{"id":1879,"date":"2008-07-01T17:00:20","date_gmt":"2008-07-01T17:00:20","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1879"},"modified":"2016-04-22T13:00:09","modified_gmt":"2016-04-22T13:00:09","slug":"a-o-10008-wasserquellbares-hybridmaterial","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1879","title":{"rendered":"4a O 100\/08 – Wasserquellbares Hybridmaterial"},"content":{"rendered":"
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 831<\/strong><\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 1. Juli 2008, Az. 4a O 100\/08<\/p>\n

<\/p>\n

 <\/p>\n

I. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung verurteilt, es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft f\u00fcr die Antragsgegnerin an den gesetzlichen Vertretern, Herrn Mr, Herrn F, Herrn W und Herrn A zu vollziehen ist,<\/p>\n

zu unterlassen,<\/p>\n

ein wasserquellbares Hybridmaterial, umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen,<\/p>\n

bei dem das Hybridmaterial ein zeitabh\u00e4ngiges Quellverhalten aufweist, welches eine Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde entspricht und besagtes Hybridmaterial dadurch hergestellt wurde, dass die s\u00e4uregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt werden und anschlie\u00dfend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden.<\/p>\n

II. Die Gerichtskosten sowie die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Parteien je zur H\u00e4lfte. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin tr\u00e4gt diese selbst.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 Prozent des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters DE 20 2006 020 xxx (im Folgenden: Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster). Die Ver\u00f6ffentlichung der Eintragung des am 28.02.2008 eingetragenen Gebrauchsmusters erfolgte am 03.04.2008. Das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster wurde aus der europ\u00e4ischen Patentanmeldung mit der Anmeldenummer 06724009 abgezweigt, bei welcher es sich um den nationalisierten Teil der internationalen Patentanmeldung PCT\/EP 2006\/003053 handelt.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eWasserquellbares Hybridmaterial mit anorganischen Zusatzstoffen\u201c. Sein Schutzanspruch 1 lautet:<\/p>\n

Wasserquellbares Hybridmaterial umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen, wobei das Hybridmaterial ein zeitabh\u00e4ngiges Quellverhalten aufweist, welches einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde entspricht und besagtes Hybridmaterial dadurch hergestellt wurde, dass die S\u00e4uregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt werden und anschlie\u00dfend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden.<\/p>\n

Hinsichtlich des Inhaltes der durch die Antragstellerin im Wege von \u201einsbesondere, wenn\u201c \u2013 Antr\u00e4gen geltend gemachten Schutzanspr\u00fcche 2 bis 5 wird auf die Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift Bezug genommen.<\/p>\n

Nachfolgend werden einige Figuren aus der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift wiedergegeben. Figur 1 zeigt die schwammartige Struktur eines exemplarischen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Hybridmaterials nach Beispiel 1, wobei Figur 1A das trockene Material mit einer Stecknadel im Gr\u00f6\u00dfenvergleich und Figur 1B das gleiche Material im wasserges\u00e4ttigten, aufgequollenen Zustand zeigt. Figur 2 stellt das Quellverhalten des Materials nach Beispiel 4 (untere Kurve, Dreiecke) gegen\u00fcber dem Hybridmaterial nach Beispiel 1 (obere Kurve, Quadrate) der Gebrauchsmusterschrift dar.<\/p>\n

Die Antragstellerin besch\u00e4ftigt sich seit ihrer Gr\u00fcndung mit der Entwicklung und dem Vertrieb wasserspeichernder Granulate. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein Unternehmen der chemischen Industrie, welches sich nunmehr ebenfalls mit Bodenverbesserern in Form wasserquellbarer Hybridmaterialien besch\u00e4ftigt. Zu den durch die Antragsgegnerin zumindest unstreitig vertriebenen Produkten z\u00e4hlt das Produkt \u201eA\u201c, bei welchem es sich um ein solches wasserquellbares Hybridmaterial handelt. Dieses wird durch die Antragsgegnerin als \u201eSoil Enhancer\u201c bezeichnet und in folgender Form vertrieben:<\/p>\n

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin verwirkliche dadurch die durch den Schutzanspruch 1 und die Unteranspr\u00fcche 2, 3, 4 und 5 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellte Lehre wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

Sie hat die Antragsgegnerin sowie die A Direct Ltd., AC, Warwickshire B50 4 HR, Gro\u00dfbritannien (im Folgenden: A Direct Ltd.) deshalb mit Schreiben vom 01.04.2008 erfolglos abgemahnt. Nachdem die Antragsgegnerin die durch die Antragstellerin geltend gemachten Anspr\u00fcche mit Schreiben vom 08.04.2008 zur\u00fcckgewiesen hat, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17.04.2008 den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, zun\u00e4chst auch gegen die A Direct Ltd., beantragt. Mit Schriftsatz vom 19.05.2008 hat die Antragstellerin den gegen die A Direct Ltd. gerichteten Verf\u00fcgungsantrag, ohne dass dieser bereits an die A Direct Ltd. zugestellt war, zur\u00fcckgenommen.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt daher nunmehr,<\/p>\n

zu erkennen wie geschehen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin beantragt,<\/p>\n

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie meint, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung sei sowohl unzul\u00e4ssig, als auch unbegr\u00fcndet. Seine Unzul\u00e4ssigkeit ergebe sich bereits aus seiner Rechtsmissbr\u00e4uchlichkeit. Dar\u00fcber hinaus habe der Antrag keinen vollstreckungsf\u00e4higen Inhalt. Im \u00dcbrigen fehle es sowohl an einem Verf\u00fcgungsanspruch, als auch an einem Verf\u00fcgungsgrund. Die Antragsgegnerin verwirkliche die durch das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster unter Schutz gestellte Lehre nicht. Auch sei das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster nicht schutzf\u00e4hig. Ferner setze die Antragsgegnerin das in Merkmal 5 des Schutzanspruchs 1 dargestellte Verfahren nicht ein.<\/p>\n

Die Antragstellerin tritt dem entgegen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Der zul\u00e4ssige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung hat in der Sache Erfolg. Die Antragstellerin hat sowohl das Bestehen eines Verf\u00fcgungsanspruchs, als auch das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters, dessen Rechtsbestand hinreichend gesichert ist, Gebrauch. Da die Antragsgegnerin den Gegenstand des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters rechtswidrig benutzt hat, ist sie der Antragstellerin zur Unterlassung verpflichtet, \u00a7 24 Abs. 1 GebrMG.<\/p>\n

I.
\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig.<\/p>\n

1.
\nDer durch die Antragstellerin formulierte Antrag ist hinreichend bestimmt, \u00a7 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Kann der Antragsteller eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Gebrauchsmusters geltend machen, ist es im Allgemeinen statthaft, den Verf\u00fcgungsantrag nach dem Wortlaut des verletzten Schutzanspruchs zu formulieren. Die Orientierung am Anspruchswortlaut bietet Gew\u00e4hr daf\u00fcr, dass der Urteilstenor nur diejenigen Details enth\u00e4lt, die f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre von Bedeutung sind, und sie verhindert zuverl\u00e4ssig, dass solche Gestaltungsmerkmale Eingang in den Urteilstenor finden, die au\u00dferhalb der Erfindungsmerkmale stehen und deshalb den Verbotstenor ungerechtfertigt einschr\u00e4nken w\u00fcrden. Bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung kann der dem Anspruchswortlaut folgende Tenor anhand der Entscheidungsgr\u00fcnde ausgelegt werden, was sicherstellt, dass der Titel nicht auf Ausf\u00fchrungsformen erstreckt wird, die nicht im Kern des gerichtlichen Verbotes liegen (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patentanspr\u00fcchen in der Praxis, 3. Auflage, Rz. 383).<\/p>\n

2.
\nDer Zul\u00e4ssigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung steht der durch die Antragsgegnerin erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs nach \u00a7\u00a7 8 Abs. 4 UWG, 242 BGB nicht entgegen. Weder die Einleitung zweier Verfahren, noch die Abzweigung des Gebrauchsmusters sind rechtsmissbr\u00e4uchlich.<\/p>\n

a)
\nEin Missbrauch im Sinne dieser Vorschriften liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs \u00fcberwiegend sachfremde, f\u00fcr sich gesehen nicht schutzf\u00e4hige Interessen und Ziele verfolgt und diese als eigentliche Triebfeder und als das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1089, 1090 \u2013 Missbr\u00e4uchliche Mehrfachverfolgungen; BGH GRUR 2001, 82 \u2013 Neu in Bielefeld I; BGH GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner). Als typischen Beispielsfall nennt das Gesetz (UWG)die Geltendmachung eines Anspruchs, welche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten entstehen zu lassen. Die Erzielung von Einnahmen muss also das beherrschende Motiv sein (OLG Zweibr\u00fccken GRUR 1997, 77, 78). Dabei ist eine Gesamtw\u00fcrdigung vorzunehmen. Ein Missbrauch ist dann anzunehmen, wenn die Abmahnt\u00e4tigkeit sich verselbstst\u00e4ndigt, dass hei\u00dft in keinem vern\u00fcnftigen Verh\u00e4ltnis zur eigentlichen Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverst\u00f6\u00dfe kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse au\u00dfer dem Geb\u00fchrenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH GRUR 2001, 260, 261). Dies kann insbesondere bei einer Verfahrensspaltung der Fall sein. Kann der Anspruchsberechtigte mehrere, einen Sachverhalt betreffende Wettbewerbsverst\u00f6\u00dfe in einem Verfahren geltend machen, so kann es einen Missbrauch darstellen, wenn er ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vornimmt und mehrere Verfahren neben- oder nacheinander einleitet (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1984, 826; Hefermehl\/Bornkamm\/K\u00f6hler, UWG, 26. Auflage 2008, \u00a7 8 Rz. 4.14 m. w. N.).<\/p>\n

b)
\nVon diesen Grunds\u00e4tzen ausgehend ist die Einleitung zweier Verf\u00fcgungsverfahren durch die Antragstellerin nicht rechtsmissbr\u00e4uchlich. Zwar hat die Antragstellerin mit dem Parallelverfahren 4a O 69\/08 ein weiteres Verf\u00fcgungsverfahren gegen die Antragsgegnerin betreffend das Produkt \u201eA\u201c eingeleitet. Jedoch betreffen beide Verfahren unterschiedliche Streitgegenst\u00e4nde. W\u00e4hrend die Antragsstellerin im Verfahren 4a O 69\/08 wettbewerbsrechtliche Anspr\u00fcche gegen die Antragsgegnerin unter dem Gesichtspunkt des Verrats von Gesch\u00e4fts- und Betriebsgeheimnissen beziehungsweise der nachschaffenden Leistungs\u00fcbernahme geltend macht, geht sie gegen die Antragsgegnerin im hiesigen Verfahren wegen Verletzung eines Gebrauchsmusters vor. Somit ist
\n\u00a7 8 Abs. 4 UWG schon aus diesem Grund nicht anwendbar. Weiterhin fehlt es f\u00fcr eine analoge Heranziehung dieser Vorschrift sowohl an einer planwidrigen Regelungsl\u00fccke, als auch an einer gleichen Interessenlage. Im \u00dcbrigen war in dem Verfahren 4a O 69\/08 im Zeitpunkt des im hiesigen Verfahren gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung bereits Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung anberaumt worden. Demgegen\u00fcber bestand f\u00fcr die Antragstellerin die M\u00f6glichkeit, gegebenenfalls aufgrund ihres Vorgehens aus dem Gebrauchsmuster eine einstweilige Verf\u00fcgung ohne vorherige m\u00fcndliche Verhandlung zu erlangen. Dies w\u00e4re im Verfahren 4a O 69\/08 aufgrund des zwischenzeitlich anberaumten Verhandlungstermins nicht m\u00f6glich gewesen, so dass die Antragstellerin auch aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse an der Einleitung eines weiteren Verfahrens hatte.<\/p>\n

c)
\nSchlie\u00dflich stellt die Abzweigung des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters und die anschlie\u00dfende Einleitung eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens keinen Rechtsmissbrauch im Sinne der \u00a7 8 Abs. 4 UWG, \u00a7 242 BGB dar. Insbesondere handelt es sich um keinen Fall der Wettbewerbsbehinderung. Missbr\u00e4uchlich ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs unter diesem Gesichtspunkt dann, wenn sie von der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern. Das kann dann der Fall sein, wenn der Anspruchsberechtigte die ihm er\u00f6ffneten Verbotsm\u00f6glichkeiten nicht voll aussch\u00f6pft, sondern ohne sachlichen Grund sukzessive gegen den Verletzer vorgeht (vgl. Hefermehl\/K\u00f6hler\/Bornmamm, UWG, 26. Auflage 2008, \u00a7 8 Rz. 4.20 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Die Einleitung zweier Verf\u00fcgungsverfahren durch die Antragstellerin war aufgrund des unterschiedlichen Streitgegenstandes gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf Ziffer I. 1. lit. b) Bezug genommen. Dar\u00fcber hinaus sind dem Vortrag der im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegnerin keine Umst\u00e4nde zu entnehmen, aus denen sich eine bewusste Verz\u00f6gerung des Abzweigens des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters zwecks Sch\u00e4digung der Antragsgegnerin entnehmen l\u00e4sst. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Tatsache, dass der als Anlage PBP 9 vorgelegte PCT-Pr\u00fcfungsbericht vom 14.08.2007 datiert.<\/p>\n

II.
\nDas Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster betrifft ein wasserquellbares Hybridmaterial, umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen, mit einem zeitabh\u00e4ngigen Quellverhalten, das einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde entspricht, sowie dessen Verwendungen. Ferner wird nach dem Wortlaut der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift ein Verfahren zur Herstellung eines solchen wasserquellbaren Hybridmaterials beschrieben, umfassend das Bereitstellen einer Reaktionsmischung, umfassend mindestens eine polymerisierbare Komponente und mindestens ein geeignetes L\u00f6sungsmittel, wobei der pH-Wert der Reaktionsmischung kleiner als 7 ist; das Einmischen von anorganischen Feststoffteilchen und mindestens eines Vernetzers in die Reaktionsmischung sowie das Starten der Polymerisationsreaktion, so dass unter Volumenvergr\u00f6\u00dferung relativ zum Volumen der Reaktionsmischung ein schwammartiges, wasserquellbares Hybridmaterial, umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen, erhalten wird (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0001]).<\/p>\n

Acrylat(co)polymere, die Wasser oder w\u00e4ssrige Fl\u00fcssigkeiten unter Bildung von Hydrogelen aufnehmen, sind bereits beschrieben worden. Hergestellt werden diese \u00fcblicherweise durch Verfahren der inversen Suspensions- oder Emulsionspolymerisation, wie sie in der US-PS 4,286,082, der DE-PS 27 06 135, der US-PS 4,340,706 und der DE-PS 28 40 010 beschrieben worden sind. Auf diese Weise erh\u00e4ltliche Polymerisate werden auch Superabsorber genannt und \u00fcblicherweise im Hygiene- und Sanit\u00e4rsektor verwendet. Es ist auch schon vorgeschlagen worden, die f\u00fcr den Hygienesektor gewonnenen, Hydrogele bildenden Polymerisate im botanischen Sektor als Wasserspeicher einzusetzen, zum Beispiel in der deutschen Patentanmeldung DE 101 14 169.6 oder auch in der internationalen Patentanmeldung WO 03\/000621 (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0002]).<\/p>\n

Bei Materialien, wie sie in der WO 03\/000621 beschrieben werden, wurde gefunden, dass eruptivstoffhaltige Superabsorber aufgrund ihres Gehaltes an mehrwertigen Metallionen, die als Komplexbildner wirken k\u00f6nnen, eigenen Gesetzm\u00e4\u00dfigkeiten sowohl bei der Herstellung als auch bei der Anwendung folgen. Insbesondere hat sich gezeigt, dass sowohl der Herstellungsprozess, als auch die verwendeten Gesteinsmehle einen erheblichen Einfluss auf das Quellverhalten der in dieser internationalen Anmeldung beschriebenen Produkte haben. So wurde beispielsweise gefunden, dass bei der Herstellung dieser konventionellen Materialien aus basischer Polymerisationsmischung Partikel erhalten werden, die eine relativ lange Zeit brauchen, um vollst\u00e4ndig aufzuquellen, teilweise 24 Stunden und mehr (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0003]).<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster verfolgt die Aufgabe (das technische Problem), ein Produkt bereitzustellen, das diese lange Quellzeit nicht mehr ben\u00f6tigt. Au\u00dferdem soll ein wasserquellbares Hybridmaterial zur Verf\u00fcgung gestellt werden, welches zum Beispiel das f\u00fcr Pflanzen notwendige Mineral- und N\u00e4hrstoffangebot in einer ballaststoffhaltigen, vernetzten Polymermatrix so bereitstellt, dass die Wasserspeicherf\u00e4higkeit beziehungsweise Quellf\u00e4higkeit des Hybridmaterials nicht beeintr\u00e4chtigt wird. Dar\u00fcber hinaus soll ausweislich des Wortlauts des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters \u201eein Verfahren zur Herstellung von Mineralstoffe und anorganische Feststoffe enthaltenden Hybridmaterialien f\u00fcr vielf\u00e4ltige Einsatzzwecke zur Verf\u00fcgung gestellt werden, welche zu Produkten f\u00fchren, die im Wesentlichen frei von Monomerr\u00fcckst\u00e4nden sind\u201c (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0006]).<\/p>\n

Dies geschieht gem\u00e4\u00df Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters durch eine Kombination der folgenden Merkmale:<\/p>\n

Wasserquellbares Hybridmaterial<\/p>\n

1. Das Hybridmaterial umfasst eine strukturvernetzte Polymermatrix.<\/p>\n

2. In der Polymermatrix sind anorganische Feststoffteilchen gebunden.<\/p>\n

3. Das Hybridmaterial weist ein zeitabh\u00e4ngiges Quellverhalten auf.<\/p>\n

4. Das Quellverhalten entspricht einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde.<\/p>\n

5. Das Hybridmaterial wurde dadurch hergestellt, dass<\/p>\n

a) die s\u00e4uregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt werden und<\/p>\n

b) anschlie\u00dfend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden.<\/p>\n

III.
\nDie Antragstellerin hat einen Verf\u00fcgungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr steht wegen wortsinngem\u00e4\u00dfer Verletzung des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters ein Anspruch auf Unterlassung gem\u00e4\u00df \u00a7 24 Abs. 1 GebrMG zu. Das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster ist rechtsbest\u00e4ndig. Des Weiteren verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

1.
\nDer Gegenstand des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters erweist sich gegen\u00fcber dem von der Antragsgegnerin entgegengehaltenen Stand der Technik als schutzf\u00e4hig, \u00a7 1 Abs. 1 GebrMG. Keine der von der Antragsgegnerin vorgebrachten Druckschriften nimmt die Lehre von Schutzanspruch 1 in der von der Antragsstellerin hier geltend gemachten Fassung neuheitssch\u00e4dlich vorweg,
\n\u00a7\u00a7 1 Abs. 1, 3 GebrMG. Auch hat die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt, aufgrund welcher \u00dcberlegungen die durch den Schutzanspruch 1 unter Schutz gestellten Lehre durch den genannten Stand der Technik f\u00fcr den Fachmann zum Zeitpunkt der Anmeldung des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters naheliegend war, so dass auch ein erfinderischer Schritt gegeben ist, \u00a7 1 Abs. 1 GebrMG. Schlie\u00dflich ist die durch das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster beanspruchte Lehre auch ausf\u00fchrbar.<\/p>\n

a)
\nSchutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters ist ein auf ein wasserquellbares Hybridmaterial gerichteter Sachanspruch. Sein Gegenstand ist durch f\u00fcnf Merkmale gekennzeichnet. W\u00e4hrend die ersten vier Merkmale das wasserquellbare Hybridmaterial r\u00e4umlich-k\u00f6rperlich und umschreibend-funktional bezeichnen, umschreibt Merkmal 5 dieses Material durch das Verfahren seiner Herstellung. Merkmal 5 verlangt nach seinem Wortlaut, \u201edass das Hybridmaterial dadurch hergestellt wurde, dass die S\u00e4uregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt und anschlie\u00dfend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden\u201c. Dabei ist Merkmal 5 \u2013 auch unter Ber\u00fccksichtigung der fehlenden Schutzf\u00e4higkeit von Verfahren bei Gebrauchsmustern (\u00a7 2 Nr. 3 GebrMG) \u2013 dergestalt auszulegen, dass das wasserl\u00f6sliche Hybridmaterial \u201edadurch herstellbar sein muss, dass die s\u00e4uregruppenhaltigen Monomere der Polymermatrix vorgelegt und anschlie\u00dfend vor der Polymerisation die anorganischen Feststoffteilchen zugesetzt werden\u201c.<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich ist es m\u00f6glich, den Gegenstand eines Erzeugnispatents in der Weise zu begrenzen, dass der Schutz auf eine bestimmte Art der Herstellung der gesch\u00fctzten Sache beschr\u00e4nkt wird ( BGH GRUR 1960, 483, 484 \u2013 Polsterformk\u00f6rper). Wird in der Beschreibung eines Sachpatents ein bestimmtes Verfahren vorgeschlagen, dann rechtfertigt das allein allerdings nicht, den Gegen-stand der Erfindung auf allein nach diesem Verfahren hergestellte Sachen zu beschr\u00e4nken (BGHZ 57, 1, 22 \u2013 Trioxan). Ist ein Sachanspruch jedenfalls teilweise nicht unmittelbar durch r\u00e4umlich-k\u00f6rperlich oder funktional umschriebene Sachmerkmale, sondern durch ein Verfahren definiert, ist durch Auslegung des Schutzanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Verfahren durch dieses bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgem\u00e4\u00df qualifizieren (BGH Mitt. 2005, 357 \u2013 Aufzeichnungstr\u00e4ger). Regelm\u00e4\u00dfig geht der Sinngehalt jedenfalls dahin, dass zu den Sachmerkmalen dieses Anspruchs die k\u00f6rperlichen und funktionalen Eigenschaften des Erzeugnisses geh\u00f6ren, die sich aus der Anwendung des Verfahrens bei dessen Herstellung ergeben (BGH GRUR 2001, 1129, 1133 \u2013 zipfelfreies Stahlband). Gebr\u00e4uchlich sind insoweit Formulierungen wie \u201ehergestellt\u201c, \u201eerhalten\u201c oder \u201eerzeugt\u201c beziehungsweise \u201eherstellbar durch\u201c ein n\u00e4her bezeichnetes, insbesondere durch das durch einen vorangegangenen Anspruch gesch\u00fctzte Verfahren (vgl. Benkard\/Scharen, PatG, 10. Auflage, \u00a7 14 Rz. 46). Ist ein Patentanspruch in dieser Form erteilt, dient bei einem Vorrichtungspatent die Herstellungsart im Patentanspruch im Allgemeinen nur der Beschreibung der Eigenschaften und der Gestaltung des fertigen Erzeugnisses (BGH GRUR 1960, 478, 480 \u2013 Blockpedale). Es muss unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen ermittelt werden, ob Gr\u00fcnde f\u00fcr ein beschr\u00e4nktes Schutzbegehren bestehen und deshalb die Wortwahl, mit der das Verfahren zur Kennzeichnung des Erzeugnisses erhoben worden ist, eine Aussage enth\u00e4lt, dass unter das Schutzrecht nur das mittels dieses Verfahrens hergestellte Erzeugnis fallen soll. L\u00e4sst sich dies nicht feststellen, sollte der Grundsatz greifen, dass niemand sich grundlos beschr\u00e4nkt (vgl. Benkard\/Scharen, PatG, 10. Auflage, \u00a7 14 Rz. 46).<\/p>\n

Von diesen \u00dcberlegungen ausgehend kommt es aufgrund der Ausgestaltung des Schutzanspruches 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters als product-by-process-Anspruch somit darauf an, inwieweit sich dem verfahrensm\u00e4\u00dfig definierten Merkmal 5 in seinem technischen Sinngehalt \u00fcber die Merkmale 1 bis 4 hinausgehende Angaben \u00fcber die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Beschaffenheit des beanspruchten wasserquellbaren Hybridmaterials entnehmen lassen. Wie der Fachmann der Beschreibung zum Stand der Technik (Anlage PBP 3, Abschnitt [0003]), zur Aufgabenstellung (Anlage PBP 3, Abschnitt [0006]) sowie zu den Vorteilsangaben (Anlage PBP 3, Abschnitt [0034]) entnimmt, definiert Merkmal 5 als weitere Eigenschaft des durch Anspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellten wasserquellbaren Hybridmaterials, dass der Restmonomergehalt des Hybridmaterials nach dem Polymerisationsprozess unter dem Restmonomergehalt liegt, wie er sich bei dem im Stand der Technik, insbesondere nach dem aus der WO 03\/000621 bekannten Herstellungsverfahren, ergeben hat. Hierbei ist es nicht zwingend erforderlich, dass die in der Beschreibung als \u201eim Wesentlichen vorteilhaft\u201c genannten Werte von Monomerr\u00fcckst\u00e4nden von weniger als 1000 ppm erreicht werden (vgl. Anlage PBP 3, Abschnitt [0018]). F\u00fcr ein solches Verst\u00e4ndnis enth\u00e4lt das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster keinen Anhaltspunkt. Vielmehr reicht eine Abgrenzung zu den im Stand der Technik nach einem Verfahren mit der umgekehrten Verfahrensschrittfolge wie in Merkmal 5 lit. a) und lit. b) erzielte Restmonomergehalt aus.<\/p>\n

b)
\nAus der Eigenschaft eines Sachanspruchs folgt, dass es f\u00fcr den Rechtsbestand des Schutzanspruchs 1 nicht auf die Schutzf\u00e4higkeit des Verfahrens, sondern nur auf die Schutzf\u00e4higkeit des beanspruchten wasserquellbaren Hybridmaterials ankommt (vgl. BGH GRUR 1993, 651 \u2013 tetraploide Kamille; BGH GRUR 2001, 1129, 1133 \u2013 Zipfelfreies Stahlband). Die damit durch den Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters gesch\u00fctzte Lehre wird nicht durch die von der Antragsgegnerin vorgebrachten druckschriftlichen Entgegenhaltungen neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen.<\/p>\n

(1)
\nDie WO 03\/000621 offenbart ein Verfahren, bei welchem die Mineralstoffe und die nicht polymerisierenden wasserl\u00f6slichen Komponenten als w\u00e4ssrige, alkalicarbonat- und\/oder kohlendioxidhaltige Aufschl\u00e4mmung, die zus\u00e4tzlich zur Vermeidung von Verklumpungen einen oxydierend wirkenden Katalysator enthalten kann, vorgelegt und die wasserl\u00f6slichen, ethylenisch unges\u00e4ttigte S\u00e4uregruppen enthaltenden Monomere einschlie\u00dflich des Vernetzungsmittels und gegebenenfalls der Comonomeren anschlie\u00dfend eingetragen werden (vgl. Anlage PBP 7, S. 4, Z. 35 \u2013 40). Nach einem weiteren, in der WO 03\/000621 offenbarten Verfahren werden die Mineralstoffe und die nicht polymerisierenden Komponenten als w\u00e4ssrige Aufschl\u00e4mmung sowie die s\u00e4ureneutralisierenden Alkalisubstanzen wie Alkalihydroxid, Alkalicarbonat und Alkalisilikat vorgelegt. Um ein vorzeitiges Reagieren der optionalen Menge mit den S\u00e4uregruppen der Monomerl\u00f6sung zu verhindern, wird diese zus\u00e4tzlich oberfl\u00e4chlich verkapselt. Die weitere Verfahrensweise entspricht dem bereits beschriebenen Verfahren (vgl. Anlage PBP 7, S. 5, Zeilen 8 \u2013 21). Damit ist allen in der WO 03\/000621 offenbarten Verfahren gemein, dass bei diesen zun\u00e4chst die Mineralstoffe vorgelegt und im Anschluss die Monomere zugesetzt werden.<\/p>\n

Wie bereits ein Vergleich der Versuche gem\u00e4\u00df Beispiel 1 und 4 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters zeigt, ist ein solches Verfahren jedoch nicht geeignet, die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Wirkungen zu erzielen. Dies legt Professor Ritter in dem als Anlage PBP 27 vorgelegten Privatgutachten ausf\u00fchrlich und nachvollziehbar dar. Danach k\u00f6nne nur durch die Einhaltung der in Merkmal 5 beschriebenen Reihenfolge die angestrebte Reduktion des Restmonomergehaltes erreicht werden (vgl. Anlage PBP 27, S. 6). Dies wird durch die als Anlage PBP 15 vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Dr. Volk best\u00e4tigt. Danach biete die durch Merkmal 5 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters beschriebene Reihenfolge deutliche Vorteile gegen\u00fcber dem Stand der Technik. Aufgrund der z\u00e4hfl\u00fcssigen Struktur des Wasser-Base-Gesteinsmehlgemisches liefere das Verfahren nach dem Stand der Technik ein Endprodukt, bei dem nicht alle Acryls\u00e4uremonomere in die Matrix eingebunden w\u00fcrden. Diese Restacryls\u00e4uremonomere lie\u00dfen sich analytisch nachweisen. In der Produktion liefere das Verfahren nach dem Stand der Technik immer Restacryls\u00e4uregehalte von deutlich \u00fcber 1 Prozent (> 10.000 ppm). Demgegen\u00fcber liefere das Verfahren gem\u00e4\u00df Merkmal 5 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters immer Restacryls\u00e4uregehalte von < 0,2 Prozent (2.000 ppm), was darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren sei, dass das Reaktionsgemisch in diesem Verfahren d\u00fcnnfl\u00fcssiger und homogener sei und daher die Acryls\u00e4uremonomere quantitativer miteinander reagierten (vgl. Anlage PBP 15, S. 1 \u2013 2). Dies wird sowohl durch Professor Ritter in seinem als Anlage PBP 27 vorgelegten Gutachten, als auch durch Herrn Kunstmann in seiner eidesstattlichen Versicherung gem\u00e4\u00df Anlage PBP 16 best\u00e4tigt.<\/p>\n

Demgegen\u00fcber sind die durch die Antragsgegnerin als Anlage B 4 vorgelegten Analyseergebnisse nicht geeignet, die Wirksamkeit des in Merkmal 5 beschriebenen Verfahrens in Frage zu stellen. Nach der insoweit vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Herrn Kissenk\u00f6tter wurden die Beispiele 1 und 4 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters nachgestellt. Dies habe ergeben, dass bei Vorlage von Acryls\u00e4ure die Schnell-Quellf\u00e4higkeit nach einer Stunde etwas geringer als bei der Vorlage von Gesteinsmehl gewesen sei. Demgegen\u00fcber sei die Quellf\u00e4higkeit nach 24 Stunden bei Vorlage der S\u00e4ure etwas h\u00f6her als diejenige bei Vorlage des Gesteinsmehls gewesen. Die durch die Antragsgegnerin gefundenen Ergebnisse sind nicht nachvollziehbar. Zum einen l\u00e4sst sich der genaue Versuchsaufbau der durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin durchgef\u00fchrten Versuche gem\u00e4\u00df Anlage B 4, abgesehen von den eingesetzten Stoffen, nicht entnehmen. Insbesondere macht die Antragsgegnerin keine Angaben zu Temperatur, Zeit und dem zur Bestimmung der Quellf\u00e4higkeit eingesetzten Verfahren. Dar\u00fcber hinaus erscheinen die gefundenen Ergebnisse nicht nachvollziehbar. W\u00e4hrend die Antragsgegnerin lediglich eine Quellf\u00e4higkeit des 6,2\u2013fachen beziehungsweise des 6,6\u2013fachen des Eigengewichts erreicht, betr\u00e4gt die durch die Antragstellerin ausweislich des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters erreichte Quellf\u00e4higkeit das 30\u2013fache des Eigengewichts. Auch hatte Dr. Volk gem\u00e4\u00df der im Rahmen der als Anlage PBP 15 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung eine die ermittelten Werte der Antragsgegnerin um ein Vielfaches \u00fcbersteigende Quellf\u00e4higkeit auch f\u00fcr das Produkt \u201eD\u201c, welches unstreitig von dem Verfahren gem\u00e4\u00df Merkmal 5 Gebrauch macht, gemessen. Dabei legt Dr. Volk sowohl das eingesetzte Verfahren, als auch die Berechnung der Quellf\u00e4higkeit in Anlage 2 zu seiner eidesstattlichen Versicherung nachvollziehbar dar.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg darauf berufen, die Versuche gem\u00e4\u00df Beispiel 1 und Beispiel 4 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters seien nicht vergleichbar. Dem steht nicht entgegen, dass im Beispiel 1 50 g mehr Acryls\u00e4ure eingesetzt und sich damit nach dem Vortrag der Antragsgegnerin mehr Andockstellen f\u00fcr Fl\u00fcssigkeiten ergeben w\u00fcrden, wodurch die Aufnahmef\u00e4higkeit erh\u00f6ht sei. Dabei \u00fcbersieht die Antragsgegnerin, dass entsprechend dem Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster die relative, nicht jedoch die absolute Menge der Zutaten ma\u00dfgeblich ist. F\u00fcr die Quellf\u00e4higkeit kommt es nicht auf die absolute Zahl der Andockstellen, sondern auf die relative, auf die Gesamtmenge bezogene Anzahl von Andockstellen an. Betrachtet man daher richtigerweise das Verh\u00e4ltnis zwischen eingesetzten anorganischen Feststoffen und Acryls\u00e4ure, so stellt man bei Beispiel 1 fest, dass dort 150 g Acryls\u00e4ure 450 g anorganische Feststoffe gegen\u00fcberstehen (Lavagesteinsmehl, Bentonit und Sand), was einem Verh\u00e4ltnis von 150\/460 = 0,33 entspricht, w\u00e4hrend in Beispiel 4 100 g Acryls\u00e4ure und 300 g Feststoffe (Bentonit, Quarzsand und Lavagesteinsmehl) verwendet werden, so dass das Verh\u00e4ltnis von Acryls\u00e4ure zu Feststoffen ebenfalls 100\/300 = 0,33 entspricht. Schlie\u00dflich entspricht es dem Stand der Technik, dass wie in Beispiel 4 dargestellt zun\u00e4chst eine basische L\u00f6sung vorgelegt wird, w\u00e4hrend die L\u00f6sung erfindungsgem\u00e4\u00df entsprechend Beispiel 1 aufgrund der vorgelegten S\u00e4ure zun\u00e4chst sauer ist.<\/p>\n

Weiterhin wird die Neuheit der durch Anspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellten Lehre auch durch den als Anlage PBP 9 vorgelegten PCT-Pr\u00fcfungsbericht best\u00e4tigt. Dort f\u00fchrt der sachverst\u00e4ndige Pr\u00fcfer aus, das unterscheidende Merkmal zum naheliegenden Stand der Technik sei die Zugabe von Monomeren erst nach den F\u00fcllstoffen. Daraus resultiere ein besseres Absorptionsverm\u00f6gen. Damit ergebe sich als zu l\u00f6sendes Problem die Bereitstellung von superabsorbierenden Polymeren mit einem erh\u00f6hten Absorptionsverm\u00f6gen. Das Problem werde durch eine andere Reihenfolge beim Herstellungsverfahren gel\u00f6st. Dieser Effekt sei aus dem vorliegenden Stand der Technik nicht herzuleiten.<\/p>\n

(2)
\nIm \u00dcbrigen ist dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht zu entnehmen, dass die in der Schutzschrift in Bezug genommene, jedoch nicht vorgelegte US-A-2004\/0132869 die durch das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster beanspruchte Erfindung neuheitssch\u00e4dlich vorwegnimmt. Auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin offenbart diese ebenso wie die WO 03\/000621 eine Vorlage der Fest- und Mineralstoffe, denen die s\u00e4urehaltigen Monomere vor der Polymerisation zugegeben werden.<\/p>\n

c)
\nDie Antragsgegnerin hat des Weiteren nicht aufgezeigt, aufgrund welcher \u00dcberlegungen die Lehre von Schutzanspruch 1 durch den genannten Stand der Technik f\u00fcr den Fachmann zum Zeitpunkt der Anmeldung des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters naheliegend war, so dass auch ein erfinderischer Schritt gegeben ist, \u00a7 1 Abs. 1 GebrMG.<\/p>\n

d)
\nSchlie\u00dflich ist das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster auch ausf\u00fchrbar. Dem Fachmann wird neben der durch Merkmal 5 des Schutzanspruchs 1 offenbarten Lehre, dass dieser erfindungsgem\u00e4\u00df zun\u00e4chst die Monomere und im Anschluss die Feststoffe zuf\u00fcgen muss, diese Lehre anhand zahlreicher Beispiele unter Angabe der jeweiligen, konkret einzusetzenden Stoffe erl\u00e4utert. Soweit sich die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Ausf\u00fchrbarkeit des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters auf den gem\u00e4\u00df Anlage PBP 4 durchgef\u00fchrten Versuch beruft, f\u00fchrt dies zu keinem anderen Ergebnis. Neben der fehlenden Nachvollziehbarkeit der Versuchsergebnisse wird die durch das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster gesch\u00fctzte Lehre selbst dann, wenn es an der Ausf\u00fchrbarkeit eines in der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift beschriebenen Ausf\u00fchrungsbeispiels fehlt, nicht insgesamt unausf\u00fchrbar. Insoweit h\u00e4tte es dann des Nachweises bedurft, dass die durch das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster unter Schutz gestellte Lehre insgesamt nicht dazu geeignet ist, die angestrebten Ziele zu erreichen.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht die in Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters unter Schutz gestellte Lehre wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

a)
\nDies ist zwischen den Parteien im Hinblick auf die Merkmale 1 bis 4 zu Recht unstreitig, so dass es insoweit keiner weiteren Erl\u00e4uterung bedarf. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um ein wasserquellbares Hybridmaterial, umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix (Merkmal 1) und darin eingebundene Feststoffteilchen (Merkmal 2), wobei das Hybridmaterial ein zeitabh\u00e4ngiges Quellverhalten aufweist (Merkmal 3), welches einer Wasseraufnahme von mindestens dem 7,5-fachen des Eigengewichts des Hybridmaterials innerhalb einer Stunde entspricht (Merkmal 4).<\/p>\n

b)
\nZu Unrecht verneint die Antragsgegnerin jedoch die Verwirklichung von Merkmal 5 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass der Restmonomergehalt auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nach dem Polymerisationsprozess unter dem Restmonomergehalt liegt, wie er sich nach dem Stand der Technik, insbesondere nach dem aus der WO 03\/000621 bekannten Herstellungsverfahren, ergibt.<\/p>\n

(1)
\nGem\u00e4\u00df Anlage 2 der als Anlage PBP 15 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Dr. Volk h\u00e4tten die Untersuchungen ergeben, dass sowohl bei \u201eA\u201c, als auch bei \u201eD\u201c ein Restmonomergehalt von unter 2000 ppm, bei \u201eD\u201c sogar von nur 651 ppm gemessen worden sei. Dem als Anlage PBP 27 vorgelegten Privatgutachten von Prof. Ritter ist zu entnehmen, dass ein Restmonomergehalt von 0,2 Prozent oder unter 2000 ppm nur durch Vorlage der S\u00e4ure erreicht werden k\u00f6nne. Auch durch eine aufw\u00e4ndige Nachbehandlung k\u00f6nnten die eingeschlossenen Monomere nicht in dem Umfang entfernt werden, wie es zur Erreichung eines derart niedrigen Monomergehaltes notwendig w\u00e4re. Es w\u00fcrden zu viele Monomere eingeschlossen bleiben. Es sei daher ausgeschlossen, dass ein derart niedriger Monomergehalt anders als durch Vorlage einer S\u00e4ure erzielt werden k\u00f6nne. Damit erscheint es hinreichend gesichert, dass der Restmonomergehalt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unter dem Restmonomergehalt liegt, wie er sich aus dem Stand der Technik, insbesondere nach dem aus der WO 03\/000621 bekannten Herstellungsverfahren ergibt.<\/p>\n

(2)
\nSchlie\u00dflich hat die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht, dass es sich bei dem untersuchten Material tats\u00e4chlich um \u201eA\u201c und damit um die angegriffene Ausf\u00fchrungsform handelt.<\/p>\n

Dem steht zun\u00e4chst nicht entgegen, dass in den mit der eidesstattlichen Versicherung von Dr. Volk als Anlage PBP 15 als Probenmaterial \u201eB\u201c und \u201eC\u201c angegeben sind. Die Antragstellerin hat mittels der als Anlage PBP 24 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Dr. Volk glaubhaft gemacht, dass sich der Name \u201eB\u201c hinter dem Wort \u201eProbenmaterial\u201c auf den Auftraggeber bezieht. Nur so k\u00f6nnten die Proben dem Auftraggeber D International zugeordnet werden. Die eigentliche Bezeichnung der untersuchten Probe befinde sich vier Zeilen darunter. Hier stehe \u201eA 1\u201c, \u201eA 2\u201cund \u201eCH 155\u201c (f\u00fcr D 155).<\/p>\n

Des Weiteren sind die durch die Antragstellerin durchgef\u00fchrten Versuche nicht deshalb untauglich, weil dabei das Produkt \u201eA\u201c mit dem Produkt \u201eD\u201c verglichen wird. Es trifft zu, dass das Produkt \u201eD\u201c den Stoff \u201eSimalith\u201c aufweist, welcher in der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift nicht offenbart wird. Auch setzt die Antragstellerin f\u00fcr dessen Herstellung ein K\u00fchlverfahren ein. Jedoch handelt es sich gleichwohl bei dem Produkt \u201eD\u201c um ein Solches, welches entsprechend Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters hergestellt wurde.<\/p>\n

Weiterhin stehen der Glaubhaftmachung der Verwirklichung von Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters auch die als Anlage B 5 vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Herrn E ebenso wie der als Anlage B 6 vorgelegte Bericht der Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: LUFA-Bericht) bereits aus rechtlichen Gr\u00fcnden nicht entgegen, da es bei einem product-by-process-Anspruch nicht darauf ankommt, ob die Verfahrensfolge eingehalten wurde, wenn nur die beanspruchte Produkteigenschaft realisiert ist. Im \u00dcbrigen ist der vorgelegte LUFA-Bericht nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der durch die Antragstellerin vorgelegten Analysen zu begr\u00fcnden. Der \u2013 nur unvollst\u00e4ndig vorgelegte \u2013 Bericht ist nicht nachvollziehbar und auch nach Erl\u00e4uterung der darin verwendeten Einheiten \u201eCAT\u201c und \u201eTS\u201c nicht mit den Analyseergebnissen der Antragstellerin vergleichbar.<\/p>\n

Schlie\u00dflich steht der Glaubw\u00fcrdigkeit der durch die Antragstellerin vorgelegten Analyseergebnisse nicht entgegen, dass der durch die Antragsgegnerin als Anlage B 6 vorgelegte LUFA-Bericht f\u00fcr das Produkt \u201eA\u201c die Metalle Kalium, Natrium, Kupfer, Zink und Chrom auff\u00fchrt, welche sich in den als Anlage PBP 15 vorgelegten Analyseergebnissen nicht finden. Dr. Volk versichert in der als Anlage PBP 24 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung, dass bei dem als Anlage PBP 15 vorgelegten Ausdruck der Analyseergebnisse alle nichtrelevanten Befunde weggelassen und sich auf die wesentlichen Inhaltsstoffe beschr\u00e4nkt worden sei. Dabei sei aus Versehen der Standardsatz, dass alle Werte unter 5 ppm nicht angezeigt w\u00fcrden, stehengeblieben. Bei den weggelassenen Spurenelementen handele es sich um Stoffe, die im Gesteinsmehl vohanden seien. Die Konzentrationen seien sehr gering (im 0,01 %-Bereich und deutlich darunter) und k\u00f6nnten deshalb von Probe zu Probe sehr stark schwanken (je nach Herkunft des Gesteinsmaterials). F\u00fcr die Funktionalit\u00e4t des Produkts und dessen Identifizierung seien sie v\u00f6llig irrelevant.<\/p>\n

3.
\nDie Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin als Herstellerin des Produktes \u201eA\u201c im Sinne von \u00a7 11 Abs. 1 S. 1 GebrMG anzusehen ist. Zwar versichert F in der als Anlage B 1 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung, die Antragsgegnerin stelle das Produkt \u201eA\u201c nicht selbst her, vielmehr handele es sich bei der Antragsgegnerin um eine reine Vertriebsgesellschaft. Jedoch hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin \u201eA\u201c in ihrem Auftrag herstellen l\u00e4sst. Auch das Bauenlassen eines Produktes ist jedoch als Herstellen im Sinne von
\n\u00a7 11 Abs. 1 S. 1 GebrMG anzusehen (vgl. Dse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Auflage, \u00a7 9 Rz. 62; BGH GRUR 1990, 997, 999 \u2013 Ethofumesat). So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin behauptet bisher unbestritten, die Antragsgegnerin lasse das Produkt \u201eA\u201c durch die G GmbH herstellen. Sie hat mit dem als Anlage PBP 28 vorgelegten Auszug der Internetseite der G GmbH glaubhaft gemacht, dass es sich bei dieser um ein Unternehmen handelt, welches f\u00fcr andere Unternehmen Produkte f\u00fcr nach deren konkreten W\u00fcnschen fertigt. Dies steht im Einklang mit dem als Anlage PBP 13 vorgelegten Datenblatt f\u00fcr das Produkt \u201eA\u201c, auf welchem die Antragsgegnerin ausdr\u00fccklich als \u201eManufacturer\u201c und damit als \u201eHersteller\u201c bezeichnet wird.<\/p>\n

IV.
\nDie Antragstellerin kann den ihr zustehenden Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung geltend machen. Die Regelung ist dringlich. Das vorl\u00e4ufige Verbot der Herstellung und des Vertriebs (und der darauf abzielenden Vorbereitungshandlungen) der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erscheint zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Antragstellerin n\u00f6tig (\u00a7\u00a7 935, 940 ZPO). Bei der hierzu vorzunehmenden Abw\u00e4gung der sich gegen\u00fcberstehenden Interessen haben diejenigen der Antragstellerin als verletzter Schutzrechtsinhaberin den Vorrang gegen\u00fcber dem Interesse der Antragsgegnerin, den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren fortsetzen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

1.
\nDie f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderliche Dringlichkeit ist dann zu verneinen, wenn der Verletzte ohne einleuchtenden Grund mit dem Vorgehen gegen die Gebrauchsmusterverletzung l\u00e4ngere Zeit zugewartet hat (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Auflage, \u00a7 139 Rz. 153 c). Sobald der Antragsteller Kenntnis des mutma\u00dflich gebrauchsmusterverletzenden Erzeugnisses erlangt hat, ist es seine Pflicht, anhand des ihm vorliegenden Produkts den Verletzungstatbestand aufzukl\u00e4ren, genauso wie es seine Obliegenheit ist zu kl\u00e4ren, welche Schutzrechte bei der gegebenen Ausgestaltung gegeben sein k\u00f6nnen (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rz. 676).<\/p>\n

Diesen Anforderungen hat die Antragstellerin durch ihr Verhalten entsprochen. Das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster wurde erst am 28.02.2008 eingetragen. Nachdem die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 01.04.2008 erfolglos abgemahnt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 17.04.2008 den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung beantragt. Damit hat die Antragstellerin nach Eintragung des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters die Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht unangemessen hinausgez\u00f6gert. Schlie\u00dflich hat die Antragstellerin durch ihr vorgerichtliches Verhalten nicht zu erkennen gegeben, auf eine vorl\u00e4ufige Regelung nicht angewiesen zu sein. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Antragstellerin die Abspaltung des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters ohne sachlichen Grund hinausgez\u00f6gert hat, bestehen nicht.<\/p>\n

2.
\nAngesichts der glaubhaft gemachten Verletzung des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters sowie des hinreichend gesicherten Rechtsbestandes streitet im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Regelung der Umstand, dass der Antragstellerin durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil entsteht. Die Antragsgegnerin erzielt durch ihr gebrauchsmusterverletzendes Verhalten fortlaufend Gewinne und ist des Weiteren in der Lage, sich fortlaufend Marktanteile zu Lasten der Antragstellerin zu sichern.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO i.V.m. \u00a7 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Antragstellerin hat den urspr\u00fcnglich auch gegen die A Direct Ltd. gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung noch vor Zustellung dieses Antrages zur\u00fcckgenommen, so dass der Antragstellerin insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen waren.<\/p>\n

Das Urteil ist f\u00fcr die Antragstellerin aufgrund des Eilcharakters des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens sowie f\u00fcr die Antragsgegnerin nach \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf 500.000,- EUR festgesetzt. Davon entfallen 250.000,- EUR auf den zur\u00fcckgenommenen Teil des Antrages.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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