{"id":1882,"date":"2011-06-24T17:00:16","date_gmt":"2011-06-24T17:00:16","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1882"},"modified":"2016-06-03T12:41:32","modified_gmt":"2016-06-03T12:41:32","slug":"2-u-2610-schwangerschaftstestgeraet-vi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1882","title":{"rendered":"2 U 26\/10 – Schwangerschaftstestger\u00e4t VI"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1658<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Juni 2011, Az. 2 U 26\/10<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 176\/04<\/a><\/p>\n

A.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das durch Beschluss vom 18.03.2010 berichtigte Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 21.01.2010 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

B.
\nAuf die Berufung der Kl\u00e4gerin wird das genannte Urteil teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n

I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 08. April 2004) erledigt ist.<\/p>\n

II. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008
\nanalytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt und die auf das Ger\u00e4t aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann,
\ndadurch gekennzeichnet, dass
\na) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist;<\/p>\n

b) der por\u00f6se Tr\u00e4ger innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;
\nc) der por\u00f6se Tr\u00e4ger mit einem por\u00f6sen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die fl\u00fcssige Testprobe aufgebracht wird und von dem die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger dringen kann, und
\nd) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist,
\ne) wobei der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben,
\nund zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebots-mengen,
\n-zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist.<\/p>\n

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer II. bezeichneten, in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch k\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

C.
\nDie Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Kl\u00e4gerin zu 17 % und den Beklagten zu 83 % auferlegt.<\/p>\n

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.<\/p>\n

D.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 100.000,- Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf bis zu 1.000.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Gr\u00fcnde<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die vormals als A GmbH firmierende Kl\u00e4gerin ist seit dem 29. August 2002 als Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 560 YYY (Klagepatent, von den Parteien auch \u201ePatent III\u201c genannt; Anlage MBP-C 1, deutsche \u00dcbersetzung (DE 38 56 ZZZ T2) Anlage MBP-C 3) eingetragen, das aus einer Teilanmeldung zu der europ\u00e4ischen Patentanmeldung Nr. 88 3093 744.2, EP 0 291 XXY (von den Parteien auch \u201ePatent I\u201c oder \u201eStammpatent\u201c genannt) hervorgegangen ist. Letzteres ist Gegenstand des von den Parteien des hiesigen Verfahrens ebenfalls betriebenen Rechtsstreits 4b O 109\/03 LG D\u00fcsseldorf \u2013 I-2 U 62\/04 OLG D\u00fcsseldorf.
\nDas Klagepatent (\u201ePatent III\u201c) beruht auf einer Anmeldung vom 26. April 1988. Seine Erteilung wurde am 02. Oktober 2002 bekannt gemacht, seine Anspr\u00fcche in deutscher \u00dcbersetzung am 20. Dezember 2001 ver\u00f6ffentlicht. Es ist seit dem 26. April 2008 infolge Zeitablaufs erloschen.<\/p>\n

Der vorliegend allein streitgegenst\u00e4ndliche Patentanspruch 1 des Klagepatentes hat in der deutschen \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:
\n„Analytisches Testger\u00e4t, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt und die auf das Ger\u00e4t aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass
\na) der Markierungsstoff ein teilchenf\u00f6rmiger Direktmarkierungsstoff ist;
\nb) der por\u00f6se Tr\u00e4ger innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (500) enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut und mit Mitteln (508) versehen ist, die das Ausma\u00df (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen;
\nc) der por\u00f6se Tr\u00e4ger mit einem por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) verbunden ist und indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die fl\u00fcssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger dringen kann, und
\nd) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (500) enthalten ist.“<\/p>\n

Im Hinblick auf die durch den Bundesgerichtshof erfolgte teilweise Einschr\u00e4nkung des Stammpatents durch Urteil vom 04. November 2008 – X ZR 54\/05 \u2013 (Anlage MBP-C 7) macht die Kl\u00e4gerin diesen Anspruch nunmehr mit der Ma\u00dfgabe geltend, dass es unter a) hei\u00dft: \u201eder Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist\u201c und nach lit.d): \u201ee) wobei der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst\u201c.<\/p>\n

Die nachstehenden Abbildungen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) zeigen ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung, Figur 1 als isometrische Darstellung eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen Testger\u00e4tes, Figur 2 als Querschnitt des Testger\u00e4ts nach Figur 1:<\/p>\n

Die Beklagte zu 1., deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2. ist, bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eB\u201c Schwangerschaftstestger\u00e4te (angegriffene Ausf\u00fchrungsform), wie sie aus den von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Anlagen MBP-C 5 \u2013 MBP-C 5b ersichtlich sind.<\/p>\n

Im Inneren des Testger\u00e4tes der Beklagten befindet sich ein por\u00f6ser Tr\u00e4ger mit einer Nachweiszone, in der Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper immobilisiert sind. Stromaufw\u00e4rts der Nachweiszone ist auf einem Glasfaserkissen, welches auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufliegt, eine Reaktionszone vorgesehen, die als Bindungsreagenz markierte Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper aufweist. Die Reaktionszone tr\u00e4gt au\u00dferdem unmarkierte Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. Beide Antik\u00f6rper bilden \u2013 sp\u00e4testens mit dem Aufbringen einer fl\u00fcssigen Probe \u2013 einen Komplex. Wird das Testger\u00e4t in Gebrauch genommen, bindet in der Testprobe vorhandenes hCG zun\u00e4chst im Bereich der Reaktionszone an die unmarkierten Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. In der stromabw\u00e4rts folgenden Nachweiszone bindet sodann der Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper (als Anti-\u03b1-Antik\u00f6rper) an ein Epitop auf der \u03b1-Kette des hCG-Hormons. Stromabw\u00e4rts der Nachweiszone verf\u00fcgt der por\u00f6se Tr\u00e4ger \u00fcber eine Kontrollzone mit Ziege-Anti-Kaninchen-Antik\u00f6rpern, welche an die markierten Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper der Reaktionszone binden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat die Beklagten deshalb nach teilweiser Klager\u00fccknahme zuletzt in erster Instanz auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung sowie Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz f\u00fcr die Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 in Anspruch genommen und die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in Bezug auf den bis zum Ablauf des Klagepatents zudem geltend gemachten Unterlassungsanspruch begehrt. Die Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass das Schwangerschaftstestger\u00e4t der Beklagten wortsinngem\u00e4\u00df, jedenfalls aber mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents. Sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 sei insgesamt aktivlegitimiert. Die Firma C habe ihr neben dem Klagepatent und dem dazugeh\u00f6rigen Gesch\u00e4ftsbetrieb auch die ihr \u2013 der C \u2013 zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche abgetreten.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben eine Versp\u00e4tung der vorliegenden Klage ger\u00fcgt, die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin bestritten und mit folgender Begr\u00fcndung eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt:
\nWenn in dem Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens \u201espezifisch\u201c f\u00fcr die Nachweissubstanz zu sein h\u00e4tten, so besage dies f\u00fcr den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen k\u00f6nne. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege eine derartige Spezifit\u00e4t nicht vor, weil der in der Nachweiszone immobilisierte Antik\u00f6rper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleicherma\u00dfen mit anderen im Urin unabh\u00e4ngig von einer Schwangerschaft vorkommenden Hormonen, n\u00e4mlich Lutropin (LH), Follitropin (FSH) und Thyrotropin (TSH), reagieren k\u00f6nne. Das markierte Bindungsagens der Reaktionszone sei in dem gleichen Sinne ebenso wenig spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon. Das Agens befinde sich \u00fcberdies nicht auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (in einer ersten Zone), sondern in einem davon gesonderten Glasfaserkissen.
\nAu\u00dferdem haben die Beklagten die Auffassung vertreten, das Klagepatent sei aufgrund von \u00dcbersetzungsfehlern unwirksam, da die \u00dcberschrift \u201eDescription\u201c am Anfang der englischen Fassung nicht und der Begriff \u201ecasing or housing\u201c (Seite 3 Zeile 47) nur mit \u201eGeh\u00e4use\u201c \u00fcbersetzt worden ist, was die Beklagten f\u00fcr unvollst\u00e4ndig halten.<\/p>\n

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im \u00dcbrigen wie folgt stattgegeben:<\/p>\n

I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu 1.1. der Klageschrift vom 8. April 2004) erledigt ist.
\n11. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 zu erteilen, \u00fcber
\nanalytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt und die auf das Ger\u00e4t aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass
\nb) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist;<\/p>\n

f) der por\u00f6se Tr\u00e4ger innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;
\ng) der por\u00f6se Tr\u00e4ger mit einem por\u00f6sen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die fl\u00fcssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger dringen kann, und
\nh) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist,
\nund zwar unter Angabe
\n(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
\n(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,
\nwobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben.
\n111. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

Eine Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform hat es bejaht, das Klagepatent selber f\u00fcr wirksam und die in Bezug auf das Klagepatent vorgenommene Klageerweiterung f\u00fcr zul\u00e4ssig erachtet. Die teilweise Klageabweisung hat das Landgericht damit begr\u00fcndet, dass eine materiell-rechtliche Inhaberschaft der Kl\u00e4gerin am Klagepatent nicht festgestellt werden k\u00f6nne.<\/p>\n

Hiergegen wenden sich beide Seiten mit selbst\u00e4ndigen Berufungen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt zur Firmen- und Patent\u00fcbertragung n\u00e4her vor.<\/p>\n

Sie beantragt:<\/p>\n

I. Das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf, Az.: 4 b 0 176\/04, verk\u00fcndet am 21. Januar 2010, zugestellt am 05. Februar 2010, wird in Ziff. III, IV abge\u00e4ndert.
\nDie Beklagten werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen,
\nin welchem Umfang sie in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008
\nin der Bundesrepublik Deutschland
\nanalytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt und die auf das Ger\u00e4t. aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, bei denen
\na) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist;
\nb) der por\u00f6se Tr\u00e4ger innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;
\nc) der por\u00f6se Tr\u00e4ger mit einem por\u00f6sen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die fl\u00fcssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger dringen kann, und
\nd) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist,
\ne) wobei der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst,
\nangeboten, in den Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben, und zwar unter Angabe
\n(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und
\nAnschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\n(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten
\nund -preisen (gegebenenfalls der Marken und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\n(c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten
\nund -preisen (gegebenenfalls der Marken und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\n(d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren
\nAuflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungs-
\nkosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben und (a) und (b) die entsprechenden Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,
\nwobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;
\n111. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin ge-samtschuldnerisch allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer II. bezeichneten Handlungen der Kl\u00e4gerin in der Zeit vom 2. November 2002 bis zum 26. April 2008 entstanden ist und noch zuk\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen,<\/p>\n

das landgerichtliche Urteil teilweise abzu\u00e4ndern, die Klage im Hinblick auf das geltend gemachte Auskunftsbegehren abzuweisen und der Kl\u00e4gerin auch die Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits (Unterlassungsbegehren) aufzuerlegen.<\/p>\n

Sie vertreten die Auffassung, im Rahmen der Aktivlegitimation komme es auch f\u00fcr die Zeit nach Eintragung der Kl\u00e4gerin in die Patentrolle f\u00fcr den Rechnungslegungs- und Schadensersatzanspruch auf die materiell-rechtliche Berechtigung der Kl\u00e4gerin an. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcge weder \u00fcber spezifische Bindungsreagenzien noch \u00fcber einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger im Sinne des Klagepatents. Letzteres sei zudem unwirksam, da jede Auslassung in der \u00dcbersetzung zur Unwirksamkeit des Patents f\u00fchre. Im \u00dcbrigen sei s\u00e4mtlicher Sachvortrag das Klagepatent betreffend vom Landgericht zu Unrecht zugelassen worden. Er sei versp\u00e4tet, da die Kl\u00e4gerin das Klagepatent erst durch eine zu sp\u00e4t vorgenommene Klageerweiterung rechtsh\u00e4ngig gemacht habe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt den Ansichten der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres entsprechenden erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Beide Berufungen sind zul\u00e4ssig. In der Sache Erfolg hat nur die Berufung der Kl\u00e4gerin. Die Klage ist im noch geltend gemachten Umfang begr\u00fcndet.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Der von den Beklagten in der Berufung wiederholte Versp\u00e4tungseinwand gegen\u00fcber s\u00e4mtlichem Klagevorbringen verf\u00e4ngt nicht. Das Landgericht hat diesen Vortrag zugelassen. Dabei hat es ohne \u00dcberpr\u00fcfung der Richtigkeit zu verbleiben. Das im Rechtszug \u00fcbergeordnete Gericht darf eine von der Vorinstanz unterlassene Zur\u00fcckweisung nicht nachholen (vgl. BGH NJW 2006, 1741 m.w.N.; M\u00fcKo-Pr\u00fctting, ZPO, \u00a7 296 Rdnr. 182).<\/p>\n

B.
\n1.
\nDas Klagepatent betrifft Assays, insbesondere Immunoassays und analytische Testger\u00e4te daf\u00fcr. Es umfasst analytische Testger\u00e4te zur Feststellung einer Schwangerschaft oder Empf\u00e4ngnisbereitschaft, die zur Verwendung zuhause, in der Klinik oder in der Arztpraxis geeignet sind und in kurzer Zeit ein Analyseergebnis liefern sollen, wobei nur ein Minimum an Geschicklichkeit und Aufwand seitens der Benutzerinnen gefordert wird.<\/p>\n

Bei Immunoassays handelt es sich um bioanalytische Verfahren, welche sich die spezifische Bindungsf\u00e4higkeit von Liganden und Liganden-Bindungspartnern (auch: spezifische Bindungspaare), insbesondere die von Antik\u00f6rpern und Antigenen, zunutze machen, um das Vorhandensein von Analyten in fl\u00fcssigen Proben feststellen zu k\u00f6nnen. Zum Nachweis der oft nicht direkt sichtbaren Bindungsreaktionen wurden im Stand der Technik Verfahren zur indirekten Beobachtung eingesetzt, die die Markierung eines der Glieder des spezifischen Bindungspaares mit einem Radioisotop, einem Chromophor, einem Fluorophor oder die eine enzymatische Markierung vorsahen. Radiomarkierungen, Chromophore bzw. Fluorophore k\u00f6nnen mittels Strahlungsdetektoren, Spektrophotometern oder mit dem blo\u00dfen Auge nachgewiesen werden; bei Enzymmarkierungen wird ein nachweisbares Signal durch die Aktivierung einer Verbindung wie etwa eines Farbstoffs im Rahmen eines Reaktionssystems erzeugt (vgl. die Ausf\u00fchrungen des BGH zum Stammpatent, Urt. v. 04.11.2008 \u2013 X ZR 154\/05 (im folgenden \u201eNichtigkeitsurteil\u201c, abgek\u00fcrzt \u201eNU\u201c genannt), Anlage MBP-C 7, Seite 11, Tz. 9).<\/p>\n

Der Beschreibung des Klagepatents zufolge ist bei spezifischen Bindungsassays wie Immunoassays auch die Verwendung von mit Reagenzien impr\u00e4gnierten Teststreifen vorgeschlagen worden. Dabei bewegt sich die auf einen Teil des Teststreifens aufgetragene Probe mit Hilfe eines eluierenden L\u00f6sungsmittels, wie Wasser, durch das Material des Teststreifens in oder durch eine dort vorgesehene Nachweiszone, in der ein f\u00fcr die in der Probe vermutete Nachweissubstanz spezifisches Bindungsreagenz immobilisiert ist, um die Nachweissubstanz gegebenenfalls zu binden. Das Ma\u00df dieser Bindung kann mit markierten Reagenzien bestimmt werden, die ebenfalls im Teststreifen enthalten sind oder anschlie\u00dfend darauf aufgebracht werden (vgl. DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3), S. 1 unten bis S. 2 oben; vgl. a. BGH, NU, Seite 12 erster Abs., Tz. 10). Der Klagepatentschrift zufolge erfordern alle kommerziell erh\u00e4ltlichen Ger\u00e4te die Durchf\u00fchrung einer Reihe von aufeinander folgenden Arbeitsschritten, bevor das Testergebnis ablesbar ist, was notwendigerweise Zeit erfordere und Fehlerquellen einf\u00fchre (vgl. DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3) S. 1 Mitte; BGH, NU, Seite 12 erster Abs., Tz. 10).<\/p>\n

Als Aufgabe der Erfindung bezeichnet die Klagepatentschrift die Bereitstellung eines Testger\u00e4tes, das von einer unge\u00fcbten Person leicht benutzt werden kann und vorzugsweise nur erfordert, dass ein gewisser Teil des Ger\u00e4tes mit der Probe in Kontakt gebracht wird, worauf vor der Feststellung eines Analyseergebnisses keine weiteren Arbeitsschritte vom Benutzer mehr n\u00f6tig sind (vgl. DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3) S. 1 Mitte).<\/p>\n

Dazu schl\u00e4gt Anspruchs 1 des Klagepatents in der von der Kl\u00e4gerin nunmehr geltend gemachten, am das Stammpatent betreffenden Nichtigkeitsurteil orientierten Fassung ein analytisches Testger\u00e4t mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

(1) Analytisches Testger\u00e4t, welches umfasst:
\n(a) einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510),
\n(b) ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten (Nachweissuubstanz),
\n(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz,
\n(d) ein hohles Geh\u00e4use (500) und
\n(e) einen por\u00f6sen Probenaufnehmer (506).<\/p>\n

(2) Die Markierung ist eine Direktmarkierung in Form eines Farbsol, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen.<\/p>\n

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510) in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.<\/p>\n

(4) Das markierte Bindungsreagenz
\n(a) befindet sich in trockenem Zustand stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone (517) und
\n(b) ist innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers (510) in feuchtem Zustand frei beweglich.<\/p>\n

(5) Eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510) aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt, kann das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) eindringen.<\/p>\n

(6) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (510) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (500) enthalten.<\/p>\n

(7) Das Geh\u00e4use (500)
\n(a) ist aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festem Material aufgebaut und
\n(b) mit Mitteln (508) versehen, die das Ausma\u00df (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen.<\/p>\n

(8) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (510)
\n(a) umfasst einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material,
\n(b) ist mit dem por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) verbunden und
\n(c) steht \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses (500) in Verbindung.<\/p>\n

(9) Die fl\u00fcssige Testprobe wird auf den por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) aufgebracht.<\/p>\n

(10) Von dem por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) kann die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510) dringen.<\/p>\n

Abweichend vom Wortlaut des Anspruchs 1 des Klagepatents, in dem es lediglich hei\u00dft, dass \u201eder Markierungsstoff ein teilchenf\u00f6rmiger Direktmarkierungsstoff ist\u201c, hei\u00dft es in Merkmal (2) der vorstehenden Merkmalsgliederung, dass die Markierung eine Direktmarkierung \u201ein Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchens\u201c ist, weil die Kl\u00e4gerin das Klagepatent vorliegend \u2013 in Anlehnung an den im Nichtigkeitsverfahren neu gefassten Anspruch 1 des Stammpatents \u2013 mit dieser Ma\u00dfgabe geltend macht. Hiergegen bestehen keine Bedenken, weil hierin eine \u2013 der Kl\u00e4gerin freigestellte \u2013 Einschr\u00e4nkung des Patentanspruchs liegt. Mit dem Wegfall des dem Begriff \u201eDirektmarkierungsstoff\u201c beigef\u00fcgten Worts \u201eteilchenf\u00f6rmig\u201c ist eine Schutzbereichserweiterung nicht verbunden. Als Markierungsstoffe kommen nach dem erteilten Patentanspruch 1 jegliche Direktmarkierungsstoffe in Betracht. Diese werden in der Patentschrift als Einheiten definiert, die in nat\u00fcrlichem Zustand entweder mit blo\u00dfem Auge oder mit Hilfe eines optischen Filters und\/oder einer angelegten (\u201eapplied\u201c) Stimulation, z. B. UV-Licht zum Hervorrufen einer Fluoreszenz, leicht sichtbar sind. Als besonders geeignete Beispiele werden winzige farbige Teilchen, z. B. Farbsole, Metallsole (wie Goldsole) und gef\u00e4rbte Latexteilchen angesprochen (vgl. Anlage MBP-C 3, Seite 8 3. Abschnitt). Insoweit mag zweifelhaft sein, ob der ausdr\u00fccklichen Aufnahme eines Hinweises auf den Teilchencharakter der Markierung \u00fcberhaupt sachliche Bedeutung zukommt (vgl. zum Stammpatent: BGH, NU, Seite 15 letzter Abs., Tz. 15). Dass diese Eigenschaftsangabe in dem Berufungsantrag der Kl\u00e4gerin entfallen ist, kann schon deshalb nicht zu einer Erweiterung der Klage bzw. des Schutzbereichs des Patentanspruchs f\u00fchren, weil sich der teilchenf\u00f6rmige Charakter der Direktmarkierung zwingend aus der abschlie\u00dfenden Aufz\u00e4hlung derjenigen Markierungsstoffe ergibt, f\u00fcr die mit dem Antrag noch Schutz beansprucht wird und die allesamt teilchenf\u00f6rmig sind. Die Formulierung \u201ein Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen\u201c im neu gefassten Berufungsantrag ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie bringt nur zum Ausdruck, dass die drei genannten Direktmarkierungsstoffe allein noch vom Schutzbegehren der Kl\u00e4gerin erfasst werden sollen (vgl. zum Stammpatent: BGH, NU, Seite 15 erster Abs., Tz. 14).<\/p>\n

Abweichend vom Wortlaut des Anspruchs 1 des Klagepatents hei\u00dft es in Merkmal (8) (a) der vorstehenden Merkmalsgliederung ferner, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst, weil die Kl\u00e4gerin den Patentanspruch 1 des Klagepatents nunmehr nur noch mit dieser weiteren Einschr\u00e4nkung geltend macht. Eine Erweiterung des Schutzbereichs des Patentanspruchs ist auch mit der Aufnahme dieses Merkmals nicht verbunden (vgl. zum Stammpatent: BGH, NU, Seite 15 letzter Abs. bis Seite 16 erster Abs., Tz. 15).<\/p>\n

2.
\nAngesichts des Streits der Parteien bed\u00fcrfen der Begriff \u201espezifisches Bindungsreagens\u201c sowie die den \u201epor\u00f6sen Tr\u00e4ger\u201c betreffenden Merkmale n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

a)
\nWas die Forderung nach einem f\u00fcr den Analyten \u201espezifischen Bindungsreagenz\u201c (Merkmale (1) (b), (1) (c)) anbelangt, kommt es \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 nicht entscheidend darauf an, was der Fachmann allgemein unter einem \u201espezifischen\u201c Bindungsreagenz versteht. Selbst wenn insoweit ein bestimmter Begriffsinhalt feststellbar sein sollte, was dahinstehen kann, ist dieser hier nicht ausschlaggebend. Handelt es sich n\u00e4mlich bei dem auslegungsbed\u00fcrftigen Begriff (hier: spezifisch) um einen Ausdruck, der in dem betreffenden Fachgebiet gebr\u00e4uchlich und mit einem bestimmten Inhalt versehen ist, so darf nicht unbesehen dieser nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gegebene Inhalt zugrunde gelegt werden. Denn es ist stets die M\u00f6glichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem gel\u00e4ufigen, sondern in einem davon abweichenden (z. B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruchs d\u00fcrfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachb\u00fcchern, sondern sie m\u00fcssen aus der Patentschrift selbst ausgelegt werden. Die Patentschrift bildet gewisserma\u00dfen ihr eigenes Lexikon; ma\u00dfgeblich ist nur der aus der Patentschrift ersichtliche Begriffsinhalt. Dieser methodische Ansatz kann sowohl zu einem weiteren Begriffsinhalt f\u00fchren, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben w\u00fcrde. Er kann, weil der \u00fcbliche Wortsinn nicht den Mindestinhalt eines Merkmals vorgibt, aber ebenso zu einem engeren Verst\u00e4ndnis f\u00fchren. Unter Heranziehung des Beschreibungstextes ist deshalb in jedem Fall eine Auslegung vorzunehmen. Sie hat nach Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc vom Inhalt der Patentanspr\u00fcche auszugehen, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentanspr\u00fcche dient dabei nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erl\u00e4uterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Kl\u00e4rung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (vgl. BGHZ 98, 12, 18 f. = GRUR 1986, 803 \u2013 Formstein; BGHZ 105, 1, 10 = GRUR 1988, 896 \u2013 Ionenanalyse; BGHZ 125, 303, 309 = GRUR 1994, 597 \u2013 Zerlegvorrichtung f\u00fcr Baumst\u00e4mme; BGH, GRUR 1992, 594, 596 \u2013 mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung; GRUR 2002, 515, 516 f. \u2013 Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. \u2013 Custodiol II).<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, entnimmt der Durchschnittsfachmann vorliegend der Klagepatentbeschreibung, dass es eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen \u201ehochspezifischen Anti-(hCG, TSH, LH)-Antik\u00f6rper\u201c und als immobilisiertes Bindungsreagenz einen \u201ehochspezifischen unmarkierten Anti-(hCG, TSH, LH)-Antik\u00f6rper\u201c zu verwenden. Auf S. 9 3. Absatz der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift (DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3)) hei\u00dft es n\u00e4mlich (Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eDas immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist bevorzugt ein hochspezifischer Antik\u00f6rper, insbesondere ein monoklonaler Antik\u00f6rper. In der die Sandwich-Reaktion beinhaltenden Ausf\u00fchrungsform der Erfindung ist das markierte Reagenz auch vorzugsweise ein hochspezifischer Antik\u00f6rper, und insbesondere ein monoklonaler Antik\u00f6rper.\u201c<\/p>\n

Dass diese Begriffsbildung f\u00fcr Schwangerschaftstests nicht gelten soll, vermag auch der Senat der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Insbesondere gibt die Beschreibungsstelle auf S. 6 2. Absatz der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift hierf\u00fcr nichts her. Zwar enth\u00e4lt der por\u00f6se Tr\u00e4ger des dort beschriebenen Schwangerschaftstestger\u00e4tes sowohl in der ersten Zone als auch in der Nachweiszone einen \u201ehochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c. Besagter Beschreibungsstelle l\u00e4sst sich aber nicht entnehmen, dass bei der Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestger\u00e4tes zwingend sowohl in der ersten Zone als auch in der zweiten Zone ein \u201ehochspezifischer\u201c Anti-hCG-Antik\u00f6rper enthalten sein muss. Vielmehr l\u00e4sst sich die Textstelle zwanglos dahin begreifen, dass nicht nur die Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestger\u00e4tes als solche eine bevorzugte Variante der Erfindung darstellt, sondern dass es gleicherma\u00dfen bevorzugt (und damit keinesfalls zwingend) ist, hierbei hochspezifische Anti-hCG-Antik\u00f6rper zu verwenden.<\/p>\n

Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgef\u00fchrt hat, wird der Fachmann bei Lekt\u00fcre der Klagepatentschrift aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zur Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion annehmen, dass der in der Klagepatentbeschreibung verwendete Begriff eines \u201ehochspezifischen Antik\u00f6rpers\u201c eine ganz spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung betrifft, n\u00e4mlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder F\u00e4ngersubstanz eingesetzte Antik\u00f6rper eine besonders ausgepr\u00e4gte Spezifit\u00e4t f\u00fcr die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antik\u00f6rper (praktisch) nur an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit \u201ehochspezifischer Antik\u00f6rper\u201c wird ihm deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr den Analyten\u201c ein Weniger beinhaltet und nicht dahin verstanden werden kann, dass als \u201espezifisch\u201c nur ein solcher Antik\u00f6rper anzusehen ist, der praktisch ausschlie\u00dflich an die eine bestimmte Nachweissubstanz (z. B. hCG) binden kann.<\/p>\n

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann \u2013 wie das Landgericht gleichfalls zutreffend herausgearbeitet hat \u2013 keine Veranlassung, das Wort \u201espezifisch\u201c im Sinne von \u201ehochspezifisch\u201c zu verstehen. Der Fachmann erkennt, dass es f\u00fcr die Erfindung wesentlich ist, zun\u00e4chst in einer ersten Zone einen markierten Antik\u00f6rper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z. B. hCG) eingehen kann. Ihm ist klar, dass sich hierzu bei einem Schwangerschaftstest in besonderer Weise ein Epitop auf der \u00df-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die \u00df-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und \u2013 anders als die Epitope auf der \u03b1-Kette \u2013 bei keinem anderen im Test-Urin vorkommenden Hormon (z. B. LH, FSH, TSH) vorhanden sind. Die Hormone hCG, LH, FSH und TSH bestehen jeweils aus zwei Polypeptid-Ketten, einer so genannten \u03b1-Kette und einer so genannten \u00df-Kette. Die \u03b1-Ketten der Hormone sind identisch. Auf die Strukturhomologie zwischen den \u03b1-Untereinheiten von hCG und LH wird auch in der Klagepatentschrift hingewiesen (DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3) S. 21 1. Absatz). Die \u00df-Kette des hCG-Hormons besitzt dagegen zwei Epitope, die nicht mit den Epitopen der \u00df-Ketten der Hormone LH, FSH und TSH \u00fcbereinstimmen. Ein f\u00fcr diese beiden \u00df-Ketten-Epitope spezifischer Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper bindet daher \u2013 abgesehen von nie ganz zu vermeidender Kreuzreaktivit\u00e4t \u2013 nur mit diesen Epitopen, nicht aber mit Epitopen auf den \u00df-Ketten von LH, FSH und TSH. Verwendet der Fachmann einen solchen (hoch-)spezifischen Antik\u00f6rper, kann er deshalb sicher sein, dass praktisch ausschlie\u00dflich hCG-Hormone eingef\u00e4rbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabw\u00e4rts gelegenen zweiten Zone, der so genannten Nachweiszone (Detektionszone), einen weiteren Antik\u00f6rper als \u201eF\u00e4nger\u201c zu immobilisieren, der spezifisch f\u00fcr den betreffenden Analyten (z. B. hCG) ist. Sinn dieser Anweisung ist es, eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion herbeizuf\u00fchren, in der sich das (zuvor eingef\u00e4rbte) Hormon an den in der Nachweiszone permanent immobilisierten Antik\u00f6rper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende F\u00e4rbung das Vorhandensein des Hormons anzeigt. Vergegenw\u00e4rtigt sich der Fachmann diesen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ablauf, erkennt er, dass als Antik\u00f6rper in der Nachweiszone prinzipiell jedes Reagenz in Betracht kommt, welches das zuvor eingef\u00e4rbte Hormon binden und damit fixieren kann. Die M\u00f6glichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleicherma\u00dfen im Hinblick auf die hochspezifischen \u00df-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende \u03b1-Kette der Hormone. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der als \u201eF\u00e4nger\u201c eingesetzte Antik\u00f6rper eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits f\u00fcr das markierte Bindungsreagenz \u201everbraucht\u201c ist. Demgem\u00e4\u00df wird in der Patentbeschreibung auch betont, dass die beiden Bindungsreagenzien Spezifit\u00e4ten f\u00fcr unterschiedliche Epitope auf der Nachweissubstanz haben m\u00fcssen (vgl. DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3) S. 4 2. Absatz). Entgegen der von den Beklagten in diesem Zusammenhang ge\u00e4u\u00dferten Auffassung geht hierbei aus der zuletzt genannten Beschreibungsstelle nicht hervor, dass es sich zwingend jeweils um eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein Epitop auf der \u00df-Kette handeln muss.<\/p>\n

Entscheidet sich der Fachmann f\u00fcr einen Antik\u00f6rper in der Nachweiszone, der r\u00e4umlich komplement\u00e4r zur \u03b1-Kette ist (z. B. Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper), so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antik\u00f6rper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer \u03b1-Kette (z. B. LH, FSH, TSH) blockiert werden k\u00f6nnen. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, wird der Fachmann hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass ein f\u00fcr die \u03b1-Kette des Hormons spezifischer Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper) f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nicht geeignet ist. Aufgrund seines allgemeinen Fachwissens ist der Fachmann sich vielmehr dar\u00fcber im Klaren, dass er z. B. durch einen hinreichenden \u00dcberschuss an Antik\u00f6rpern in der Nachweiszone daf\u00fcr sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner f\u00fcr hCG verbleiben. Hierdurch l\u00e4sst sich in der Konstellation \u201eSchwangerschaft gegeben; hcG und LH im Test-Urin; Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper in der ersten Zone; Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper in der zweiten Zone\u201c verhindern, dass ein falsches Negativergebnis angezeigt wird.<\/p>\n

Umgekehrt gilt \u2013 f\u00fcr den Fachmann erkennbar \u2013 dasselbe. Wird in der ersten Zone ein markierter Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rper) verwendet, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z. B. hCG), sondern auch an andere Substanzen (z. B. LH, FSH) binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingef\u00e4rbt wird, sondern gleicherma\u00dfen die mit derselben, r\u00e4umlich komplement\u00e4ren \u03b1-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die vorhandene Spezifit\u00e4t reicht jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung aus, wenn in der Nachweiszone ein hochspezifischer Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper) verwandt wird, der praktisch ausschlie\u00dflich die Nachweissubstanz (z. B. hCG) einfangen kann, die \u00fcbrigen, ebenfalls eingef\u00e4rbten Substanzen (z.B. LH, FSH) hingegen nicht. Auch in diesem Fall ist n\u00e4mlich gew\u00e4hrleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z. B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.<\/p>\n

Der Inhalt des Begriffs \u201espezifisch\u201c l\u00e4sst sich bei dem dargelegten Verst\u00e4ndnis zwar nicht einheitlich bestimmen. Er h\u00e4ngt vielmehr ma\u00dfgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt (Wechselwirkung). Wird in der ersten Zone (Reaktionszone) ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, gen\u00fcgt f\u00fcr die erste Zone (Reaktionszone) eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige \u2013 wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist mit dem Landgericht aber als ohne weiteres m\u00f6glich anzusehen.<\/p>\n

F\u00fcr die Richtigkeit des vorstehenden Verst\u00e4ndnisses spricht, dass die Klagepatentschrift unter der \u00dcberschrift \u201eMarkierungsstoffe\/Herstellung der Markierungsstoffe\u201c in Bezug auf die \u201eGoldsolherstellung\u201c (DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3) S. 18 2. Absatz), betreffend die Verwendung \u201egef\u00e4rbter Teilchen\u201c (DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3) S. 20 2. Absatz) sowie in Bezug auf die Herstellung des \u201eAnti-hcG-Farbsols\u201c (DE 38 56 ZZZ T2 (Anlage MBP-C 3) S. 20 3. Absatz) ausdr\u00fccklich \u201eanti-alpha-Humanchoriongonadotropin\u201c als Antik\u00f6rperpr\u00e4parat vorschl\u00e4gt. In den angegebenen Beschreibungsstellen wird die Herstellung eines markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antik\u00f6rpers \u03b1-hCG, d. h. eines nicht allein f\u00fcr das hCG-Antigen spezifischen Antik\u00f6rpers beschrieben. Die Beschreibung dieser Herstellungsbeispiele auf Basis eines Antik\u00f6rpers gegen \u03b1-hCG zeigt, dass unter den Begriff des \u201espezifischen Bindungsreagenz\u201c auch durchaus Antik\u00f6rper fallen k\u00f6nnen, welche nicht ausschlie\u00dflich spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon sind. Dass die beschriebenen Ausf\u00fchrungsformen nicht unter den Patentanspruch fallen, vermag der Senat nicht zu erkennen.<\/p>\n

Dementsprechend ist auch die fachkundige Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes in ihrer das – aus derselben Patentfamilie stammende – EP 0 560 411 (von den Parteien auch \u201ePatent II\u201c genannt) betreffenden Einspruchsentscheidung im Hinblick auf die entsprechende Beschreibung des Patents II davon ausgegangen, dass es erfindungsgem\u00e4\u00df ausreicht, in der ersten Zone einen Anti-\u03b1-Antik\u00f6rper einzusetzen, wenn in der Nachweiszone ein Anti-\u00df-Antik\u00f6rper verwendet wird. Sie hat in dieser Einspruchsentscheidung n\u00e4mlich ausgef\u00fchrt (Entscheidung in Originalsprache Anlage B 10 , in der den Parteien und dem Senat aufgrund des Parallelverfahrens I-2 U 62\/04 bekannten \u00dcbersetzung Seite 11 zweiter Abs., Tz. 4.1; Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eDie Beschreibung der Patentschrift (Seite 10, Zeile 33, bis Seite 12, Zeile 36) erl\u00e4utert ein hCG-Sandwich-Assay. Der Antik\u00f6rper, der nur f\u00fcr hCG spezifisch ist
\n(d. h. anti-beta) ist in der Detektionszone mobilisiert worden. Der andere Antik\u00f6rper (anti-alpha, der mit LH, FSH, TSH und hCG reagieren kann) ist mit der partikelf\u00f6rmigen Direktmarkierung markiert worden, um das trockene markierte Reagenz in der Aufbringzone der Testvorrichtung zu bilden. Nach Aufbringen der Probe auf die Testvorrichtung kann das markierte Reagenz mit LH, FSH, TSH hCG reagieren und die jeweiligen Komplexe bilden. Es ist jedoch nur der markierte Komplex \u201ean hCG gebundener Anti-Alpha-Antik\u00f6rper“ zu einer spezifischen Bindung an die Detektionszone imstande, da der Antik\u00f6rper in der Detektionszone nur f\u00fcr hcG und nicht f\u00fcr die anderen Hormone spezifisch ist. Somit gibt es nur dann ein Signal der Detektionszone, wenn hCG in der Probe anwesend ist, was in einem spezifischen Bindungsessay f\u00fcr hcG ohne jede kreuzende Aktivit\u00e4ten mit LH, FSH und\/oder TSH resultiert.\u201c<\/p>\n

Dem ist zu entnehmen, dass das Patent II auch nach Auffassung der fachkundigen Einspruchsabteilung nicht verlangt, dass in der ersten Zone und in der zweiten Zone jeweils ein Anti-\u00df-Antik\u00f6rper eingesetzt wird, sondern dass es vielmehr ausreicht, wenn in der ersten Zone ein Anti-\u03b1-Antik\u00f6rper und in der Nachweiszone (Detektionszone) ein Anti-\u00df-Antik\u00f6rper verwendet wird. Die Stellungnahme der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes ist als (erhebliche) sachverst\u00e4ndige \u00c4u\u00dferung zu w\u00fcrdigen (vgl. BGH, GRUR 1996, 757, 759 \u2013 Zahnkranzfr\u00e4se; GRUR 1998, 895 \u2013 Regenbecken; BGH, GRUR 2010, 950, 951\/952 \u2013 Walzenformgebungsmaschine). Sie betrifft zwar unmittelbar nur das Patent II. Was die in Rede stehende \u201eSpezifit\u00e4t“ anbelangt, unterscheidet sich dieses jedoch weder vom Stammpatent noch vom Klagepatent.<\/p>\n

Wenn es danach erfindungsgem\u00e4\u00df ausreicht, in der ersten Zone einen
\nAnti-\u03b1-Antik\u00f6rper und in der Nachweiszone einen Anti-\u00df-Antik\u00f6rper zu verwenden, muss gleiches \u2013 womit sich die Einspruchsabteilung nicht befasst hat \u2013 auch f\u00fcr die umgekehrte Konstellation (Verwendung eines Anti-\u00df-Antik\u00f6rpers in der ersten Zone und Einsatz eines Anti-\u03b1-Antik\u00f6rpers in der Nachweiszone) gelten. Jede andere Auslegung w\u00e4re nicht konsistent.<\/p>\n

Der Auffassung der Beklagten, das Klagepatent setze in beiden Zonen \u2013 in der ersten Zone und in der Nachweiszone \u2013 einen hochspezifischen Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper) f\u00fcr die Nachweissubstanz (z. B. hCG) voraus, weil bei der naturgesetzlich gegebenen Kreuzreaktivit\u00e4t nur auf diese Weise ein falsch positives Ergebnis mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vermieden werden k\u00f6nne, kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden. Ein hochspezifischer Antik\u00f6rper kann in einem gewissen, nicht vermeidbaren Umfang eine Bindung mit anderen Substanzen eingehen, f\u00fcr die er an sich nicht spezifisch ist, weil er zu Kreuzreaktionen mit diesen Substanzen in der Lage ist. Auch ein f\u00fcr ein singul\u00e4res \u00df-Ketten-Epitop des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper kann deshalb in einzelnen F\u00e4llen und unvermeidlich mit in der Testprobe enthaltenem LH, FSH und TSH binden, so dass in der Reaktionszone \u2013 trotz Verwendung eines f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rpers \u2013 die Hormone LH, FSH und\/oder TSH markiert werden k\u00f6nnen. Liegt keine Schwangerschaft vor und enth\u00e4lt die Probe deshalb kein hCG, kann es infolge dessen trotz Einsatzes eines Anti-\u03b1-hCG-Antik\u00f6rpers in der Nachweiszone zu einem falschen positiven Signal kommen, weil das zuvor markierte LH, FSH und\/oder TSH in der Nachweiszone gebunden wird. Befindet sich dagegen auch in der Nachweiszone ein f\u00fcr hCG hochspezifischer Antik\u00f6rper (z. B. Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper), wird einem solchen falsch positiven Testergebnis zwar entgegengewirkt. Da auch der in der Nachweiszone vorgesehene Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper Kreuzreaktivit\u00e4t aufweist, kann es allerdings auch in diesem Fall sein, dass das in der ersten Zone gebundene und dadurch markierte LH oder FSH in der Nachweiszone gebunden wird und dadurch \u2013 trotz der Verwendung eines Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper auch in der Nachweiszone \u2013 ein falsch positives Ergebnis erzeugt wird. Diese M\u00f6glichkeit wird bei der Verwendung eines f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rpers in beiden Zonen nur stark reduziert. Wenn aufgrund der naturgesetzlich gegebenen Kreuzreaktivit\u00e4t aber selbst bei einem hochsensibel eingestellten Test die Gefahr eines positiven Fehlsignals existiert, kann der Fachmann die technische Lehre des Klagepatents sinnvollerweise nur dahin verstehen, dass dieses Risiko aus der Sicht des Klagepatents eben hinzunehmen ist, weil ihm selbst mit der Verwendung eines f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rpers in der Nachweiszone nicht vollst\u00e4ndig begegnet werden kann. F\u00fcr alle anderen F\u00e4lle geringerer Sensibilit\u00e4t entsteht die von den Beklagten aufgezeigte Problematik eines positiven Fehlsignals von vornherein nicht, weil die Kreuzreaktivit\u00e4t nur zahlenm\u00e4\u00dfig selten zu einer falschmarkierenden Bindung mit LH, FSH oder TSH f\u00fchrt und eine derart geringe Menge falschmarkierter LH-, FSH- oder TSH-Hormone bei entsprechend eingestellter Sensibilit\u00e4t des Tests noch nicht zu einem sichtbaren (Fehl-)Signal in der Nachweiszone f\u00fchrt.<\/p>\n

b)
\nWas den \u201epor\u00f6sen Tr\u00e4ger\u201c anbelangt, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil betreffend den Patentanspruch 1 in der geltend gemachten Fassung zutreffend ausgef\u00fchrt, dass sich dieser nicht dazu verh\u00e4lt, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger, der die Reaktions- und die Nachweiszone beherbergen soll, \u201eeinteilig\u201c zu sein hat. Von einer Einteiligkeit\u201c oder \u201eEinst\u00fcckigkeit\u201c ist im Anspruch nirgends die Rede; dieser l\u00e4sst vielmehr offen, ob der por\u00f6se Tr\u00e4ger als einteiliges oder mehrteiliges Bauteil konzipiert wird.<\/p>\n

Dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger nicht zwingend einteilig ausgef\u00fchrt sein muss, ergibt sich f\u00fcr den Fachmann auch aus der Klagepatentbeschreibung, in der es auf S. 9 5. Absatz bis S. 10 1. Absatz der deutschen \u00dcbersetzung hei\u00dft (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eFalls gew\u00fcnscht, kann das Ger\u00e4t gem\u00e4\u00df der Erfindung zwei oder mehrere diskrete K\u00f6rper von por\u00f6sem Festphasenphasenmaterial, z. B. getrennte Streifen oder Folien, beinhalten, die jeweils bewegliche und immobilisierte Reagenzien tragen. \u2026\u201c<\/p>\n

Dementsprechend hat auch die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes in ihrer Entscheidung vom 4. Juli 2002 (T 694\/01, Anlage MBP 5a, deutsche \u00dcbersetzung Anlage MBP 5b) festgestellt, dass sich das Stammpatent in der Fassung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens nicht auf einen einst\u00fcckigen por\u00f6sen Tr\u00e4ger beschr\u00e4nkt, sondern gleicherma\u00dfen mehrteilige Ausf\u00fchrungsformen umfasst. Patentanspruch 1 enthalte keine Angaben dar\u00fcber, ob der por\u00f6se Tr\u00e4ger aus einem oder mehreren Teilen bestehe. Keines der Merkmale besage, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger zwingend einteilig ausgef\u00fchrt sein m\u00fcsse. Aus der Patentbeschreibung (siehe oben) gehe vielmehr hervor, dass der Tr\u00e4ger in dem hohlen Geh\u00e4use auch aus verschiedenen Teilen bestehen k\u00f6nne, solange die Anordnung ein Eindringen der Fl\u00fcssigkeit von einem Teil des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in den n\u00e4chsten zulasse. Der Wortlaut des Anspruchs 1 decke solche unterschiedlichen Ausf\u00fchrungsformen ab. Wie die Technische Beschwerdekammer in ihrer Beschwerdeentscheidung vom 4. Juli 2002 ferner ausgef\u00fchrt hat, l\u00e4sst sich aus ihrer vorangegangenen Beschwerdeentscheidung nichts Gegenteiliges herleiten. Danach war es f\u00fcr die Zuerkennung erfinderischen Charakters unerheblich, ob der por\u00f6se Tr\u00e4ger in dem hohlen Geh\u00e4use aus einem oder mehreren miteinander in Verbindung stehenden Teilen besteht.<\/p>\n

Dadurch, dass das Stammpatent im Nichtigkeitsverfahren durch die Aufnahme des Merkmals (10) (b) in den Patentanspruch 1 beschr\u00e4nkt worden ist, hat sich daran, dass das Stammpatent nicht zwingend eine einteilige Ausbildung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers verlangt, prinzipiell nichts ge\u00e4ndert. Das neu hinzugekommene Merkmal (10) (b), das die Ausgestaltung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers betrifft, besagt nur, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie \u201eumfassen\u201c soll. Das bedeutet nicht, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger zwingend aus einem einst\u00fcckigen bzw. einteiligen Streifen bestehen muss. Dabei kann vorliegend mit Blick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform dahinstehen, ob es angesichts der eher weiten Formulierung des Merkmals (\u201eumfassen\u201c) ausreicht, dass der Tr\u00e4ger \u2013 neben einem weiteren Teil \u2013 auch aus einem Streifen oder einer Folie besteht. Jedenfalls schlie\u00dft es Merkmal (10) (b) nicht aus, den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aus zwei oder mehreren Streifen zu konzipieren. Erforderlich ist bei einer solchen Ausgestaltung nur, dass die einzelnen (n\u00e4mlich jeder) Streifen aus por\u00f6sem Material bestehen und so zueinander positioniert werden, dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Nachweiszone nehmen kann. Erreicht werden kann dies z. B. dadurch, dass die einzelnen Streifen hintereinander angeordnet sind, wobei sie an ihren zugewandten Enden verbunden sind bzw. sich an ihren Enden ber\u00fchren. Unter das Merkmal (10) (b) f\u00e4llt dementsprechend ohne weiteres auch eine Ausgestaltung, bei der auf einem Tr\u00e4germedium in Gestalt eines Streifens zus\u00e4tzlich ein als kurzer Streifen oder Streifenst\u00fcck ausgebildetes Glasfaserkissen angeordnet ist, wenn dieses zusammen mit dem Tr\u00e4germedium einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger bildet, der insgesamt als Teststreifen angesehen werden kann.<\/p>\n

Davon, dass das Stammpatent eine einteilige Ausbildung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers nicht verlangt, ist offenbar auch der Bundesgerichtshof in seinem dieses Patent betreffenden Nichtigkeitsurteil ausgegangen. Denn er hat dort hinsichtlich der Zul\u00e4ssigkeit der im Nichtigkeitsverfahren erfolgten Beschr\u00e4nkung von Patentanspruch 1 ausgef\u00fchrt (Anlage MBP-C 7, Seite 16 letzter Absatz bis Seite 17 erster Absatz, Tz. 17; Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eMit der Beschr\u00e4nkung, dass der trockene por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material „umfasst“ (Merkmale 2, 2.1), geht die von Anspruch 1 in der verteidigten Fassung beschriebene Ausgestaltung des por\u00f6sen Tr\u00e4gers nicht \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung oder das erteilte Patent hinaus. Danach sollte das Tr\u00e4germaterial vorzugsweise in Form eines Streifens oder einer Folie bestehen. Das Ger\u00e4t konnte gem\u00e4\u00df der Erfindung daher auch, falls gew\u00fcnscht, zwei oder mehrere diskrete K\u00f6rper von por\u00f6sem Festphasenmaterial, z.B. getrennte Streifen oder Folien f\u00fcr die Aufnahme von Reagenzien, vereinigen, und zwar, entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin, nicht ausschlie\u00dflich parallel nebeneinander angeordnet (NK 1 S. 5 Z. 20 ff.). Demnach blieb es dem Fachmann \u00fcberlassen, den por\u00f6sen Tr\u00e4ger den jeweiligen Erfordernissen entsprechend unterschiedlich auszugestalten. Diesen Rahmen \u00fcberschreitet das Streitpatent in der verteidigten Fassung nicht; insbesondere wird durch die Aufnahme der Merkmale des fr\u00fcheren Anspruchs 6 in den Hauptanspruch entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin keine von der Ursprungsoffenbarung nicht erfasste „Zwischenebene“ geschaffen\u201c<\/p>\n

Auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs musste der por\u00f6se Tr\u00e4ger nach der Lehre des erteilten Anspruchs 1 danach keineswegs zwingend einteilig konzipiert sein. Dass sich durch die im Nichtigkeitsverfahren vorgenommene Beschr\u00e4nkung des Patentanspruchs 1 hieran etwas ge\u00e4ndert hat, l\u00e4sst sich den Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofs entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnehmen. Vielmehr sprechen diese gerade daf\u00fcr, dass eine Einteiligkeit \u2013 nach wie vor \u2013 nicht verlangt wird.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Mit dem Schwangerschaftstestger\u00e4t \u201eB\u201c haben die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht.
\nDass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei der unter B. dargelegten Auslegung alle Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, ist zwischen den Parteien \u2013 zu Recht \u2013 unstreitig. Die dies bejahenden Feststellungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, sind von den Beklagten in der Berufung auch nicht angegriffen worden.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Das Klagepatent ist wirksam. Dass Auslassungen in einer fristgerecht eingereichten Patent\u00fcbersetzung nicht zur Unwirksamkeit des Patents f\u00fchren, ist seit der Entscheidung \u201eNabenschaltung II\u201c des BGH auch h\u00f6chtsrichterliche Rechtsprechung (vgl. GRUR 2010, 708). Zu Recht und mit zutreffenden Erw\u00e4gungen hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass weder das Fehlen der \u00dcberschrift \u201eBeschreibung\u201c noch die \u00dcbersetzung von \u201ehousing or casing\u201c durch \u201eGeh\u00e4use\u201c in der deutschen \u00dcbersetzung einen schutzbereichsrelevanten Fehler darstellen. Einwendungen hiergegen werden von den Beklagten in der Berufung auch nicht erhoben.<\/p>\n

E.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist hinsichtlich der geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/p>\n

1.
\nDie Eintragung in der Patentrolle legitimiert den eingetragenen Patentinhaber als den Berechtigten, und zwar auch f\u00fcr den Verletzungsprozess (vgl. Senat, Mitt. 1998, 153, 155 \u2013 Kartoffelsorte Cilena; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 30 PatG Rdnr. 20; Benkard\/Sch\u00e4fers, a.a.O., \u00a7 30 PatG Rdnr. 8a; Rogge, GRUR 1985, 734, 736 m. w. Nachw.; vgl. a. BGH, GRUR 1979, 145, 146 \u2013 Aufw\u00e4rmvorrichtung).<\/p>\n

Wird das Klagepatent \u00fcbertragen, so entscheidet gem\u00e4\u00df \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG der Rollenstand des Patentregisters dar\u00fcber, wer prozessf\u00fchrungsbefugt und anspruchsberechtigt ist. Solange die Umschreibung auf den neuen Inhaber nicht erfolgt ist, k\u00f6nnen Anspr\u00fcche wegen Patentbenutzung deswegen nur von dem noch eingetragenen Altinhaber geltend gemacht werden, selbst wenn dieser (wegen der Wirksamkeit der Patent\u00fcbertragung) materiell rechtlich nicht mehr Inhaber des Klageschutzrechts ist. Ist andererseits die Umschreibung erfolgt, so ist der neu eingetragene Erwerber prozessf\u00fchrungsbefugt, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob er tats\u00e4chlich materiell rechtlich Inhaber des Patents geworden ist oder nicht. Grund f\u00fcr diese an den schlichten Rollenstand ankn\u00fcpfende Legitimation ist die \u00dcberlegung, dass die Patentbeh\u00f6rden und -gerichte von der ggf. aufw\u00e4ndigen Pr\u00fcfung der materiellen Rechtslage hinsichtlich der Patentinhaberschaft enthoben sein und sich an der ebenso einfach wie verl\u00e4sslich feststellbaren Eintragung im Patentregister orientieren sollen. Wird ein (in die Zukunft gerichteter) Unterlassungs-, Auskunfts-, R\u00fcckruf- oder Vernichtungsanspruch geltend gemacht, kann deshalb die Wirksamkeit der materiellen \u00dcbertragung auf sich beruhen, weil es f\u00fcr die Klageberechtigung ohnedies nur auf den formellen Rollenstand ankommt.<\/p>\n

Die Ma\u00dfgeblichkeit des Registerstandes gilt aber auch f\u00fcr den (r\u00fcckw\u00e4rts gerichteten) Schadenersatzanspruch. Demgem\u00e4\u00df hat der Senat bereits fr\u00fcher in der zum Sortenschutzrecht ergangenen Entscheidung \u201eKartoffelsorte Cilena\u201c (Mitt, 1998, 153, 155) nicht zwischen einzelnen Anspruchsarten differenziert, sondern den eingetragenen Sortenschutzinhaber auch zur Geltendmachung der miteingeklagten Schadenersatzanspr\u00fcche f\u00fcr berechtigt gehalten. \u00dcbergreift der schadenersatzpflichtige Zeitraum sowohl die Periode, in der der Ver\u00e4u\u00dferer materieller Inhaber und\/oder in der Rolle eingetragen war, als auch diejenige Periode, in der der Erwerber materieller Inhaber und\/oder in der Rolle eingetragen war, ist der Schadenersatzantrag darauf zu richten, dass in Bezug auf Benutzungs-handlungen w\u00e4hrend des erstgenannten Zeitraumes der Schaden des Ver\u00e4u\u00dferers und in Bezug auf Benutzungshandlungen w\u00e4hrend des letztgenannten Zeitraumes der Schaden des Erwerbers zu ersetzen ist. Damit der zu ersetzende Schaden im genannten Sinne \u201epersonalisiert\u201c werden kann, muss die materielle \u00dcbertragung, d.h. ihre Wirksamkeit und ihr Zeitpunkt, nicht aufgekl\u00e4rt werden. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG hat zwar keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Die Vorschrift regelt andererseits aber auch nicht blo\u00df eine Legitimationsvermutung. Sie bestimmt vielmehr abschlie\u00dfend und unwiderleglich, wer im Verletzungsprozess berechtigt ist, Anspr\u00fcche wegen Patentbenutzung geltend zu machen. Indem \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG als Berechtigten den in der Rolle Eingetragenen vorsieht, nimmt das Gesetz bewusst in Kauf, dass die Anspr\u00fcche von einer Person verfolgt werden, die materiell rechtlich (z. B. wegen \u2013 unerkannter \u2013 Unwirksamkeit des \u00dcbertragungsgesch\u00e4ftes) \u00fcberhaupt nicht Anspruchsinhaber ist. F\u00fcr diesen Fall regelt \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG also eine gesetzliche Prozessstandschaft dahingehend, dass der Eingetragene objektiv fremde Anspr\u00fcche (n\u00e4mlich die des materiell tats\u00e4chlich Berechtigten) im eigenen Namen (d.h. auf Leistung an sich) einklagen kann \u2013 und muss. Damit der Verletzungsprozess von einer \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 unerw\u00fcnschten Aufkl\u00e4rung der materiellen Rechtslage am Klagepatent befreit bleibt, muss der Rollenstand, soweit es um Schadenersatzanspr\u00fcche geht, nicht nur dar\u00fcber entscheiden, wer die Forderungen einklagen kann. Der Registerstand muss dar\u00fcber hinaus auch festlegen, mit welchem Inhalt die Anspr\u00fcche geltend gemacht werden k\u00f6nnen, d.h. wessen Schaden zu ersetzen ist. Anderenfalls w\u00e4re allein f\u00fcr diesen Teilaspekt des Schadenersatzanspruchs eine ggf. m\u00fchselige und schwierige Rechtsaufkl\u00e4rung zu leisten, von der \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG gerade suspendieren will. Der in der Rolle als Patentinhaber Eingetragene ist daher aufgrund seiner Registereintragung befugt, Ersatz seines Schadens zu verlangen, die durch Benutzungshandlungen eingetreten sind, welche seit seiner Rolleneintragung vorgefallen sind (Senat, Urt. v. 13.1.2011 \u2013 I-2 U 56\/09, InstGE 12, 261 \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Bei Unwirksamkeit der Patent\u00fcbertragung agiert er dabei in gesetzlicher Prozessstandschaft f\u00fcr den materiell Berechtigten. Ersatz desjenigen Schadens, die durch Benutzungshandlungen w\u00e4hrend der Rolleneintragung des Voreingetragenen entstanden sind, kann \u2013 entsprechend dem f\u00fcr die betreffende Zeitspanne gegebenen Registerstand \u2013 der Voreingetragene geltend machen, wobei insoweit der ihm entstandene Schaden zu ersetzen ist (Senat, a.a.O. \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Ihm bleibt es freilich \u00fcberlassen, seine Schadenersatzanspr\u00fcche abzutreten, womit ein Dritter (welches z. B. der aktuell eingetragene Patentinhaber, sein kann) klageberechtigt wird (Senat, a.a.O. \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Vom Verletzungsgericht ist in einem solchen Fall allerdings die Wirksamkeit der Abtretung zu verifizieren.<\/p>\n

Weil sich der Ausspruch zur Schadenersatzhaftung strikt nach dem Rollenstand richtet, ist nicht nur ein Bestreiten der materiellen Rechtslage durch den Verletzungsbeklagten unerheblich; auch der eingetragene Kl\u00e4ger selbst kann sich nicht darauf berufen, dass er bereits vor der Umschreibung materiell rechtlich Inhaber des Patents geworden sei und deshalb schon im Hinblick auf vor dem Umschreibungstag begangene Verletzungshandlungen die Verpflichtung zum Ersatz seines Schadens (und nicht des Schadens des Voreingetragenen) festzustellen sei (Senat, a.a.O. \u2013 Fernsehmen\u00fc-Steuerung). Die Bindung an den Rollenstand kann damit zwar Nachteile bei der Schadensberechnung mit sich bringen. Ist die Umschreibung beispielsweise \u00fcber Jahre verz\u00f6gert worden, so dass der Verletzungsbeklagte \u2013 dem Rollenstand folgend – dazu verurteilt worden ist, f\u00fcr einen bestimmten Zeitraum den Schaden des voreingetragenen Ver\u00e4u\u00dferers zu ersetzen, und hatte dieser seinen Gesch\u00e4ftsbetrieb bereits im Zusammenhang mit der weit vor der Umschreibung erfolgten Patent\u00fcbertragung dahingehend umgestellt, dass er keine gattungsgem\u00e4\u00dfen Produkte mehr vertrieben hat, so wird er seinen Schaden mit Aussicht auf Erfolg nicht nach dem ihm entgangenen Gewinn konkret berechnen k\u00f6nnen, w\u00e4hrend diese Berechnungsmethode auf Seiten des Erwerbers erfolgversprechend w\u00e4re, aber daran scheitert, dass dessen Schaden f\u00fcr den fraglichen Zeitraum wegen des Registerstandes nicht ersatzf\u00e4hig ist. Den hieraus resultierenden Nachteil den Kl\u00e4ger tragen zu lassen, ist jedoch nicht unbillig, weil es seine Sache gewesen w\u00e4re, beizeiten f\u00fcr eine Umschreibung zu sorgen, damit der formelle Rollenstand z\u00fcgig mit der materiellen Rechtslage in \u00dcbereinstimmung kommt. Der Rechtsfolge des \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG kann der noch nicht eingetragene Erwerber nicht dadurch entgehen, dass er als gewillk\u00fcrter Prozessstandschafter des noch eingetragenen Altinhabers klagt.<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin ist unstreitig als neue Inhaberin der Klagepatente in der Patentrolle eingetragen, und zwar \u2013 wie zwischen den Parteien au\u00dfer Streit steht \u2013 seit dem 29. August 2002. Da sie Anspr\u00fcche auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz nur noch beginnend mit dem 02.11.2002 geltend gemacht, ist sie aufgrund des Gesagten insoweit allein aufgrund ihrer Rolleneintragung aktivlegitimiert. Aus der Rolleneintragung folgt auch ihre Aktivlegitimation in Bezug auf den f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Unterlassungsanspruch zum Zeitpunkt der Erledigung. Darauf, ob und wann das Klagepatent rechtswirksam von der C N.V. auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbertragen worden sind, kommt es deshalb hier nicht an.<\/p>\n

F.<\/p>\n

Aus den oben dargelegten Schutzrechtsverletzungen ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nNach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG haben die Beklagten der Kl\u00e4gerin wegen der unmittelbaren Verletzung des Klagepatents Schadensersatz zu leisten.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte zu 1. hat die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, n\u00e4mlich zumindest fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB, und das gleiche gilt f\u00fcr den Beklagten zu 2., der als ihr gesetzlicher Vertreter f\u00fcr die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen hatte und nach \u00a7 840 Abs. 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1. haftet. H\u00e4tten sie als einschl\u00e4gig t\u00e4tige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tten sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen \u00fcber die Schutzrechtslage informiert. Im Rahmen dieser Nachforschungen w\u00e4ren sie auf die Klagepatente gesto\u00dfen und h\u00e4tten jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen k\u00f6nnen, dass die angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4te von den dort unter Schutz gestellten Lehren Gebrauch machen und dass ihnen kein Recht zur Benutzung der Klagepatente zusteht.<\/p>\n

b)
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zun\u00e4chst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugef\u00fcgt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich. Beziffern kann die Kl\u00e4gerin die ihr daraus erwachsenden Anspr\u00fcche jedoch erst, wenn die Beklagte ihr \u00fcber den Umfang der begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt hat.<\/p>\n

2.
\nDamit die Kl\u00e4gerin die ihr zustehenden Schadenersatzanspr\u00fcche berechnen und etwaige weitere Verletzer aufsp\u00fcren kann, sind die Beklagten nach \u00a7\u00a7 242 BGB, 140 b PatG verpflichtet, der Kl\u00e4gerin unter Angabe der im Urteilsanspruch aufgef\u00fchrten Einzeldaten \u00fcber den Umfang ihrer schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Kl\u00e4gerin kennt die zur Bezifferung ihrer Anspr\u00fcche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht; demgegen\u00fcber werden die Beklagten durch die Erteilung der ihr abverlangten Ausk\u00fcnfte nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig belastet und k\u00f6nnen sie auch ohne Schwierigkeiten geben.<\/p>\n

3.
\nWie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, stand der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagten bis zum Ablauf des Klagepatents ein Unterlassungsanspruch zu, weil die Beklagte zu 1) entgegen \u00a7 9 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung unmittelbar benutzt hat. Dies rechtfertigt die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung der Erledigung des diesbez\u00fcglichen Rechtsstreits.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr.10, 711 ZPO.<\/p>\n

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1658 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Juni 2011, Az. 2 U 26\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1882","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1882","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1882"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1882\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5398,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1882\/revisions\/5398"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1882"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1882"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1882"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}