{"id":1874,"date":"2011-08-04T17:00:41","date_gmt":"2011-08-04T17:00:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1874"},"modified":"2016-04-22T12:30:20","modified_gmt":"2016-04-22T12:30:20","slug":"2-u-2111-cdihydrochloridmonohydrat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1874","title":{"rendered":"2 U 21\/11 – Cdihydrochloridmonohydrat"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1673<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 4. August 2011, Az. 2 U 21\/11<\/p>\n

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I.
\nAuf die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten wird das am 24. Februar 2011 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert und die Beschlussverf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 10. Dezember 2010 unter Zur\u00fcckweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufgehoben.<\/p>\n

II.
\nDie Kosten des Verf\u00fcgungsverfahrens werden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen ihrer Kosten vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 100.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats 198 75 XXX (Verf\u00fcgungszertifikat) f\u00fcr den Wirkstoff Cdihydrochloridmonohydrat, das aufgrund des am 23. August 1989 ver\u00f6ffentlichten und am 16. Dezember 2005 abgelaufenen europ\u00e4ischen Patentes 0 186 087 erteilt worden war und bis zu seinem Ablauf am 16. Dezember 2010 in Kraft stand.<\/p>\n

C ist eine Entwicklung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und in dem von ihr unter dem Handelsnamen A vertriebenen Arzneimittel als Csalz, n\u00e4mlich dem vorbezeichneten Dihydrochloridmonohydrat enthalten; hierbei handelt es sich um einen Dopaminrezeptoragonisten, der im K\u00f6rper \u00e4hnlich wie der k\u00f6rpereigene Botenstoff Dopamin wirkt und bei Erkrankungen zur Anwendung kommt, bei denen der Dopaminstoffwechsel gest\u00f6rt ist, insbesondere bei Morbus Parkinson und dem idiopathischen Restless Leg Syndrom. C und dessen Salze waren Gegenstand des Grundpatents; das auf seiner Grundlage erteilte Verf\u00fcgungszertifikat sch\u00fctzte das Salz Cdihydrochloridmonohydrat.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte besitzt in der Bundesrepublik Deutschland arzneimittelrechtliche Genehmigungen f\u00fcr Chaltige Arzneimittelprodukte; das auf der Grundlage dieser Genehmigung von ihr in den Verkehr gebrachte Medikament enth\u00e4lt ebenfalls den Wirkstoff Cdihydrochloridmonohydrat.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht geltend, die Verf\u00fcgungsbeklagte habe dieses Pr\u00e4parat bereits vor Ablauf des Verf\u00fcgungszertifikats durch ihre Au\u00dfendienstmitarbeiter gegen\u00fcber \u00c4rzten und Krankenh\u00e4user beworben. Dies ergebe sich aus einem Marktforschungsbericht (\u201eRepInsight\u201c der GfK (Gesellschaft f\u00fcr Konsumforschung) SE (Anlage ASt 8), in dem ein am 28. Oktober 2010 durch einen Au\u00dfendienstmitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten mit einem niedergelassenen Facharzt f\u00fcr Neurologie gef\u00fchrtes Gespr\u00e4ch vermerkt sei. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin h\u00e4lt durch dieses Verhalten das Antragsschutzrecht f\u00fcr verletzt und hat der Verf\u00fcgungsbeklagten mit Beschluss des Landgerichts vom 10. Dezember 2010 (Bl. 16 \u2013 21 d.A.) im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung \u2013 soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung \u2013 aufgeben lassen,<\/p>\n

der Antragstellerin unverz\u00fcglich schriftlich und vollst\u00e4ndig Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter I. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit folgenden Angaben:<\/p>\n

– Menge, Zeitpunkt und Einkaufspreise der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\n– einzelne Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Einkaufspreisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, und unter Beif\u00fcgung von Belegen in Form gut lesbarer Kopien s\u00e4mtlicher Lieferscheine<\/p>\n

Unter dem 13. Januar 2011 hat die Verf\u00fcgungsbeklagte gegen diesen Beschluss Widerspruch eingelegt. Zur Begr\u00fcndung hat sie ausgef\u00fchrt, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe weder Verf\u00fcgungsanspruch noch Verf\u00fcgungsgrund glaubhaft gemacht, weil sich ihrem Vortrag nicht entnehmen lasse, wann und zwischen welchem Arzt und welchem Au\u00dfendienstmitarbeiter das in dem GfK-Bericht aufgef\u00fchrte Gespr\u00e4ch stattgefunden habe. Der Verletzungsvorwurf sei nicht \u00fcberpr\u00fcfbar; sie bestreite, dass einer ihrer Au\u00dfendienstmitarbeiter sich gegen\u00fcber einem Arzt so ge\u00e4u\u00dfert habe, wie dies in dem genannten Bericht wiedergegeben werde.<\/p>\n

Mit Urteil vom 24. Februar 2011 hat das Landgericht die einstweilige Verf\u00fcgung im Umfang des Auskunftsausspruches aufrechterhalten. Es h\u00e4lt das Bestehen eines Verf\u00fcgungsanspruches und \u2013grundes f\u00fcr durch den GfK-Marktforschungsbericht glaubhaft gemacht; wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung h\u00e4lt die Verf\u00fcgungsbeklagte ihren erstinstanzlich vertretenen Standpunkt in Bezug auf die von ihr in Frage gestellte Eignung des GfK-Berichtes zur Glaubhaftmachung aufrecht und beantragt,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verf\u00fcgung vom 10. Dezember 2010 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten ist in vollem Umfang begr\u00fcndet. Zu Unrecht hat das Landgericht der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin einen Auskunftsanspruch gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte nach \u00a7\u00a7 140b PatG, 16a PatG und Art. 64 Abs. 3 EP\u00dc zuerkannt. Dieser Anspruch l\u00e4sst sich nicht damit begr\u00fcnden, Au\u00dfendienstmitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten h\u00e4tten vor dem Ablauf des Antragsschutzrechtes Arzneimittel mit dem Wirkstoff Cdihydrochloridmonohydrat gegen\u00fcber Krankenh\u00e4usern und \u00c4rzten beworben. Dass Au\u00dfendienstmitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten sich in dieser Weise gegen\u00fcber \u00c4rzten und Krankenh\u00e4usern ge\u00e4u\u00dfert haben, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht glaubhaft gemacht. Dem von ihr als Anlage ASt 8 vorgelegten Marktforschungsbericht der GfK kommt entgegen der Auffassung des Landgerichtes in diesem Zusammenhang keinerlei Beweiswert zu.<\/p>\n

a)
\nDas Landgericht f\u00fchrt hierzu aus, mit der in dem genannten GfK-Bericht wiedergegebenen Angabe, C der Verf\u00fcgungsbeklagten werde als Generikum und preisg\u00fcnstige Alternative zum Originalpr\u00e4parat der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin f\u00fcr den Indikationsbereich Parkinson eingef\u00fchrt, habe ein Au\u00dfendienstmitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten das betreffende Pr\u00e4parat angeboten im Sinne des Patentrechts. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe mit der Vorlage des Berichtes die Abgabe dieses Angebots hinreichend substantiiert dargelegt. Sie habe nicht konkret anzugeben brauchen, zwischen welchem Arzt und welchem Au\u00dfendienstmitarbeiter zu welcher Zeit das Gespr\u00e4ch stattgefunden habe; die Pflicht zum vollst\u00e4ndigen Vortrag besage lediglich, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdr\u00fccken d\u00fcrfe. Demgegen\u00fcber sei sie nicht verpflichtet, den streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzustellen; die Wiedergabe der Umst\u00e4nde, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der gegebenen Rechtsfolge ergeben, gen\u00fcge. Ausweislich des als Anlage ASt 8 vorgelegten Berichtes h\u00e4tten Mitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten am 28. Oktober 2010 und damit zu einem konkret bezeichneten Zeitpunkt gegen\u00fcber einem niedergelassenen Arzt, der zwar nicht namentlich, aber \u00fcber eine Nummer identifizierbar sei, die vorstehend wiedergegebene \u00c4u\u00dferung abgegeben. Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass das angegebene Datum nicht mit dem Zeitpunkt des Gespr\u00e4chs \u00fcbereinstimme, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere lasse sich dem als Anlage ASt 11 vorgelegten Fragebogen entnehmen, dass das Telefoninterview regelm\u00e4\u00dfig am gleichen Tag stattfinde wie das vorausgegangene Gespr\u00e4ch zwischen dem jeweiligen Au\u00dfendienstmitarbeiter und dem Arzt. Das Bestreiten der Verf\u00fcgungsbeklagten, einer ihrer Au\u00dfendienstmitarbeiter habe sich gegen\u00fcber einem Arzt in der in dem GfK-Bericht niedergelegten Art und Weise ge\u00e4u\u00dfert, sei von vornherein unerheblich, soweit es allein auf die unzutreffende Annahme gest\u00fctzt sei, der Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sei nicht hinreichend substantiiert. Unabh\u00e4ngig davon sei hinreichend glaubhaft gemacht, dass es tats\u00e4chlich zu den beanstandeten Angebotshandlungen gekommen sei. Der GfK-Bericht beruhe auf einer Erhebung, die aufgrund ihres objektiven Charakters und der w\u00f6rtlichen \u00dcbernahme der Aussage der aufgesuchten \u00c4rzte grunds\u00e4tzlich geeignet sei, Angebotshandlungen von Pharmareferenten glaubhaft zu machen. Zwar seien konkrete Personen nicht identifizier- und auch Fehler bei der Mitteilung des Arztes oder sp\u00e4teren Transskription oder ein Missbrauch nicht v\u00f6llig ausschlie\u00dfbar, jedoch d\u00fcrften die Anforderungen an die Glaubhaftmachung f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber nicht \u00fcberspannt werden, wenn er keine anderen Glaubhaftmachungsmittel habe, wo hingegen die Verf\u00fcgungsbeklagte die M\u00f6glichkeit habe, die Richtigkeit der Aussagen ihrer Au\u00dfendienstmitarbeiter gegen\u00fcber den aufgesuchten \u00c4rzten nachzupr\u00fcfen oder doch zumindest Hilfstatsachen vorzutragen, die die Beurteilung der Richtigkeit der Aussagen in dem GfK-Bericht zulie\u00dfen. Durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht und auch unwidersprochen habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgetragen, die GfK sei nicht bereit, die Namen und Anschriften der betreffenden \u00c4rzte offenzulegen. Da nicht jeder Au\u00dfendienstmitarbeiter jedes Produkt anbiete und sich aus dem GfK-Berichten der Tag ergebe, an dem die besagte Angebotshandlung stattgefunden habe, sei es der Verf\u00fcgungsbeklagten, aus deren Sph\u00e4re diese Handlung stamme, ungeachtet des verbleibenden Aufwandes zur Sachverhaltsaufkl\u00e4rung zuzumuten, konkrete Umst\u00e4nde zu benennen und glaubhaft zu machen, die es nicht mehr als \u00fcberwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass die beanstandete Angebotshandlung stattgefunden habe. Der pauschale Hinweis darauf, es k\u00f6nne zu Manipulationen, Verwechslungen und \u00dcbertragungsfehlern gekommen sein, gen\u00fcge hierf\u00fcr nicht, zumal die Verf\u00fcgungsbeklagte weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht habe, wie ihre Vertriebs- und Angebotsstruktur und \u2013politik im Hinblick auf die Einf\u00fchrung von Bprodukten auf dem Markt nach Schutzrechtsablauf im allgemeinen und in Bezug auf das angegriffene Erzeugnis im Besonderen organisiert sei und durchgef\u00fchrt werde.<\/p>\n

b)
\nDiese Ausf\u00fchrungen greift die Berufung mit Erfolg an. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes und der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der GfK-Bericht nicht geeignet, glaubhaft zu machen, dass sich Au\u00dfendienstmitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen\u00fcber \u00c4rzten in der dort wiedergegebenen Art und Weise ge\u00e4u\u00dfert und das C-Generikum vor Ablauf des Antragschutzrechtes beworben haben. Der Senat verkennt nicht, dass anders als bei Fallgestaltungen, in denen eine Partei den vollen Beweis f\u00fcr eine Behauptung erbringen muss, im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 936, 920 Abs. 2 ZPO die Voraussetzungen f\u00fcr den Verf\u00fcgungsanspruch und den Verf\u00fcgungsgrund lediglich glaubhaft zu machen sind und eine Glaubhaftmachung selbst bei Vorliegen vern\u00fcnftiger Zweifel nicht ausgeschlossen ist. Nach den zu \u00a7 294 ZPO geltenden Rechtsgrunds\u00e4tzen gen\u00fcgt zur Glaubhaftmachung ein geringerer Grad der richterlichen \u00dcberzeugungsbildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung; eine Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr besteht, dass sie zutrifft (BGH MDR 2011, 68; NJW-RR 2007, 776, 777). Diese Voraussetzung ist erf\u00fcllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden W\u00fcrdigung der Umst\u00e4nde des jeweiligen Falles mehr f\u00fcr das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGHZ 156, 139, 143; BGH, MDR 2011, 68).<\/p>\n

Fehl geht die Ansicht der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, sie habe ihr Vorbringen nicht weiter glaubhaft machen m\u00fcssen, weil es gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden betrachtet werden m\u00fcsse, nachdem die Verf\u00fcgungsbeklagte es nicht prozessual wirksam bestritten habe. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat n\u00e4mlich prozessrechtlich beachtlich bestritten, dass sich einer ihrer Au\u00dfendienstmitarbeiter gegen\u00fcber einem Arzt in der in dem GfK-Bericht wiedergegebenen Art und Weise ge\u00e4u\u00dfert hat. Zwar ist dieses Bestreiten insofern pauschal, als es sich nicht auf eine konkrete Befragung aller Au\u00dfendienstmitarbeiter, sondern lediglich darauf st\u00fctzt, sie \u2013 die Verf\u00fcgungsbeklagte \u2013 habe alle ihre Mitarbeiter angewiesen, neue B nicht vor Ablauf sie erfassender Schutzrechte gegen\u00fcber \u00c4rzten und Kliniken zu bewerben und Verst\u00f6\u00dfe hiergegen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen seien bewehrt. Das reicht im vorliegenden Fall aus, weil auch das Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zur Verletzung des Verf\u00fcgungsschutzrechtes insofern pauschal ist, als es sich nicht n\u00e4her dazu verh\u00e4lt, welcher Mitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten welchem Gespr\u00e4chspartner gegen\u00fcber und an welchem Ort die angegriffene \u00c4u\u00dferung abgegeben haben soll.<\/p>\n

c)
\nDie angesichts dieses prozessrechtlich erheblichen Bestreitens erforderliche Glaubhaftmachung ihres Sachvortrages ist der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht gelungen. Unabh\u00e4ngig davon, ob der GfK-Bericht eine Urkunde oder lediglich ein Augenscheinobjekt im Sinne des \u00a7 371 ZPO ist, kommt ihm keinerlei Beweiswert daf\u00fcr zu, dass Au\u00dfendienstmitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten die angegriffene Arznei vor Ablauf des Verf\u00fcgungsschutzrechtes gegen\u00fcber \u00c4rzten und Krankenh\u00e4usern beworben haben. Der eigentliche Zweck der GfK-Berichte besteht darin, Pharma-Unternehmen zu erleichtern, die Effizienz ihrer Au\u00dfendienstmitarbeiter zu \u00fcberpr\u00fcfen. Hierzu hat die GfK \u00c4rzte unter Vertrag, in dessen Erf\u00fcllung der jeweilige Arzt, nachdem ihn ein Au\u00dfendienstmitarbeiter besucht hat, eine Telefonnummer der GfK anw\u00e4hlt \u2013 nach dem Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin m\u00f6glichst sofort nach dem Besuch und damit am selben Tag \u2013 und unter Verwendung eines PIN-Codes in einem automatisierten 4 Minuten dauernden Interview in freier Rede Fragen zum Unternehmen des betreffenden Au\u00dfendienstmitarbeiters, zu dem beworbenen Pr\u00e4parat, zu den Aussagen des Mitarbeiters \u00fcber das Pr\u00e4parat und ggfs. auch \u00fcber Konkurrenzerzeugnisse beantwortet, wie sie sich aus dem Fragebogen gem\u00e4\u00df Anlage ASt. 11 ergeben. Die Antworten werden in Schriftform \u00fcbertragen und den Nutzern des Informationsdienstes w\u00f6rtlich zur Verf\u00fcgung gestellt. Die \u00c4rzte sind zwar \u00fcber den PIN-Code identifizierbar, hierzu war die GfK gegen\u00fcber der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin allerdings nicht bereit.<\/p>\n

Weil die in den GfK-Berichten schriftlich niedergelegten Mitteilungen hinsichtlich der Person des werbenden Au\u00dfendienstmitarbeiters und des von diesem besuchten Arztes anonym bleiben, ist ihnen in Bezug auf den wiedergegebenen Inhalt des Besuchsgespr\u00e4ches keinerlei Beweiswert eigen. Selbst bei einfachem Parteivorbringen, das im Bestreitensfalle noch einer zus\u00e4tzlichen Verifizierung bedarf, muss klar sein, welche Person die Verantwortung f\u00fcr dessen Richtigkeit gegen\u00fcber dem angerufenen Gericht \u00fcbernimmt, etwa daf\u00fcr einsteht, dass zur Begr\u00fcndung einer geltend gemachten Patentverletzung behauptete Untersuchungen und Messungen wie vorgetragen ausgef\u00fchrt wurden und die behaupteten eine Schutzrechtsverletzung belegenden Ergebnisse gebracht haben. Das ist nicht nur eine Folge der Verpflichtung zum wahrheitsgem\u00e4\u00dfen Vortrag im Prozess, sondern beruht auch darauf, dass das Vorbringen einer Partei als zugestanden gilt, wenn der Gegner es nicht rechtserheblich bestreitet und der gerichtlichen Entscheidung im Zivilprozess zugrunde gelegt wird. Dementsprechend setzen auch die Tatbest\u00e4nde der zur Sicherung wahrheitsgem\u00e4\u00dfen Vortrages vor Gericht bestehenden strafrechtlichen Sanktionen wie Betrugs- und Urkundsdelikte voraus, dass die Person zu erkennen ist, die die Gew\u00e4hr f\u00fcr die Richtigkeit des vorgetragenen und\/oder beurkundeten Sachverhaltes \u00fcbernimmt. Dass eine solche die Richtigkeitsgew\u00e4hr \u00fcbernehmende Person erkennbar ist, ist auch ein Gebot des rechtlichen Geh\u00f6rs gem\u00e4\u00df Art. 103 Abs. 1 GG. So wie der Prozessgegner zu jedem Sachvortrag Stellung nehmen k\u00f6nnen muss, so muss er auch Position zu einem gegnerischen Beweismittel beziehen k\u00f6nnen, auf dem sp\u00e4ter seine Verurteilung beruhen kann und darf nicht darauf verwiesen werden, seinerseits Gegenglaubhaftmachungsmittel beizubringen. Wenn derartiges schon f\u00fcr das einfache Parteivorbringen gilt, das im Bestreitensfall noch einer besonderen Verifizierung durch Glaubhaftmachung oder Vollbeweis bedarf, dann muss das erst recht f\u00fcr die Mittel gelten, die das Verfahrensrecht zum Zwecke eben dieser Verifizierung bereitstellt. Sie stellen sicher, dass der jeweilige Gegner auch das Beweis- oder Glaubhaftmachungsmittel selbst angreifen kann. Dementsprechend ist es bei der als Glaubhaftmittel zugelassenen eidesstattlichen Versicherung ein wesentlicher, die Wahrscheinlichkeit der versicherten Tatsache begr\u00fcndender Faktor, dass der Urheber der eidesstattlichen Versicherung namentlich bekannt ist und \u00fcber die Aussagedelikte der \u00a7\u00a7 153 ff. StGB auch strafrechtlich daf\u00fcr einzustehen hat, dass das an Eides Statt Versicherte auch zutrifft. In \u00dcbereinstimmung hiermit gen\u00fcgt bei Glaubhaftmachung eines bestimmten Sachverhaltes durch einen Rechtsanwalt nicht schon, dass der Anwalt diesen Vorgang bekundet, sondern ist erforderlich, dass er dies gleichzeitig anwaltlich versichert (vgl. Musielak\/Huber, ZPO, 5. Aufl., \u00a7 294 Rdnr. 4; OLG K\u00f6ln MDR 1986, 152).<\/p>\n

d)
\nDer GFK-Bericht l\u00e4sst demgegen\u00fcber nicht erkennen, welche Person sich der Verantwortung daf\u00fcr stellt, dass die Gespr\u00e4che zwischen dem Au\u00dfendienstmitarbeiter des jeweiligen Pharmaunternehmens und dem besuchten Arzt zutreffend wiedergegeben sind. Soweit die GFK als Urheber dieser Berichte zu erkennen ist, kann es bei einer etwa von ihr \u00fcbernommenen Richtigkeitsgewehr allenfalls darum gehen, dass das jeweils wiedergegebene Interview mit dem Arzt in der abgedruckten Form vom Tontr\u00e4ger in Schriftform gebracht worden ist. Davon, dass dar\u00fcber hinaus auch die Richtigkeit der \u00dcbertragung vom Tontr\u00e4ger oder gar f\u00fcr die inhaltlich richtige Widergabe des vorausgegangenen Gespr\u00e4chs mit dem Au\u00dfendienstmitarbeiter in dem Interview \u00fcbernommen werden soll, kann nicht ausgegangen werden, weil noch nicht einmal dargelegt worden ist, wie die \u00dcbertragung von statten gegangen ist und ob es im Hause der GfK jemanden gibt, der wenigstens gepr\u00fcft hat, ob die \u00dcbertragung vom Tontr\u00e4ger korrekt war. Gew\u00e4hr f\u00fcr die inhaltliche Richtigkeit der Widergabe des im Interview vorausgegangenen Gespr\u00e4chs zwischen Arzt und Au\u00dfendienstmitarbeiter k\u00f6nnte nur einer der Teilnehmer dieses Gespr\u00e4chs \u00fcbernehmen, beide werden jedoch nicht genannt. Dass der betreffende Arzt anhand der ihm zugeteilten und auch im GFK-Bericht angegebenen Nummer identifiziert werden kann, gen\u00fcgt nicht, solange die GFK zu dieser Identifikation nicht bereit ist. Letzteres zeigt gerade, dass die GFK sich nicht zu einer Verantwortung f\u00fcr die inhaltliche Richtigkeit ihres Berichtes bekennt und gerade vermeiden m\u00f6chte, dass die betreffenden \u00c4rzte mit dem Inhalt ihrer im Interview gegebenen Antworten konfrontiert werden. Deshalb ist weder f\u00fcr das Gericht noch f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagte absch\u00e4tzbar, welche Verl\u00e4sslichkeit die in dem GFK-Bericht wiedergegebene Aufzeichnung hat, die nichts dar\u00fcber besagt und auch keine anderweitigen Erkenntnisquellen etwa dar\u00fcber er\u00f6ffnet, ob der Verfasser voreingenommen gegen\u00fcber der Verf\u00fcgungsbeklagten ist, bereits mit einem Aussagedelikt in Erscheinung getreten ist oder ob der Inhalt des vorausgegangenen Gespr\u00e4chs mit dem Au\u00dfendienstmitarbeiter im Interview unabsichtlich unzutreffend wiedergegeben ist, etwa weil der Arzt sich nicht an die ihm obliegende vertragliche Verpflichtung gehalten hat, das Interview unmittelbar nach dem Vertreterbesuch zu f\u00fchren und infolge dessen den Verlauf des Gespr\u00e4chs nicht mehr korrekt in Erinnerung hatte. Dem kann die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, es gebe keine konkreten Anhaltspunkte f\u00fcr das Vorliegen einen der vorstehend genannten Unzuverl\u00e4ssigkeitsgr\u00fcnde. Entscheidend ist nicht, ob f\u00fcr ein solches Verhalten Anhaltspunkte bestehen, sondern vielmehr, dass sie nicht ausgeschlossen werden k\u00f6nnen. Gerade um ihre Verl\u00e4sslichkeit konkret beurteilen zu k\u00f6nnen, sind die in der Zivilprozessordnung zugelassenen Beweis- und Glaubhaftmachungsmittel personalisiert. Dem sind die GfK-Berichte entzogen, weil die Person des jeweiligen Pharma-Referenten und es von ihm kontaktierten Arztes anonym bleiben, ohne dass es dazu einen verfahrensrechtlich relevanten Grund gibt. Eine mit derjenigen verdeckter Ermittler im Sinne der \u00a7\u00a7 110a \u2013 110c StPO vergleichbare Position, die im \u00fcbrigen dem Gericht die Befugnis einr\u00e4umt, dass ihm gegen\u00fcber die Identit\u00e4t des Ermittlers offenbart wird, haben die das Interview f\u00fchrenden \u00c4rzte offensichtlich nicht. Dass es zum Gesch\u00e4ftsmodell der GfK geh\u00f6rt, insbesondere die Person des jeweiligen Arztes vor den Pharmaunternehmen als Arbeitgebern der betreffenden Au\u00dfendienst-Mitarbeiter geheimzuhalten, damit er freier und weniger gehemmt \u00fcber den Inhalt der Besuchsgespr\u00e4che berichten kann, ist kein verfahrensrechtlich bedeutsamer Grund und soll demgegen\u00fcber sicherstellen, dass die jeweiligen \u00c4rzte f\u00fcr den Inhalt ihrer in den Interviews abgegebenen \u00c4u\u00dferungen gerade nicht belangt werden k\u00f6nnen. Ob die GFK in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gezwungen werden k\u00f6nnte, die Namen und Anschriften der Identifikationsnummern zugeordneten \u00c4rzte offenzulegen, spielt hier keine Rolle. Im Zivilprozess hat das Gericht entsprechende Befugnisse jedenfalls nicht.<\/p>\n

Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin st\u00fcnden weitere Mittel zur Glaubhaftmachung ihres Sachvortrages nicht zur Verf\u00fcgung, w\u00e4hrend die Verf\u00fcgungsbeklagte den Inhalt des GfK-Reports ohne Schwierigkeiten wiederlegen k\u00f6nne, indem sie eidesstattliche Versicherungen ihrer Au\u00dfendienstmitarbeiter vorlege. Das widerspr\u00e4che der zivilprozessualen Grundregel, dass ein Sachverhalt, aus dem sich die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechtes ergibt, in vollem Umfang zur Darlegungs- und Beweislast des verletzten Schutzrechtsinhabers steht und der als Verletzer in Anspruch Genommene erst dann zu substantiiertem Bestreiten verpflichtet ist, wenn der verletzte Schutzrechtsinhaber zuvor den Verletzungstatbestand substantiiert dargelegt hat.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat auch keine weiteren Umst\u00e4nde dargelegt, die \u2013 f\u00fcr sich allein oder zusammen mit dem von ihr herangezogenen GFK-Bericht \u2013 die Bewerbung des angegriffenen Pr\u00e4parats durch Au\u00dfendienstmitarbeiter der Verf\u00fcgungsbeklagten glaubhaft erscheinen lassen. Dass ein und derselbe Arzt in seinen Interviews \u00fcber Besuche von Au\u00dfendienstmitarbeitern diverser Pharma-Unternehmen berichtet, besagt in diesem Zusammenhang ebenso wenig. S\u00e4mtliche in den GFK-Berichten niedergelegten Besuchsberichte sind wegen ihrer Anonymit\u00e4t mit den selben M\u00e4ngeln hinsichtlich der Beurteilung ihrer Zuverl\u00e4ssigkeit behaftet wie derjenige, auf den sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Streitfall st\u00fctzt. Ebenso wenig vermag das von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung dargelegte Argument durchzudringen, es entspreche der Lebenserfahrung, dass B-Hersteller in den letzten Wochen vor Ablauf des Patentschutzes f\u00fcr das Originalerzeugnis durch ihre Au\u00dfendienstmitarbeiter in Arztpraxen und Krankenh\u00e4usern ihr neues Pr\u00e4parat bewerben lie\u00dfen, so dass kein Grund zu der Annahme bestehe, die Verf\u00fcgungsbeklagte sei vor Ablauf des Verf\u00fcgungszertifikates anders verfahren und habe von einer Bewerbung ihres C-Pr\u00e4parates abgesehen. Mit diesem Vorbringen l\u00e4sst sich der Sachvortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht widerlegen, sie habe s\u00e4mtliche Au\u00dfendienstmitarbeiter angewiesen, fremde Schutzrechte zu beachten und neue Pr\u00e4parate der Verf\u00fcgungsbeklagten erst nach Ablauf der jeweiligen Schutzrechte zu bewerben, und Mitarbeiter, die sich daran nicht hielten, h\u00e4tten mit arbeitsrechtlichen Sanktionen zu rechnen. Wollte man den Umstand, dass B-Hersteller erfahrungsgem\u00e4\u00df schon in der letzten Phase der Patentschutzdauer neue B durch Au\u00dfendienstmitarbeiter bewerben lie\u00dfen, als Grundlage f\u00fcr ein gerichtliches Verbot gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte ausreichen lassen, beruhte deren Verurteilung letztlich nur auf einem anonymen Bericht und dem Umstand, dass es sich bei ihr ebenfalls um ein B-Unternehmen handelt. Das ist unhaltbar.<\/p>\n

e)
\nAn dieser Beurteilung \u00e4ndert auch der Umstand nichts, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte versucht hat, ihr neues C-Generikum schon in die zwei Tage vor Ablauf des Verf\u00fcgungsschutzrechtes erschienene Lauer-Taxe aufnehmen zu lassen. Daraus l\u00e4sst sich nicht der Schluss ziehen, dass sie den Patentschutz auch schon zu einem wesentlich fr\u00fcheren Zeitpunkt und durch ein anderes Verhalten missachtet hat. Die Einstellung eines Arzneimittels in die Lauer-Taxe hat f\u00fcr den Anbieter des Pr\u00e4parates eine besondere Bedeutung, weil dieser Informationsdienst den Apothekern Produktinformationen einschlie\u00dflich der Preise zur Verf\u00fcgung stellt, die das Interesse an dem im Zweifel gegen\u00fcber dem Originalerzeugnis des Schutzrechtsinhabers preisg\u00fcnstigeren Generikum wecken und sie in die Lage versetzen, entsprechende Dispositionen im Hinblick auf das neu eingestellte Pr\u00e4parat zu treffen. Die zentrale Bedeutung dieser Informationen f\u00fcr den Arzneimittelhandel begr\u00fcndet einen besonderen Anreiz, ein neu auf den Markt kommendes Arzneimittel so fr\u00fch wie m\u00f6glich in die Lauer-Taxe aufnehmen zu lassen. Das gilt in besonderem Ma\u00dfe in Fallgestaltungen wie der vorliegenden, in der die Lauer-Taxe nur einen oder zwei Tage vor Ablauf des Schutzrechts f\u00fcr das Originalpr\u00e4parat erscheint und die n\u00e4chste erst wieder einen halben Monat sp\u00e4ter, so dass ein Abwarten mit dem Einstellen in die Lauer-Taxe bis zum Ablauf des Schutzrechtes zur Folge h\u00e4tte, dass das neue Generikum zwar unmittelbar nach dem Ende des Patentschutzes f\u00fcr das Originalpr\u00e4parat auf den Markt gebracht und beworben werden d\u00fcrfte, gleichwohl aber erst etwa zwei Wochen nach dem Stichtag in der Lauer-Taxe erschiene. Gerade weil demgegen\u00fcber das Bewerben des neuen Generikums etwa durch Au\u00dfendienstmitarbeiter sofort nach dem Ende des Patentschutzes zul\u00e4ssig ist und der B-Hersteller diese M\u00f6glichkeit von Beginn der Vermarktung seines neuen Pr\u00e4parates an nutzen kann, die Listung in der Lauer-Taxe dagegen nur von deren \u2013 gegebenenfalls sp\u00e4teren \u2013 Erscheinungstag an, besagt der Versuch, in die wenige Tage vor dem Schutzrechtsablauf erscheinende Lauer-Taxe aufgenommen zu werden, um dort mit dem ersten Tag nach Schutzablauf vertreten zu sein, nichts dar\u00fcber, ob das betreffende Unternehmen auch Wochen und Monate vorher bereits das k\u00fcnftig auf den Markt kommende Arzneimittel durch Au\u00dfendienstmitarbeiter beworben hat.<\/p>\n

f)
\nAuskunftsanspr\u00fcche nach \u00a7 140b PatG setzen voraus, dass eine Verletzung stattgefunden hat, weil es ansonsten an einem benutzten Erzeugnis im Sinne dieser Bestimmung fehlt; Erstbegehungsgefahr gen\u00fcgt nicht (Schulte\/K\u00fchnen, PatG mit EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 140b Rdnr. 8). An einer solchen Benutzungshandlung fehlt es jedoch, denn wie vorstehend ausgef\u00fchrt ist die Bewerbung des angegriffenen Generikums durch Pharma-Referenten bei \u00c4rzten und Krankenh\u00e4usern vor Schutzrechtsablauf nicht glaubhaft gemacht. Dass die Verf\u00fcgungsbeklagte sich geweigert hat, die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte zu erteilen, belegt nicht, dass Verletzungen stattgefunden haben; da die gegen sie erhobenen Anspr\u00fcche nicht bestehen, war sie zur Erteilung von Ausk\u00fcnften auch nicht verpflichtet.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Als unterlegene Partei hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Kosten des Verfahrens zu tragen; die Anordnung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711, 713 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1673 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 4. August 2011, Az. 2 U 21\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1874","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1874","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1874"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1874\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1875,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1874\/revisions\/1875"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1874"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1874"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1874"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}