{"id":1868,"date":"2011-01-27T17:00:05","date_gmt":"2011-01-27T17:00:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1868"},"modified":"2016-06-03T13:59:02","modified_gmt":"2016-06-03T13:59:02","slug":"2-u-1809-trennung-von-proteinen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1868","title":{"rendered":"2 U 18\/09 – Trennung von Proteinen"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1545<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 27. Januar 2011, Az. 2 U 18\/09<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 287\/05<\/a><\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 08.01.2009 – unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels – teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) in der Zeit vom 27.09.1990 bis zum 08.02.2009<\/p>\n

ein Konzentrat von Faktor VIII<\/p>\n

im r\u00e4umlichen Geltungsbereich des europ\u00e4ischen Patents 0 359 XXX angeboten oder in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu einem der vorgenannten Zwecke entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben,<\/p>\n

das mittels eines Verfahrens hergestellt worden ist, das durch die folgenden Schritte gekennzeichnet ist:<\/p>\n

\u2022 Als Ausgangsmaterial wird die bei niedriger Temperatur gef\u00e4llte Plasmafraktion, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, dem von-Willebrand-Faktor und dem Faktor VIII besteht, verwendet;<\/p>\n

\u2022 das besagte bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte, das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde, wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischen Charakter unterworfen, dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers ist, das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten;<\/p>\n

\u2022 durch aufeinander folgende Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen<\/p>\n

\u2022 und eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet,<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, – zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

w o b e i<\/p>\n

\uf02d die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 26.05.1995 zu machen sind,<\/p>\n

\uf02d die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die Rechnungen, Bestell- und Lieferscheine in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

\uf02d es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

2.
\ndie vorstehend zu 1. bezeichneten, in der Zeit vom 30.04.2006 bis zum 08.02.2009 in Verkehr gebrachten und im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse dadurch zur\u00fcckzurufen, dass denjenigen gewerblichen Abnehmern, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, unter Hinweis darauf, dass der Senat mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 359 XXX erkannt hat, ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird, wobei den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind,<\/p>\n

1. an die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die unter Ziffer I.1 bezeichneten, in der Zeit vom 27.09.1990 bis zum 25.05.1995 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1 bezeichneten, in der Zeit vom 26.05.1995 bis zum 08.02.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage, soweit sie nicht \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt worden ist, abgewiesen.<\/p>\n

B.
\nDie Kosten des Rechtsstreits haben die Kl\u00e4gerin zu 1\/4 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 3\/4 zu tragen.<\/p>\n

C.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Die Beklagten k\u00f6nnen die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.000.000,- \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

D.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 02.06.2006 unter ihrer aus dem Urteilsrubrum ersichtlichen Firmenbezeichnung als Inhaberin des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 359 XXX (Klagepatent) im Patent- und Gebrauchsmusterregister des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen. Das Klagepatent stand bis zum Ablauf seiner Schutzfrist am 08.02.2009 in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Das in franz\u00f6sischer Sprache verfasste Klagepatent (Anlage L 5; deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 5a) nimmt eine franz\u00f6sische Priorit\u00e4t vom 07.06.1988 in Anspruch; es wurde am 08.02.1989 durch das \u201eCentre R\u00e9gional de Transfusion Sanguine\u201c (im Folgenden \u201eCRTS\u201c genannt) angemeldet, die Anmeldung am 21.03.1990 offengelegt und seine Erteilung am 26.04.1995 bekannt gemacht. Die Ver\u00f6ffentlichung der \u00fcbersetzen Anspr\u00fcche der Patentanmeldung erfolgte am 27.09.1990.<\/p>\n

Auf den u.a. von der Beklagten zu 1) erhobenen Einspruch wurde das Klagepatent durch die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes mit 13 Patentanspr\u00fcchen aufrecht erhalten. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes durch Entscheidung vom 16.07.2003 zur\u00fcck. Auf eine von der Beklagten zu 1) sodann erhobene Nichtigkeitsklage hielt das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Urteil vom 09.11.2006 in eingeschr\u00e4nkter Fassung aufrecht. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kl\u00e4gerin und der Beklagten zu 1) erkl\u00e4rte der Bundesgerichtshof das Klagepatent durch Urteil vom 13.07.2010 (Anlage HL 78) \u2013 mithin damit nach Verk\u00fcndung des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Verfahren – dadurch teilweise f\u00fcr nichtig, dass Patentanspruch 1 nach Ma\u00dfgabe eines Hilfsantrages der Kl\u00e4gerin aufrechterhalten wurde und der urspr\u00fcngliche Patentanspruch 13 (= Anspruch 12 in der ge\u00e4ndert aufrecht erhaltenen Fassung gem\u00e4\u00df dem Urteil des Bundespatentgerichts) entfiel.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur chromatographischen Trennung von Plasmaproteinen, insbesondere von Faktor VIII, von-Willebrand-Faktor (vWF), Fibro-nectin und Fibrinogen (Anspruch 1). Gegenstand des urspr\u00fcnglich nebengeordne-ten Anspruchs 13 (erteilte Fassung) bzw. 12 (Fassung gem\u00e4\u00df BPatG-Urteil) war ein mit diesem Verfahren hergestelltes Faktor-VIII-Konzentrat.<\/p>\n

Nach der Entscheidung des Bundespatentgerichts lauteten die beiden streitgegenst\u00e4ndlichen Klagepatentanspr\u00fcche (1 und 12) in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e1.
\nVerfahren zur Trennung von Proteinen Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor des menschlichen und tierischen Plasmas und zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet,<\/p>\n

dass es die folgenden Schritte aufweist:<\/p>\n

\uf02d als Ausgangsmaterial wird die bei niedriger Temperatur gef\u00e4llte Plasmafraktion, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht, verwendet,<\/p>\n

\uf02d das besagte bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte, das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde, wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz unterworfen, dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers ist, das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobie-eigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten, und der Anionen austauschende Charakter des Harzes r\u00fchrt von auf die Matrix gepfropften Gruppen vom DEAE-Typ her;<\/p>\n

\uf02d durch aufeinanderfolgende Erh\u00f6hungen der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen<\/p>\n

\uf02d und eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet.<\/p>\n

12.
\nKonzentrat von Faktor VIII in gefriergetrockneter Form, erh\u00e4ltlich durch das Verfahren nach einem der Anspr\u00fcche 1 bis 8,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet,<\/p>\n

dass es eine spezifische Aktivit\u00e4t von wenigstens 100 IE pro mg an Proteinen besitzt und dass es von einer Qualit\u00e4t vergleichbar mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe ist.\u201c<\/p>\n

Durch das Urteil des Bundesgerichtshofs hat Anspruch 1 folgende Fassung erhalten (wobei die vorgenommene Einschr\u00e4nkung durch Unterstreichung hervorgehoben ist):<\/p>\n

\u201eVerfahren zur Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor aus menschlichem oder tierischem Plasma und zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet, dass es folgende Schritte umfasst:<\/p>\n

\uf02d Man verwendet als Ausgangsmaterial die Kryopr\u00e4zipitatfraktion des Plasmas, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht;<\/p>\n

\uf02d man unterzieht das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebrachte Kryopr\u00e4zipitat einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischem Charakter, dessen Matrix ein Gel vom Typ eines makroretikul\u00e4ren Vinylpolymers ist, das aufgrund seiner Porosit\u00e4t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten;<\/p>\n

\uf02d man gewinnt die verschiedenen Proteine selektiv durch sukzessive Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers<\/p>\n

\uf02d und eine erhaltene Faktor-VIII-L\u00f6sung wird gefriergetrocknet.\u201c<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) vertreiben in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Wissen der Beklagten zu 3) unter der Bezeichnung \u201eA 250\/500\/1000\u201c eine von der Beklagten zu 3) hergestellte Faktor-VIII-Konzentration, wegen deren konkreter Zusammensetzung auf die Anlagen L 9 und L 10 Bezug genommen wird. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt einen Anteil an vWF, dessen konkrete H\u00f6he streitig ist, und wird durch ein Verfahren gewonnen, bei dem nach einer Chromato-graphie eine Ultrafiltration erfolgt. Das als Ausgangsmaterial verwendete Plasma wird einem Vorreinigungsverfahren mit Ethanol unterzogen. Die arzneimittelrechtliche Zulassung f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wurde f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland im August 1998 erteilt.<\/p>\n

Jedenfalls bis zur Anmeldung des Klagepatents bestand zwischen dem CRTS und der Beklagten zu 1) bzw. ihrer Rechtsvorg\u00e4ngerin, der B AG, eine Zusammenarbeit, in deren Verlauf das CRTS und die Beklagte zu 1) am 16.01.1989 eine schriftliche Vereinbarung (Anlage L 15, deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 15a) trafen, die nachstehend in deutscher \u00dcbersetzung eingeblendet ist. Zuvor hatte die B AG am 27.05.1988 das europ\u00e4ische Patent 0 343 275 (Anlage B 4) betreffend ein Verfahren zur Herstellung eines hochreinen, virusfreien Antih\u00e4mophiliefaktors mittels Chromatographie (im folgenden \u201eB-Patent\u201c genannt) angemeldet und dabei als Erfinder auch Mitarbeiter des CRTS genannt. Die besagte Anmeldung wurde unter Angabe des europ\u00e4ischen Aktenzeichens 88108458.6 bei der Erteilung des Klagepatentes ber\u00fccksichtigt und ist in dessen Beschreibung als Stand der Technik gew\u00fcrdigt. Das B-Patent wurde sp\u00e4ter wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit widerrufen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat im Wesentlichen behauptet, sie sei aktivlegitimiert, da sie Tr\u00e4gerin des selbst nicht rechtsf\u00e4higen CRTS und daher mit diesem identisch sei. Nach der franz\u00f6sischen Rechtslage zur Organisation von Bluttransfusionszentren m\u00fcssten letztere die Bezeichnung CRTS tragen.<\/p>\n

Sie hat das Klagepatent f\u00fcr verletzt angesehen und die Ansicht vertreten, nach der technischen Lehre des vorliegend gesch\u00fctzten Verfahrens sei es nicht ausgeschlossen, neben der Chromatographie eine Ultrafiltration durchzuf\u00fchren. Wesentlich sei, dass nur eine einzige Trennung durch Chromatographie erfolge. Eine anschlie\u00dfende Ultrafiltration sei sinnvoll, um aus den zu reinigenden Proteinl\u00f6sungen unerw\u00fcnschte Begleitsubstanzen zu entfernen, und im \u00dcbrigen zwingende Voraussetzung f\u00fcr die Herstellung aller Arzneimittel. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen Komplex aus Faktor VIII und vWF enthalte, f\u00fchre aus dem Schutzbereich des Klagepatentes nicht heraus, da dies der Stabilisierung des Faktor-VIII-Konzentrats diene.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat beantragt,<\/p>\n

I. die Beklagten zu verurteilen,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monate, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,<\/p>\n

a) ein Konzentrat von Faktor VIII anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu einem der vorgenannten Zwecke entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das mittels eins Verfahrens hergestellt worden ist, das durch die folgenden Schritte gekennzeichnet ist:<\/p>\n

\uf02d Als Ausgangsmaterial wird die bei niedriger Temperatur gef\u00e4llte Plasmafraktion, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, dem von-Willebrand-Faktor und dem Faktor VIII besteht, verwendet;<\/p>\n

\uf02d das besagte bei niedriger Temperatur Gef\u00e4llte, das wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht wurde, wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz unterworfen, dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers ist, das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobie-eigenschaften f\u00e4hig ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten, und der Anionen austauschende Charakter des Harzes r\u00fchrt von auf die Matrix gepfropften Gruppen vom DEAE-Typ her;<\/p>\n

\uf02d durch aufeinander folgende Erh\u00f6hungen der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen<\/p>\n

\uf02d und eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet;<\/p>\n

b) ein Konzentrat von Faktor VIII in gefriergetrockneter Form, erh\u00e4ltlich durch das Verfahren nach einem der Anspr\u00fcche 1 bis 8 des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung, dadurch gekennzeichnet, dass es eine spezifische Aktivit\u00e4t von 100 IE pro mg an Proteinen besitzt und dass es von einer Qualit\u00e4t vergleichbar mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe ist,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I.1.a) bis b) bezeichneten Handlungen seit dem 21.04.1990 begangen haben und noch begehen werden, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

\uf02d die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 26.05.1995 zu machen sind,<\/p>\n

\uf02d die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die Rechnungen, Bestell- und Lieferscheine in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

\uf02d es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3. die vorstehend zu I.1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 359 XXX, entsprechend DE 689 22 358, erkannt hat, ihnen ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird;<\/p>\n

II. festzustellen,<\/p>\n

1. dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch zu Ziffer I.1.a) bis b) bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, die sie seit dem 26.05.1995 begangen haben und noch begehen werden;<\/p>\n

2. dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer I.1.a) bis b) bezeichneten und in der Zeit vom 21.04.1990 bis 25.05.1996 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagten haben um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs \u00fcber den deutschen Teil des Klagepatents gebeten.<\/p>\n

Sie haben die Ansicht vertreten, eine patentgem\u00e4\u00dfe Trennung der Proteine finde bei dem Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht statt, wie der verbleibende hohe Anteil an vWF belege. Ohne die Ultrafiltration sei die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht zum therapeutischen Gebrauch geeignet. Es fehle mithin auch an \u201eeiner einzigen Trennung\u201c. Hilfsweise haben sich die Beklagten auf ein privates Vorbenutzungsrecht im Sinne von \u00a7 12 PatG berufen und behauptet, die Beklagte zu 2) habe an einem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren sp\u00e4testens seit Mai 1988 Erfindungsbesitz gehabt und es durch Herstellung des Pr\u00e4parats \u201eC V.I.\u201c auch angewandt. Dies, so haben die Beklagten gemeint, wirke sich auch zugunsten der Beklagten zu 1) und 3) aus. Ebenfalls hilfsweise haben sich die Beklagten aufgrund der Vereinbarung vom 16.01.1989 f\u00fcr berechtigt gesehen, das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren zu benutzen. Durch diese Vereinbarung sei eine kostenlose Lizenz am Klagepatent einger\u00e4umt worden, die auch die eigene Herstellung entsprechender Produkte umfasse. Das Klagepatent selber haben sie f\u00fcr nicht rechtsbest\u00e4ndig erachtet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat demgegen\u00fcber geltend gemacht, ein Benutzungsrecht aufgrund des Vertrages vom 16.01.1989 bestehe nicht, weil von der Vereinbarung \u2013 erstens – nur Produkte umfasst seien, die von im Einzelnen bezeichneten (Fremd-)Firmen produziert seien, und weil \u2013 zweitens \u2013 nur solche Erzeugnisse erfasst w\u00fcrden, die mittels des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Chromatographieverfahrens in Verbindung mit einem Vorreinigungsverfahren ohne Ethanol hergestellt worden seien. Entsprechendes habe auch das Tribunal de Grande Instance de Lille (\u201eTGI Lille\u201c), vor dem die Kl\u00e4gerin und die Beklagte zu 1) um die Zahlung von Lizenzgeb\u00fchren gestritten haben, durch in Rechtskraft erwachsenes Urteil vom 06.03.2003 festgestellt, so dass dies nunmehr mit Bindungswirkung f\u00fcr das vorliegende Verfahren im Rechtsverh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin und der Beklagten zu 1) feststehe.<\/p>\n

Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines schriftlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens der Patentanw\u00e4ltin D vom 28.08.2008 (Bl. 353 ff. GA) und ihrer Anh\u00f6rung in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 27.11.2008 (Bl. 470 ff. GA) \u00fcberwiegend stattgegeben und sie lediglich abgewiesen, soweit die Kl\u00e4gerin Auskunft, Rechnungslegung und Entsch\u00e4digung f\u00fcr die Zeit vor dem 27.09.1990 begehrt hat. Zur Begr\u00fcndung der Verurteilung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sei aktivlegitimiert. F\u00fcr den Unterlassungsanspruch folge dies bereits aus dem Umstand, dass die Kl\u00e4gerin seit dem 02.06.2006 als Inhaberin des deutschen Teils des Klagepatents in der Rolle eingetragen sei. Im \u00dcbrigen sei die Kl\u00e4gerin aktivlegitimiert, weil nach der im Wege des Freibeweises gewonnenen \u00dcberzeugung der Kammer feststehe, dass die Kl\u00e4gerin mit dem zuvor eingetragenen Patentinhaber, dem CRTS, identisch sei. Letzterer sei eine Ausf\u00fchrungsstruktur der Kl\u00e4gerin ohne eigene Rechtspers\u00f6nlichkeit. Zu diesem Ergebnis seien die von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Rechtsgutachten der Professoren E und F nachvollziehbar und \u00fcbereinstimmend gekommen.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche die Merkmale der streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche des Klagepatents. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform neben Faktor VIII auch einen Anteil an vWF, gemessen als Antigen, von etwa 30 bis 60 Prozent enthalte und neben der Chromatographie auch einer Ultrafiltration unterzogen werde, stehe dem nicht entgegen. Die in Anspruch 1 des Klagepatents vorgesehene Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und vWF verstehe der Fachmann dahingehend, dass die genannten Proteine durch das Verfahren in voneinander getrennter Weise erhalten werden, und dies mit einem bestimmten, im Anspruch selbst nicht definierten Ma\u00df an Reinheit der jeweiligen Proteine. Die Beschreibung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens teile dem Fachmann im Abschnitt [0024] mit, dass der Faktor VIII in Gegenwart von geringen Mengen des vWF eluiert werde und danach gefriergetrocknet werden k\u00f6nne, ohne dass ein Stabilisator zugegeben werden m\u00fcsse. Offenbart sei hierdurch und durch Abschnitt [0045 ff.] ein Verfahren als patentgem\u00e4\u00df, in dem Proteine des Typs Faktor VIII nicht in v\u00f6lliger Abwesenheit von Proteinen des vWF vorliegen. Hiermit stehe die Feststellung der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in \u00dcbereinstimmung, dem Fachmann sei bereits im Priorit\u00e4tszeitpunkt bekannt gewesen, dass der vWF den Faktor VIII stabilisiere. Der Anteil des vWF in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von \u2013 gemessen als Antigen \u2013 etwa 30 bis 60 Prozent sei als gering im Sinne des Klagepatents anzusehen. Dieser Anteil bewege sich, wie die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige festgestellt habe, im Rahmen dessen, was der Fachmann als reinen Faktor VIII gem\u00e4\u00df der Lehre des Klagepatents ansehe. Ausgehend von einem Verh\u00e4ltnis Faktor VIII zum vWF von 1 zu 100 im Ausgangsprodukt, der Plasmafraktion, sei der vWF nach Elution deutlich reduziert. Das gewonnene Konzentrat sei zum therapeutischen Gebrauch im Sinne des Klagepatents geeignet, wenn es als Wirkstoff in einem pharmazeutischen Pr\u00e4parat im Rahmen einer bestimmten Therapie Verwendung finden k\u00f6nne und keine Stoffe enthalte, die dem therapeutischen Einsatz entgegen st\u00fcnden. Auch dies ergebe sich aus der Klagepatentschrift und sei durch die Feststellungen der Sachverst\u00e4ndigen best\u00e4tigt. Das Vorhandensein des vWF im Faktor-VIII-Konzentrat stehe dem therapeutischen Erfolg nach dem Gesagten nicht entgegen. Das Klagepatent schlie\u00dfe auch nicht aus, dass der therapeutische Einsatz des gewonnenen Konzentrats erst durch eine der Chromatographie nachfolgende Ultrafiltration gew\u00e4hrleistet werde. Zwar bezeichne die Klagepatentschrift es allgemein als Vorteil, wenn eine Ultrafiltration nicht notwendig sei, und als Vorteil der Erfindung, dass weitere, das Verfahren verkomplizierende Behandlungen wie die Ultrafiltration \u00fcberfl\u00fcssig w\u00fcrden. Sie schreibe aber keinen Verzicht auf die Ultrafiltration vor, sondern spreche lediglich die Warnung vor einer sch\u00e4digenden Auswirkung der Ultrafiltration auf die spezifische Aktivit\u00e4t des Konzentrats aus. Dem Fachmann sei bekannt, dass bei der Verwendung von Natriumchlorid bei der Chromatographie, die nach dem Klagepatent m\u00f6glich, aber nicht vorgeschrieben sei, eine Ultrafiltration entbehrlich sei, bei der Verwendung von anderen Salzen hingegen nicht. Die Ultrafiltration sei daher patentgem\u00e4\u00df, wenn trotz ihrer Durchf\u00fchrung eine spezifische Aktivit\u00e4t des Konzentrats von mindestens 100 IE\/mg verbleibe, was bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Fall sei. Das Merkmal der \u201eeinzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz\u201c beschr\u00e4nke allein die zur Trennung f\u00fchrenden Verfahrensschritte auf einen einzigen, treffe aber keine Aussage \u00fcber den gesamten Verfahrensprozess. Schlie\u00dflich sei unstreitig, dass durch das angegriffene Verfahren auch die weiteren Proteine gewonnen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Dass die Voraussetzungen eines Vorbenutzungsrechts nach \u00a7 12 PatG zum Priorit\u00e4tszeitpunkt vorgelegen h\u00e4tten, k\u00f6nne nicht festgestellt werden. Durch die pauschale Behauptung der Beklagten, bereits im Juli und August 1988 das Pr\u00e4parat \u201eCpharma V.I.\u201c an die Universit\u00e4t Bonn und das Unternehmen G in M\u00fcnster geliefert zu haben, sei nicht dargetan, dass das zur Herstellung dieses Pr\u00e4parats ausgef\u00fchrte Verfahren s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 und das Pr\u00e4parat alle Merkmale des Anspruchs 12 (gem\u00e4\u00df BPatG-Urteil) verwirklicht habe. Die vorgelegten arzneimittelrechtlichen Anzeigen zum Pr\u00e4parat \u201eCpharma V.I.\u201c lie\u00dfen den genauen Herstellungsablauf nicht erkennen, besagten allerdings, dass Ausgangssubstanz f\u00fcr die Chromatographie eine Proteinfraktion sei, die durch Extraktion mit einer Ethanoll\u00f6sung, welche wiederum Heparin enthalte, gewonnen worden sei. Dies sei nicht damit zu vereinbaren, dass nach Anspruch 1 des Klagepatents Ausgangsmaterial lediglich eine bei niedriger Temperatur gef\u00e4llte Plasmafraktion sein solle. Mangels substantiierten Vorbringens der Beklagten k\u00f6nne auch nicht festgestellt werden, dass Veranstaltungen f\u00fcr die Benutzung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung vor dem Priorit\u00e4tstag 07.06.1988 getroffen gewesen seien.<\/p>\n

Schlie\u00dflich k\u00f6nnten sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf die Erteilung einer kostenlosen Lizenz durch Vereinbarung der Beklagten zu 1) mit der CRTS vom 16.01.1989 berufen. Zum einen fehle es schon an der hinreichenden Darlegung, dass mit dieser Vereinbarung gerade eine Lizenz f\u00fcr das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren einger\u00e4umt worden sei. Die Berufung auf eine das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren abdeckende Lizenz bei gleichzeitigem Bestreiten, dieses Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu verwenden, sei ebenso widerspr\u00fcchlich wie die Lizenznahme an sich, wenn bereits ein ein Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndender Erfindungsbesitz gegeben gewesen sei. Zum anderen sei nicht ersichtlich, dass jede beliebige Nutzung des Klagepatents einger\u00e4umt worden sei. Nach dem Wortlaut sei der Verkauf auf von bestimmten Unternehmen hergestellte Produkte beschr\u00e4nkt worden. Die Gestattung des Vertriebs von Produkten aus eigener Produktion sei darin nicht als \u201eMinus\u201c enthalten.<\/p>\n

Die Rechtsfolgen der Patentverletzung tr\u00e4fen auch die Beklagte zu 3). Dass sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in dem Wissen um deren Vertrieb in Deutschland herstelle, sei nicht bestritten, so dass sie als Mitt\u00e4terin im Sinne des \u00a7 840 BGB hafte.<\/p>\n

Eine Aussetzung komme nicht in Betracht, da es nicht in hohem Ma\u00dfe wahrscheinlich sei, dass das Klagepatent auf die Nichtigkeitsklage vernichtet werde.<\/p>\n

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung.<\/p>\n

Sie machen geltend, das Landgericht habe bereits die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu Unrecht bejaht. Eine solche sei ungeachtet der zwischenzeitlichen Eintragung der Kl\u00e4gerin zu verneinen, da mangels wirksamer Anmeldung kein in Kraft stehendes Schutzrecht gegeben sei. Zur Beurteilung des f\u00fcr die geltend gemachte Rechtsinhaberschaft ma\u00dfgeblichen franz\u00f6sischen Rechts habe das Landgericht ein Gutachten einholen m\u00fcssen und sich nicht mit einer Plausibilit\u00e4tspr\u00fcfung der von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Privatgutachten begn\u00fcgen d\u00fcrfen, zumal die Privatgutachter der Kl\u00e4gerin aufgrund von T\u00e4tigkeiten im franz\u00f6sischen Blutspendewesen nicht unparteiisch seien. Verfehlt sei die Annahme des Landgerichts, die Anmeldung m\u00fcsse einer juristischen Person zugeordnet werden. Die Anmeldung einer nicht rechtsf\u00e4higen Person sei nichtig. Die Nichtigkeit der Anmeldung schlage auf das erteilte Patent durch.<\/p>\n

Zudem verletze die angegriffene Ausf\u00fchrungsform das Klagepatent aus verschiedenen Gr\u00fcnden nicht. Nach Vorliegen des Nichtigkeitsberufungsurteils des Bundesgerichtshofes machen sie insoweit unter Berufung auf dieses Urteil allein noch geltend, dass die Proteine Fibrinogen, Fibronectin und vWF bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht therapeutisch genutzt, sondern verworfen und alle Proteine in Waschl\u00f6sung aufgel\u00f6st gewonnen werden, dass der Faktor VIII\/vWF-Komplex der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erst nach einer Ultra-Dia-Filtration, die eine dem Klagepatent zuwider laufende Ma\u00dfnahme darstelle, als Arzneimittel geeignet sei, dass das Klagepatent einen Verzicht auf eine Vorbehandlung mit Ethanol verlange und dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht unter den Schutzbereich der streitgegenst\u00e4ndlichen Erfindung falle, weil sie kein Lysin als Puffer verwende.<\/p>\n

Bez\u00fcglich der Vereinbarung vom 16.01.1989, so meinen die Beklagten, habe das Landgericht \u00fcbersehen, dass der Vertrag Schweizer Recht unterliege. Bei dessen Anwendung und bei Ber\u00fccksichtigung der Vorgeschichte des Vertrages, zu der die Beklagten nunmehr umfangreich vortragen, h\u00e4tte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen m\u00fcssen, dass der Vertrag sowohl das Klagepatent umfasse als auch die Beklagten zu 1) und 2) zur eigenen Herstellung der lizenzierten Produkte berechtige. Das Urteil des TGI Lille entfalte keine Rechtskraft, da es an der notwendigen Identit\u00e4t der Klagegegenst\u00e4nde und \u2013gr\u00fcnde des dortigen und des hiesigen Verfahrens fehle.<\/p>\n

Auch die Voraussetzungen eines Vorbenutzungsrechts l\u00e4gen vor, worauf sich die Beklagten hilfsweise zur ihrerseits hilfsweise geltend gemachten Patentbenutzungsberechtigung aufgrund Lizenzierung berufen. Der Erfindungsbesitz der Beklagten zu 1) zum Priorit\u00e4tszeitpunkt folge schon daraus, dass die Entwicklung des Klagepatents gemeinschaftlich von der Beklagten zu 1) und dem CRTS erfolgt sei. Das Verfahren habe die Beklagte zu 1) vor dem Priorit\u00e4tstag bereits \u00fcber ihren Lohnfertiger, das DRK K, angewandt. Das Vorbenutzungsrecht erstrecke sich auch auf die Beklagten zu 2) und 3).<\/p>\n

Schlie\u00dflich berufen sich die Beklagten f\u00fcr Anspr\u00fcche aus der Zeit vor dem Jahr 2002 auf Verj\u00e4hrung und machen insgesamt Verwirkung geltend. Sie behaupten, die Kl\u00e4gerin wisse seit Mai 1988, dass die Beklagte zu 1) nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hochgereinigte Faktor VIII-Produkte in Deutschland herstellen und vertreiben lasse.<\/p>\n

Soweit sie in der Berufung neuen Sachvortrag in das Verfahren einf\u00fchren, halten die Beklagten dies f\u00fcr zul\u00e4ssig, da das Landgericht Verfahrensfehler begangen habe und der neue Vortrag au\u00dferdem im ersten Rechtszug nicht aus Nachl\u00e4ssigkeit unterblieben sei.<\/p>\n

Die Beklagten erachten das Klagepatent trotz seiner Aufrechterhaltung durch den Bundesgerichtshof weiterhin f\u00fcr nicht rechtsbest\u00e4ndig, weswegen die Beklagten zu 2) und 3) es mit einer erneuten Nichtigkeitsklage vom 26.08.2010 (Anlage ROKH 26) angreifen, die sie zum einen auf eine fehlerhafte Beurteilung der Neuheit durch den Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Gefriertrocknung und zum anderen auf eine neu eingef\u00fchrte und damit vom Bundesgerichtshof noch nicht ber\u00fccksichtigte Entgegenhaltung st\u00fctzen.<\/p>\n

Aufgrund des zwischenzeitlichen Ablaufs der Schutzfrist des Klagepatents haben die Parteien den Rechtstreit im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Im Anschluss an die Nichtigkeitsberufungsentscheidung des Bundesgerichtshofs hat die Kl\u00e4gerin ihre Klage im Einverst\u00e4ndnis mit den Beklagten ferner zur\u00fcckgenommen, soweit sich die erstinstanzlichen Klageantr\u00e4ge auf den (f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rten) Patentanspruch 13, vormals Patentanspruch 12, bezogen.<\/p>\n

Die verbliebenen Antr\u00e4ge verfolgt die Kl\u00e4gerin im Hinblick auf die eingeschr\u00e4nkte Aufrechterhaltung des Klagepatentanspruchs 1 mit der Ma\u00dfgabe weiter, dass im Text des bisherigen Klageantrags zu I.1.a), auf den die weiterhin geltend gemachten Rechnungslegungs-, Schadensersatz-, Entsch\u00e4digungs- und R\u00fcckrufanspr\u00fcche zur\u00fcckbezogen sind, hinter den Worten \u201ewird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz\u201c<\/p>\n

\u2022 die Worte \u201evon vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischem Charakter\u201c eingef\u00fcgt<\/p>\n

und<\/p>\n

\u2022 am Ende des zweiten Spiegelstrichs die Worte \u201eund der Anionen austauschende Charakter des Harzes r\u00fchrt von auf die Matrix gepfropften Gruppen vom DEAE-Typ her\u201c gestrichen werden.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

das landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise<\/p>\n

das Verfahren bis zur Entscheidung \u00fcber die erneute Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung nach Ma\u00dfgabe der obigen Erkl\u00e4rungen zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Hilfsweise beantragen die Parteien \u00fcbereinstimmend, das Verfahren auszusetzen, bis der derzeit anh\u00e4ngige Rechtsstreit zwischen der Kl\u00e4gerin und den Beklagten zu 1) und 2) um die Anfechtung der Vereinbarung vom 16.01.1989, der vor dem Tribunal de Grande Instance de Lille (1\u00e8re Chambre) unter dem Aktenzeichen RG 08\/09750 anh\u00e4ngig ist, rechtskr\u00e4ftig entschieden ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin h\u00e4lt das angefochtene Urteil f\u00fcr zutreffend. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe die Ermittlung der franz\u00f6sischen Rechtswirklichkeit im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation im Wege des Freibeweises feststellen d\u00fcrfen. Der Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens habe es angesichts der vorliegenden Unterlagen nicht bedurft. Die Patentanmeldung des CRTS, das nach den Statuten der Kl\u00e4gerin (Teil\u00fcbersetzung in Anlage L 45) in diese eingegliedert sei, sei nicht nichtig, sondern im Wege der Auslegung der Kl\u00e4gerin zuzuordnen. Jedenfalls sei die Frage der Nichtigkeit des erteilten und in die Patentrolle eingetragenen Patents nicht im Verletzungsprozess zu pr\u00fcfen.<\/p>\n

Das Klagepatent sei \u2013 wie vom Landgericht festgestellt \u2013 verletzt. Dass der Plasmafraktion, aus der die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gewonnen wird, Ethanol zugef\u00fchrt werde, f\u00fchre aus dem Schutzbereich nicht heraus. In Abschnitt [0016] der Patentbeschreibung hei\u00dfe es ausdr\u00fccklich, dass als Ausgangsfraktion eine Fraktion von bei niedriger Temperatur ausgef\u00e4lltem Plasma benutzt werden k\u00f6nne, die gegebenenfalls eine g\u00e4ngige Vorreinigung erfahren habe. Klagepatentanspruch 1 erfordere auch weder, dass s\u00e4mtliche der dort genannten vier Proteine abgetrennt werden, noch, dass die abgetrennten Proteine nach der Trennung in Reinform vorliegen m\u00fcssten. Dies habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil ebenso best\u00e4tigt wie die Tatsache, dass die Vornahme einer Ultrafiltration einem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren nicht entgegen stehe. Im Hinblick auf die Eignung des Chromatographiematerials, den Komplex aus Faktor VIII und vWF zur\u00fcckzuhalten, erf\u00fclle das bei der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unstreitig verwandte Fractogel alle Voraussetzungen, wie das Ergebnis \u2013 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 zeige. Wie diese Eignung herbeigef\u00fchrt worden sei, ob durch die Verwendung von Lysin oder auf anderem Wege, sei nach dem streitgegenst\u00e4ndlichen Klagepatentanspruch unerheblich.<\/p>\n

Das erstmalige Vorbringen der Beklagten zur Vorgeschichte und zu den Begleitumst\u00e4nden des Vertragsschlusses vom 16.01.1989 sei versp\u00e4tet und unzutreffend.<\/p>\n

Versp\u00e4tet seien auch das neue, zudem ebenfalls unzutreffende Vorbringen der Beklagten und ihre neuen Beweisantritte zum Vorbenutzungsrecht.<\/p>\n

Verj\u00e4hrung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kl\u00e4gerin entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits im Mai 1988 Kenntnis von der Vermarktung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gehabt habe und auch nicht h\u00e4tte haben k\u00f6nnen. F\u00fcr die Annahme einer Verwirkung fehle es an der Darlegung eines Verhaltens, aufgrund dessen ein Vertrauen der Beklagten darauf gerechtfertigt gewesen sei, die Kl\u00e4gerin werde ihre Rechte nicht geltend machen.<\/p>\n

Dem Aussetzungsbegehren der Beklagten im Hinblick auf das erneute Nichtigkeitsverfahren tritt die Kl\u00e4gerin mit der Begr\u00fcndung entgegen, der Bundesgerichtshof habe die Neuheit zutreffend gew\u00fcrdigt und die streitgegenst\u00e4ndliche Erfindung habe auch angesichts der neuen Entgegenhaltung nicht nahegelegen.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen sowie den \u00fcbrigen Akteninhalt Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung bleibt in der Sache ganz \u00fcberwiegend ohne Erfolg.<\/p>\n

Die Klage ist im tenorierten Umfang begr\u00fcndet, da die Kl\u00e4gerin aktivlegitimiert ist, das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwandte Verfahren das Klagepatent verletzt, die Beklagten nicht zur Benutzung der Erfindung berechtigt waren und die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin weder verj\u00e4hrt noch verwirkt sind. Veranlassung, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht. Lediglich der vom Landgericht f\u00fcr die Zeit vor dem 30.04.2006 ausgeurteilte R\u00fcckrufanspruch ist unbegr\u00fcndet und abzuweisen.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist aktivlegitimiert.<\/p>\n

I.
\nEs ist zwischen den Parteien unstreitig, dass bis zum 01.06.2006 als Inhaber des Klagepatents das \u201eCentre Regional de Transfusion Sanguine de Lille, Lille, FR\u201c in der Patentrolle eingetragen war, welches das Patent angemeldet hatte. Weiterhin ist unstreitig, dass die Erteilungsakte die Anmelderangabe<\/p>\n

„Centre R\u00e9gional de Transfusion Sanguine Lille
\nAssocition r\u00e9gie sous la loi de 1901
\n19 \u2013 21, rue Camille-Go\u00e9rin, 59012 LILLE\u201d<\/p>\n

enth\u00e4lt. Einig sind sich die Parteien desweiteren dar\u00fcber, dass das CRTS als solches nach franz\u00f6sischem Recht nicht rechtsf\u00e4hig ist und deshalb auch nicht Inhaber von Erfinder- und Anmelderrechten sein kann. Sein Tr\u00e4ger ist die Kl\u00e4gerin, sie alleine ist rechtsf\u00e4hig.<\/p>\n

II.
\nDaraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass sowohl die aus der Anmeldung als auch die aus dem sp\u00e4ter erteilten Patent resultierenden Rechte der Kl\u00e4gerin (als dem Rechtstr\u00e4ger des CRTS) zustehen.<\/p>\n

1.
\nF\u00fcr die Zeit seit Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung am 26.04.1995 folgt dies aus Art. 2 Abs. 2 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG.<\/p>\n

Art. 2 Abs. 2 EP\u00dc sieht vor, dass das europ\u00e4ische Patent in jedem Vertragsstaat, f\u00fcr den es erteilt worden ist, dieselbe Wirkung hat und denselben Vorschriften unterliegt, wie ein in diesem Staat erteiltes nationales Patent, soweit das EP\u00dc nichts anderes bestimmt. Auf deutsche Teile europ\u00e4ischer Patente ist deswegen auch \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG anwendbar, der bestimmt, dass, solange eine \u00c4nderung im Register nicht eingetragen ist, der fr\u00fchere Anmelder, Patentinhaber, Vertreter oder Zustellungsbevollm\u00e4chtigte nach Ma\u00dfgabe des Patentgesetztes berechtigt und verpflichtet bleibt. Ob ohne eine \u00dcbertragung der Anmeldung oder des Patentes die Rolleneintragung f\u00fcr die Aktivlegitimation entscheidend ist oder ob es darauf ankommt, wer der tats\u00e4chlich Berechtigte ist, bedarf vorliegend keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung. Als Anmelderin \u2013 und dementsprechend erste Patentinhaberin \u2013 ausgewiesen war sowohl nach der Erteilungsakte als auch nach dem Rollenstand das \u201eCRTS\u201c. Damit war der Anmelder\/Inhaber zweifelsfrei identifiziert. Denn soweit es auf die Rolleneintragung ankommen sollte, ist es zul\u00e4ssig und geboten, erg\u00e4nzende Angaben mit heranzuziehen, die sich aus der Erteilungsakte ergeben (z.B. Adressen etc.) und die als solche nicht in den Registereintrag \u00fcbernommen worden sind. Aus der Zusammenschau der beiden urkundlich belegten Umst\u00e4nde \u2013 \u201eCRTS\u201c und Adressenangabe \u2013 ergibt sich vorliegend zweifelsfrei, welches Gebilde (von Mitarbeitern und Sachmitteln) als Anmelder\/Patentinhaber des Klagepatents aufgetreten ist. Die Beklagten behaupten selber nicht, dass es diesbez\u00fcglich Zweifel geben k\u00f6nnte, weil z.B. unter der angegebenen Anschrift mehrere Einheiten, die die Bezeichnung \u201eCRTS\u201c tragen, residieren. Da die als Anmelder aufgetretene und ausgewiesene Einheit namens \u201eCRTS\u201c selbst nicht rechtsf\u00e4hig ist, kommt als Rechtstr\u00e4ger nur diejenige Formation in Frage, die mit Rechtsf\u00e4higkeit ausgestattet ist und der das \u201eCRTS\u201c angeh\u00f6rt. Dass zur Aufdeckung der gegebenen organschaftlichen Verh\u00e4ltnisse Ermittlungen angestellt werden m\u00fcssen, zieht nicht in Zweifel, dass anhand der Anmelder-\/Registerdaten der (rechtsf\u00e4hige) Tr\u00e4ger der Erfinder- und Anmelder-rechte eindeutig identifizierbar ist.<\/p>\n

2.
\nF\u00fcr die Zeit vor Patenterteilung gilt gem\u00e4\u00df Art. 74 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG im Ergebnis Gleiches.<\/p>\n

Denn die Patentanmeldung unterliegt nach Art. 74 EP\u00dc als Gegenstand des Verm\u00f6gens in jedem benannten Vertragsstaat und mit Wirkung f\u00fcr diesen Staat dem Recht, das in diesem Staat f\u00fcr Patentanmeldungen gilt. \u201eVerm\u00f6gensfragen\u201c sind betroffen, wenn es um die Zuordnung einer Patentanmeldung zu einem bestimmten Verm\u00f6genstr\u00e4ger geht. Zu dem mithin heranzuziehenden nationalen Recht geh\u00f6rt in der Bundesrepublik Deutschland \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG, so dass auf die obigen Ausf\u00fchrungen unter 1. Bezug genommen werden kann.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Das zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwandte Verfahren verletzt das Klagepatent.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft in der nunmehr noch aufrechterhaltenen Fassung ein Verfahren zur chromatographischen Trennung von Plasmaproteinen, insbesondere von Faktor VIII, vWF, Fibronectin und Fibrinogen. Diese Proteine sind bei der Blutgerinnung von Bedeutung. Auf dem Markt besteht insbesondere ein Bedarf an Faktor VIII, da dieses Protein an H\u00e4mopholie A (\u201eBluterkrankheit\u201c) leidenden Personen nicht in ausreichendem Ma\u00df zur Verf\u00fcgung steht und ihnen deshalb gesondert verabreicht werden muss. Die Erkrankten ben\u00f6tigen zahlreiche und wiederholte Injektionen von Faktor-VIII-Konzentrat, so dass es wichtig ist, dass die Konzentrate in sehr hoher Reinheit vorliegen. Ist dies nicht der Fall, kann es durch das Vorhandensein von Fibrinogen und Immunglobulinen zu unerw\u00fcnschten Immunreaktionen kommen.<\/p>\n

Die Reinheit von Proteinkonzentraten wird \u00fcblicherweise in der Einheit IE\/mg angegeben. Die Abk\u00fcrzung \u201eIE\u201c steht f\u00fcr \u201eInternationale Einheit\u201c und ist definiert als die Menge des jeweiligen Proteins, die in einem Milliliter normalen Blutplasmas enthalten ist. Die Reinheit gibt die Menge des jeweiligen Proteins im Verh\u00e4ltnis zur Gesamtmenge aller in der untersuchten Fl\u00fcssigkeit vorhandenen Proteine an. Mit der Gr\u00f6\u00dfeneinheit IE\/ml wird demgegen\u00fcber die Konzentration des Proteins beziffert und die Menge des jeweiligen Proteins bezogen auf das gesamte Volumen der untersuchten, aus Proteinen und L\u00f6sungsmitteln bestehenden Fl\u00fcssigkeit angegeben. Zur Ermittlung der Menge des jeweiligen Proteins kann entweder die Gerinnungsaktivit\u00e4t (VIII:C, vWF:RCO, vWF:CBA) herangezogen werden oder die Menge wird mit Hilfe von Antik\u00f6rpern ermittelt (VIII:Ag, vWF:AG). Beide Werte k\u00f6nnen voneinander abweichen.<\/p>\n

Verfahren zur Herstellung von Faktor-VIII-Konzentraten waren im Stand der Technik bekannt. Als am meisten gebr\u00e4uchlich wird in der Klagepatentschrift die Herstellung aus einer bei niedriger Temperatur gef\u00e4llten Fraktion des menschlichen Plasmas bezeichnet. Diese Herstellung erfordert Schritte der Ausf\u00e4llung, durch die Proteinverunreinigungen wie Fibrinogen, Fibronectin und die Immunglobuline oft nur sehr unvollst\u00e4ndig entfernt werden. Auch wird im Allgemeinen lediglich eine Reinheit in einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von 1 IE\/mg, keinesfalls mehr als 10 bis 20 IE\/mg erreicht. Die ebenfalls bekannten Techniken der sterischen Ausschlusschromatographie und molekularen Filtration weisen den Nachteil auf, dass die Ausbeute nur gering ist, ihre Aktivit\u00e4t 30 IE\/mg nicht \u00fcberschreitet und diese durch die Notwendigkeit, Albumin als Stabilisator hinzuzuf\u00fcgen, noch weiter absinkt. Auch die spezifische Aktivit\u00e4t eines durch Kontakt mit Kugeln von por\u00f6sem Siliciumdioxid gewonnenen Produkts wird vom Klagepatent als verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig gering, weil nur bei 1 IE\/mg liegend, bezeichnet. Das Klagepatent nimmt des Weiteren auf neuere Techniken zur Herstellung von Konzentraten des Faktors VIII mit sehr hoher Reinheit Bezug, die sich der Immunaffinit\u00e4tschromatographie bedienen. Diese ist jedoch mit dem Nachteil verbunden, dass es \u2013 wie das Klagepatent formuliert \u2013 \u201edrastischer L\u00f6sungen\u201c bedarf, den Faktor VIII von einem Antik\u00f6rper oder dem vWF zu desorbieren. Um die unerw\u00fcnschten chemischen Agenzien zu entfernen, ist anschlie\u00dfend eine Ultrafiltration erforderlich, die der biologischen Aktivit\u00e4t des Faktors VIII schaden kann. Auch ist wegen der vorhandenen Instabilit\u00e4t vor der Gefriertrocknung die Zugabe eines Stabilisators notwendig, der die zun\u00e4chst bei 1000 bis 3000 IE\/mg liegende spezifische Aktivit\u00e4t des Produkts auf 3 bis 5 IE\/mg reduziert. Diese Nachteile wiegen jedoch nicht so schwer wie der weitere Umstand, dass Antik\u00f6rper zur\u00fcckbleiben, die zu immunologischen Reaktionen f\u00fchren k\u00f6nnen, wenn sie nicht-menschlichen Ursprungs sind. Techniken der Ionenaustauschchromatographie waren wegen der Kompliziertheit der Arbeitsvorg\u00e4nge und der niedrigen Ausbeute zum damaligen Zeitpunkt im Versuchsstadium stecken geblieben.<\/p>\n

Das Klagepatent bezeichnet es ausgehend hiervon als seine Aufgabe, neue Methoden zur Gewinnung von Proteinkonzentraten, insbesondere Faktor-VIII-Konzentraten, zur Verf\u00fcgung zu stellen, die im industriellen Ma\u00dfstab anwendbar sind und die hochreine und von Proteinen fremden Ursprungs vollkommen freie Produkte liefern.<\/p>\n

Es greift sodann die Anmeldung des B-Patents auf, bei dem allein Faktor VIII aus bei niedriger Temperatur Gef\u00e4lltem gewonnen wird, welches einer Vorstufe ohne ethanolische Behandlung und einer Ionenaustauschchromatographie mit einem hydrophilen Harz wie Fractogel-DEAE unterworfen wurde. Im Gegensatz hierzu – so hei\u00dft es – stellt das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren ein solches zur Reinigung durch Anionenaustauschchromatographie dar, das es dank einer sinnvollen Wahl des verwendeten Harzes erlaubt, auf einer einzigen chromatographischen Kolonne die Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und vWF unter Bedingungen zu trennen, welche gen\u00fcgen, um weitere Behandlungen wie die Ultrafiltration, welche die Kompliziertheit des Verfahrens erh\u00f6hen und die Aktivit\u00e4t des gereinigten Proteins verringern, \u00fcberfl\u00fcssig zu machen. Die verschiedenen Proteine kann man durch aufeinanderfolgende Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers selektiv zur\u00fcckgewinnen.<\/p>\n

In seinem Anspruch 1 sieht das Klagepatent nach der vom Bundesgerichtshof aufrechterhaltenen Fassung zu diesem Zweck die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

1. Das Verfahren dient<\/p>\n

a. der Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor aus menschlichem oder tierischem Plasma<\/p>\n

b. zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum Therapeutischen Gebrauch.<\/p>\n

2. Als Ausgangsmaterial wird eine Plasmafraktion verwendet, die<\/p>\n

a. bei niedriger Temperatur gef\u00e4llt worden ist (Kryopr\u00e4zipitat),<\/p>\n

b. im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht<\/p>\n

c. und wieder in w\u00e4ssrige L\u00f6sung gebracht worden ist.<\/p>\n

3. Das Ausgangsmaterial wird einer einzigen (unique) Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischen Charakter unterzogen,<\/p>\n

a. dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikul\u00e4ren Vinylpolymers ist,<\/p>\n

b. das aufgrund seiner Porosit\u00e4t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten.<\/p>\n

4. Die verschiedenen Proteine werden selektiv gewonnen, indem die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers sukzessiv erh\u00f6ht wird.<\/p>\n

5. Eine erhaltene L\u00f6sung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet.<\/p>\n

2.
\nBei der Auslegung der Anspruchsmerkmale ist grunds\u00e4tzlich Folgendes zu ber\u00fccksichtigen:<\/p>\n

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt ein Zulassungsgrund f\u00fcr eine Nichtzulassungsbeschwerde und ein sich daran anschlie\u00dfendes Revisionsverfahren vor, wenn der im Verletzungsprozess relevante Patentanspruch im (abgeschlossenen) Nichtigkeitsverfahren eine abweichende Auslegung erfahren hat und das dortige Verst\u00e4ndnis zu einer anderen als der getroffenen Entscheidung \u00fcber die Verletzungsklage zwingt (BGH, GRUR 2010, 858 \u2013 Crimpwerkzeug III). Zulassungsgrund ist in einer solchen Konstellation die Divergenz in der Patentauslegung und die damit gebotene Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof. Wird das Nichtigkeitsverfahren erst nach Ablauf der Frist zur Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde beendet, ist der betroffenen Partei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew\u00e4hren, damit sie den entsprechenden Sachverhalt (nachtr\u00e4glich) in das Zulassungsverfahren einf\u00fchren kann (BGH a.a.O.). F\u00fcr einen bei Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens noch in einer Tatsacheninstanz laufenden oder erst sp\u00e4ter anh\u00e4ngig gemachten Verletzungsprozess bedeutet die zitierte Rechtsprechung de facto, dass das Verletzungsgericht, um keinen Zulassungsgrund zu schaffen, gehalten ist, seiner Beurteilung diejenige Auslegung der Anspruchsmerkmale zugrunde zu legen, die das Nichtigkeitsberufungsurteil vorgibt. Zwar betont der Bundesgerichtshof, dass es auch in der geschilderten Situation Sache des Tatrichters sei, die Patentauslegung (als Akt der Rechtsanwendung) eigenverantwortlich vorzunehmen. Wenn jedoch die Revisionszulassung erkl\u00e4rterma\u00dfen darauf abzielt, im Verletzungsprozess demselben Verst\u00e4ndnis der Anspruchsmerkmale Geltung zu verschaffen, wie sie der Nichtigkeitsentscheidung entspricht, mag es zwar rechtstheoretisch m\u00f6glich sein, erweist es sich in jedem Fall aber als im Ergebnis sinnlos, eine abweichende Patentauslegung vorzunehmen, von der absehbar ist, dass sie der Bundesgerichtshof im anschlie\u00dfenden Revisionsverfahren im Sinne seiner Auslegung verwerfen wird.<\/p>\n

3.
\nDie Beklagten f\u00fcgen sich dem und machen \u2013 gest\u00fctzt auf das Nichtigkeitsberufungsurteil des Bundesgerichtshofs \u2013 eine Nichtverletzung noch in vier Punkten geltend:<\/p>\n

a)
\nEntgegen Merkmal 1 w\u00fcrden durch die zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stattfindende Eluation keine Proteinkonzentrate erworben, da die Proteine zusammen mit der jeweiligen Waschl\u00f6sung ausgewaschen werden. Desweiteren w\u00fcrden die Proteine Fibrinogen, Fibronectin und vWF bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht therapeutisch genutzt, sondern verworfen. Dem ist nicht zuzustimmen.<\/p>\n

aa)
\nIn seinem Nichtigkeitsberufungsurteil hat der Bundesgerichtshof (Rdnrn. 23 bis 24) Folgendes ausgef\u00fchrt (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201e23 e) Aus Merkmal 3b ergibt sich, dass Faktor VIII bei der Anwendung des Verfahrens gem\u00e4\u00df Patentanspruch 1 nicht vollst\u00e4ndig von den anderen Proteinen isoliert wird. Die Verwendung eines Gels, das durch seine Porosit\u00e4ts- und Hydrophobieeigenschaften geeignet ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten, f\u00fchrt vielmehr dazu, dass Faktor VIII als Aggregat mit von-Willebrand-Faktor gewonnen wird. Im Laufe des Verfahrens wird zwar ein Gro\u00dfteil des von-Willebrand-Faktors ausgewaschen (Abs. 24; Abs. 43, Zeile 15 f.), weil dieser in weitaus gr\u00f6\u00dferen Mengen im Ausgangsprodukt enthalten ist. Diejenigen Anteile an von-Willebrand-Faktor, die ein Aggregat mit Faktor VIII bilden, werden jedoch erst zusammen mit diesem eluiert (Abs. 25). Eine solche Ausgestaltung ist vorteilhaft, weil die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors den Abbau von Faktor VIII auch im Endprodukt und im Organismus des Patienten verhindert.<\/p>\n

24 f) Auch die \u00fcbrigen in Merkmal 1 aufgef\u00fchrten Proteine brauchen bei dem Verfahren gem\u00e4\u00df Patentanspruch 1 nicht zwingend vollst\u00e4ndig von den jeweils anderen getrennt zu werden. Aus Merkmal 4, wonach die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers sukzessiv erh\u00f6ht wird, ergibt sich allerdings, dass nach \u00c4quilibrierung des Puffers mindestens zwei Erh\u00f6hungsstufen durchlaufen werden, bei denen bestimmte Proteine eluiert werden. Dies kann entsprechend dem in der Streitpatentschrift geschilderten Ausf\u00fchrungsbeispiel in der Weise geschehen, dass in der ersten Erh\u00f6hungsstufe ein Gemisch aus von-Willebrand-Faktor und Fibronectin und in der zweiten Erh\u00f6hungsstufe das bereits erw\u00e4hnte Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor eluiert wird. Zum Gegenstand von Patentanspruch 1 geh\u00f6ren aber auch Verfahren mit 3 oder mehr Erh\u00f6hungsstufen, bei denen jedes der 4 Proteine isoliert gewonnen wird. Alle von Patentanspruch 1 erfassten Verfahren bieten aufgrund der unterschiedlichen Erh\u00f6hungsstufen den Vorteil, dass neben dem Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor mindestens ein anderer Bestandteil des Ausgangsmaterials innerhalb eines Durchlaufs durch die Chromatographies\u00e4ule gewonnen werden kann.\u201c<\/p>\n

Hieraus und aus den weiteren Er\u00f6rterungen des Bundesgerichtshofs in Auseinandersetzung mit dem vorbekannten Stand der Technik (Rdnrn. 67 und 73 des Urteils) ergibt sich zweifelsfrei, dass der Bundesgerichtshof als Inhalt des Patentanspruchs 1 lediglich angesehen hat, in einer einzigen chromatographischen Trennung durch mindestens zweifache Erh\u00f6hung der Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers mindestens zwei unterschiedliche Proteinfraktionen zu eluieren, die entweder als einzelne Proteine oder als Proteinkomplexe vorliegen k\u00f6nnen. Eine solche mehrfache Elution findet bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unstreitig statt.<\/p>\n

bb)
\nDass die Beklagten die erhaltenen Fibrinogen-, Fibronectin- und vWF-Fraktionen verwerfen und therapeutisch nicht nutzen, ist rechtlich unerheblich. Wenn die weitere Fraktion au\u00dfer derjenigen nach Merkmal 3b) den Verwendungsanforderungen des Patentanspruchs 1 gen\u00fcgt, spielt es keine Rolle, ob die m\u00f6gliche Verwendung dieser Fraktion in die Tat umgesetzt wird oder nicht.<\/p>\n

cc)
\nDass bei dem zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angewandten Verfahren die einzelnen Proteine jeweils in Waschl\u00f6sung aufgel\u00f6st erhalten werden, steht der Annahme der Gewinnung patentgem\u00e4\u00dfer Proteinkonzentrationen nicht entgegen. Auch das Klagepatent geht nicht davon aus, dass die Proteinfraktionen unmittelbar nach ihrer Eluierung die zur Weiterverwendung geeignete Konzentration aufweisen m\u00fcssen. Patentanspruch 1 schlie\u00dft weder den weiteren Verfahrensschritt einer Konzentration noch den einer Verd\u00fcnnung der durch Eluierung gewonnenen Fraktionen aus. Beide M\u00f6glichkeiten werden in den Ausf\u00fchrungsbeispielen der Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich genannt. In Ausf\u00fchrungsbeispiel 3 wird das auf der Kolonne adsorbierte Fibrinogen eluiert und die aufgefangene Fraktion von Fibrinogen anschlie\u00dfend konzentriert, bevor das konzentrierte Produkt in Fl\u00e4schchen abgef\u00fcllt wird (Anlage L 5a, Abschnitt [0054] bis Abschnitt [0057]). Ausf\u00fchrungsbeispiel 2 beschreibt es als m\u00f6glich, die durch das chromatographische Verfahren nach Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 eluierte Faktor VIII-Konzentration durch Verd\u00fcnnung einzustellen (Abschnitt [00046]).<\/p>\n

b)
\nDie Beklagten behaupten, geeignet sei der Faktor VIII\/vWF-Komplex der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erst nach einer Ultra-Dia-Filtration, und vertreten die Ansicht, dies stelle eine Ma\u00dfnahme dar, welche dem Klagepatent zuwider laufe. Dem ist zu widersprechen.<\/p>\n

Merkmal 1 besagt, dass das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren dazu dient, Konzentrate der in Teilmerkmal 1a genannten Proteine \u201ezum therapeutischen Gebrauch\u201c herzustellen. Der Fachmann versteht dies dahingehend, dass am Ende der Verfahrensf\u00fchrung (mindestens 2) Proteinfraktionen erhalten werden, die sich dazu eignen, therapeutisch eingesetzt zu werden.<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis teilt auch der Bundesgerichtshof, wie sich aus Rdnr. 27 seines Urteils ergibt, wo Folgendes ausgef\u00fchrt wird:<\/p>\n

\u201e27 b) Aus der Bezugnahme auf Patentanspruch 1 ergibt sich ferner, dass ein Faktor VIII-Konzentrat im Sinne von Patentanspruch 13 ohne Zusatz von stabilisierenden Mitteln verwendbar sein muss. In der Beschreibung des Streitpatents wird als wesentlicher Vorteil des patentgem\u00e4\u00dfen Herstellungsverfahrens hervorgehoben, dass das auf diesem Weg gewonnene Faktor VIII-Konzentrat gefriergetrocknet werden kann, ohne dass ein Stabilisator hinzugef\u00fcgt werden muss (Abs. 25 und 46), durch den die spezifische Aktivit\u00e4t wieder reduziert w\u00fcrde.\u201c<\/p>\n

Der Schritt der Gefriertrocknung ist dementsprechend der letzte Teilakt (Merkmal 5) des patentgem\u00e4\u00dfen Herstellungsverfahrens. Eine zus\u00e4tzliche Ultrafiltration w\u00fcrde deshalb schaden, wenn sie durchgef\u00fchrt werden m\u00fcsste, um ein therapeutisch brauchbares Konzentrat \u00fcberhaupt erst zu erhalten. Sie ist dagegen bedeutungslos, wenn es sich um einen zus\u00e4tzlichen Verfahrensschritt handelt, der die therapeutische Verwendungsf\u00e4higkeit nicht erst herstellt, sondern anderen Vorteilen dient. Exakt so liegen die Verh\u00e4ltnisse bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

Auf den Seiten 3 bis 5 ihres Schriftsatzes vom 23.08.2006 (Bl. 142 bis 144 GA) haben die Beklagten auf ausdr\u00fcckliche gerichtliche Aufforderung zu der Ultra- und Diafiltration vorgetragen, die bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nach der Chromatographie und vor dem Gefriertrocknen stattfindet. A.a.O. hei\u00dft es (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eAls Anlage B 25 \u00fcberreichen wir ein weiteres, f\u00fcr den Rechtsstreit angefertigtes Flussdiagram, das den Platz der Ultra-\/Diafiltration im Herstellungsprozess zwischen der Chromatographie und dem Endprodukt beispielhaft f\u00fcr das Endprodukt mit 500 IE pro Packungsgr\u00f6\u00dfe detaillierter darstellt.<\/p>\n

Die Darstellung beginnt mit dem Eluat, das am Ende der Chromatographie erhalten wird. Unmittelbar danach wird zun\u00e4chst eine Ultrafiltration und dann eine Diafiltration durchgef\u00fchrt. Bei beiden Vorg\u00e4ngen wird das Eluat durch einen Filter gef\u00fchrt. Beide Vorg\u00e4nge gemeinsam dauern etwa 1 \u2013 2 Stunden (bei einer Gesamtdauer des Verfahrens von ca. 24 Stunden).<\/p>\n

Das Verfahren mit Ultra-\/Diafiltration ist also allein durch die Vornahme dieser weiteren Schritte komplizierter, da aufw\u00e4ndiger.<\/p>\n

b)
\nDie Ultrafiltration f\u00fchrt zun\u00e4chst dazu, dass \u2013 wie in Rdnr. 3 erw\u00e4hnt \u2013 eine therapeutisch verwendbare Konzentration des Faktor VIII\/von-Willebrand-Faktors hergestellt wird, d.h. die IE von Faktor VIII in dem Endprodukt \u2013 je nach Packungsgr\u00f6\u00dfe \u2013 immer 250 IE, 500 IE oder 1000 IE betragen.<\/p>\n

Als Anlage B 26 \u00fcberreichen wir einen Ausdruck aus der Website \u201eSartorius\u201c, einem f\u00fchrenden Labor- und Prozesstechnologie-Anbieter in den Bereichen Biotechnologie und Mechatronik, zu dem Begriff der Ultrafiltration. Dort ist als ein Hauptanwendungsbereich der Ultrafiltration die \u201eKonzentrierung gel\u00f6ster Substanzen\u201c, d.h. die Erh\u00f6hung der Konzentration von biologischem Material \u2013 hier: von-Willebrand-Faktor\/Faktor VIII \u2013 in einer L\u00f6sung genannt.<\/p>\n

Anschlie\u00dfend folgt eine Diafiltration, die dazu f\u00fchrt, stabile Verh\u00e4ltnisse insbesondere f\u00fcr den Faktor VIII zu schaffen, d.h. vorhandene chemische Agenzien wie Bestandteile der im Verlaufe des Verfahrens zugesetzten Puffer werden auf eine f\u00fcr den Faktor VIII stabilisierende Konzentration eingestellt.
\n\u2026<\/p>\n

c)
\nDas Ergebnis der Ultra-\/Diafiltration bei dem Herstellungsverfahren von A\u00ae ist, dass das Eluat anschlie\u00dfend zum Einen in einer Konzentration vorliegt, die der jeweiligen Packungsgr\u00f6\u00dfe 250 IE\/Flasche, 500 IE\/Flasche und 1000 IE\/Flasche entspricht. Die Herstellung einer exakt diesen Konzentrationen entsprechenden L\u00f6sung ist nicht zuletzt erforderlich, um \u00fcberhaupt eine arzneimittelrechtliche Zulassung zu erhalten. Dazu muss n\u00e4mlich das Produkt eine immer gleich bleibende Konzentration aufweisen, die das Eluat der Beklagten nach der Chromatographie nicht aufweist. Die Beklagte muss also auf die Ultra-\/Diafiltration bei ihrem Herstellungsverfahren zur\u00fcckgreifen, um eine L\u00f6sung mit gleich bleibender Wirkstoffkonzentration zu erhalten.<\/p>\n

Zum Anderen ist insbesondere der Faktor VIII auch insoweit stabilisiert, dass die Gefahr beseitigt werden kann, dass er durch weitere Verfahrensschritte denaturiert.<\/p>\n

Erst die Diafiltration erm\u00f6glicht es n\u00e4mlich, dass die L\u00f6sung danach f\u00fcr weitere Schritte, wie Gefriertrocknung und anschlie\u00dfende Vireninaktivierung durch Hitzebehandlung geeignet ist. Ohne eine Diafiltration best\u00fcnde bei dem Verfahren der Beklagten die Gefahr, dass der Faktor VIII bei diesen Weiterbehandlungen denaturiert. Die von den Beklagten gew\u00e4hlte Zusammensetzung der L\u00f6sung nach der Ultra-\/Diafiltration gew\u00e4hrleistet, dass das Faktor VIII\/von-Willebrand-Gemisch w\u00e4hrend des weiteren Prozesses und als Endprodukt stabil bleibt.\u201c<\/p>\n

Der erstgenannte Gesichtspunkt \u2013 Herstellung einer L\u00f6sung mit stets gleichbleibender Wirkstoffkonzentration \u2013 betrifft nicht die grunds\u00e4tzliche Eignung des Eluats als therapeutischer Wirkstoff, sondern Formalbedingungen der Arzneimittelzulassung im Zusammenhang mit der Formulierung als Arzneimittel.<\/p>\n

Den zweitgenannten Gesichtspunkt \u2013 Stabilisierung des Faktor VIII\/vWF-Konzentrats zum Schutz vor einer Denaturierung w\u00e4hrend der weiteren Bearbeitung und zur Herbeif\u00fchrung einer endg\u00fcltigen Lagerstabilit\u00e4t \u2013 haben die Beklagten auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 26.08.2010 (Bl. 972 GA) dahin konkretisiert, dass es bei der Filtration konkret um die Einstellung des Glycin-Gehalts geht. Dem mag so sein. Aus dem Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 des Klagepatents ergibt sich jedenfalls, dass auch nach der streitgegenst\u00e4ndlichen Erfindung bevorzugt Glycin (9 Gramm pro Liter) verwendet wird (Abschnitt [0038]), wobei die durch Chromatographie erhaltene L\u00f6sung ohne zus\u00e4tzliche Ultrafiltration gefriergetrocknet wird (Abschnitt [0045]). Die Regulierung des Glycin-Gehaltes durch Ultrafiltration kann deswegen kein Verfahrensschritt sein, der nach der Lehre des Klagepatents einen therapeutischen Gebrauch des Faktor VIII-Konzentrats erst erm\u00f6glicht.<\/p>\n

c)
\nDie Beklagten meinen weiter, das Klagepatent verlange in Merkmal 2a einen Verzicht auf eine Vorbehandlung mit Ethanol, welche bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unstreitig stattfindet.<\/p>\n

Patentanspruch 1 verh\u00e4lt sich an keiner Stelle dazu, dass eine Vorreinigung mit Ethanol nicht stattfinden darf. Auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs ist eine entsprechende Aussage nicht zu entnehmen. Im Gegenteil besagt die Patentschrift in Abschnitt [0016], dass eine Vorreinigung, insbesondere eine solche nach den klassischen Behandlungstechniken stattgefunden haben kann. Hierzu geh\u00f6rte im Priorit\u00e4tszeitpunkt die Vorreinigung mit Ethanol.<\/p>\n

d)
\nSchlie\u00dflich wenden die Beklagten ein, Merkmal 3 sei nicht erf\u00fcllt, weil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform kein Lysin als Puffer verwendet.<\/p>\n

Diese Argumentation findet im Klagepatent keine Grundlage. Merkmal 3 verlangt den Einsatz eines<\/p>\n

\uf02d Anionenaustauscherharzes von vergleichsweise gem\u00e4\u00dfigtem ionischen Charakter,<\/p>\n

\uf02d dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretrikul\u00e4ren Vinylpolymers ist,<\/p>\n

\uf02d das aufgrund seiner Porosit\u00e4t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur\u00fcckzuhalten.<\/p>\n

Nach dem Inhalt der Klagepatentschrift (deutsche \u00dcbersetzung, Abschnitt [0025]) kann dieser Vorgabe dadurch gen\u00fcgt werden, dass der gebrauchte Puffer Lysin (2 bis 4 g je Liter) und Lycin (8 bis 11 g je Liter) enth\u00e4lt. Nichts anderes besagt auch Rdnr. 56 des BGH-Urteils. Dort hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201eOb Patentanspruch 1 auch in dieser Fassung dem Gebot der Deutlichkeit (Klarheit) entspricht, wie es in Artikel 84 EP\u00dc niedergelegt und auch bei der Formulierung beschr\u00e4nkter Patentanspr\u00fcche in Patentnichtigkeitsverfahren zu beachten ist (vgl. Senatsurteil vom 18.03.2010 \u2013 Az.: X a ZR 54\/06, Tz. 55 \u2013 Proxy Serversystem, zur Ver\u00f6ffentlichung vorgesehen), kann dahingestellt bleiben. Das zus\u00e4tzlich in den Patentanspruch aufgenommene Merkmal kann nach der Streitpatentschrift jedenfalls dadurch verwirklicht werden, dass der bei der Chromatographie verwendete Puffer Lysin in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 2 bis 4 g pro Liter und Glycin in einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von 8 bis 11 g pro Liter enth\u00e4lt. Die Verwendung eines solchen Puffers in der zweiten Elutionsphase ist bereits in K 6 offenbart.\u201c<\/p>\n

Umgekehrt bedeutet dies, dass auch jeder andere Puffer zum Einsatz kommen kann und anspruchsgem\u00e4\u00df ist, solange die allgemeinen Vorgaben des Merkmals 3 eingehalten werden. Dass Letzteres bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform geschieht, stellen die Beklagten nicht in Abrede.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Die Beklagten sind nicht berechtigt, das Klagepatent zu benutzen.<\/p>\n

1.
\nEin solches Benutzungsrecht ist der Beklagten zu 1) nicht im Vertrag vom 16.01.1989 einger\u00e4umt worden, so dass auch die Beklagten zu 2) und 3) schon aus diesem Grund keine entsprechenden Rechte aus dieser Vereinbarung ableiten k\u00f6nnen.<\/p>\n

a)
\nDer Vertrag unterliegt \u2013 dies ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig \u2013 schweizerischem Recht. Nach Artikel 18 OR (= Obligationenrecht) ist zur Auslegung einer Vereinbarung in erster Linie auf den Wortlaut abzustellen; sofern danach Unklarheiten bleiben, ist der \u00fcbereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsschlie\u00dfenden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln. Von Belang sind dabei schriftliche oder m\u00fcndliche Aussagen der Parteien, konkludentes Verhalten, die Umst\u00e4nde des Vertragsschlusses und der Vertragszweck.<\/p>\n

b)
\nIn erster Instanz ergab sich hierzu folgender Sachstand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hatte ein etwaiges vertragliches Benutzungsrecht schon in der Klageschrift umfangreich abgehandelt (Seiten 19 bis 23, Bl. 19 bis 23 GA) und ausgef\u00fchrt, dass der Vertrag vom 16.01.1989 nicht einschl\u00e4gig sei, weil er sich nur auf die gemeinsame Benutzung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens mit einer Kryopr\u00e4zipitation beziehe und an die drei namentlich benannten Fertigungsst\u00e4tten ankn\u00fcpfe sowie keine \u2013 hier vorliegende \u2013 Eigenherstellung der Beklagten vorsehe.<\/p>\n

Die Beklagten hatten den Vertrag vom 16.01.1989 erst kurz vor Abschluss der ersten Instanz aufgegriffen (Seiten 23 bis 27 des Schriftsatzes vom 21.10.2008, Bl. 448 bis 452 GA) und ihn \u2013 ohne damit verbundene weitergehende Tatsachenbehauptungen \u2013 dahingehend ausgelegt, er bringe trotz etwas unpr\u00e4ziser Formulierung wegen fehlender anwaltlicher Beratung unzweifelhaft den Willen der Vertragsparteien zum Ausdruck, sowohl eine \u201eVorbehandlungstechnologie\u201c als auch eine \u201eFaktor-VIII-Technologie\u201c unabh\u00e4ngig voneinander beiden Vertragsparteien zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

Unter den in erster Instanz gegebenen Umst\u00e4nden war zwischen den Parteien zur Vorgeschichte des Vertrages vom 16.01.1989 unstreitig, dass<\/p>\n

\uf02d das Verfahren des Klagepatents allein auf das CRTS zur\u00fcckging,<\/p>\n

\uf02d die Vorreinigung ohne Ethanol eine Erfindung der Beklagten zu 1) war,<\/p>\n

\uf02d die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten zu 1) in ihrer eigenen Patentanmeldung EP 0 343 275 (B-Patent) dennoch das Vorbehandlungsverfahren ohne Ethanol als solches (Anspruch 1) und eine Kombination aus dem Vorreinigungsschritt ohne Ethanol und dem CRTS-Chromatographieverfahren (Anspruch 2) beansprucht hatte,<\/p>\n

\uf02d mit der Vereinbarung vom 16.01.1989 die aus dieser unberechtigten Anmeldung resultierenden Streitigkeiten beigelegt werden sollten,<\/p>\n

\uf02d als einzige Lohnfertiger von Faktor-VIII-Konzentraten f\u00fcr die Beklagte zu 1) damals der Blutspendedienst, die Firma H und die Firma I t\u00e4tig waren und die Beklagte zu 1) keine eigene Produktion besa\u00df.<\/p>\n

c)
\nRechtlich folgt aus diesem Sachstand, dass Gegenstand der Vereinbarung nur ein Kombinationsverfahren aus Vorbehandlung ohne Ethanol und Chromatographieverfahren nach dem Klagepatent ist.<\/p>\n

Die \u201ePr\u00e4ambel\u201c der Vereinbarung vom 16.01.1989 h\u00e4lt zun\u00e4chst die Erfindungs- und Schutzrechtslage fest. In ihr werden nicht nur – colorandi causa – die Hintergr\u00fcnde des Vertrages dargelegt. Vielmehr wird der Regelungsgegenstand abgesteckt, indem darauf Bezug genommen wird,<\/p>\n

\uf02d dass das CRTS ein Chromatographieverfahren f\u00fcr den Faktor VIII und Cpharma eine Vorbehandlung f\u00fcr Kryopr\u00e4zipitate entwickelt haben, die zusammen besonders hohe Leistungsergebnisse liefern, sowie<\/p>\n

\uf02d dass Octopharma eine Patentanmeldung eingereicht hat, die die eigene Vorbehandlungsmethodik und \u201edas gesamte Verfahren\u201c umfasst, womit zweifelsfrei die Kombination aus (eigener) Vorbehandlung und (fremder) Chromatographiebehandlung gemeint ist.<\/p>\n

Was Gegenstand der getroffenen Vereinbarung sein soll, h\u00e4lt die \u201ePr\u00e4ambel\u201c sodann in ihrem letzten Satz wie folgt fest (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eAngesichts der industriellen M\u00f6glichkeiten dieses Verfahrens haben sich CRTS und Cpharma f\u00fcr eine gemeinsame Verwertung des entsprechenden Patents unter folgenden Bedingungen entschieden.\u201c<\/p>\n

Mit \u201ediesem Verfahren\u201c ist das im unmittelbar vorhergehenden Satz angesprochene \u201egesamte Verfahren\u201c gemeint, namentlich die Kombination aus Vorbehandlung f\u00fcr Kryopr\u00e4zipitate und Chromatographieverfahren. Das gemeinsam zu verwertende \u201eentsprechende Patent\u201c ist folgerichtig die Patentanmeldung der Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten zu 1), die in ihrem Anspruch 2 die besagte Kombinationstechnologie beinhaltet. Mit der Formulierung \u201edes entsprechenden Patents\u201c ist eindeutig nur der Singular verwandt und damit blo\u00df eine Anmeldung angesprochen, keinesfalls mehrere. Bei dieser einen Anmeldung handelt es sich um die im zweiten Absatz der Pr\u00e4ambel allein genannte Anmeldung der Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten zu 1), die zweierlei umfasst:<\/p>\n

1. Vorreinigung ohne Ethanol<\/p>\n

2. Vorreinigung ohne Ethanol und Chromatographieverfahren nach dem Klagepatent.<\/p>\n

Nicht erfasst ist damit eine isolierte Durchf\u00fchrung des Chromatographieverfahrens, wie sie Gegenstand der Verletzungsklage ist. Sie ist in der franz\u00f6sischen Patentanmeldung 88.07530 beansprucht, die ausschlie\u00dflich im ersten Absatz der Pr\u00e4ambel erw\u00e4hnt wird und eindeutig nicht das gemeinsam zu verwertende Patent darstellt.<\/p>\n

Daraus ergibt sich, dass nach der gemeinsamen Zweckerkl\u00e4rung der Vertragsschlie\u00dfenden in der \u201ePr\u00e4ambel\u201c mit der Vereinbarung die gemeinsame Verwertung der Kombination aus Vorbehandlung und Chromatographieverfahren geregelt werden sollte. In diesem Sinn sind die nachfolgenden Ziffern 1 bis 4 zu lesen, die ausdr\u00fccklich als die \u201eBedingungen\u201c (d.h. Regeln) bezeichnet werden, nach denen die zuvor dargelegte gemeinsame Erfindungs- und Patentverwertung stattfinden soll.<\/p>\n

Damit jede Seite die f\u00fcr das Kombinationsverfahren erforderlichen Techniken der jeweils anderen Seite benutzen kann (CRTS also die Vorbehandlung des Kryopr\u00e4-zipitats ohne Ethanol, die Beklagte zu 1) das Chromatographieverfahren), haben die Parteien in den Vertrags-\u201eBedingungen\u201c vorgesehen, dass der eine Inhaber der Patentanmeldung des anderen und dem anderen eine Freilizenz an der Technik des Einen erteilt wird. Indem CRTS die Patentanmeldung der Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten zu 1) zur Vorbehandlung ohne Ethanol erhielt (Ziffer 1), sollte CRTS zur Nutzung dieser Technik im Kombinationsverfahren berechtigt sein. Indem die Beklagte zu 1) eine Freilizenz an dem Chromatographieverfahren erhielt (Ziffer 2), sollte sie zur Nutzung dieser Technik im Kombinationsverfahren berechtigt sein. Eine \u2013 wie dargestellt – wechselseitige Berechtigung f\u00fcr Verfahrensf\u00fchrungen, die beide Erfindungen umfassen, war auch interessengerecht, weil zu dem Kombinationsverfahren beide Seiten ihren technischen Beitrag geleistet haben.<\/p>\n

Demgegen\u00fcber l\u00e4sst der Sachvortrag in erster Instanz keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr erkennen, dass und warum das CRTS der Beklagten zu 1) eine Mitbenutzung ihres Chromatographieverfahrens auch au\u00dferhalb eines Kombinationsverfahrens gestatten sollte. Der Wortlaut von Ziffer 2 der Vereinbarung, in der von einer Lizenz f\u00fcr die \u201eFaktor VIII-THP-Technologie\u201c von CRTS die Rede ist, rechtfertigt diese Annahme nicht. Mit der zitierten Bezeichnung ist zwar \u2013 wie sich aus der Einleitung der Pr\u00e4ambel ergibt – das Chromatographieverfahren des Klagepatents angesprochen. Dies ist aber auch angebracht, weil Gegenstand der der Beklagten zu 1) einger\u00e4umten Freilizenz das Chromatographieverfahren des Klagepatents ist, eben nur nicht isoliert und losgel\u00f6st von jeglichen Bedingungen, sondern im Rahmen eines Kombinationsverfahrens mit der von der Beklagten zu 1) eingebrachten Vorbehandlungstechnologie. Die oben dargelegten Umst\u00e4nde des Vertragsschlusses lassen in Verbindung mit der \u201ePr\u00e4ambel\u201c einzig eine Auslegung dahingehend zu, dass die \u00dcbertragung der auf die Vorbehandlung gerichteten Patentanmeldung es dem CRTS lediglich erm\u00f6glichen sollte, seinerseits das Kombinationsverfahren rechtm\u00e4\u00dfig durchf\u00fchren zu k\u00f6nnen, CRTS ungeachtet seiner Anmelderstellung gegen\u00fcber der Beklagten zu 1) hingegen nicht berechtigt sein sollte, die Vorbehandlungstechnik isoliert auszunutzen. Umgekehrt gilt dasselbe, n\u00e4mlich dass das CRTS ein entsprechendes Verhalten der Beklagten zu 1) aus der \u00fcbertragenen Patentanmeldung nicht unterbinden k\u00f6nnen sollte. In welcher Weise die vorhandenen Technologien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vom CRTS und den Lizenznehmern der Beklagten zu 1) angewandt wurden, ist im Rahmen der Auslegung der Vereinbarung vom 16.01.1989 unerheblich, da die Vertragsparteien mit der Vereinbarung keine rechtliche Grundlage f\u00fcr durch bereits erfolgte Herstellung geschaffene Fakten herbeif\u00fchren, sondern die durch die widerrechtliche Entnahme einer dem CRTS zustehenden Erfindung durch die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten zu 1) entstandenen Probleme l\u00f6sen wollten.<\/p>\n

d)
\nAn dieser Beurteilung \u00e4ndert sich in der zweiten Instanz im Ergebnis nichts. Der umfangreiche neue Sachvortrag der Beklagten ist zum gr\u00f6\u00dften Teil nicht zulassungsf\u00e4hig. Soweit er zu ber\u00fccksichtigen ist, best\u00e4tigt er den dargestellten Vereinbarungsinhalt.<\/p>\n

aa)
\nNeuer Tatsachenvortrag ist gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 ZPO nur zuzulassen, wenn er einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar \u00fcbersehen oder f\u00fcr unerheblich gehalten worden ist, infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachl\u00e4ssigkeit der Partei beruht. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz immer zu ber\u00fccksichtigen (vgl. Z\u00f6ller-He\u00dfler, ZPO, 27. Aufl., \u00a7 531 Rdnr. 21 m.w.N.).<\/p>\n

Mangelnde Nachl\u00e4ssigkeit kommt bei den Beklagten zu 1) und 2) nicht in Frage. F\u00fcr ihren umfangreichen Sachvortrag zur Vorgeschichte und den Hintergr\u00fcnden der Vereinbarung vom 16.01.1989 beziehen sich die Beklagten auf Informationen eines Andrew Smith, der zur damaligen Zeit und auch heute noch als Berater der Beklagten zu 1) und 2) t\u00e4tig war und ist und der ganz ma\u00dfgeblich an der streitgegenst\u00e4ndlichen Entwicklung beteiligt gewesen sein soll. Selbst wenn Smith seit Prozessbeginn alleiniger Wissenstr\u00e4ger gewesen sein sollte und selbst wenn seine damalige T\u00e4tigkeit f\u00fcr das DRK-Labor K entfaltet worden sein sollte und die Beklagten zu 1) und 2) von dort die Mitteilung erhalten haben sollten, dass die betroffenen Unterlagen vernichtet sind, musste jedermann einleuchten, dass v\u00f6llig unabh\u00e4ngig davon Smith selber noch \u00fcber Aufzeichnungen und Unterlagen verf\u00fcgen konnte, was sich sp\u00e4ter auch best\u00e4tigt hat. Da die Beklagten ab 2005 (dem Jahr der Klageerhebung) wieder in Kontakt mit Smith standen, wie sie selber darlegen (siehe Seite 54 der Berufungsbegr\u00fcndung, Bl. 633 GA), h\u00e4tte es einer ordnungsgem\u00e4\u00dfen Verteidigung gegen die Klage entsprochen, Smith auf seine Kenntnisse etc. anzusprechen und damit eine geeignete Tatsachengrundlage f\u00fcr ein angebliches vertragliches Benutzungsrecht zu schaffen. Veranlassung f\u00fcr dementsprechende Nachforschungen bestand umso mehr, als in der Klageschrift der Vertrag vom 16.01.1989 bereits \u00fcber mehrere Seiten diskutiert war. Dass entsprechende Recherchen seitens der Beklagten zu 1) und 2) nicht angestellt wurden, beruht auf grober Nachl\u00e4ssigkeit.<\/p>\n

Soweit sie in zweiter Instanz Unterlagen (insbesondere Herstellungsprotokolle) aus ihrem eigenen Besitz pr\u00e4sentieren, ist ebenfalls keine taugliche Entschuldigung erkennbar. Eine solche liegt nicht darin, keine Erinnerung an deren Vorhandensein gehabt zu haben. Dass im Unternehmen \u00fcberhaupt eine Nachsuche gestartet worden ist, wird nicht behauptet. Erst recht wird nicht dargelegt, wie eine solche ausgesehen hat.<\/p>\n

Die Beklagte zu 3) hat bei Abschluss der Vereinbarung vom 16.01.1989 zwar noch nicht existiert, weil sie erst Ende 1989 gegr\u00fcndet wurde. Darauf kommt es aber nicht an. Wenn sie sich f\u00fcr ihr Verhalten auf eine Vereinbarung des CRTS mit der Beklagten zu 1) berufen wollte, traf sie die Pflicht, beizeiten entsprechende Erkundigungen einzuziehen. Durch eine solche Nachfrage h\u00e4tte sie seitens der Beklagten zu 1) und 2) die Beteiligung von Smith erfahren, womit sie \u2013 ebenso wie die Beklagten zu 1) und 2) \u2013 schon in erster Instanz an ihn h\u00e4tte herantreten k\u00f6nnen. Jedenfalls h\u00e4tte sie eine entsprechende Kontaktaufnahme durch die Beklagten zu 1) und 2) vorschlagen k\u00f6nnen. Gleiches gilt in Bezug auf eigene Unterlagen der Beklagten zu 1) und 2). Mit der Auskunft der Beklagten zu 1) und 2), keine Erinnerung an solche zu haben, h\u00e4tte sich die Beklagte zu 3) nicht zufrieden geben, sondern eine gezielte Nachsuche durch die Beklagten zu 1) und 2) anregen m\u00fcssen. Dass die Beklagten zu 1) und 2) dazu bereit gewesen w\u00e4ren, zeigt ihr Verhalten in zweiter Instanz, wo sie sowohl Smith angesprochen als auch in eigenen Aktenbest\u00e4nden nachgeforscht haben.<\/p>\n

Ein Zulassungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass das Landgericht die Ma\u00dfgeblichkeit schweizerischen Rechts verkannt habe. Zulassungsf\u00e4hig ist nur solcher Sachvortrag, den die Beklagten im Vertrauen auf die Anwendbarkeit deutschen Rechts nicht gehalten haben und der von ihnen schon in erster Instanz geleistet worden w\u00e4re, wenn das Landgericht auf die einschl\u00e4gigen Normen des schweizerischen Rechts hingewiesen h\u00e4tte. Im deutschen wie im schweizerischen Recht ist bei Unklarheiten des Vereinbarten der wahre Wille zu erforschen, wobei u.a. die Vorgeschichte und der Vertragszweck bedeutsam sind. Der neue Sachvortrag der Beklagten hat seine Ursache also nicht darin, dass der betreffende Sachverhalt erstmals mit der Anwendung schweizerischen Rechts entscheidungserheblich geworden und nur deswegen (entschuldbar) unterblieben ist, weil er nach dem vermeintlich einschl\u00e4gigen deutschen Recht bedeutungslos ist.<\/p>\n

Erst recht k\u00f6nnen sich die Beklagten nicht \u2013 wie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat geschehen \u2013 darauf berufen, sie h\u00e4tten den Wortlaut der Vereinbarung vom 16.01.1989 f\u00fcr so eindeutig gehalten, dass es aus ihrer Sicht keines weiteren Vortrags bedurfte. Ein solches Zur\u00fcckhalten von Vorbringen stellt den klassischen Fall der Nachl\u00e4ssigkeit dar. Die allgemeine Prozessf\u00f6rderungspflicht des \u00a7 282 ZPO gebietet es, alles das bereits in erster Instanz vorzutragen, was zur vollst\u00e4ndigen Er\u00f6rterung des Streitstoffes und Schaffung der Entscheidungsgrundlage tauglich ist. Prozesstaktische Erw\u00e4gungen sind grunds\u00e4tzlich ungeeignet, eine Versp\u00e4tung auszur\u00e4umen (vgl. Z\u00f6ller-He\u00dfler, a.a.O., \u00a7 531 Rdnr. 31).<\/p>\n

bb)
\nUnstreitiges neues Tatsachenvorbringen mit Auslegungsrelevanz stellt lediglich die in zweiter Instanz zur Gerichtsakte gereichte Vorkorrespondenz gem\u00e4\u00df den Anlagen ROKH 12 bis 16 dar. Sie best\u00e4tigt, dass die Parteien eine Verwertung des Kombinationsverfahrens beabsichtigten.<\/p>\n

Durch das Schreiben des CRTS an die Beklagte zu 1) vom 25.07.1988 (Anlage ROKH 12, \u00dcbersetzung Anlage ROHK 12a) wird mitgeteilt, dass in einer Sitzung vom 26.04.1988 die Frage einer gemeinsamen Patentanmeldung eines Kombinationsverfahrens aus der von Cpharma\/B entwickelten Vorbehandlung und der im CRTS entwickelten chromatographischen Technik er\u00f6rtert wurde.<\/p>\n

Im Schreiben der Beklagten zu 1) an das CRTS vom 28.09.1988 (Anlage ROKH 13, \u00dcbersetzung Anlage ROHK 13a) hei\u00dft es bereits im Betreff, dass es um die Verwertung der Kombination der Cpharma-Technologie und einer Reinigung durch Chromatographie unter Verwendung des Fractogel-Harzes geht. Anschlie\u00dfend wird ausgef\u00fchrt, dass nach dem Ergebnis einer m\u00fcndlichen Unterredung CRTS diese Kombination f\u00fcr die eigene Produktion ohne Einschr\u00e4nkung und Lizenzpflicht gegen\u00fcber Cpharma verwenden darf und die Lizenznehmer von Cpharma – DRK K, I und H – die genannten Technologien in Kombination nutzen d\u00fcrfen sollen. Nettoerl\u00f6se, die sich durch weitere Interessenten (mit Ausnahme der Hersteller L und M) an einer Kombination der beiden Technologien ergeben, sollen jeweils h\u00e4lftig geteilt werden. Dies entspricht mit Ausnahme der Regelung zu L und M in Verbindung mit der Klarstellung zur Lizenzh\u00f6he gem\u00e4\u00df Schreiben vom 27.10.1988 (Anlage ROKH 14, \u00dcbersetzung Anlage ROHK 14a) dem Inhalt der sp\u00e4teren Vereinbarung vom 16.01.1989.<\/p>\n

Die er\u00f6rterten Unterlagen belegen, dass die Vertragsparteien im Vorfeld der Vereinbarung vom 16.01.1989 umfangreich \u00fcber die Verwertung einer Verfahrenskombination verhandelt haben, wie sie in der \u201ePr\u00e4ambel\u201c der Vereinbarung vom 16.01.1989 zum Gegenstand gemacht wird. Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass man nach dem 29.09.1988 von der Absicht, eine Verfahrenskombination zu verwerten, einvernehmlich Abstand genommen hat, liegen nicht vor. Der Umstand, dass im Schreiben der Beklagten zu 1) vom 27.10.1988 (Anlage ROKH 14, \u00dcbersetzung Anlage ROHK 14a) von einer Verwertung des \u201eCRTS-Patentes\u201c au\u00dferhalb Frankreichs die Rede ist, gen\u00fcgt dazu nicht. Angesichts der vorherigen umfangreichen und detaillierten Verhandlungen zur Verwertung einer Verfahrenskombination kann ein Schweigen des CRTS auf das Schreiben vom 27.10.1988 \u2013 auf mehr als ein Schweigen berufen sich die Beklagten nicht \u2013 nicht als einvernehmliche Abkehr von den urspr\u00fcnglichen Pl\u00e4nen angesehen werden.<\/p>\n

Das Schreiben der Beklagten zu 1) an die Kl\u00e4gerin vom 01.12.1988 (Anlage ROHK 15, \u00dcbersetzung Anlage ROHK 15a) verh\u00e4lt sich nicht zur vorliegenden Problematik. Das Schreiben der Beklagten zu 1) an die Kl\u00e4gerin vom 19.01.1989 (ROHK 16, \u00dcbersetzung Anlage ROHK 16a) ist nach Vertragsabschluss verfasst und enth\u00e4lt ebenfalls keine erl\u00e4uternden Angaben im streitgegenst\u00e4ndlichen Zusammenhang.<\/p>\n

e)
\nOb bereits aufgrund einer Bindungswirkung des in Rechtskraft erwachsenen Urteils des TGI Lille vom 06.03.2003 vom Fehlen eines Benutzungsrechts der Beklagten aufgrund des Vertrages vom 16.01.1989 auszugehen ist, bedarf damit keiner abschlie\u00dfenden Beurteilung. Ebenso wenig ist f\u00fcr die vorliegende Entscheidung von Bedeutung, ob die Vereinbarung vom 16.01.1989 wirksam angefochten worden ist.<\/p>\n

2.
\nDen Beklagten steht im Hinblick auf die streitgegenst\u00e4ndliche Erfindung auch kein Vorbenutzungsrecht (\u00a7 12 PatG) zu.<\/p>\n

Nach \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 PatG tritt die Wirkung des Patents gegen\u00fcber dem nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte.<\/p>\n

Zur Darlegung des Erfindungsbesitzes haben die Beklagten erstinstanzlich lediglich vorgetragen, dass die angeblich vorbenutzten Produkte solche sind, wie sie sich aus den \u00c4nderungsanzeigen nach Anlage B 40 ergeben. Darin ist eine Extraktion von Faktor VIII aus Kryopr\u00e4zipitat mit 1%iger Ethanoll\u00f6sung, eine Pr\u00e4zipitation von Fibrinogen\/Fibronectin und eine Abtrennung von Faktor VIII durch gel-chromatographische Reinigung mit FRACTO GEL TSK DEAE-650 vorgesehen. Nicht dargelegt ist damit, dass die Ionenst\u00e4rke des Elutionspuffers w\u00e4hrend der Chromatographie aufeinanderfolgend erh\u00f6ht wird. Ein solcher Vortragsmangel bedurfte schon f\u00fcr sich gesehen keines gerichtlichen Hinweises nach \u00a7 139 ZPO. Abgesehen davon hat die Kl\u00e4gerin bereits in erster Instanz ausdr\u00fccklich auf das Fehlen ausreichenden diesbez\u00fcglichen Vorbringens hingewiesen (siehe Seite 6 des Schriftsatzes vom 19.11.2008, Bl. 465 GA).<\/p>\n

Als neuen Sachvortrag f\u00fchren die Beklagten in die Berufungsinstanz ein, dass Andrew Smith das Chromatographieverfahren nach dem Klagepatent entwickelt habe. Dies ist nicht ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig. Die Voraussetzungen f\u00fcr eine Zulassung streitigen Vorbringens nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Wie bereits oben ausgef\u00fchrt, h\u00e4tten sich die Beklagten die Kenntnisse von Smith rechtzeitig beschaffen k\u00f6nnen und m\u00fcssen, so dass der unzureichende Vortrag in erster Instanz auf grober Nachl\u00e4ssigkeit beruht. Unstreitiges Vorbringen ist diesbez\u00fcglich nicht gegeben. Soweit die Beklagten sich f\u00fcr den Erfindungsbesitz auf von Smith am 9.\/10.05.1988 und 24.\/25.05.1988 hergestellte Margen berufen, tragen sie selbst vor, dass die betroffenen Handlungen im DRK-Labor K vorgenommen wurden. Dass die Kl\u00e4gerin anwesend war, ist weder ersichtlich noch behauptet. Ihr Bestreiten mit Nichtwissen ist deshalb zul\u00e4ssig. Die Behauptung der Beklagten, Smith habe am 15.05.1988 der Kl\u00e4gerin ein Protokoll zum Verfahrensablauf \u00fcbersandt, ist ebenfalls zul\u00e4ssig bestritten.<\/p>\n

Dass der Bundesgerichtshof die priorit\u00e4ts\u00e4ltere Patentanmeldung 0 343 275 (B-Patent) als neuheitssch\u00e4dlich im Hinblick auf den erteilten Patentanspruch 1 des Klagepatents sowie die Hilfsantr\u00e4ge I bis III des ersten Nichtigkeitsverfahrens gehalten hat, verhilft den Beklagten ebenfalls nicht zum Erfolg. Bereits im landgerichtlichen Verfahren war als letzter Verfahrensschritt eine Gefriertrocknung des Faktors VIII vorgesehen, die sich nach den Darlegungen des Bundegerichtshofs nicht aus der EP 0 343 275 ergibt. Selbst wenn hierin eine blo\u00df selbstverst\u00e4ndliche Zutat gesehen wird, zu deren Mitbenutzung derjenige berechtigt ist, der die \u00fcbrige Merkmalskombination vorbenutzt hat, verlangt \u00a7 12 PatG in jedem Fall einen redlichen Erfindungsbesitz, d.h. die Kenntnis vom Erfindungsgedanken in einer solchen Weise, dass sich der Benutzer f\u00fcr befugt halten durfte, die Erfindung auf Dauer f\u00fcr eigene Zwecke anzuwenden (BGH, GRUR 2010, 47 \u2013 F\u00fcllstoff). Dar\u00fcber sagt die Patentanmeldung 0 343 275 f\u00fcr sich nichts aus, weil ihr Inhalt auch auf einem entnommenen Wissen beruhen kann. Letzteres ist der Fall, da nach dem bereits Gesagten auch in der zweiten Instanz der Beurteilung zugrunde zu legen ist, dass das einen wesentlichen Bestandteil der B-Patentanmeldung darstellende Chromatographieverfahren ausschlie\u00dflich eine Erfindung des CRTS ist.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Aufgrund der dargelegten Patentverletzung ergeben sich aus den zutreffenden Gr\u00fcnden der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und die von den Beklagten auch nicht angegriffen werden, die von der Kl\u00e4gerin nunmehr noch geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht.<\/p>\n

Der R\u00fcckrufanspruch besteht allerdings nur im tenorierten Umfang.<\/p>\n

F\u00fcr die Zeit ab Umsetzung der Enforcement-Richtlinie am 1. September 2008 ergibt sich dieser Anspruch unmittelbar aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140 a Abs. 3 PatG. Dar\u00fcber hinaus steht der Kl\u00e4gerin ein entsprechender Anspruch auf f\u00fcr vor diesem Zeitraum liegende, ab dem 30.04.2006 begangene Handlungen zu. Mangels besonderer \u00dcberleitungsbestimmungen gilt die Neufassung des \u00a7 140 a Abs. 3 PatG zwar nur f\u00fcr solche Entstehungstatbest\u00e4nde, die nach Inkrafttreten der Bestimmung am 1. September 2008 verwirklicht worden sind (BGH, GRUR 2009, 515 \u2013 Motorradreiniger; Senat, Beschl. v. 12.05.2010, I- 2 U 47\/10; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 678). F\u00fcr die Zeit zuvor folgt der R\u00fcckrufanspruch jedoch aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 PatG, 823 BGB, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Enforcement-Richtlinie. F\u00fcr Normen, die in Vollzug einer EG-Richtlinie erlassen worden sind, aber auch f\u00fcr fr\u00fcher erlassenes Recht, gilt der Grundsatz richtlinienkonformer Auslegung (vgl. nur Palandt\/Sprau, BGB, 69. Aufl., Einl. Rdnr. 43 m.w.N.). Die nationalen Gerichte haben unter Ber\u00fccksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung seiner Auslegungsmethoden alles zu tun, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie zu gew\u00e4hrleisten und in diesem Rahmen auch das nationale Recht richtlinienkonform fortzubilden (Palandt\/Sprau, a.a.O., Einl. Rdnr. 43 m.w.N.). Die Pflicht zur richtlinienkonform Auslegung beginnt mit Ablauf der Umsetzungsfrist (Palandt\/Sprau, a.a.O., Einl. Rdnr. 43 m.w.N.). H\u00e4lt der Gesetzgeber die Frist f\u00fcr die Umsetzung einer Richtlinie nicht ein, m\u00fcssen die Gerichte pr\u00fcfen, ob die Richtlinie, etwa auf der Grundlage von Generalklauseln des nationalen Rechts, durch richtlinienkonforme Auslegung umgesetzt werden kann (Palandt\/Sprau, a.a.O., Einl. Rdnr. 43 m.w.N.). Nach Art. 10 der Enforcement-Richtlinie, welche bis zum 29. April 2006 in nationales Recht h\u00e4tte umgesetzt werden m\u00fcssen, sollen die Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine M\u00f6glichkeit gegeben wird, den R\u00fcckruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge l\u00e4sst sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus \u00a7 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die \u201eBeseitigung\u201c der Beeintr\u00e4chtigung zu verlangen. Darunter l\u00e4sst sich der R\u00fcckruf patentverletzender Ware und ihre endg\u00fcltige Entfernung aus den Vertriebswegen subsumieren (LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 12.02.208 \u2013 4b 220\/08; ebenso LG Mannheim, InstGE 12, 207\/208 \u2013 Stickstoffmonoxid-Nachweis \u2013 f\u00fcr den R\u00fcckrufanspruch, anders aber f\u00fcr den Entfernungsanspruch). Entsprechend sieht Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140 a Abs. 3 PatG in Umsetzung der Enforcement-Richtlinie einen Anspruch auf R\u00fcckruf und Entfernung patentverletzender Erzeugnisse aus den Vertriebswegen vor. In Bezug auf bis zum 29.04.2006 begangene Handlungen besteht ein R\u00fcckrufanspruch nach dem Gesagten demgem\u00e4\u00df nicht. Der zwischenzeitliche Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents ist hingegen ohne Bedeutung. Er l\u00e4sst den R\u00fcckrufanspruch hinsichtlich derjenigen Gegenst\u00e4nde, f\u00fcr die er einmal entstanden ist, nicht entfallen (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdnr. 823 m.w.N.).<\/p>\n

E.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin sind auch durchsetzbar. Sie sind weder verj\u00e4hrt noch verwirkt.<\/p>\n

1.
\nDie Voraussetzungen f\u00fcr einen Verj\u00e4hrungseintritt liegen nicht vor.<\/p>\n

Dass die Beklagten die Einrede erstmals in zweiter Instanz erhoben haben, ist unsch\u00e4dlich, soweit die der Verj\u00e4hrung zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind (vgl. BGH (GSZ), NJW 2008, 3434). Solches ist im Streitfall nicht der Fall. Au\u00dfer Streit steht vorliegend lediglich, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Deutschland erstmals im August 1998 zugelassen worden ist. Wann die Kl\u00e4gerin Kenntnis von mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Zusammenhang stehenden Verletzungshandlungen der Beklagten erlangt hat oder h\u00e4tte erlangen m\u00fcssen, ist nicht unstreitig und noch nicht einmal von den Beklagten substantiiert dargelegt. Sie behaupten in diesem Zusammenhang lediglich pauschal, die Kl\u00e4gerin wisse seit Mai 1988, dass die Beklagte zu 1) \u201enach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hoch gereinigte Faktor VIII-Produkte in Deutschland herstellen und vertreiben lasse\u201c. Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, dass es sich hierbei \u2013 jedenfalls auch \u2013 um die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gehandelt hat. Gegen eine solche Annahme spricht im Gegenteil das oben genannte Zulassungsdatum. Die Beklagte zu 1) h\u00e4tte – wenn es sich bei \u201edem nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hoch gereinigten Faktor VIII-Produkt\u201c um die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gehandelt h\u00e4tte \u2013 in Deutschland in der Zeit zwischen 1988 und 1998 ein nicht zugelassenes Medikament vertrieben. Hierauf hat die Kl\u00e4gerin hingewiesen, ohne dass die Beklagten ihr Vorbringen daraufhin in irgendeiner Weise erg\u00e4nzt haben. Dies geht zu ihren Lasten, da der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr eine Kenntnis des Gl\u00e4ubigers tr\u00e4gt (BGH, NJW 2007, 1584; BGH, NJW 2008, 2578).<\/p>\n

Im Hinblick auf die in Rede stehenden, der Kl\u00e4gerin vom Landgericht zuerkannten Anspr\u00fcche wegen m\u00f6glicher Benutzungshandlungen seit dem 27.09.1990 (n\u00e4mlich Entsch\u00e4digung f\u00fcr die Zeit vom 27.09.1990 bis zum 25.05.1995 und Schadensersatz seit dem 26.05.1995) sowie die am 08.06.2005 erfolgte Klageerhebung gilt deshalb Folgendes:<\/p>\n

a)
\nAuf Anspr\u00fcche, die erst nach dem 01.01.2002 entstanden sind, weil die Benutzungshandlung erst nach dem 01.01.2002 stattgefunden hat, sind die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 eingef\u00fchrten Verj\u00e4hrungsregelungen anzuwenden. Danach verj\u00e4hren Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung 3 Jahre nach Anspruchsentstehung und Kenntniserlangung bzw. grob fahrl\u00e4ssiger Unkenntnis des Gl\u00e4ubigers von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen und der Person des Schuldners, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem beides eingetreten ist (Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 141 Satz 1 PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 195, 199 Abs. 1 BGB), sp\u00e4testens aber 10 Jahre ab Anspruchsentstehung (Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 141 Satz 1 PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). F\u00fcr den Anspruch auf Schadensersatz gilt gleiches, jedoch l\u00e4uft hier zus\u00e4tzlich eine absolute 30 j\u00e4hrige Verj\u00e4hrungsfrist von der Verletzungshandlung an (Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 141 Satz 1 PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 195, 199 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 und 3 BGB). Der Anspruch auf Entsch\u00e4digung verj\u00e4hrt 3 Jahre nach Anspruchsentstehung und Kenntniserlangung bzw. grob fahrl\u00e4ssiger Unkenntnis des Gl\u00e4ubigers von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen und der Person des Schuldners, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem beides eingetreten ist, sp\u00e4testens aber 10 Jahre ab Anspruchsentstehung, wobei die Besonderheit gilt, dass die Verj\u00e4hrung fr\u00fchestens ein Jahr nach Erteilung des Patents eintritt (Art. II \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 IntPat\u00dcG, \u00a7\u00a7 33 Abs. 3, 141 Satz 1 PatG, \u00a7\u00a7 195, 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB).<\/p>\n

Eine verj\u00e4hrungsrelevante Kenntnis oder grob fahrl\u00e4ssige Unkenntnis der Kl\u00e4gerin von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen kann nach dem Gesagten nicht festgestellt werden. Die dargelegten absoluten Verj\u00e4hrungsfristen wurden durch die rechtzeitige Klageerhebung gehemmt (\u00a7\u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB).<\/p>\n

b)
\nIn Bezug auf Anspr\u00fcche, die vor dem 01.01.2002 entstanden sind, weil die Benutzung vor dem 01.01.2002 stattgefunden hat, gilt:<\/p>\n

aa)
\nAnspr\u00fcche, die am 01.01.2002 nach altem Recht verj\u00e4hrt waren, bleiben verj\u00e4hrt (Art. 229 \u00a7 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Nach altem Recht ist auf alle Anspr\u00fcche \u00a7 141 PatG a.F. anzuwenden, wonach die Anspr\u00fcche in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an verj\u00e4hren, in dem der Berechtigte von der Verletzung und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt, ohne R\u00fccksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von der Verletzung an.<\/p>\n

Auch hier gilt im Hinblick auf die relative Verj\u00e4hrungsfrist das oben Gesagte. Die absolute Verj\u00e4hrungsfrist wurde ebenfalls durch die Klageerhebung gehemmt (\u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.).<\/p>\n

bb)
\nF\u00fcr vor dem 01.01.2002 entstandene, aber noch nicht verj\u00e4hrte Anspr\u00fcche gilt nach Art. 229 \u00a7 6 Abs. 3, 4 EGBGB \u00dcbergangsrecht. Da das neue Recht vorliegend die Verj\u00e4hrungsfrist verk\u00fcrzt, ist die neue Frist relevant, die allerdings bez\u00fcglich der relativen Verj\u00e4hrung nicht mit dem 01.01.2002 beginnt, sondern erst mit der Kenntniserlangung (BGH, NJW 2007, 1584; NJW 2007, 2034; NJW 2008, 2576). Auch insoweit ist daher aus den unter lit. a) genannten Gr\u00fcnden keine Verj\u00e4hrung eingetreten.<\/p>\n

2.
\nDie Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin sind auch nicht verwirkt.<\/p>\n

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es l\u00e4ngere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage w\u00e4re, und der Verpflichtete sich mit R\u00fccksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde ( vgl. statt vieler: BGH NJW 2008, 2254 Rdnr. 22 m.w.N.). Vorliegend ist \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt wurde \u2013 schon keine l\u00e4ngere Kenntnis der Kl\u00e4gerin von Verletzungshandlungen der Beklagten festzustellen. Zudem haben die Beklagten keinerlei Umst\u00e4nde behauptet, aufgrund derer sie sich darauf eingerichtet haben und einrichten durften, die Kl\u00e4gerin werde nicht mehr gegen sie vorgehen. Dieser Vortragsmangel geht wiederum zu ihren Lasten, da der Verpflichtete auch f\u00fcr das Vorliegen der Voraussetzungen der Verwirkung darlegungs- und beweisbelastet ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., \u00a7 242 Rdnr. 96 m.w.N.).<\/p>\n

F.<\/p>\n

Veranlassung, den Rechtsstreit im Hinblick auf die abermalige Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 2) und 3) auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

Selbst wenn man keine \u00fcberm\u00e4\u00dfig hohe Erfolgswahrscheinlichkeit der erneuten Nichtigkeitsklage fordert, weil die Kl\u00e4gerin \u00fcber ein vollstreckbares Urteil verf\u00fcgt und das Patent abgelaufen ist, so dass im vorliegenden Verfahren praktisch nur noch die Rechnungslegung von Bedeutung ist, liegen die Voraussetzungen des \u00a7 148 ZPO nicht vor. Denn es ist keine auch nur irgendwie nennenswerte Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatents zu erkennen.<\/p>\n

Dieses hat ein erstes Nichtigkeitsverfahren \u00fcber alle Instanzen nach obiger Ma\u00dfgabe erfolgreich durchlaufen.<\/p>\n

Die nunmehr anh\u00e4ngig gemachte zweite Nichtigkeitsklage wird \u2013 soweit dies derzeit zu beurteilen ist \u2013 zu keinem anderen Ergebnis f\u00fchren. Sie wird zum einen mit einer fehlerhaften Bejahung der Neuheit der streitgegenst\u00e4ndlichen Erfindung durch den Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren im Hinblick auf die Entgegenhaltung EP-A 0 343 275 wegen der vorgesehenen Gefriertrocknung der verfahrensgem\u00e4\u00df erhaltenen Faktor VIII-L\u00f6sung begr\u00fcndet. Ob der Fachmann den Schritt der Gefriertrocknung mitliest, war schon im ersten Nichtigkeitsverfahren ein kardinaler Streitpunkt, der auch im Urteil des Bundesgerichtshofs breiten Raum einnimmt. Der Bundesgerichtshof hat dies in einem den Beklagten nachteiligen Sinne entschieden. Die Beklagten m\u00f6gen dem andere BGH-Entscheidungen entgegen halten. Es steht jedoch nicht zu erwarten, dass der Bundesgerichtshof sich im zweiten Verfahren anders entscheiden wird.<\/p>\n

Soweit die zweite Nichtigkeitsklage zum anderen auf die neue Entgegenhaltung \u201eHynes et al\u201c gest\u00fctzt wird, ist nicht zu erkennen, dass diese der Erfindung \u00fcberhaupt n\u00e4her steht als derjenige Stand der Technik, den der Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren bereits gew\u00fcrdigt hat. Nach eigener Einlassung der Beklagten fehlen bei dieser neuen Entgegenhaltung die Merkmale 1, 4, 5 und 7 zumindest in Teilen. Im \u00dcbrigen ist weder ersichtlich noch dargelegt, wieso die Schrift erst jetzt vorgebracht wird und nicht schon im ersten Nichtigkeitsverfahren zur Entscheidung gestellt wurde. Obwohl dieser Aspekt vom Senat in der Sitzung am 30.11.2010 ausdr\u00fccklich angesprochen worden ist, haben die Beklagten keine Erl\u00e4uterung gegeben.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91a Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Aus dem oben Gesagten folgt, dass das \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rte Unterlassungsbegehren der Kl\u00e4gerin bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/p>\n

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1545 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 27. Januar 2011, Az. 2 U 18\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1868","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1868","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1868"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1868\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5437,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1868\/revisions\/5437"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1868"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1868"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1868"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}