fcr eine st\u00e4ndige Verwirbelung des Aufl\u00f6sungsmediums sorgt. Durch die Entnahme von Proben in regelm\u00e4\u00dfigen Zeitabst\u00e4nden und das Ermitteln der jeweiligen Konzentration des freigesetzten Wirkstoffs in dem Aufl\u00f6sungsmedium erh\u00e4lt man das in-vitro-Freisetzungsprofil des untersuchten Pr\u00e4parates.<\/p>\n

Aus der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 253 204 (Anlage AG 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage AG 19 \u2013 Oshlack) sind Matrixformulierungen mit verz\u00f6gerter Freisetzung eines Pharmazeutikums zur oralen Verabreichung bekannt (vgl. den dortigen Patentanspruch 1); das Beispiel II dieser Druckschrift beschreibt die Zubereitung einer Oxycodon-Retardtablette, die 9,2 mg freie Oxycodon-Base umfasst und den aktiven Wirkstoff \u00fcber eine Zeitspanne von etwa 9 bis 10 Stunden verz\u00f6gert freisetzen soll (vgl. Anlage AG 19 Seiten 8 und 9; Verf\u00fcgungspatentschrift, Abs. [0005]).<\/p>\n

Soweit die geltend gemachte Fassung des Patentanspruches 1 betroffen ist, l\u00e4sst sich die in der Verf\u00fcgungspatentschrift (Abs\u00e4tze [0006] bis [0011]) auch objektiv zutreffend angegebene Aufgabenstellung (das technische Problem der Erfindung) dahin zusammenfassen, dass eine Opioid-Analgetikum-Formulierung bereitgestellt werden soll, die die Wirksamkeit und Qualit\u00e4t der Schmerzbehandlung erheblich verbessert, die weiterhin die Breite und Variabilit\u00e4t der Tagesdosierungen ebenso betr\u00e4chtlich verringert und die Titration vereinfacht.<\/p>\n

Die zur L\u00f6sung dieser Problemstellung im geltend gemachten Verf\u00fcgungspatentanspruch 1 vorgeschlagene Dosierungsform kombiniert folgende Merkmale miteinander (\u00c4nderungen gegen\u00fcber der erteilten Fassung sind durch Fettdruck hervorgehoben):<\/p>\n

1. Kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen zur oralen Verabreichung an menschliche Patienten.<\/p>\n

2. Die Dosierungsform umfasst<\/p>\n

2.1. 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid,<\/p>\n

2.2. eine kontrolliert freisetzende Matrix.<\/p>\n

3. Die Matrix umfasst<\/p>\n

3.1. Oxycodonhydrochlorid und<\/p>\n

3.2 ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial.<\/p>\n

4. Die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien sind ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c), langkettigen (C8-C50), substituierten oder nicht-substituierten Kohlenwasserstoffen, n\u00e4mlich Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen.<\/p>\n

5. Die Dosierungsform stellt eine in-vitro-Aufl\u00f6sung bereit,<\/p>\n

5.1 wobei<\/p>\n

5.1.1 zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind,<\/p>\n

5.1.2 zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind,<\/p>\n

5.1.3 zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und<\/p>\n

5.1.4 zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind,<\/p>\n

wenn nach dem USP-Paddle-Verfahren, bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0C gemessen wird,<\/p>\n

5.2 und wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist.<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift weiter ausf\u00fchrt (Abs. [0021]), verringert die unter Schutz gestellte Oxycodon-Formulierung mit kontrollierter Freisetzung die Dosierungsbandbreite vom bisher vermuteten 8fachen Bereich bei bekannten Opioid-Agonisten auf den etwa vierfachen Bereich, innerhalb dessen etwa 90% der Patienten schmerzkontrolliert werden k\u00f6nnen. Die kontrolliert freisetzenden Eigenschaften der Matrix resultieren aus den in Merkmal 4 genannten Materialien, deren Verwendung das in der Merkmalsgruppe 5 beschriebene Freisetzungsverhalten bewirken soll.<\/p>\n

Mit Blick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen die Merkmale 4 und 5.1.4 n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

1.a)
\nDen in Merkmal 4 genannten Begriff \u201ekontrolliert freisetzend\u201c hat das Landgericht im angefochtenen Urteil (Umdruck Seite 19) zutreffend gest\u00fctzt auf die Ausf\u00fchrungen in den Abs\u00e4tzen [0024], [0071] und [0081] der Verf\u00fcgungspatentschrift nicht allgemein als in irgendeiner Weise \u00f6rtlich oder zeitlich gesteuerte Abgabe des Wirkstoffs verstanden, sondern im Gegensatz zu einer \u201esofortigen\u201c als eine \u201everl\u00e4ngerte Freisetzung\u201c, als deren Folge die Wirkung des Oxycodonhydrochlorid im Vergleich zu sofort freisetzenden Formulierungen langsamer einsetzen und l\u00e4nger anhalten soll. Zu folgern ist dies bereits aus dem in der Merkmalsgruppe 5 beschriebenen Freisetzungsverhalten, das erreicht werden soll und das sich zweifelsfrei durch eine gegen\u00fcber der sofortigen Freisetzung zeitlich verz\u00f6gerte Wirkstoffabgabe auszeichnet. Dasjenige Mittel des Patentanspruchs 1, welches die verz\u00f6gerte Wirkstofffreisetzung allein leisten kann und dementsprechend gew\u00e4hrleisten soll, sind die \u201ekontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien\u201c. Sie k\u00f6nnen deshalb nur so verstanden werden, dass dank ihres Einsatzes der Wirkstoff nicht nur irgendwie, sondern gerade zeitlich verz\u00f6gert aus der Dosierungsform entlassen wird.<\/p>\n

Hiergegen wenden die Verf\u00fcgungsbeklagten in der Berufungsinstanz gest\u00fctzt auf die Ausf\u00fchrungen von Professor Dr. F im Gutachten gem\u00e4\u00df Anlage BB 3 ersichtlich nur noch ein, die in Absatz [0033] der zu Merkmal 4 geh\u00f6rigen Patentbeschreibung umfasse neben sowohl in Wasser schwer l\u00f6slichen und f\u00fcr sich genommen freisetzungsverz\u00f6gernd wirkenden Substanzen auch gut wasserl\u00f6sliche und die Freisetzung beschleunigende Stoffe wie bestimmte hydrophile Polymere und die Polyethylenglykole, die in einer hydrophoben Matrix als Porenbildner fungieren k\u00f6nnten. Damit kann sie jedoch nicht durchdringen. Entscheidend f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Begriffes ist weniger der allgemeine technische Sprachgebrauch, sondern der technische Funktionszusammenhang, wie er sich aus dem Patentanspruch und der zu seiner Auslegung heranzuziehenden Beschreibung ergibt. Insoweit hat das Landgericht alles zutreffend herausgearbeitet (Umdruck Seite 19 f.), so dass grunds\u00e4tzlich zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Ausf\u00fchrungen verwiesen werden kann. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat dar\u00fcber hinaus durch fachkundige \u00c4u\u00dferungen (Hagers Handbuch der pharmazeutischen Praxis, Anlage ASt. 47, Ritschel\/Bauer\/Brandle \u201eDie Tablette\u201c, Anlage ASt. 45 Seite 19 linke Spalte und Ziffer 3 des Gutachtens Professor Dr. C Anlage ASt. 34 glaubhaft gemacht, dass die Terminologie des Verf\u00fcgungspatentes insoweit auch mit dem allgemeinen Fachverst\u00e4ndnis \u00fcbereinstimmt. In seinem Gutachten vom 2. September 2010 hat Professor C dar\u00fcber hinaus, belegt durch weitere \u00fcbereinstimmende Fachver\u00f6ffentlichungen, glaubhaft ausgef\u00fchrt (Anlage ASt. 81 Seite 4\/5), die von Professor Dr. F genannten hydrophilen Polymere wie Hydroxyethylcellulose und Hydroxypropylzellulose seien nicht ausschlie\u00dflich als freisetzungsbeschleunigende Porenbildner einsetzbar, sondern auch dazu in der Lage, f\u00fcr sich genommen die Freisetzung eines Wirkstoffs aus einer Matrix zu verz\u00f6gern. Dieser Umstand ist deshalb bedeutsam, weil Absatz [0033] der Patentschrift nicht besagt, dass jedes hydrophile Polymer \u201ekontrolliert freisetzend\u201c ist, weswegen mit \u201ekontrolliert freisetzend\u201c angesichts des gegebenen Wirkungsprofils einiger hydrophiler Polymere nicht nur ein die Freisetzung des Wirkstoffs verz\u00f6gernder, sondern auch ein die Wirkstofffreigabe beschleunigender Effekt gemeint sein m\u00fcsse. Die Sachlage verh\u00e4lt sich genau umgekehrt. Absatz [0033] verlangt eine Matrix mit bestimmten, retardierenden Aufl\u00f6sungsraten und l\u00e4sst zu diesem Zweck ausgew\u00e4hlte Materialien zur Bildung der Matrix zu. Erfindungsgem\u00e4\u00df sind damit nicht alle unter eine der Kategorien (Fetts\u00e4uren etc.) fallenden Materialien, sondern nur solche, die in ihrer konkreten Verwendung einen retardierenden Effekt herbeif\u00fchren. Die Zugeh\u00f6rigkeit zu einer der zugelassenen Materialkategorien ist somit eine zwar notwendige, aber noch keine hinreichende Bedingung. Hinzutreten muss, dass die Substanz tats\u00e4chlich \u201ekontrolliert freisetzend\u201c wirkt, womit angesichts der im Merkmal 5 konkretisierten Aufl\u00f6sungsraten eine verz\u00f6gerte Freisetzung des Wirkstoffs gemeint ist. Abzustellen ist dabei auf die konkret vorliegende Dosierungsform, in Bezug auf deren chemische Zusammensetzung die Frage zu beantworten ist, ob die fragliche Verbindung die Freisetzung des Wirkstoffs verz\u00f6gert oder nicht.<\/p>\n

Dass die Vergleichsbeispiele nach der Neufassung des Hauptanspruches 1 nicht mehr der unter Schutz gestellten technischen Lehre unterfallen, weil keines ein jetzt noch beanspruchtes Matrixmaterial enth\u00e4lt, \u00e4ndert nichts daran, dass diese Vergleichsbeispiele zeigen k\u00f6nnen und sollen, welche Eigenschaften die erfindungsgem\u00e4\u00df kontrolliert freisetzende Matrix hat, so dass die den Vergleichsbeispielen zugeschriebenen Eigenschaften auf die aus erfindungsgem\u00e4\u00df noch beanspruchten Materialien aufgebauten Matrices \u00fcbertragen werden k\u00f6nnen und m\u00fcssen, die auch mit den vom Landgericht zutreffend herangezogenen Aussagen im allgemeinen Teil der Beschreibung \u00fcbereinstimmen (zu der auch der vom Landgericht mit zitierte Absatz [0081] geh\u00f6rt). Darin liegt der wesentliche Offenbarungsgehalt der Vergleichsbeispiele.<\/p>\n

Es ist auch nicht m\u00f6glich, den Begriff \u201ekontrolliert freisetzend\u201c zwar im Zusammenhang mit kontrolliert freisetzenden Oxycodonformulierungen insgesamt im Sinne einer verl\u00e4ngerten Freisetzung zu verstehen, nicht aber, wenn es um die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien als solche geht. W\u00e4re diese Auffassung richtig, h\u00e4tte der Begriff \u201ekontrolliert freisetzend\u201c im selben Patent zwei unterschiedliche Bedeutungen, in Merkmal 3 sogar im selben Satz. Dass der angesprochene Fachmann ein solches Verst\u00e4ndnis kaum zugrundelegen wird, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien gerade das Mittel sind, das der Oxycodonformulierung ihre kontrolliert freisetzende Charakteristik verleiht.<\/p>\n

Dass Copovidon ein hydrophiles Polymer ist und die Freisetzung sowohl beschleunigen als auch verz\u00f6gern kann, ist kein Hinweis darauf, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht mit kontrollierter Freisetzung etwas anderes meint als eine retardierte Freisetzung. Zwar werden hydrophile Polymere in der Verf\u00fcgungspatentschrift in der \u2013 allerdings nicht beanspruchten \u2013 Gruppe (a) des Abs. [0033] als geeignete Matrixmaterialien f\u00fcr eine Matrix mit kontrollierter Freisetzung bezeichnet, die dort angegebenen Beispiele k\u00f6nnen jedoch genauso verstanden und m\u00fcssen bei zutreffendem Verst\u00e4ndnis auch so aufgefasst werden, dass die hydrophilen Polymere wegen ihrer F\u00e4higkeit, die Freisetzung zu verz\u00f6gern, dort genannt sind. Insbesondere die als bevorzugt angegebenen Celluloseester bzw. Hydroxyalkylcellulosen und Carboxylcellulosen haben nach den glaubhaften Ausf\u00fchrungen von Professor Dr. C (Anlage ASt. 81, S. 3\/4) auch die F\u00e4higkeit, die Freisetzung zu verz\u00f6gern. Letzteres r\u00e4umen auch die Verf\u00fcgungsbeklagten ein (S. 6 ihrer Berufungsreplik vom 29. Oktober 2010, Bl. 618 d.A.).<\/p>\n

Unteranspruch 2, der die zus\u00e4tzliche Lehre offenbart, dass die kontrolliert freisetzende Matrix au\u00dferdem Verd\u00fcnnungsmittel, Schmiermittel, Bindemittel, Granulierungshilfen, F\u00e4rbemittel, Aromastoffe und Gleitmittel umfassen kann, besagt nichts anderes. Damit sind nicht nur Stoffe gemeint, die keinerlei Einfluss auf die Freisetzung des Wirkstoffs haben. Aus dem zugeh\u00f6rigen Beschreibungstext (Abs. [0034]) l\u00e4sst sich ebenfalls erkennen, dass unter den kontrolliert freisetzenden Materialien im Sinne des Merkmals 4 nur solche zu verstehen sind, die die sofortige Freisetzung des Wirkstoffs verhindern und sie stattdessen verz\u00f6gern und kontrollieren. Dass Streckmittel als leicht l\u00f6sliche Substanzen die Freisetzung erst erm\u00f6glichen, ist eine solche Eigenschaft nicht. Wesentlich f\u00fcr die kontrolliert freisetzende Eigenschaft ist, dass das betreffende Material die durch die Streckmittel erm\u00f6glichte Freisetzung, die ohne die in Merkmal 4 genannten Materialien eine sofortige w\u00e4re, nur allm\u00e4hlich und mit zeitlicher Verz\u00f6gerung zul\u00e4sst. Die gegenteilige Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten, auch Laktose geh\u00f6re als die Wirkstofffreisetzung zwar nicht verz\u00f6gernde, aber steuernde Substanz zu den \u201ekontrolliert freisetzenden\u201c Substanzen, h\u00e4tte zur Folge, dass bereits mit jeder Laktosebeigabe der Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatentes verlassen wird. Diese Konsequenz ist offensichtlich unhaltbar angesichts der Tatsache, dass die Erfindung eine Tablettenformulierung bereitstellen soll, deren Wirkstoffmenge mit 10 mg bis 40 mg derart gering ist, dass es zum Erhalt eines handhabbaren, insbesondere vom Patienten einnehmbaren Medikaments zwingend der Zugabe eines F\u00fcllstoffs bedarf, wobei als solcher typischerweise Laktose zum Einsatz kommt. In dessen absolut notwendiger (und auch in den Vergleichsbeispielen des Patents durchgehend beschriebener) Verwendung kann daher sinnvollerweise nicht der Grund daf\u00fcr liegen, dass von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents kein Gebrauch gemacht wird.<\/p>\n

b)
\nNach dem Wortlaut des nunmehr eingeschr\u00e4nkt geltend gemachten Verf\u00fcgungspatentanspruchs 1 d\u00fcrfen als Matrixmaterialien lediglich bek\u00f6mmliche (\u201edigestible\u201c in der ma\u00dfgeblichen englischen Anspruchsfassung), langkettige (C8 bis C50) substituierte und nicht substituierte Kohlenwasserstoffe, n\u00e4mlich Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzliche \u00d6le und Wachse verwendet werden. Die Eigenschaften \u201ebek\u00f6mmlich\u201c, \u201elangkettig\u201c und \u201e(nicht) substituiert\u201c beziehen sich zun\u00e4chst auf Kohlenwasserstoffe, betreffen aber auch die im Einzelnen namentlich aufgez\u00e4hlten Verbindungen, die alle zu den substituierten und nicht substituierten Kohlenwasserstoffen geh\u00f6ren. Hinsichtlich dessen, was einen substituierten Kohlenwasserstoff auszeichnet, sind sich beide Parteien im Grundsatz dar\u00fcber einig, dass damit Kohlenwasserstoffe gemeint sind, bei denen ein oder mehrere Wasserstoffatome durch eine oder mehrere beliebige Gruppen ausgetauscht (substituiert) werden. Dar\u00fcber hinaus ist erforderlich, dass die Eigenschaften des Substituenten die von den Kohlenwasserstoffketten herr\u00fchrenden typischen lipophilen (fettliebenden) und hydrophoben (wasserabweisenden) Eigenschaften des Kohlenwasserstoffs nicht verdr\u00e4ngen. Ist der Substituent hydrophil und verleiht auch dem substituierten Kohlenwasserstoff diese Eigenschaften, d\u00fcrfen diese die Lipophilit\u00e4t und hydrophoben Eigenschaften nicht zur\u00fccktreten lassen. Auch dar\u00fcber besteht im Grundsatz zwischen den Parteien \u00dcbereinstimmung; die von beiden Seiten vorgelegten Gutachten unterscheiden sich nur im Blickwinkel, aus dem ein und derselbe Sachverhalt beleuchtet wird. W\u00e4hrend die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den Kohlenwasserstoffanteil betrachtend darauf abstellt, ob die Eigenschaften des Substituenten diejenigen des Kohlenwasserstoffes nicht vollst\u00e4ndig in den Hintergrund dr\u00e4ngen (vgl. Gutachten Professor Dr. D, Anlage ASt. 83, S. 8, Abs. 4), halten die Verf\u00fcgungsbeklagten ausgehend vom Substituenten f\u00fcr entscheidend, dass dessen Eigenschaften diejenigen des Kohlenwasserstoffs nicht \u00fcberwiegen (vgl. Gutachten Professor Dr. F, Anlage BB 8, S. 17). Beides soll ersichtlich das selbe zum Ausdruck bringen, dass n\u00e4mlich die lipophilen und hydrophoben Eigenschaften der Kohlenwasserstoffketten weiterhin in einer Tablettenmatrix zur verz\u00f6gerten Wirkstoffabgabe genutzt werden k\u00f6nnen, auch wenn der Substituent der gesamten Verbindung gleichzeitig auch lipophile Eigenschaften verleiht.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in ihrer Berufungserwiderung in Merkmal 4 die Worte \u201eKohlenwasserstoffe\u201c und \u201en\u00e4mlich\u201c eingef\u00fcgt und das \u201eund\u201c zwischen den Worten \u201esubstituierten\u201c und \u201enicht substituierten\u201c durch ein \u201eoder\u201c ersetzt hat, hat sie ihr Begehren in der Sache nicht ge\u00e4ndert.<\/p>\n

aa)
\nZutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil den in der ma\u00dfgeblichen englischen Anspruchsfassung verwendeten Begriff \u201edigestible\u201c mit \u201ebek\u00f6mmlich\u201c \u00fcbersetzt, was neben den Bedeutungen \u201espaltbar\u201c und \u201everdaulich\u201c unstreitig einem m\u00f6glichen Wortverst\u00e4ndnis entspricht. Der Anspruchswortlaut \u201eKohlenwasserstoffe, n\u00e4mlich \u2026\u201c stellt klar, dass alle in Merkmal 4 aufgelisteten Stoffe als konkretisierende Beispiele f\u00fcr die als Oberbegriff zuvor genannten Kohlenwasserstoffe \u201edigestible\u201c, also bek\u00f6mmlich, sein m\u00fcssen. Auch die bevorzugten und ausdr\u00fccklich beanspruchten aliphatischen Fettalkohole w\u00e4ren ausgeschlossen, wenn \u201edigestible\u201c mit verdaulich im Sinne von spaltbar \u00fcbersetzt werden m\u00fcsste. Unstreitig sind auch einige dennoch beanspruchte Wachse wie Paraffinwachs unverdaulich.<\/p>\n

Auch der Funktionszusammenhang veranlasst kein abweichendes Verst\u00e4ndnis. Es geht der Erfindung darum, dass die kontrolliert freisitzende Matrix das in Anspruch 1 beschriebene Freisetzungsprofil verwirklicht; hierzu sollen die beanspruchten Matrixmaterialien geeignet sein. Dass diese Funktion gleichzeitig deren Verdaulichkeit im Sinne einer Aufnahme durch den menschlichen Organismus erfordert, l\u00e4sst die Verf\u00fcgungspatentschrift an keiner Stelle erkennen. Entgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungsbeklagten befasst sich das Patent nicht damit, als Nebenwirkung von Opioidbehandlungen h\u00e4ufiger auftretenden Verstopfungen bei Patienten entgegen zu wirken und es ist auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum unverdaut ausgeschiedenes Tablettenmatrix-Material Verstopfungen verursachen soll. Dass die Ingredienzien einer Arzneitablette dem Patienten nicht schaden d\u00fcrfen, ist kein Indiz daf\u00fcr, dass die Patentschrift statt dieser Selbstverst\u00e4ndlichkeit etwas anderes meint.<\/p>\n

Dass Cetostearylalkohol und Stearylalkohol nicht mehr ausdr\u00fccklich als bevorzugte Materialien in der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung genannt werden (der entsprechende Ausf\u00fchrungen enthaltene Absatz [0036] der urspr\u00fcnglichen Anmeldung [Anlage AG 6] wurde gestrichen), veranlasst ebenfalls kein anderes Verst\u00e4ndnis. Die Verf\u00fcgungsbeklagten stellen ersichtlich nicht die zutreffende Feststellung des Landgerichts in Abrede, die beiden Substanzen geh\u00f6rten zu den aliphatischen Fettalkoholen; in letzterer Eigenschaft werden die genannten Substanzen nach wie vor beansprucht und auch in der geltend gemachten Fassung der Verf\u00fcgungspatentschrift als bevorzugt hervorgehoben. Dass die Vergleichsausf\u00fchrungen mit den dort verwendeten Matrixmaterialien Stearylalkohol (Abs. [0036] und [0039]) und Cetostearylalkohol (Abs. [0057]) nicht erfindungsgem\u00e4\u00df sind, liegt daran, dass diese Dosierungsformen auch Eudragit und Hydroxyethylcellulose enthalten, die ausdr\u00fccklich zur nicht beanspruchten Gruppe (a) in Abs. [0033] der Patentbeschreibung geh\u00f6ren.<\/p>\n

bb)
\nDie Angabe \u201eC8 bis C50\u201c hat das Landgericht zutreffend auf die L\u00e4nge der jeweiligen Kohlenwasserstoffkette bezogen und nicht auf die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome innerhalb der Verbindung. Die von ihm zur Begr\u00fcndung herangezogenen Ausf\u00fchrungen im dritten Erg\u00e4nzungsgutachten von Professor Dr. C (Anlage ASt 73, S. 4) hat auch der weitere von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beauftragte Privatgutachter Professor Dr. D best\u00e4tigt (Anlage ASt. 83, S. 9). Die Ausf\u00fchrungen des von der Antragsgegnerin beauftragten Gutachters Professor Dr. F (Anlage BB 3, S. 9 ff.) sind nicht geeignet, die Ausf\u00fchrungen der beiden anderen von der Antragstellerin beauftragten Sachverst\u00e4ndigen zu widerlegen. Er begr\u00fcndet seine Auffassung im wesentlichen damit der, in der Chemie \u00fcbliche Sprachgebrauch stelle die Kohlenstoffzahl der danach angegebenen Spezies \u00fcblicherweise voran; im \u00dcbrigen verweist er darauf, in der urspr\u00fcnglichen Anmeldung gem\u00e4\u00df Anlage AG 6 werde in Unteranspruch 5 und den Abs\u00e4tzen [0033] bis [0035] von Kohlenwasserstoffen mit 8 bis 50 Kohlenstoffatomen gesprochen, was der Fachmann eindeutig auf die Gesamtzahl aller C-Atome im Kohlenwasserstoff beziehe. Entscheidend ist aber nicht der allgemein \u00fcbliche Sprachgebrauch, sondern dasjenige, was die Verf\u00fcgungspatentschrift nach den darin erl\u00e4uterten technischen Funktionszusammenh\u00e4ngen offenbart. Hier kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die Angabe \u201eC8 bis C50\u201c das f\u00fcr den Fachmann erl\u00e4uterungsbed\u00fcrftige Merkmal \u201elangkettig\u201c n\u00e4her definiert, weil sie ihm als Klammerzusatz unmittelbar nachfolgt und damit festlegt, was genau unter \u201elangkettig\u201c zu verstehen ist. Dass es hierbei nur um die L\u00e4nge der Ketten geht, begr\u00fcndet Professor Dr. D (a.a.O.) \u00fcberzeugend damit, dass gerade die Kettenl\u00e4nge die typischerweise lipophilen Eigenschaften dieser Verbindungen bereit stellt. \u00dcberzeugend ist auch sein weiteres Argument (a.a.O. S. 9\/10), bei einem Abstellen auf die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome fielen gerade Verbindungen mit mehreren verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig langen Ketten aus dem Einzugsbereich des Patentanspruches 1 heraus. Dies erg\u00e4be insbesondere deshalb keinen Sinn, weil diese Verbindungen aufgrund ihrer Langkettigkeit dieselben lipophilen Eigenschaften aufweisen m\u00fcssen wie diejenigen mit nur einer entsprechend langen Kette, und weil dann insbesondere g\u00e4ngige Triglyceride, wie dasjenige der Stearins\u00e4ure mit insgesamt 50 C-Atomen (je 3 Kohlenwasserstoffketten mit je 18 C-Atomen und drei weitere C-Atome im Glycerolger\u00fcst) erfindungsgem\u00e4\u00df nicht verwendet werden d\u00fcrften, obwohl es sich um ein g\u00e4ngiges Matrixmaterial handelt und die Verf\u00fcgungspatentschrift an keiner Stelle erkennen l\u00e4sst, dass und aus welchem Grund diese Substanz nicht als Matrixmaterial in Frage kommt. Auch die Verf\u00fcgungsbeklagten haben hierf\u00fcr keinen konkreten und einleuchtenden Grund aufzeigen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Es mag zutreffen, dass bei Zugrundelegung eines Verst\u00e4ndnisses, wonach sich die Angabe \u201eC8 \u2013 C50\u201c auf die L\u00e4nge der einzelnen Kette und nicht auf die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome im substituierten oder nichtsubstituierten Kohlenwasserstoff bezieht, auch solche Verbindungen erfasst sein k\u00f6nnen, die nach herk\u00f6mmlicher Terminologie \u201ePolymere\u201c sind, die gleichzeitig auch der ausdr\u00fccklich nicht beanspruchten Materialklasse nach lit. (a) im Absatz [0033] der Patentbeschreibung angeh\u00f6ren (vgl. Gutachten Professor Dr. H, Anlage BB 10). Wie weiter unten in Bezug auf \u201eWachse\u201c noch darzulegen sein wird, stellen die drei Materialklassen (a) bis (c) aus der Sicht des Fachmanns keine scharf voneinander getrennten, jedwede \u00dcberschneidungen zwischen sich ausschlie\u00dfende Fallgruppen dar. Jedenfalls mit Blick auf (a) und (b) erkennt der Fachmann dies schon daran, dass sowohl \u201ehydrophile Polymere\u201c als auch \u201ebek\u00f6mmliche, langkettige, substituierte oder nichtsubstituierte Kohlenwasserstoffe, n\u00e4mlich \u2026 \u201c Oberbegriffe darstellen, denen eine gro\u00dfe Vielzahl einzelner chemischer Verbindungen unterfallen. \u00dcberschneidungen, die sich zwischen den Materialgruppen (a) und (b) ergeben und die der Fachmann f\u00fcr nichts Au\u00dfergew\u00f6hnliches, sondern f\u00fcr etwas zu Erwartendes halten wird, sind auch g\u00e4nzlich unsch\u00e4dlich, weil jede Kategorie ihre eigenen Anforderungen daf\u00fcr aufstellt, wann eine dem jeweiligen Oberbegriff unterfallende Verbindung als geeignetes Material f\u00fcr eine verz\u00f6gert freisetzende Matrix in Betracht kommt. Ein bestimmter Kohlenwasserstoff mag als hydrophiles Polymer zu klassifizieren sein; er ist dennoch patentgem\u00e4\u00df, wenn (und weil) er bek\u00f6mmlich, langkettig sowie eine Fetts\u00e4ure, ein Fettalkohol, ein Glycerinester von Fetts\u00e4uren, ein mineralisches oder pflanzliches \u00d6l oder Wachs ist. Vom Patentanspruch ausgeschlossen sind demgegen\u00fcber solche Verbindungen, die hydrophile Polymere sind und den besonderen Vorgaben nach lit. (b) der Patentbeschreibung nicht gen\u00fcgen. Allein diese Sichtweise wird dem Umstand gerecht, dass die im Absatz [0033] aufgelisteten Materialgruppen urspr\u00fcnglich dazu vorgesehen waren, ein Reservoir an Materialien bereitzustellen, die f\u00fcr den Aufbau einer verz\u00f6gert freisetzenden Matrix geeignet sind. Im Hinblick auf diesen Zweck sind etwaige \u00dcberschneidungen der Materialgruppen untereinander problemlos, weil es nur darauf ankommt, dass das fragliche Material wenigstens einer der als tauglich erkannten Gruppen entspricht, was es selbstverst\u00e4ndlich zul\u00e4sst, dass gleichzeitig auch den Anforderungen einer zweiten oder dritten Materialkategorie gen\u00fcgt wird. An diesem Verst\u00e4ndnis hat sich nicht dadurch etwas Grunds\u00e4tzliches ge\u00e4ndert, dass die Fallgruppen (a) und (c) im Pr\u00fcfungsverfahren fallengelassen worden und nicht beansprucht sind. Das Reservoir, aus dem geeignete Matrixmaterialien gesch\u00f6pft werden k\u00f6nnen, hat sich damit lediglich auf diejenige Gruppe reduziert, die unter lit. (b) definiert ist. Folge hiervon ist nur, dass z.B. hydrophile Polymere nicht mehr patentgem\u00e4\u00df sind, wenn sie nicht zugleich den Vorgaben der Materialgruppe (b) entsprechen, aber nicht, dass Kohlenwasserstoffe nach Ma\u00dfgabe der Fallgruppe (b) deshalb au\u00dferhalb des Verf\u00fcgungspatents liegen, weil sie zugleich ein hydrophiles Polymer sind. Die in der Gruppe (c) erfassten Polyalkylenglykole nehmen ohnehin eine Sonderstellung insofern ein, als sie keine Kohlenwasserstoffe sind (Gutachten Professor Dr. F, Anlage BB 8, S. 17\/18) und deswegen von vornherein nicht auch unter die Kategorie (b) subsumierbar sind.<\/p>\n

Dass Anspruch 5 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung des Verf\u00fcgungspatentes (Anlage AG 6, S. 17 Zeilen 8 und 9) eine Matrix lehrte, die aus substituierten und nicht substituierten Kohlenwasserstoffen mit etwa 8 bis etwa 50 Kohlenstoffatomen bestehen konnte, und der Fachmann diese Angabe auf die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome der Verbindung bezog, steht dem nicht entgegen. Die Anspr\u00fcche 1 bis 4 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung enthielten diese Vorgabe nicht und die Beschreibung in Abs. [0033] der Anlage AG 6, aus der das Merkmal 4 in seiner jetzt geltend gemachten Fassung abgeleitet ist, verwendete die Angabe \u201eC8 bis C50\u201c wie das jetzt geltend gemachte Merkmal 4 als Klammerzusatz zu dem Begriff \u201elongchain\u201c-langkettig.<\/p>\n

Widerlegt hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch das Argument der Verf\u00fcgungsbeklagten, der Durchschnittsfachmann nehme an, bei einer relativ hohen Gesamtzahl von 8 bis 50 Kohlenstoffatomen in einem Molek\u00fcl bildeten sich ohnehin relativ lange Ketten. \u00dcberzeugend weist der Privatgutachter Professor Dr. D am Beispiel der Verbindung Glyceryltributyrat darauf hin (Anlage ASt 90, S. 9\/10), dass diese Verbindung mit einer Gesamtzahl von 15 Kohlenstoffatomen tats\u00e4chlich nur verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurze und au\u00dferhalb des beanspruchten Bereiches in den C-Ketten mit maximal 4 Atomen aufweist, die nach der Definition der Verf\u00fcgungsbeklagten aber dennoch in den Anwendungsbereich des Merkmals 4 fiele.<\/p>\n

Auch das von den Verf\u00fcgungsbeklagten ins Feld gef\u00fchrte Polyoctylacrylat, das das Merkmal der Langkettigkeit in zutreffend verstandenem Sinne allerdings erf\u00fcllt, wird der Durchschnittsfachmann dennoch nicht als kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial verwenden. Zum Einen stammt es, wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin belegt durch das Gutachten von Professor Dr. C (Anlage ASt 91) glaubhaft gemacht hat, aus der Fotochemie, und es ist auch nicht ersichtlich, dass es als Matrixmaterial geeignet ist, insbesondere nicht, ob es \u201edigestible\u201c ist. Nicht jeder Kohlenwasserstoff, der unter die Definition des Merkmals 4 f\u00e4llt, muss schon deshalb f\u00fcr eine retardierende Matrix geeignet sein, auch insoweit muss der Durchschnittsfachmann ausw\u00e4hlen; die Vorgabe \u201eausgew\u00e4hlt \u2026 aus\u201c bezieht sich nicht nur auf die Wahl zwischen den dort genannten Untergruppen, sondern auch die Ausscheidung ungeeigneter Materialien der ausgew\u00e4hlten Untergruppe.<\/p>\n

cc)
\nZutreffend hat das Landgericht die in Anspruch 1 genannten Wachse nicht chemisch-begrifflich, sondern anhand ihrer in der Fachwelt f\u00fcr den Begriff der Wachse anerkannten mechanisch-physikalischen Eigenschaften wie Schmelzpunkt und Konsistenz definiert (Umdruck S. 24, 25). Der entsprechende durch die vom Landgericht herangezogenen Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters Professor Dr. C belegte Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erscheint auch dem Senat glaubhaft; die Verf\u00fcgungsbeklagten haben dem im Berufungsverfahren nichts Stichhaltiges entgegensetzen k\u00f6nnen. Wesentlich und entscheidend ist, dass die Wachse ebenso wie die anderen in Merkmal 4 hinter dem Wort \u201en\u00e4mlich\u201c aufgez\u00e4hlten Verbindungen bek\u00f6mmliche, langkettige substituierte oder nicht substituierte Kohlenwasserstoffe im vorstehend beschriebenen Sinn sein m\u00fcssen. Deswegen \u00fcberzeugt der Hinweis der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht, die vom Landgericht f\u00fcr richtig gehaltene Definition erfasse auch Stoffe, die keine Kohlenwasserstoffe sind, wie die ausdr\u00fccklich nicht beanspruchten Polyalkylengykole und wachsartigen hydrophilen Polymere. Dass solche Stoffe nicht gemeint sind, ergibt sich bereits daraus, dass sie eben keine Kohlenwasserstoffe sind. Dass der als Wirkstoff des Brustkrebsmittels Faslodex eingesetzte \u00d6strogenrezeptor-Antagonist \u201eFulvestrant\u201c, auch wenn es sich um einen langkettigen substituierten Kohlenwasserstoff handelt, nicht als geeignetes Matrixmaterial in Betracht kommt (vgl. hierzu Gutachten Professor Dr. F Anlage BB 3, S. 9), versteht sich von selbst, weil der Fachmann die Angaben im Patentanspruch nicht gedankenlos befolgt, sondern vor dem Hintergrund des erfindungsgem\u00e4\u00df mit der Auswahl dieses Materials bezweckten Erfolges und insofern auch keine als kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial ungeeigneten Substanzen verwenden wird. Sofern die Substanz als Kohlenwasserstoff und Wachs im vorstehenden Sinne definiert und auch in einer retardierenden Matrix verwendet werden kann, unterf\u00e4llt sie Merkmal 4.<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich gilt dies auch unabh\u00e4ngig davon, ob die betreffende Substanz gleichzeitig auch einen Stoff bildet, der nach den Ausf\u00fchrungen in Absatz [0033] Gruppe (a) oder (c) ausdr\u00fccklich nicht beansprucht wird. Auch das Landgericht hat zutreffend ausgef\u00fchrt, unter funktionalen Gesichtspunkten sei es f\u00fcr die Aufz\u00e4hlung der kontrolliert freisetzenden Materialien nicht erforderlich, dass sich die drei in Abs. [0033] genannten Gruppen gegenseitig ausschlie\u00dfen, zumal es unter den hier in Rede stehenden Polyalkylengykolen auch solche gebe, die keine Wachse darstellten. Dass es solche Stoffe gibt, stellen die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht in Abrede. Werden solche Stoffe wegen einer Eigenschaft von der beanspruchten Gruppe (b) erfasst, kommt es daher nicht mehr darauf an, ob sie gleichzeitig auch zu nicht beanspruchten Gruppen geh\u00f6ren. Dass durch die Abgrenzung der beanspruchten von den nicht beanspruchten Substanzen Ungereimtheiten und Unstimmigkeiten nicht vollst\u00e4ndig zu vermeiden sind, mag sein. Die vom Landgericht vorgenommene Definition stellt aber sicher, dass Stoffe, die in der Pharmazie als Wachse behandelt werden, in den Geltungsbereich des Patentanspruches 1 einbezogen sind, sofern sie zu den in Merkmal 4 beanspruchten Kohlenwasserstoffen geh\u00f6ren. Sofern solche Stoffe als kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial verwendet werden k\u00f6nnen, werden sie auch vom Verf\u00fcgungspatent erfasst; f\u00fcr weitere Ausschl\u00fcsse, was die ausdr\u00fccklich als nicht beansprucht bezeichneten Stoffe betrifft, enth\u00e4lt die Patentschrift keinerlei Hinweise. Dass etwa im Bereich der Salben Wachse anders definiert werden (vgl. Anlage WF 4, S. 304), ist unerheblich, weil sich das Klagepatent mit einer Tablettenformulierung befasst und nicht mit der Herstellung einer Salbe.<\/p>\n

Der Hinweis der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf die deutsche Patentanmeldung 198 60 698 (Anlage ASt 82) besagt allerdings in diesem Zusammenhang nichts zur Wachsdefinition im Sinne des Antragsschutzrechts. Das Verf\u00fcgungspatent muss aus sich selbst heraus ausgelegt werden und nicht anhand fremder und erst recht nicht anhand priorit\u00e4tsj\u00fcngerer Patente und Patentanmeldungen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat durch das Gutachten von Professor Dr. C (Anlage ASt. 42 Ziff. 3) glaubhaft gemacht, dass Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykol zu den Wachsen geh\u00f6rt, wenn man auf die mechanisch-physikalischen Eigenschaften (etwa Konsistenz oder Schmelzpunkt) abstellt. Dass von dieser Definition ausgehend die hier in Rede stehende Substanz zu den Wachsen geh\u00f6rt, bestreiten auch die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht. Hinzu kommt, dass gerade das bei den angegriffenen Pr\u00e4paraten als Matrixmaterial verwendete A HD5 ATO bzw. die darin enthaltenen Ester von Fetts\u00e4uren mit Polyethylenglykolen in der Literatur als w\u00e4chsern bzw. als Substanz zur Herstellung einer Wachsmatrix f\u00fcr kontrolliert freisetzende Tabletten bezeichnet werden (vgl. Anlage AG 13, S. 2, [USP-Monografie]; ASt. 43 [Publikation Genc u.a.]; Anlage ASt. 42, Anlage 35, S. 1014 rechte Spalte Abs. 9 [van Nostrand, Encyclopedia of Chemistry]).<\/p>\n

dd)
\nDer Begriff \u201epflanzlich\u201c in Merkmal 4 bezieht sich nur auf \u00d6le und nicht auf Wachse. Dass urspr\u00fcnglich mineralische und pflanzliche \u00d6le und Wachse beansprucht werden sollten und es sowohl \u00d6le als auch Wachse mineralischer und pflanzlicher Herkunft gibt, rechtfertigt nicht die Annahme, nach Streichung der mineralischen Substanzen seien wie die \u00d6le auch die Wachse auf solche pflanzlicher Provenienz beschr\u00e4nkt. Wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch die Ausf\u00fchrungen im vierten erg\u00e4nzenden Gutachten von Professor Dr. C (ASt. 81, S. 11) glaubhaft gemacht hat, sind auch Wachse nichtpflanzlicher Herkunft wie Bienenwachs als retardierende Matrixbildner geeignet und werden auch verwendet; ob sie hierbei gr\u00f6\u00dfere oder mindere Bedeutung haben, ist entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten unwesentlich. Da auch nichtpflanzliche Wachse als retardierende Matrixbildner geeignet sind, ist mangels gegenteiliger Angaben in der Verf\u00fcgungspatentschrift davon auszugehen, dass insoweit auch alle geeigneten Materialien beansprucht werden sollen, sofern sie nicht ausschlie\u00dflich unter eine der nicht beanspruchten Gruppen (a) und (c) des Absatzes [0033] fallen; der insoweit weitgefasste Wortlaut des Merkmals 4 l\u00e4sst dieses Verst\u00e4ndnis ohne weiteres zu. Lediglich soweit es um \u00d6le geht, muss die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sich an dem insoweit einschr\u00e4nkend gefassten Wortlaut des Verf\u00fcgungspatentanspruches 1 festhalten lassen, auch wenn es nichtpflanzliche \u00d6le gibt, die ebenso gut als retardierende Matrixbildner taugen. Insoweit geht das Gebot der Rechtssicherheit vor.<\/p>\n

c)
\nZutreffend ist das Landgericht weiterhin davon ausgegangen, dass das in der Merkmalsgruppe 5 gelehrte Freisetzungsprofil zwar die Anwendung des USP-Paddle-Verfahrens (Blattr\u00fchrmethode) verlangt, dass damit aber nur der Versuchsaufbau und die Handhabung der Vorrichtung gemeint sind, ohne dass zur Interpretation der Resultate anhand der Akzeptanz-Tabellen Mittelwerte aus den f\u00fcr die verschiedenen Proben gewonnenen Messergebnissen gebildet werden m\u00fcssen. Das Akzeptanzverfahren \u00fcberpr\u00fcft, ob die Tabletten einer bestimmten Gesamtmenge tats\u00e4chlich das auf der Verpackung angegebene Freisetzungsverhalten aufweisen; der Verf\u00fcgungspatentanspruch 1 stellt jedoch nicht auf eine komplette Packung oder gar Produktionscharge ab, sondern ist schon dann verwirklicht, wenn eine einzige Tablette oder Dosierungsform das in Anspruch 1 gelehrte Freisetzungsprofil verwirklicht. In Bezug auf eine einzelne Tablette kann es per se keine Mittelwerte in dem von den Verf\u00fcgungsbeklagten reklamierten Sinne geben. Im gleichen Sinn ist die Merkmalsgruppe 4 auch in dem britischen und dem niederl\u00e4ndischen Parallelverfahren betreffend das insoweit mit dem Verf\u00fcgungspatent \u00fcbereinstimmende europ\u00e4ische Patent 0 722 ZZX verstanden worden (vgl. UK Court Of Appeal, Anlage ASt. 39a Rdnr. 55; Urteil des Gerichts Den Haag vom 30. September 2009, Anlage ASt. 48b Tz. 9.80 bis 9.83). Ebenso wie das Landgericht (Urteilsumdruck S. 26\/27) weist auch das niederl\u00e4ndische Gericht zutreffend darauf hin, der Durchschnittsfachmann werde aus dem Umstand, dass das Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr die Ermittlung des in-vitro-Freisetzungsprofils im Gegensatz zur Feststellung der pH-Unabh\u00e4ngigkeit \u2013 keine Anweisung zur Bildung von Mittelwerten enth\u00e4lt, ableiten, dass dann auch nicht von Durchschnitten ausgegangen werden m\u00fcsse (vgl. Anlage ASt. 48b Tz. 9.83).<\/p>\n

d)
\nNach der in der Verf\u00fcgungspatentschrift gegebenen Definition (Abs.[0014]) ist die in Merkmal 5.2 verlangte in-vitro-Freisetzung dann unabh\u00e4ngig vom pH-Wert (die Beschreibung spricht in diesem Zusammenhang von \u201eim wesentlichen\u201c pH-unabh\u00e4ngig), wenn die Differenz zwischen der Menge an freigesetztem Oxycodon bei unterschiedlichen pH-Werten (gemessen in vitro unter Verwendung der bereits erw\u00e4hnten USP-Blattr\u00fchrer (Paddle)-Methode bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer) zu jeder beliebigen Zeit maximal 10 Gew.-% betr\u00e4gt, wobei hier ein Mittelwert aus mindestens drei Versuchen gebildet werden muss.<\/p>\n

2.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat auch glaubhaft gemacht, dass die angegriffenen Pr\u00e4parate wortsinngem\u00e4\u00df mit der in Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes unter Schutz gestellten technischen Lehre \u00fcbereinstimmen.<\/p>\n

Unstreitig wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht sind die Merkmale 1 bis 3.2 und 5 bis 5.1.3 der oben stehenden Merkmalsgliederung; auch die Verwirklichung des Merkmals 5.2 (pH-Unabh\u00e4ngigkeit der in der Merkmalsgruppe 5 beschriebenen Freisetzung) ist in der Berufungsinstanz nicht mehr in Abrede gestellt worden und bedarf keiner vertieften Er\u00f6rterung mehr. Auf ihre Verwirklichung zu \u00fcberpr\u00fcfen sind nur die noch streitig diskutierten Merkmale 4 und 5.1.4; auch sie werden von dem angegriffenen Pr\u00e4parat wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt.<\/p>\n

a)
\nDas Merkmal 4 verlangt, wie bereits angesprochen wurde, dass die (also s\u00e4mtliche und nicht nur einzelne) kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien aus der n\u00e4her spezifizierten Gruppe der substituierten oder nicht substituierten Kohlenwasserstoffe kommen; andere retardiert freisetzende Substanzen sind nicht zugelassen; das hebt die Patentbeschreibung ausdr\u00fccklich hervor (Abs. [0033]) f\u00fcr die dortigen Gruppen (a) und (c)). Unstreitig enth\u00e4lt die Matrix der angegriffenen Tabletten Bestandteile (n\u00e4mlich die mittelkettigen Triglyceride), die zu den in Merkmal 4 ausdr\u00fccklich zugelassenen Glycerylestern von Fetts\u00e4uren geh\u00f6ren.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten stellen die Patentverletzung mit zwei Einw\u00e4nden in Abrede: Zum Einen machen sie geltend, die Matrix der angegriffenen Gegenst\u00e4nde umfasse auch retardiert freisetzende Stoffe (diese Eigenschaft ist bei den betreffenden Substanzen unstreitig), die aber nicht zu den in Merkmal 4 zugelassenen Stoffen geh\u00f6ren (n\u00e4mlich hydriertes Rizinus\u00f6l und die Polyoxylglyceride); zum anderen wenden sie ein, die Matrix enthalte weitere an der kontrollierten Freisetzung mitwirkende Stoffe, wobei die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Relevanz f\u00fcr die kontrollierte Freisetzung in Abrede stellt und diese Stoffe als Hilfsstoffe im Sinne des Unteranspruches 2 ansieht (n\u00e4mlich Laktose-Monohydrat und Copovidon). Beide Einw\u00e4nde greifen nicht durch.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten geltend machen, hydriertes Rizinus\u00f6l sei weder langkettig noch verdaulich (digestible) im Sinne des Verf\u00fcgungsschutzrechtes, hat der Senat bereits ausgef\u00fchrt, dass das Merkmal \u201elangkettig\u201c nicht auf die gesamte Zahl der in einer Verbindung enthaltenen Kohlenstoff-Atome bezogen ist, sondern auf deren Anzahl in der l\u00e4ngsten ununterbrochenen Kohlenstoffkette abgestellt werden muss. Unstreitig ist die Hauptkomponente des hydrierten Rizinus\u00f6ls Triglycerid der 12-Hydroxystearins\u00e4ure und enth\u00e4lt drei Fetts\u00e4urereste mit je 18 Kohlenstoffatome umfassenden Ketten. Darauf, dass alle drei Kohlenstoffketten zusammen 54 C-Atome umfassen und die gesamte Verbindung wegen drei weiterer au\u00dferhalb der Kohlenstoffkette liegender Kohlenstoffatome 57 C-Atome umfasst (die chemische Summenformel lautet C57 O9 H110, vgl. Gutachten Professor Dr. F, Anlage AG 22, S. 4 unten) kommt es nicht an.<\/p>\n

Kein Streit zwischen den Parteien besteht auch dar\u00fcber, dass hydriertes Rizinus\u00f6l zumindest \u201ebek\u00f6mmlich\u201c im vorer\u00f6rterten Sinne ist; auch die Verf\u00fcgungsbeklagten machen nicht geltend, hydriertes Rizinus\u00f6l sei f\u00fcr den Menschen unbek\u00f6mmlich im Sinne von sch\u00e4dlich. Ob es auch verdaulich, also im Darm spaltbar und resorptionsf\u00e4hig ist, ist ebenso unerheblich wie die Frage, ob zur Verdaulichkeit neben der Spaltbarkeit auch die Resorptionsf\u00e4higkeit geh\u00f6rt. Dass die Verf\u00fcgungsbeklagten hydriertes Rizinus\u00f6l tats\u00e4chlich anders einstufen als im vorliegenden Verfahren, zeigt ihre \u2013 wenn auch nachver\u00f6ffentlichte \u2013 deutsche Patentanmeldung 198 60 698 (Anlage ASt. 82, Spalte 3, Zeilen 14 bis 22); dort wird hydriertes Rizinus\u00f6l als verdaulich bezeichnet. Die Heranziehung dieser Schrift im vorliegenden Zusammenhang ist unbedenklich, weil sie nicht zur Auslegung der im Verf\u00fcgungspatent unter Schutz gestellten technischen Lehre dient, sondern bestimmen soll, ob eine Substanz so zu charakterisieren ist, dass sie unter den anderweitig ausgelegten Patentanspruch 1 f\u00e4llt. Das kann man tun, wenn es nur darum geht festzustellen, ob ein chemischer Stoff unabh\u00e4ngig von einer konkreten technischen Lehre objektiv bestimmte Eigenschaften hat oder nicht. Diese \u00e4ndern sich nach dem Priorit\u00e4tstag eines Schutzrechtes nicht; auch das hier in Rede stehende hydrierte Rizinus\u00f6l hat heute noch dieselben Eigenschaften wie am Priorit\u00e4tstag des Antragsschutzrechtes.<\/p>\n

b)
\nDie in der Matrix der angegriffenen Pr\u00e4parate mit dem Erzeugnis \u201eA HD 5 ATO enthaltenen Behenoyl Polyoxylglyceride (Polyoxylglyceride-(PEG-)Behenate) sind ebenfalls substituierte Kohlenwasserstoffe im Sinne des Merkmals 4. Die Mischung enth\u00e4lt zwei Verbindungen, n\u00e4mlich<\/p>\n

o Mono-, Di- und Tri Ester der Behens\u00e4ure mit Glycerol \u2013 andere Bezeichnung f\u00fcr Glycerin -, insoweit liegt unstreitig ein substituierter Kohlenwasserstoff in der Form des Glyceryesters von Fetts\u00e4uren vor, wie sie in Merkmal 4 ausdr\u00fccklich genannt werden; beim Mono\u2013 und Di-Ester ist auch die Langkettigkeit (C8 bis C50) unstreitig \u2013<\/p>\n

u n d<\/p>\n

o Mono- und Di-Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykol, die das Landgericht (Urteilsumdruck S. 28-30) gest\u00fctzt auf das zweite und dritte Erg\u00e4nzungsgutachten von Professor Dr. C (Anlagen ASt 42 und 73 nebst Anlagen) zutreffend als erfindungsgem\u00e4\u00dfe Wachse ansieht.<\/p>\n

aa)
\nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr den in der ersten Gruppe genannten Tri-Ester der Behens\u00e4ure mit Glycerin die Langkettigkeit mit dem Hinweis in Abrede stellen, der Mono-Ester weise insgesamt 40, der Di-Ester 62 und der Tri-Ester 69 Kohlenstoffatome auf (vgl. Gutachten Professor Dr. F, Anlage BB 3, S. 15 unten), ist dem nicht zu folgen, weil sich das Merkmal \u201elangkettig\u201c nicht auf die in dem jeweiligen Molek\u00fcl enthaltene Gesamtzahl von C-Atomen bezieht, sondern auf diejenige Anzahl in der l\u00e4ngsten ununterbrochenen Kohlenstoffkette. Entscheidend ist, dass der Tri-Ester der Behens\u00e4ure mit Glycerin wie die Mono- und Di-Ester-Kohlenwasserstoffreste eine Kettenl\u00e4nge von C22 aufweist (Gutachten Professor Dr. D, Anlage ASt. 83 Abschnitt G S. 12\/13); darauf, dass der Tri-Ester drei solcher Ketten im Gegensatz zu dem Mono- (eine Kette) und Di-Ester (zwei Ketten) aufweist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Den Aufbau des jeweiligen Molek\u00fcls stellen auch die Verf\u00fcgungsbeklagten ersichtlich nicht in Abrede.<\/p>\n

bb)
\nEntgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungsbeklagten sind auch die in der zweiten Gruppe genannten Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykol (PEG-Behenate) substituierte Kohlenwasserstoffe.<\/p>\n

(1.)
\nAuszugehen ist von der bereits erw\u00e4hnten und zwischen den Parteien unstreitigen Definition eines subtituierten Kohlenwasserstoffs; darunter wird jeder Kohlenwasserstoff verstanden, bei dem ein oder mehrere Wasserstoffatome in eine oder mehrere beliebige andere Gruppen ausgetauscht werden, sofern die Eigenschaften des Substituenten die typischen Eigenschaften des Kohlenwasserstoffs nicht in den Hintergrund dr\u00e4ngen. Ob diese Eigenschaften auch gegeben sind, muss im Einzelfall anhand der Charakteristik des jeweiligen Stoffes gepr\u00fcft werden (vgl. Gutachten Professor Dr. D, Anlage ASt. 83, S. 8 Abs. 4). Die Verf\u00fcgungsbeklagten r\u00e4umen insoweit zutreffend ein, dass es nicht auf ein \u00dcberwiegen der Eigenschaften des Kohlenwasserstoffs gegen\u00fcber denen des Substituenten ankommt, sondern dass \u2013 umgekehrt \u2013 entscheidend ist, dass die Eigenschaften des Substituenten diejenigen des Kohlenwasserstoffs nicht \u00fcberwiegen und die lipophilen Eigenschaften noch zum Tragen kommen (Gutachten Professor Dr. F, Anlage BB 8, S. 17).<\/p>\n

(2.)
\nWie auch die Verf\u00fcgungsbeklagten zutreffend vortragen, ist Kohlenwasserstoff lipophil und wasserunl\u00f6slich, d.h. hydrophob (vgl. S. 16 der Berufungsreplik vom 29. Oktober 2010, Bl. 628 d.A. und Gutachten Professor Dr. F, Anlage BB 3). Unstreitig ist ferner, dass Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykol als eine von zwei Hauptkomponenten einen Ester eines Polyalkylenglykols mit einem oder zwei Molek\u00fclen Behens\u00e4ure enthalten (Verf\u00fcgungsbeklagte, S. 33 der Berufungsbegr\u00fcndung vom 8. Juni 2010; Gutachten Professor Dr. F Anlage AG 22 S. 6 und Anlage BB 3, S. 8-9; Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, S. 32 ff. der Berufungserwiderung vom 3. September 2010, Bl. 525 ff.; Gutachten Professor Dr. D Anlage ASt. 83, S. 12 ff.), und dass der darin ebenfalls enthaltene Polyethylenglykolrest nicht lipophil und hydrophob, sondern hydrophil ist (vgl. die soeben angegebenen Fundstellen).<\/p>\n

cc)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat glaubhaft gemacht, dass ungeachtet dieser hydrophilen Komponente die lipophilen Eigenschaften der Kohlenwasserstoffketten erhalten bleiben und in einer Matrix zur Verz\u00f6gerung der Wirkstoffabgabe eingesetzt werden k\u00f6nnen. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin allerdings noch nicht daraus, dass die gesamte Mischung \u201eA HD 5 ATO\u201c insgesamt stark lipophil ist.
\nDenn das schl\u00f6sse auch die M\u00f6glichkeit ein, dass die Mischung Komponenten enth\u00e4lt, die nicht zu den in Merkmal 4 beanspruchten Kohlenwasserstoffen geh\u00f6ren. Anspruch 1 verlangt aber, dass s\u00e4mtliche Materialien aus dieser Kategorie ausgew\u00e4hlt werden. Die Vorgabe geht n\u00e4mlich dahin, dass \u201e\u2026 die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, aus der Gruppe bek\u00f6mmlicher, langkettiger, substituierter oder nichtsubstituierter Kohlenwasserstoffe, \u2026 ausgew\u00e4hlt sind\u201c.<\/p>\n

Es kommt deshalb darauf an, ob auch das in der f\u00fcr die Matrixes der angegriffenen Tabletten verwendeten Mischung \u201eA HD 5 ATO\u201c enthaltene PEG-Behenat f\u00fcr sich allein die Eigenschaften eines substituierten Kohlenwasserstoffes hat. Dass dem so ist, erscheint dem Senat auf der Grundlage der als Anlagen ASt. 43\/43 a vorgelegten Ver\u00f6ffentlichung von Genc u.a. in Acta Pharmaceutica Turcica IVII (1) (39-45) 2000 glaubhaft. Die Verfasser haben die retardierende Wirkung des Glycerolbehenats A 888 ATO und des f\u00fcr die angegriffenen Tabletten verwendeten Gemisches HD 5 ATO (Glycerol und PEG-Behenat) untersucht und verglichen, wobei beide Matrixbildner jeweils 10, 30 und 50 Gew.-%-Anteile verwendet haben und die Freisetzungsrate in einem zunehmend alkalischen Medium (pH-Werte von 1,2 bis 7,5) \u00fcber einen Zeitraum von 6 Stunden alle 3 Minuten \u00fcberpr\u00fcft wurde. Dabei zeigte das Produkt A HD 5 ATO in einer Konzentration von 50 Gew.-% durchg\u00e4ngig eine noch st\u00e4rkere Verz\u00f6gerungswirkung als A 888, und auch bei einer Konzentration von 30 Gew.-% ergaben sich nach 180, 210, 240 und 270 Minuten noch etwas geringere Freisetzungswerte gegen\u00fcber A 888. Dort, wo die Mischung A HD 5 ATO gegen\u00fcber A 888 h\u00f6here Freisetzungsraten erzielten, lag die Abweichung bis auf wenige Ausnahmen im Bereich von weniger als 1 bis etwa 5 % (vgl. Anlagen ASt. 43\/43 a, Tabelle 4). Das Glycerolbehenat \u201eA 888 ATO\u201c f\u00e4llt als Glycerylester von Fetts\u00e4uren unter die von Merkmal 4 erfassten substituierten Kohlenwasserstoffe; es bildet auch eine der beiden Komponenten des in den angegriffenen Tabletten verwendeten Matrixbildners A HD 5 ATO. Seine retadierende Wirkung ist durch die genannte Tabelle 4 der Anlage ASt 43\/43 a deutlich ausgewiesen und wird von den Verf\u00fcgungsbeklagten nicht in Abrede gestellt. Der Umstand, dass auch das Pr\u00e4parat A HD 5 ATO in etwa gleiche Freisetzungsraten erzielte, die zum Teil nur geringf\u00fcgig \u00fcber und in anderen F\u00e4llen sogar unter denjenigen von A 888 lagen, belegen eindeutig, dass auch das als zweite Komponente in A HD 5 ATO enthaltene PEG-Behenat im Wesentlichen dieselben lipophilen und hydrophoben Eigenschaften hat wie das Glycerolbehenat A 888 als erste Komponente. Das Glycerolbehenat kann f\u00fcr die mit A HD 5 ATO erzielten Ergebnisse nicht allein urs\u00e4chlich sein, weil es nur eine von mehreren Komponenten bildet und in dem gegen\u00fcber dem Erzeugnis A 888 geringeren Mengen in die Tablettenformulierungen eingegangen ist, denn der Gewichtsanteil des Matrixbildners war bei beiden Vergleichsgruppen jeweils gleich hoch. War der Anteil des Glycerolbehenats in A HD 5 ATO geringer als in dem Erzeugnis A 888, konnte er auch nur entsprechend weniger Kohlenwasserstoffketten in der Gesamtmischung zur Verf\u00fcgung stellen, und es w\u00e4ren ohne die lipophilen Ketten des PEG-Behenates h\u00f6here Freisetzungsraten und eine k\u00fcrzere Verz\u00f6gerung zu erwarten gewesen; dass dies nicht oder jedenfalls nicht in dem zu erwartenden Ma\u00dfe geschehen ist, l\u00e4sst sich nur damit erkl\u00e4ren, dass auch das PEG-Behenat ungeachtet seines hydrophilen Substituenten \u00fcber die entsprechenden lipophilen und hydrophoben Eigenschaften eines Kohlenwasserstoffs verf\u00fcgt und seine Kohlenstoffketten wie diejenigen des Glycerolbehenats die Freisetzung des Wirkstoffes verz\u00f6gern.<\/p>\n

Als fachkundige und unabh\u00e4ngig vom vorliegenden Rechtsstreit abgegebene \u00c4u\u00dferung hat die Ver\u00f6ffentlichung von Genc u.a. f\u00fcr die Entscheidung des Senats besonderes Gewicht. Auch wenn nur die Mischung A HD 5 ATO und nicht das darin enthaltene PEG-Behenat allein untersucht worden ist, sind die vorstehenden R\u00fcckschl\u00fcsse zwingend, denn dass das Gemisch A HD 5 ATO PEG-Behenat nur in einem bedeutungslos geringen Anteil enth\u00e4lt, machen auch die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht geltend.<\/p>\n

Die dortigen Ergebnisse sprechen auch f\u00fcr die Richtigkeit des Vorbringens der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und der Ausf\u00fchrungen von Professor Dr. D (Anlage ASt. 83, S. 4 bis 9, 18 und Anlage ASt. 90, S. 13), der lipophile Charakter sei gegen\u00fcber dem ausgepr\u00e4gten hydrophilen Element st\u00e4rker und gehe nicht verloren, weil die lipophilen Behens\u00e4ure-Reste aus der vom Polyehtylenglykolrest gebildeten hydrophilen \u201eKopfgruppe\u201c hervorragten, so dass die f\u00fcr die kontrollierte Freisetzung bedeutsamen lipophilen Eigenschaften des Behens\u00e4ure-Restes f\u00fcr das gesamte Molek\u00fcl erhalten blieben und dessen Eigenschaften zumindest erheblich mitbestimmten (vgl. Gutachten Professor Dr. D, Anlage ASt. 83 S. 4 bis 9 und 18 und ASt. 90 S. 13). Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten demgegen\u00fcber behaupten (S. 17 ihrer Berufungsreplik vom 19. Oktober 2010, Bl. 629 d.A.), Behenoyl Polyoxylglyceride seien im Gegensatz zu Fetts\u00e4uren und den anderen in Merkmal 4 genannten Stoffen in Wasser dispergierbar, stellt das die von Genc u.a. erzielten Ergebnisse nicht in Frage, denn die Verf\u00fcgungsbeklagten behaupten nicht, sie h\u00e4tten selbst entsprechende Versuche veranlasst und seien zu abweichenden Ergebnissen gelangt. Im \u00dcbrigen tragen sie auch vor (S. 34 der Berufungsbegr\u00fcndung vom 8. Juni 2010, Bl. 443 d.A.), die Wirkstofffreisetzung aus einer Matrix mit Behenoyl Polyoxylglyceriden resultiere aus der Unverdaulichkeit und der Verbindung von Hydrophilie und Lipophilie; der hydrophile Anteil erleichtere Wasser das Eindringen in die Matrix und das Herausl\u00f6sen des Wirkstoffs im Vergleich zu einer lipophilen Kohlenwasserstoff-Matrix. Damit wird nur behauptet, der hydrophile Anteil erleichtere das Freisetzen gegen\u00fcber einer lipophilen Matrix, aber nicht in Abrede gestellt, dass die Kohlenwasserstoff-Ketten die Freisetzung dennoch verz\u00f6gern; Gegenteiliges besagen auch die Ausf\u00fchrungen im Gutachten von Professor Dr. F (Anlage BB 3 S. 15) nicht, der sich mit dieser Frage nicht auseinandersetzt.<\/p>\n

Auch die unstreitige Tatsache, dass PEG-Behenate Mizellen bilden, zeigt, dass lipophile Eigenschaften eines substituierten Kohlenwasserstoffs vorhanden sind (vgl. Gutachten Professor Dr. D Anlage ASt. 90, S. 13 ff.). Dass darin auch ein Anzeichen f\u00fcr die Hydrophilie liegt (vgl. S. 17 der Berufungsreplik der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 29. Oktober 2010, Bl. 629 d.A.), steht dem nicht entgegen. Wie sich aus dem beiderseitigen Vortrag ergibt, setzt die Bildung von Mizellen sowohl lipophile als auch hydrophile Eigenschaften voraus, die Mizellenbildung besteht darin, dass die lipophilen Kohlenstoffketten im Inneren des Molek\u00fcls zueinander streben und dazwischen befindliches Wasser nach au\u00dfen dr\u00e4ngen, w\u00e4hrend sich die hydrophilen \u201eK\u00f6pfe\u201c au\u00dfen ansiedeln. Dass sich Mizellen bilden, l\u00e4sst ferner das verf\u00fcgungskl\u00e4gerseitige Vorbringen glaubhaft erscheinen, der hydrophile Polyethylenglykol-Rest weise eine kn\u00e4uelf\u00f6rmige Struktur auf und sei infolge dessen nur mit seinen \u00e4u\u00dferen Atomen f\u00fcr das Wasser erreichbar. Die Mizellenbildung setzt voraus, dass sich aus den hydrohpilen Resten \u201eK\u00f6pfe\u201c bilden, die sich nach au\u00dfen verlagern; die Bildung derartiger K\u00f6pfe haben auch die Verf\u00fcgungsbeklagten einger\u00e4umt. Solche K\u00f6pfe k\u00f6nnten aber kaum entstehen, wenn der Polyethylenglykol-Rest, wie die Verf\u00fcgungsbeklagten an anderer Stelle vorgetragen haben, innerhalb des Molek\u00fcls eine gestreckte und keine \u201ekopfartige\u201c Form einnimmt. Professor Dr. D hat zudem in der Berufungsverhandlung vor dem Senat ausgef\u00fchrt, der Polyethylenglykol-Rest habe eine gekn\u00e4uelte Struktur, deren Einzelheiten allerdings nicht bekannt seien, und die Verf\u00fcgungsbeklagten haben das Vorliegen einer solchen gekn\u00e4uelten Struktur lediglich f\u00fcr den trockenen Zustand in Abrede gestellt. F\u00fcr die Wirkstofffreisetzung ist indes nicht der trockene Zustand ma\u00dfgeblich, in dem die Tablette gelagert wird, sondern der fl\u00fcssige Zustand der Verbindung, in den sie nach dem Einnehmen der Tablette im Verdauungstrakt versetzt wird und in dem die Wirkstoffe aus der Matrix herausgel\u00f6st werden sollen. Dass der Polyethylenglykol-Rest in diesem Zustand kn\u00e4uelf\u00f6rmig ist, haben die Verf\u00fcgungsbeklagten folglich nicht substantiiert in Abrede gestellt. Ob es auch Kohlenwasserstoffe gibt, die keine Mizellen bilden, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil die bei PEG-Behenat stattfindende Mizellenbildung dessen lipophile Eigenschaften voraus setzt, das auch deshalb ein substituierter Kohlenwasserstoff im Sinne des Antragsschutzrechtes ist.<\/p>\n

Unerheblich ist auch, ob PEG-Behenat in Fachver\u00f6ffentlichungen wegen seiner amphiphilen Eigenschaften als \u201ePolyethylenglykol\u201c und nicht als Kohlenwasserstoff bezeichnet wird (vgl. van Nostrand, Anlage 8a zu Anlage ASt. 83, S.1014). Es kommt nicht darauf an, welchen Inhalt ein Begriff nach allgemeinem oder technischem Sprachgebrauch oder in einzelnen Fachver\u00f6ffentlichungen hat, entscheidend f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Verf\u00fcgungspatentes ist der Begriffsinhalt, wie er sich aus dem technischen Zusammenhang der Verf\u00fcgungspatentschrift ergibt, die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt. Geht man hiervon aus, ist PEG-Behenat wegen seiner vorstehend dargelegten lipophilen Eigenschaften, die ungeachtet seines hydrophilen Anteils bestehen geblieben sind, ein substituierter Kohlenwasserstoff im Sinne des Antragsschutzrechtes.<\/p>\n

dd)
\nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagten geltend machen, die Ester der Behens\u00e4ure mit Polyalkylenglykol seien nicht verdaulich, so kommt es darauf nicht an, weil \u201edigestible\u201c \u2013 wie vorstehend ausgef\u00fchrt \u2013 im hier in Rede stehenden Zusammenhang nicht mit \u201everdaulich\u201c, sondern mit \u201ebek\u00f6mmlich\u201c \u00fcbersetzt werden muss. Dass die hier in Rede stehende Substanz f\u00fcr den menschlichen Organismus unvertr\u00e4glich oder sch\u00e4dlich ist, behaupten auch die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht.<\/p>\n

ee)
\nDa die Behenoyl Polyoxylglyceride der zweiten Gruppe zu den substituierten Kohlenwasserstoffen im Sinne des Merkmals 4 geh\u00f6ren, muss auch bejaht werden, dass sie Wachse im Sinne dieses Merkmals sind. Die Verf\u00fcgungsbeklagten stellen diese Eigenschaft nur mit dem Argument in Abrede, es handele sich um kein Wachs im strengen chemischen Sinne, weil es kein Ester von Fetts\u00e4uren mit Fettalkoholen sei (vgl. Gutachten Professor Dr. F, Anlage AG 22, S. 7 und Anlage BB 3, S. 16). Vorstehend wurde aber bereits ausgef\u00fchrt, dass diese Definition jedenfalls auf dem hier in Rede stehenden Gebiet zu eng ist.<\/p>\n

ff)
\nAuch der weitere Einwand der Verf\u00fcgungsbeklagten, die hier in Rede stehenden Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykol seien kein pflanzlicher Stoff, ist unerheblich, weil \u2013 wie vorstehend bereits ausgef\u00fchrt wurde \u2013 die von Merkmal 3 beanspruchten Wachse nicht pflanzlicher Herkunft sein m\u00fcssen.<\/p>\n

c)
\nZutreffend hat das Landgericht den Matrix-Inhaltsstoff Laktose-Monohydrat im angefochtenen Urteil (Umdruck S. 30\/31) nicht als kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial klassifiziert, weil es als solches die Freisetzung des Wirkstoffes nicht verz\u00f6gert. Unstreitig und durch Parteigutachten belegt hat die Lactose in den angegriffenen Tabletten die Funktion eines Porenbildners, was bedeutet, dass in das verz\u00f6gert freisetzende Matrixger\u00fcst zusammen mit dem Wirkstoff auch rasch l\u00f6sliche Laktose eingebettet ist, die nach Einnahme der Tablette zusammen mit dem an der Oberfl\u00e4che lokalisierten Wirkstoff schnell gel\u00f6st wird, und die dadurch entstehenden Kapillare und Hohlr\u00e4ume im Matrixger\u00fcst \u2013 die Poren \u2013 es erm\u00f6glichen, nach und nach weiteren Wirkstoff im Inneren des Tablettenkerns freizusetzen. Dem gegen\u00fcber haben beide Parteien im Berufungsverfahren nur auf ihre schon in erster Instanz vertretenen Standpunkte verwiesen. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten in ihrer Berufungsreplik vom 29. Oktober 2010 (S. 23, Bl. 635 d.A.) eine neue Definition des Inhalts einf\u00fchren wollen, kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien im Sinne des Verf\u00fcgungspatentes seien s\u00e4mtliche Materialien, die sich zum Einschluss in eine kontrolliert freisetzende Matrix eignen, seien sie nun retardierend oder nicht, wird das dem vorstehend dargelegten Sinngehalt des Merkmals nicht gerecht. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass in dem anl\u00e4sslich der arzneimittelrechtlichen Zulassung ver\u00f6ffentlichten \u201ePublic Assessment Report\u201c des Bundesinstituts der Arzneimittel und Medizinprodukte bez\u00fcglich der angegriffenen Pr\u00e4parate ausgef\u00fchrt wird, die verl\u00e4ngerte Freisetzung der Arzneimittelsubstanz werde durch die Hilfsstoffe Glycero(mono, tri)docosanoat (von dem sich herausgestellt hat, dass es sich in Wahrheit um Behenoyl Polyoxylglyceride) handelt, mittelkettige Treglyceride und hydriertes Rizinus\u00f6l bewirkt (Anlagen ASt 9\/10, S. 5\/7, ohne Laktose-Monohydrat zu erw\u00e4hnen. Da es nur auf die verz\u00f6gernden Wirkstoffe ankommt und nicht auf diejenigen, die die Freisetzung erleichtern, ist dieser Bericht insoweit unstreitig zutreffend und braucht Laktose-Monohydrat auch nicht genannt zu werden. Auch das Verf\u00fcgungspatent sieht das nicht anders, weil die \u2013 mit Blick auf den Bestandteil Acrylharz nicht mehr beanspruchten \u2013 Ausf\u00fchrungsbeispiele Laktose in erheblichen Mengen (Beispiele 1 bis 4: zwischen 55,4 und 59,25 Gew.-%) erw\u00e4hnen, ohne sie als Matrixmaterial zur kontrollierenden Freisetzung zu verstehen; nicht anders verh\u00e4lt es sich mit den Beispielen 1 bis 12. Es bleibt dabei, dass mit dem Landgericht das Laktose-Monohydrat als Streck- oder Verd\u00fcnnungsmittel im Sinne des Patentanspruches 2 angesehen werden muss. Eine die Wirkstofffreisetzung verl\u00e4ngernde Funktion der Laktose behaupten auch die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht.<\/p>\n

d)
\nDie vorstehenden Ausf\u00fchrungen gelten sinngem\u00e4\u00df auch f\u00fcr den in der angegriffenen Formulierung enthaltenen Bestandteil Copovidon, der dort unstreitig keine verz\u00f6gert freisetzende Wirkung hat. Dass diese Substanz auch in der Lage ist, als alleiniges matrixbildendes Material durch Bildung einer viskosen Gelbarriere die Freisetzung des Wirkstoffes zu verz\u00f6gern, \u00e4ndert daran nichts. Entscheidend ist nicht, was ein Stoff in einem anderen Produkt und in anderer Funktion abstrakt leisten k\u00f6nnte, sondern welche Funktion er in den hier streitgegenst\u00e4ndlichen Pr\u00e4paraten tats\u00e4chlich hat. Zu einer freisetzungsverz\u00f6gernden Wirkung ist Copovidon in den angegriffenen Tabletten schon aufgrund seines verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringen Mengenanteils kaum in der Lage; auch die Verf\u00fcgungsbeklagten verkennen das nicht. Wie sie selbst vortragen (S. 6 ihrer Berufungsreplik vom 29. Oktober 2010, Bl. 618 d.A.), sind die betreffenden hydrophilen Polymere als alleinige matrixbildende Materialien in der Lage, eine viskose Gelbarriere zu bilden und die Freisetzung des Wirkstoffs zu verz\u00f6gern. Das stimmt \u00fcberein mit den auf den S. 7\/8 ihres letztgenannten Schriftsatzes (Bl. 619\/620 d.A.) zitierten Ausf\u00fchrungen in der als Anlage BB 6 vorgelegten Produktbeschreibung, Kollidon (Copovidon) VA 64 stelle die tats\u00e4chliche Matrix bereit, zu der lipophile oder wasser-unl\u00f6sliche Substanzen zugegeben werden, oder es bilde einen unl\u00f6slichen Komplex mit Polyacryls\u00e4ure und stelle so die Matrix zur Verf\u00fcgung oder kontrolliere die Freisetzung, wenn es zu einer lipophilen Matrix hinzugegeben werde. Auch aus dem Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten ergibt sich zudem, dass die angegriffenen Pr\u00e4parate Copovidon in Mengen von weniger als 5 Gew.-% enthalten. In ihrer erstinstanzlichen Erwiderungsschrift vom 25. Februar 2010 (S. 10, Bl. 128 d.A.) geben sie den Gewichtsanteil der Maisst\u00e4rke mit 5% an, und im Gutachten von Professor Dr. F (Anlage AG 22, S. 3) wird Copovidon in der dortigen Auflistung nach relativen Anteilen hinter der Maisst\u00e4rke benannt. In solch geringen Mengen wird Copovidon \u00fcblicherweise als Bindemittel eingesetzt (vgl. die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in ihrer Berufungsreplik vom 19. November 2010 (S. 15, Bl. 672 d.A.) zitierten Ausf\u00fchrungen in der aktuellen 9. Auflage der als Anlage ASt 88 vorgelegten Produktbrosch\u00fcre der BASF (Anlage BB 6), die in Abschnitt 4.4.2.1 auf S. 232 die f\u00fcr den Einsatz als Bindemittel gew\u00f6hnliche Konzentration mit zwischen 2 % und 8 % angibt). In \u00dcbereinstimmung hiermit f\u00fchrt auch Professor Dr. C (Anlage ASt. 34, S. 5, Abs. 5.4) aus, Copovidon werde in Tabletten in geringen Mengen bevorzugt als wasserl\u00f6sliches Bindemittel eingesetzt. Aus den Gutachten von Professor Dr. F ergibt sich nichts Gegenteiliges, weil die f\u00fcr einen Einsatz als Bindemittel verwendeten Mengen nicht genannt werden.<\/p>\n

e)
\nZu folgen ist dem Landgericht auch darin, dass die angegriffenen Formulierungen ein Freisetzungsprofil aufweisen, wie es in der Merkmalsgruppe 5 und insbesondere in Merkmal 5.1.4 des Verf\u00fcgungspatentanspruches 1 verlangt wird. Wie die als Anlage ASt 23 vorgelegten Untersuchungen des ZLA zeigen, wurden die in den Merkmalen 5.1.1, 5.1.2 und 5.1.3 genannten Freisetzungswerte von s\u00e4mtlichen untersuchten Tabletten erreicht; hier\u00fcber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit. Ebenso ist unstreitig geblieben, dass bei der 10-mg-Dosierung nur eine der untersuchten 72 Tabletten nach 6 Stunden mehr als die in Merkmal 5.1.4 als H\u00f6chstma\u00df angegebenen 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid bei einem pH-Wert von 1,6 freigesetzt hatte und bei der 20-mg-Dosierung ebenfalls nur eine der 72 untersuchten Tabletten nach 6 Stunden bei einem pH-Wert von 6,8 dieses Ma\u00df mit 87 Gew.-% \u00fcberschritten hatte. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten insoweit beanstanden, dass keine Mittelwerte gebildet worden sind, geht dies aus den bereits er\u00f6rterten Gr\u00fcnden zur Auslegung des Antragsschutzrechtes fehl. Dass das Landgericht (Urteilsumdruck S. 32, Abs. 2) den von der Verf\u00fcgungsbeklagten als Anlage AG 16 vorgelegten Versuchsbericht der Mundipharma Research Ltd. aus einem englischen Rechtsstreit als zur Widerlegung der Untersuchungsergebnisse des ZLA ungeeignet eingestuft hat, wird von den Verf\u00fcgungsbeklagten im Berufungsverfahren ersichtlich nicht angegriffen; der Senat sieht auch keine Veranlassung, an den auch insoweit zutreffenden Ausf\u00fchrungen im erstinstanzlichen Urteil zu zweifeln.<\/p>\n

3.
\nIhren hieraus folgenden sich aus \u00a7 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Artikel 2 Abs. 2 und 64 Abs. 3 EP\u00dc ergebenden Unterlassungsanspruch kann die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Wege des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes durchsetzen; auf die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens ist sie nicht beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

a)
\nIn Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Verf\u00fcgungsbeklagten. W\u00e4hrend dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Verf\u00fcgungsbeklagte auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Verf\u00fcgungsbeklagten ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs (Senat, InstGE 9, 140, 145 \u2013 Olanzapin; InstGE 112, 114, 118 f. \u2013 Harnkatheter).<\/p>\n

Das alles bedeutet zwar nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Derartige Restriktionen widerspr\u00e4chen Art. 50 Abs. 1 des \u00dcbereinkommens \u00fcber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. April 1994 (BGBl. II. Seite 1ZZX), welcher die gerichtliche Anordnung einstweiliger Ma\u00dfnahmen zur Verhinderung der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums oder zur Sicherung einschl\u00e4giger Beweise ausdr\u00fccklich vorsieht. Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung verlangt aber in der Regel, dass die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechts hinl\u00e4nglich gesichert ist (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 112, 114, 119 \u2013 Harnkatheter). Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen. Die Einsch\u00e4tzung der Rechtsbest\u00e4ndigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vornehmen (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin). Es kann sich also nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbst\u00e4ndig zu kl\u00e4ren, ob angesichts des Sachvortrages des Verf\u00fcgungsbeklagten ernstzunehmende Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass das Verf\u00fcgungspatent ggf. keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Verf\u00fcgungsbeklagten aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Verf\u00fcgungsbeklagten m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen (Senat, InstGE 112, 114, 119 \u2013 Harnkatheter).<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 112, 114, 121 \u2013 Harnkatheter). Um ein Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grunds\u00e4tzlich einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen. Von dem Erfordernis einer dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger g\u00fcnstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden. Sie k\u00f6nnen \u2013 ohne Anspruch auf Vollst\u00e4ndigkeit \u2013 vorliegen, wenn der Verf\u00fcgungsbeklagte sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgef\u00fchrt worden ist, weil das Verf\u00fcgungspatent allgemein als schutzf\u00e4hig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents schon bei der dem vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen oder wenn (z.B. mit R\u00fccksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 112, 114, 121 \u2013 Harnkatheter).<\/p>\n

Diese Ma\u00dfst\u00e4be gelten auch im Berufungsverfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtschutzes. Sie werden nach Eingang der Berufungsbegr\u00fcndung ihrem Eilcharakter entsprechend in aller Regel kurzfristiger terminiert als Hauptsacheverfahren, so dass auch bei unverz\u00fcglicher Einleitung und z\u00fcgigem Betreiben eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nicht selten noch nachtr\u00e4glich Stand der Technik ermittelt wird, f\u00fcr dessen W\u00fcrdigung dann eine \u00e4hnliche kurze Zeitspanne zur Verf\u00fcgung steht wie zur Vorbereitung der erstinstanzlichen m\u00fcndlichen Verhandlung (Senat, Urt. v. 30. September 2010 \u2013 I-2 U 47\/10, Umdr. S. 13).<\/p>\n

Im Streitfall lagen bereits im Erteilungsverfahren die wesentlichen Argumente der jetzt Einsprechenden als Einwendungen Dritter vor und sind von der Pr\u00fcfungsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes als nicht schutzhindernd bewertet worden. Dieses sachkundige Votum entbindet das Verletzungsgericht zwar nicht vollst\u00e4ndig von einer eigenen Einsch\u00e4tzung. Nach dem Ergebnis der Verhandlung f\u00e4llt die Prognose jedoch eindeutig zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aus.<\/p>\n

b)
\nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagten die mangelnde Klarheit des Merkmals 4 r\u00fcgen und dies damit begr\u00fcnden, die Bedeutung der Begriffe \u201edigestible\u201c, \u201eLangkettigkeit\u201c und \u201esubstituierte Kohlenwasserstoffe\u201c sei f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann nicht hinreichend klar, \u00fcbertr\u00e4gt sie im Wesentlichen ihre vorstehend gew\u00fcrdigten Argumente in Bezug auf die Auslegung dieses Merkmals auf das Erfordernis der Klarheit. Dass nach der von ihr in der Berufungsreplik vom 29. Oktober 2010 (S. 28, Bl. 640 d.A.) zitierten Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europ\u00e4ischen Patentamtes die Auslegung von Patentanspr\u00fcchen anhand der Beschreibung nur f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereichs gegen\u00fcber Dritten gelten, aber nicht die in Artikel 84 EP\u00dc geforderte Angabe des durch den Anspruch gesch\u00fctzten Gegenstandes betreffen soll, erscheint hier nicht einschl\u00e4gig. Vermieden werden soll, dass ein Patentanspruch in sich widerspr\u00fcchlich ist, weil dann nicht eindeutig zu erkennen ist, welchen Gegenstand er sch\u00fctzen soll. Eine solche Situation ist aber nicht gegeben, wenn mit Hilfe der Beschreibung im Anspruch verwendete Begriffe in einem bestimmten Sinne ausgelegt werden m\u00fcssen, auch wenn in einem Verletzungsverfahren der Patentinhaber und der als Verletzer in Anspruch Genommene \u00fcber den Inhalt dieser Auslegung unterschiedlicher Meinung sind. Solange die Auslegung zu einem eindeutigen Ergebnis f\u00fchrt und nicht mehrere einander widersprechende Interpretationen zul\u00e4sst, ist der Anspruch hinreichend klar. Es kann bei der Pr\u00fcfung des Anspruchs auf seine Klarheit nur darum gehen, ob der Schutzgegenstand in seinem wesentlichen Kernbereich verstanden werden kann; die Klarheitspr\u00fcfung ist demgegen\u00fcber nicht dazu da, auch die Grenzbereiche einzelner Merkmale so exakt festzulegen, dass dort auf eine Auslegung verzichtet werden kann. Jedenfalls in der geltend gemachten Fassung sind die beanspruchten Matrixmaterialien durch die Angaben in Merkmal 4 f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann hinreichend deutlich umrissen, indem zun\u00e4chst als Oberbegriff die bek\u00f6mmlichen, langkettigen (C8 bis C50), substituierten oder nichtsubstituierten Kohlenwasserstoffe angegeben werden, die dann durch die Nennung der weiteren Stoffe Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Ester von Fetts\u00e4uren, pflanzliche \u00d6le und Wachse soweit konkretisiert werden, dass der angesprochene Durchschnittsfachmann den Kernbereich des beanspruchten Gegenstandes erkennen kann. Dass bei einzelnen Stoffen Schwierigkeiten bei der Bestimmung auftreten m\u00f6gen, ob sie zu einem der genannten Stoffe geh\u00f6ren, wird noch nicht zur Unklarheit. Um solche Grenzfragen geht es jedoch, soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten den Begriff der substituierten Kohlenwasserstoffe f\u00fcr nicht hinreichend klar halten, wobei tats\u00e4chlich im Einzelfall immer zu pr\u00fcfen ist, ob der Substituent die typischen Eigenschaften des Kohlenwasserstoffs noch wesentlich zum Tragen kommen l\u00e4sst. Die Bedeutung der beiden anderen Begriffe \u201edigestible\u201c und \u201elangkettig\u201c bzw. die Zuordnung des Klammerzusatzes (C8 bis C50) ist nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen hinreichend klar. Dasselbe gilt, soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten in ihrer Berufungsreplik vom 29. Oktober 2010 (dort S. 28; Bl. 640 d.A.) als weitere Unklarheit r\u00fcgen, dass der Begriff \u201eWachse\u201c im mechanisch-physikalischen Sinne ausgelegt werde und nicht chemisch, obwohl die \u00fcbrigen Stoffe chemisch definiert seien.<\/p>\n

c)
\nAuch eine unzul\u00e4ssige Erweiterung liegt nicht vor.<\/p>\n

aa)
\nNachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in die geltend gemachte Fassung des Patentanspruches zu Merkmal 4 das Wort \u201eKohlenwasserstoffe\u201c aufgenommen hat, ist der Einwand der Verf\u00fcgungsbeklagten, durch Weglassen eben dieses Bezugswortes sei Anspruch 1 unzul\u00e4ssig erweitert, ebenso hinf\u00e4llig geworden wie ihre R\u00fcge, es sei nicht eindeutig, auf welche zun\u00e4chst genannten Stoffe sich die in Merkmal 3 verlangten Eigenschaften \u201elangkettig (C8 bis C50), substituiert und nicht-substituiert\u201c beziehen sollten.<\/p>\n

bb)
\nAuch in Bezug auf den Begriff \u201edigestible\u201c liegt keine Erweiterung vor. Der Begriff ist aus dem mit dem beschr\u00e4nkt geltend gemachten Patentanspruch dort identischen Absatz [0033] der urspr\u00fcnglichen Anmeldung (Anlage AG 6) entnommen und dort urspr\u00fcnglich offenbart. Dass er dort eine andere Bedeutung hat als bek\u00f6mmlich im Sinne von f\u00fcr den menschlichen Organismus nicht sch\u00e4dlich, ist nicht ersichtlich; im \u00dcbrigen haben die Verf\u00fcgungsbeklagten im Zusammenhang mit der fehlenden Klarheit selbst vorgetragen, in der englischen Fassung sei der Begriff \u201edigestible\u201c klar. Dann aber geht es, wie sich auch aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, nicht um eine Erweiterung, sondern nur um die Frage, wie der Begriff \u201edigestible\u201c richtig zu \u00fcbersetzen ist.<\/p>\n

cc)
\nZutreffend hat das Landgericht (Urteilsumdruck S. 39 unten bis S. 40) ausgef\u00fchrt, dass eine unzul\u00e4ssige Erweiterung auch nicht darin begr\u00fcndet liegt, dass die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien im Verf\u00fcgungspatentanspruch nicht auf einen Gewichtsanteil von bis zu 60 % beschr\u00e4nkt sind. In den urspr\u00fcnglich angemeldeten Patentanspr\u00fcchen (Anlage AG 6) kommt eine Einschr\u00e4nkung auf bis zu 60 Gewichtsprozent nicht vor, und in der zugeh\u00f6rigen Beschreibung (Anlage AG 6, Abs. [0033] Buchst. (b) letzter Satz) hei\u00dft es dementsprechend: \u201eThe oral dosage form may contain up to 60 % (by weight)\u201c, \u00fcbersetzt \u201eDie orale Dosierungsform kann bis zu 60 Gewichtsprozent\u2026\u201c. Dass die Technische Beschwerdekammer in ihrer vorl\u00e4ufigen Stellungnahme zum Stammpatent EP 0 722 ZZX die in Absatz [0033] angegebenen Obergrenzen in der urspr\u00fcnglich eingereichten Anmeldung als verbindlich angesehen hat (vgl. Anlage AG 18, S. 6), rechtfertigt keine andere Prognose, denn es handelt sich um eine vorl\u00e4ufige Stellungnahme, die sich im \u00dcbrigen nicht mit dem Inhalt der urspr\u00fcnglichen Anmeldung in Einklang bringen l\u00e4sst. Auch hinsichtlich der von dem genannten Stammpatent betroffenen Matrixmaterialien der Gruppe a) in Absatz [0033] enthielt der einschl\u00e4gige urspr\u00fcngliche Patentanspruch 5 keine Mengenbegrenzungen, und auch die zugeh\u00f6rige Beschreibung in Absatz [0033] (a) enthielt eine solche Mengenbeschr\u00e4nkung nicht.<\/p>\n

dd)
\nAuch soweit der geltend gemachte Patentanspruch 1 keine Angaben zum Zeitintervall enth\u00e4lt, in dem die maximale in-vivo-Plasmakonzentration von Oxycodon nach Verabreichung der unter Schutz gestellten Darreichungsform eintreten soll, sieht der Senat keine unzul\u00e4ssige Erweiterung gegen\u00fcber dem Inhalt der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung (Anlage AG 6). Das hat bereits das Landgericht im Wesentlichen zutreffend dargelegt (Urteilsumdruck S. 41\/42); auf diese Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung \u00fcberfl\u00fcssiger Wiederholungen Bezug genommen. Es kann davon ausgegangen werden, dass das in-vitro-Freisetzungsverhalten mit der Freisetzung in-vivo korreliert und ein bestimmtes in-vitro-Freisetzungsprofil auch zu einem bestimmten Freisetzungsverhalten in-vivo f\u00fchrt. Zutreffend hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass das f\u00fcr die Wirkung der Dosierungsformulierung ma\u00dfgebliche Freisetzungsverhalten in-vivo bereits dadurch erreicht wird, dass die Matrix das in Anspruch 1 gelehrte in-vitro-Freisetzungsprofil aufweist, und dies aus dem Zusammenhang der Abs\u00e4tze [0011] und [0033] der urspr\u00fcnglichen Anmeldung (Anlage AG 6) abgeleitet. Das wird auch in Absatz [0011] der urspr\u00fcnglichen Anmeldung zutreffend ausgef\u00fchrt. Dass Absatz [0033] die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Matrix \u2013 damit kann nur die zuvor im allgemeinen Teil der Beschreibung in Absatz [0011] beschriebene Matrix gemeint sein \u2013, die hinsichtlich der m\u00f6glichen Materialien n\u00e4her definiert ist, nur noch anhand ihres in-vitro-Aufl\u00f6sungsverhaltens charakterisiert, ist vor diesem Hintergrund nur eine verk\u00fcrzte Wiedergabe dessen, was auch in Absatz [0011] steht. Dementsprechend befassen sich auch die in der Patentanmeldung angegebenen Ausf\u00fchrungsbeispiele (vgl. dort Tabellen 4, 6, 8, 9, 10 und 17) nur mit dem Freisetzungsverhalten in-vitro. Der Umstand, dass die in den urspr\u00fcnglichen Anspr\u00fcchen 1 bis 5, 7 und 9 beschriebenen Formulierungen ausschlie\u00dflich durch die in-vivo-Plasmawerte charakterisiert werden, zeigt, dass ein und dasselbe Freisetzungsverhalten auf verschiedene Art und Weise beschrieben wird, n\u00e4mlich einmal anhand des in-vivo-Freisetzungsprofils, einmal anhand des in-vitro-Verhaltens und in Absatz [0011] kombiniert anhand beider Werte. Dem werden die von den Verf\u00fcgungsbeklagten herangezogenen Ausf\u00fchrungen im Urteil des Bundespatentgerichts vom 24. M\u00e4rz 2009 (Anlage AG 7, S. 17\/18) nicht gerecht. Schon das Landgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass das Bundespatentgericht den Offenbarungsgehalt des Absatzes [0033] \u2013 zu erg\u00e4nzen ist: und auch die vorstehend aufgez\u00e4hlten Ausf\u00fchrungsbeispiele \u2013 au\u00dfer Betracht gelassen hat; ebenso wenig wird gew\u00fcrdigt, dass in Absatz [0011] das Plasmakonzentrationsverhalten in-vivo ausdr\u00fccklich als Folge des zuvor angegebenen in-vitro-Profils bezeichnet wird. Dementsprechend hat das Europ\u00e4ische Patentamt im Einspruchsverfahren zum europ\u00e4ischen Patent 1 258 YXZ, dessen deutscher Teil dem Urteil des Bundespatentgerichts zu Grunde lag, den entsprechenden Einwand, die in-vitro-Freisetzungswerte seien ausschlie\u00dflich mit in-vivo-Parametern offenbart, nicht weiterverfolgt und das Patent wie erteilt aufrecht erhalten; die vorherige R\u00fccknahme des Einspruchs \u00e4ndert daran nichts, da die Verf\u00fcgungsbeklagten dem Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin (S. 77\/78 der Berufungserwiderung, Bl. 560, 561 d.A.) nicht widersprochen haben, dass das Europ\u00e4ische Patentamt das Verfahren im Wege der Amtsermittlung fortgef\u00fchrt und in der Sache entschieden hat. Auch das Verf\u00fcgungspatent ist vom Europ\u00e4ischen Patentamt erteilt worden, obwohl mit der Eingabe Dritter vom 28. Oktober 2009 (Anlage ASt. 29, S. 7, Abs. 4) das Fehlen der Plasmaspitzenkonzentration im Anspruch bem\u00e4ngelt worden war.<\/p>\n

ee)
\nUnrichtig ist das Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten (S. 47 der Berufungsbegr\u00fcndung vom 8. Juni 2010, Bl. 456 d.A.), die Ursprungsanmeldung offenbare keine Kombination eines (bez\u00fcglich der Ursprungsanmeldung durch Weglassen unzul\u00e4ssig erweiterten) Freisetzungsprofils mit einer (bez\u00fcglich der Ursprungsanmeldung hinsichtlich der Substanzen unzul\u00e4ssig ver\u00e4nderten und hinsichtlich der erlaubten Mengen erweiterten) Definition kontrolliert freisetzender Matrixmaterialien. Wie vorstehend ausgef\u00fchrt wurde, ist das im geltend gemachten Anspruch 1 gelehrte Freisetzungsprofil urspr\u00fcnglich offenbart. Soweit von den urspr\u00fcnglich zugelassenen Substanzen nur noch diejenigen in Absatz [0033] Gruppe (b) aufgez\u00e4hlten Materialien erw\u00e4hnt und von diesen Materialien die mineralischen \u00d6le nicht mehr genannt werden, ist der Anspruchsgegenstand beschr\u00e4nkt und nicht erweitert worden. Hinsichtlich der erlaubten Mengen ist nochmals auf die mit der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung offenbarten Patentanspr\u00fcche zu verweisen, die die erfindungsgem\u00e4\u00df zul\u00e4ssigen Gewichtsanteile des Matrixmaterials nicht beschr\u00e4nken. Auch insoweit hat das Europ\u00e4ische Patentamt mit Blick auf die Eingabe Dritter (Anlage ASt. 29, S. 6\/7) in Kenntnis dieses Einwandes das Verf\u00fcgungsschutzrecht erteilt.<\/p>\n

ff)
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagten k\u00f6nnen auch nicht mit Erfolg einwenden, das Verf\u00fcgungspatent in der geltend gemachten Fassung seines Anspruchs 1 versto\u00dfe gegen Art. 76 Abs. 1 Satz 2 EP\u00dc, weil in der fr\u00fcheren Teilanmeldung EP 0 722 ZZX die Verwendung eines Acrylharzes als Matrixmaterial ausdr\u00fccklich ausgeschlossen, in Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes aber zugelassen sei. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass Acrylharz im Verf\u00fcgungspatent nicht beansprucht wird (Urteilsumdruck S. 36); das ergibt sich unmittelbar aus Absatz [0033] der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung, denn dort ist Acrylharz als hydrophiles Polymer in die ausdr\u00fccklich als nicht beansprucht bezeichnete Gruppe (a) eingeordnet. Das Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten im Berufungsverfahren geht \u00fcber eine Wiederholung der erstinstanzlich vergeblich vorgetragenen Argumentation nicht hinaus.<\/p>\n

d)
\nEs ist zu erwarten, dass der Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes in der geltend gemachten Fassung seines Anspruches 1 auch im Hinblick auf die Erfindungsh\u00f6he hinreichend gesichert ist.<\/p>\n

aa)
\nDer vom Antragsschutzrecht angesprochene Durchschnittsfachmann entspricht einer Person, die nach entsprechender abgeschlossener Hochschulausbildung \u00fcber eine mehrj\u00e4hrige Erfahrung in der Entwicklung zur Behandlung starker und st\u00e4rkster Schmerzen einsetzbarer Analgetika versagt. Das ist ein Mediziner, der, jedenfalls soweit es um die Einbettung des Arzneiwirkstoffs in eine Matrix geht, einen Pharmakologen hinzu zieht. F\u00fcr einen solchen Durchschnittsfachmann ist die in der Verf\u00fcgungspatentschrift angegebene technische Problemstellung auch objektiv richtig. Es geht in der Tat um die Bereitstellung einer auch den Wirkstoff umfassenden Alternative zu Morphin-Pr\u00e4paraten in einer kontrolliert freisetzenden Matrix und nicht um eine blo\u00dfe Verbesserung eines Oxycodonpr\u00e4parats; die Bereitstellung des Wirkstoffes \u201eOxyclodon\u201c ist bereits Teil der L\u00f6sung. Daran \u00e4ndert sich auch unter Ber\u00fccksichtigung der auch in der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung schon gew\u00fcrdigten Entgegenhaltungen nichts.<\/p>\n

bb)
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagten sind im Wesentlichen der Auffassung, der angesprochene Durchschnittsfachmann habe durch eine Kombination der europ\u00e4ischen Patentanmeldungen 0 253 104 und 0 271 193 bzw. durch eine Kombination der erstgenannten Patentanmeldung mit den vorbekannten Oxycodonpr\u00e4paraten Eukodal ohne erfinderisches Bem\u00fchen zu dem in Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes beschriebenen Gegenstand finden k\u00f6nnen. Dass die Einspruchsabteilung dieser Betrachtungsweise folgen wird, h\u00e4lt der Senat f\u00fcr unwahrscheinlich. Beide entgegengehaltenen Druckschriften waren der Pr\u00fcfungsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes bekannt, wie die Ausf\u00fchrungen in den Abs\u00e4tzen [0004], [0005] und [0023] der Verf\u00fcgungspatentschrift zeigen; dennoch hat sie das Verf\u00fcgungspatent erteilt. Die europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 253 104 betrifft einerseits Matrixmaterialien f\u00fcr eine verz\u00f6gerte Wirkstofffreisetzung, offenbart aber auch ein Beispiel einer verz\u00f6gert freisetzenden Matrix mit dem Wirkstoff Oxycodon, n\u00e4mlich das Beispiel II, und die europ\u00e4ischen Patentanmeldungen 0 271 193 (Anlage AG 17, D 11) und 0 249 347 (Anlage AG 17, D 12) befassen sich mit kontrolliert freisetzenden Hydromorphon- bzw. Hydrocodein-Zusammensetzungen. In diesem Zusammenhang kann man nicht einfach davon ausgehen, der Durchschnittsfachmann habe in naheliegender Weise ohne erfinderisches Bem\u00fchen \u201enur\u201c die genannten Druckschriften und das bis kurz vor dem Priorit\u00e4tstag des Antragsschutzrechtes auf dem Markt befindliche Oxycodon-Pr\u00e4parat \u201eEukodal\u201c miteinander zu kombinieren brauchen. Diese eher theoretische und r\u00fcckschauende Betrachtungsweise in Kenntnis der unter Schutz gestellten Erfindung ber\u00fccksichtigt nicht, wie die Fachwelt am Priorit\u00e4tstag des Verf\u00fcgungsschutzrechtes tats\u00e4chlich an die L\u00f6sung der Aufgabe herangegangen ist, ein Alternativprodukt zu Morphin-Retardpr\u00e4paraten zu entwickeln, das ebenfalls den Wirkstoff retardierend frei setzt. Dass das Bundespatentgericht in seinem Urteil vom 24. M\u00e4rz 2009 (Anlage AG 7, S. 20 bis 22) den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patentes 1 258 YXZ mit einer \u00e4hnlichen Begr\u00fcndung f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat, vermag demgegen\u00fcber die Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes nicht in Frage zu stellen; auch das vom Bundespatentgericht mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rte Patent ist vom Europ\u00e4ischen Patentamt im Einspruchsverfahren best\u00e4tigt worden.<\/p>\n

Das Landgericht hat es zutreffend anhand der von ihm zitierten von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgelegten Literaturstellen als glaubhaft angesehen, dass der Durchschnittsfachmann am Priorit\u00e4tstag trotz dieses druckschriftlichen Standes der Technik Oxycodon nicht als brauchbare Alternative zu Morphinen in Betracht gezogen hat, deren Einsatz erhebliche Probleme verursachte (vgl. Urteilsumdruck S. 43 ff.); auf diese Ausf\u00fchrungen, die die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht widerlegen konnten, kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.<\/p>\n

Im Berufungsverfahren hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weitere Unterlagen vorgelegt, die ihr Vorbringen zus\u00e4tzlich st\u00fctzen. So haben auch Professor Dr. Michael J (Anlage 28 zur Anlage ASt. 87), Robert Francis K(Anlage 20\/20 a zur Anlage ASt. 87, Ziff. 19), Alexander Thorburn L (Anlage 25 a zu Anlage ASt. 87, Ziff. 26, 27, 34, 40) und Desmond Berry M (Anlage 45 a zur Anlage ASt. 87, Ziff. 10) glaubhaft ausgef\u00fchrt, dass starke Schmerzen in den 1980er Jahren bis 1992 nicht mit Oxycodon, sondern in erster Linie mit Morphin behandelt wurden. Das bis 1989 auf dem Markt befindliche sofort freisetzende Oxycodon-Pr\u00e4parat Eukodal sei weitgehend unbekannt und zu dem genannten Zweck nicht verwendet (Professor Dr. Michael J, a.a.O.) und Oxycodon bzw. Eukodal in der Praxis nicht als Alternative zu Morphin wahrgenommen worden (Professor Dr. Michael J, a.a.O.; Professor Anders N, Anlage 27 a zur Anlage ASt. 87, Rdnr. 16). Einschl\u00e4gig t\u00e4tige Fachunternehmen hatten seit Mitte der 80iger Jahre wegen der mit der Verabreichung von Morphin verbundenen Probleme Alternativen gesucht, aber nicht mit Oxycodon begonnen, sondern verschiedene andere Alternativen in Betracht gezogen (vgl. Robert Francis K, a.a.O., Ziff. 40 ff., 42; Alexander Thorburn L, a.a.O., Ziff. 39), Oxycodon wurde nicht in Erw\u00e4gung gezogen, weil es nur zur Behandlung leichter bis mittlerer Schmerzen verwendet und f\u00fcr nicht wirksamer als Codein gehalten wurde. Zudem war Oxycodon hinsichtlich seiner physiologischen Eigenschaften zum Priorit\u00e4tstag des Antragsschutzrechtes noch weitgehend unerforscht (vgl. Alexander Thorburn L, a.a.O., Rdnr. 78).<\/p>\n

Unter diesen Umst\u00e4nden vermochte die europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 253 104 den Fachmann am Priorit\u00e4tstag nicht zu veranlassen, die in Beispiel II offenbarte verz\u00f6gert freisetzende Matrix mit dem Wirkstoff Oxycodon mit der europ\u00e4ischen Patentschrift 0 271 193 zu kombinieren und auf diese Weise den Gegenstand des Verf\u00fcgungspatentanspruches 1 aufzufinden. Sie offenbart keine in-vivo-Daten und \u00e4u\u00dfert sich nicht dazu, welches in-vivo-Plasmaprofil therapeutisch w\u00fcnschenswert ist oder wie ein solches erreicht werden k\u00f6nnte, und das Beispiel II B, das zwar kontrolliert freisetzende Darreichungsformen beschreibt und auch einige in-vitro-Daten enth\u00e4lt, bezieht sich ausschlie\u00dflich auf Formulierungen mit einer Base von 9,2 mg Oxycodon, wobei auch nicht angegeben wird, ob genau diese Menge therapeutisch wirksam ist oder ob ein bestimmter Bereich von Dosierungsst\u00e4rken f\u00fcr die therapeutische Wirkung angestrebt werden soll. Ebenso wenig wird eine Oxycodon-Formulierung offenbart, die mindestens 12 Stunden Schmerzunempfindlichkeit gew\u00e4hrleistet, oder ein Hinweis darauf, wie eine derartige Formulierung zusammengesetzt sein k\u00f6nnte.<\/p>\n

Dementsprechend haben auch die britischen und niederl\u00e4ndischen Gerichte das Antragsschutzrecht aus \u00e4hnlichen \u00dcberlegungen f\u00fcr patentf\u00e4hig gehalten (vgl. Urteil des Gerichts Den Haag vom 7. April 2010, Anlage 42a zu Anlage ASt. 87a, Ziff. 4.27 ff.; Urteil des Gerichts Den Haag vom 30. September 2009, Anlage ASt. 48b, Tz. 9.20 bis 9.26; Urteil des London High Court of Justice vom 16. Dezember 2008, Anlage ASt. 38a, Rdnr. 222 ff., und das die Berufung gegen dieses Urteil zur\u00fcckweisende Urteil des Supreme High Court vom 1. April 2009, Anlage ASt. 39a, Tz. 100 ff.). Das Bundespatentgericht (Anlage AG 7, S. 22) h\u00e4lt zwar den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patentes 1 258 YXZ f\u00fcr gegen\u00fcber einer Kombination aus den beiden entgegengehaltenen Druckschriften nicht erfinderisch, setzt sich aber mit dem von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hier vorgetragenen Erkenntnisstand der Arzneimittelforschung in der Zeit bis zum Priorit\u00e4tstag des Antragsschutzrechtes nicht auseinander.<\/p>\n

Die Ausf\u00fchrungen in den Gutachten von Professor Dr. G (Anlage BB 7 und 9) und Professor Dr. O (Anlage BB 8, S. 32 ff.) besagen, soweit es um hier relevante Tatsachen geht, nichts Gegenteiliges. Auch nach seinen Ausf\u00fchrungen in der erg\u00e4nzenden Stellungnahme vom 3. Dezember 2010 (Anlage BB 9) ist nicht erkennbar, dass Professor Dr. G \u00fcber das Fachwissen des von der Verf\u00fcgungspatentschrift angesprochenen einschl\u00e4gigen Durchschnittsfachmanns verf\u00fcgt. Hierzu gen\u00fcgt es nicht, dass er Pharmazie studiert und in Pharmakologie und Pharmazeutischer Biologie promoviert, sich mit Schmerzmitteln und Opioiden befasst und Buchbeitr\u00e4ge \u00fcber Analgetika verfasst hat. Dass er sich, wie f\u00fcr den hier angesprochenen Durchschnittsfachmann erforderlich, auch mit der Entwicklung von Wirkstoffen und der Formulierung von Arzneimitteln besch\u00e4ftigt hat, ist noch immer nicht ersichtlich. Auch in der Sache sind die Ausf\u00fchrungen in seinen beiden Gutachten nicht geeignet, die Erfindungsh\u00f6he des Antragsschutzrechtes in Frage zu stellen. Soweit er ausf\u00fchrt, Oxycodon sei bereits 1918 als vollwertiger Ersatz f\u00fcr Morphium angesehen (Anlage BB 7, S. 2) und bis 1991 zur Behandlung starker und st\u00e4rkster Schmerzen verwendet worden (a.a.O. S. 3), betrifft dies nur die Verwendung in schnell freisetzenden Arzneimittelformulierungen, auf die Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes nicht gerichtet ist. Soweit er sodann ausf\u00fchrt (a.a.O. S. 5), die Entwicklung einer Oxycodon-Formulierung mit kontrollierter Freisetzung habe 1991 schon im Trend gelegen, und aufgrund der chemischen \u00c4hnlichkeit der Opiate und deren \u00e4hnlicher pharmakokinetischer Eigenschaften sei zu erwarten gewesen, dass die Retardierung von Oxycodon zu einem \u00e4hnlichen Ergebnis f\u00fchrt wie diejenige von Morphin, so beschreibt das lediglich eine theoretisch bestehende M\u00f6glichkeit und l\u00e4sst eine Auseinandersetzung mit den gegenteiligen, von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgelegten Literaturstellen nicht erkennen, deren Inhalt im \u00fcbrigen auch nicht in Abrede gestellt wird und belegt, dass die Fachwelt diesen Ansatz gerade nicht verfolgt hat. Als Ankn\u00fcpfungspunkt f\u00fcr die Einbeziehung von Oxycodon als Alternative f\u00fcr Morphin in Retardformulierungen wird lediglich die bereits mehrfach erw\u00e4hnte 1988 ver\u00f6ffentlichte europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 253 104 genannt (Anlage BB 9 S.4; ebenso Professor Dr. F, Anlage BB 8, S. 36 unten), die sich mit der Entwicklung einer Matrix befasst und sich auch nicht dazu \u00e4u\u00dfert, dass Oxycodon als Retardpr\u00e4parat eine Alternative zu dem bisher bevorzugten Wirkstoff Morphin sein kann. Dass das bisher erh\u00e4ltliche Oxycodonpr\u00e4parat Eukodal kurz vor dem Priorit\u00e4tstag des Antragsschutzrechtes, n\u00e4mlich 1989, vom Markt genommen wurde, ist ein weiterer Grund daf\u00fcr, dass der Durchschnittsfachmann diesen Wirkstoff zun\u00e4chst nicht in seine Betrachtungen einbezog, auch wenn er vereinzelt in Lehrb\u00fcchern und Vorlesungen im Zusammenhang mit Morphin und Hydromorphon als Analgeticum erw\u00e4hnt worden sein mag. Dass man nach den Weltkriegen verwundete Soldaten auch mit Oxycodon behandelt hat, besagt nichts dar\u00fcber, ob das Jahrzehnte sp\u00e4ter der ma\u00dfgebende Stand der Medizin zur Ankn\u00fcpfung bei der Suche nach einem Ersatzwirkstoff f\u00fcr Morphin in einer Retardformulierung war.<\/p>\n

Dass Oxycodon in Finnland zusammen mit Morphin als am Meisten verwendetes Opioid bezeichnet wird und dort als Alternative mit \u00e4hnlicher Wirksamkeit und Wirkdauer angesehen wurde (vgl. Anlage AG 27, S. 517, letzter Absatz, 1. Satz; deutsche \u00dcbersetzung auf S. 26 des Schriftsatzes der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 12. M\u00e4rz 2010, Bl. 269 d.A.), f\u00fchrt zu keiner anderen Beurteilung, denn auch diese Literaturstelle weist ausdr\u00fccklich darauf hin, zu Oxycodon gebe es wenige Studien seiner Pharmakologie beim Menschen.<\/p>\n

Auch der Umstand, dass das parallele Patent 0 722 ZZX in Norwegen f\u00fcr nicht schutzf\u00e4hig gehalten wurde (vgl. Anlage ASt. 29), rechtfertigt angesichts des von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin glaubhaft gemachten Meinungsstandes der Fachleute au\u00dferhalb Finnlands und der genannten gegenteiligen Entscheidungen des Europ\u00e4ischen Patentamtes und der niederl\u00e4ndischen und britischen Gerichte keine andere Prognose, als die, dass das Europ\u00e4ische Patentamt aller Wahrscheinlichkeit nach im vorstehend er\u00f6rterten Sinne entscheiden wird.<\/p>\n

4.
\nAuch die Dringlichkeit kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. In zeitlicher Hinsicht ist das ohnehin nicht m\u00f6glich, weil die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unmittelbar nach Eintritt der Schutzwirkungen des Antragsschutzrechtes den Verf\u00fcgungsantrag bei Gericht anh\u00e4ngig gemacht hat. Hinsichtlich der Auswirkungen am Markt ist neben den auch insoweit zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts entscheidend, dass die Marktaussichten f\u00fcr das patentgem\u00e4\u00dfe Erzeugnis g\u00fcnstiger sind, wenn das Verletzungsprodukt vom Markt genommen werden muss. Dass es noch andere Erzeugnisse gibt, die den Wirkstoff Oxycodon retardiert frei setzen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Handelt es sich um Formulierungen au\u00dferhalb des Antragsschutzrechtes, d\u00fcrfen sie nicht ber\u00fccksichtigt werden, weil das Verf\u00fcgungspatent gegen einen Wettbewerb Dritter mit solchen Erzeugnissen keinen Schutz bietet. Handelt es sich dagegen um schutzrechtsgem\u00e4\u00dfe Formulierungen, w\u00fcrde das von den Verf\u00fcgungsbeklagten vorgetragene Argument, zahlreiche Abnehmer wechselten dann eben auf andere Generika und nicht zur Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, nicht zum Erfolg verhelfen, weil dann jeder Hersteller und Vertreiber solcher \u2013 im \u00fcbrigen ebenfalls patentverletzenden und den Verbotsrechten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unterliegenden \u2013 Pr\u00e4parate im Verletzungsprozess einer einstweiligen Verf\u00fcgung entgegenhalten k\u00f6nnte, es gebe ja noch andere Wettbewerber mit vergleichbaren Erzeugnissen, die den Marktanteil des jeweiligen Verletzungsbeklagten dann an sich z\u00f6gen.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Da die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten erfolglos geblieben ist, haben sie nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1570 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 20. Januar 2011, Az. 2 U 55\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1929","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1929","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1929"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1929\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5429,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1929\/revisions\/5429"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1929"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1929"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1929"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}