{"id":1862,"date":"2011-04-28T17:00:13","date_gmt":"2011-04-28T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1862"},"modified":"2016-06-03T11:50:05","modified_gmt":"2016-06-03T11:50:05","slug":"2-u-14809-escherichia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1862","title":{"rendered":"2 U 148\/09 – Escherichia"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1662<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 28. April 2011, Az. 2 U 148\/09<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 187\/09<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 3. November 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen mit der Ma\u00dfgabe, dass im letzten Absatz des Tenors zu I. 2. des landgerichtlichen Urteils die Formulierung \u201edie entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine)\u201c durch die Formulierung \u201edie entsprechenden Rechnungen\u201c ersetzt wird und dass im Tenor zu I. 4. des landgerichtlichen Urteils das Datum \u201e26.02.2005\u201c durch das Datum \u201e30.04.2006\u201c ersetzt wird.<\/p>\n

II.
\nDie Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2. gegen das am 3. November 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

III.
\nDie Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten und den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Beklagte 95 % und die Kl\u00e4gerin zu 2. 5 % zu tragen. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1. werden der Beklagten auferlegt. Von den au\u00dfergerichtlichen der Kl\u00e4gerin zu 2. haben die Beklagte 90 % und die Kl\u00e4gerin zu 2. 10 % zu tragen.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerinnen durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerinnen zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten. Der Kl\u00e4gerin zu 2. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 243.750,– Euro festgesetzt, wovon auf die Berufung der Beklagten 231.250,– Euro und auf die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2. 12.500,– Euro entfallen.<\/p>\n

VI.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie in Japan gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 1. ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 733 XXX (Klagepatent, Anlage K A 12; deutsche \u00dcbersetzung [DE 694 34 YYY T2] Anlage K A 13) betreffend ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin durch Fermentation. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse, R\u00fcckruf sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 28. November 1994 unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorit\u00e4t vom 8. Dezember 1993 eingereicht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 26. Januar 2005. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 694 34 YYY gef\u00fchrt (vgl. Anlage K B 12). Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Die im vorliegenden Rechtsstreit in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche 12, 11 und 1 des Klagepatents lauten in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e12. Verfahren zur Herstellung von L-Lysin, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia nach einem der Anspr\u00fcche 2 bis 11 in einem geeigneten Medium umfasst.<\/p>\n

11. Bakterium der Gattung Escherichia, das die DNA nach Anspruch 1 enth\u00e4lt.<\/p>\n

1. DNA, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt ist, die aus einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest, einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest und einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest und des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest, gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten Dihydrodipicolinatsynthase, besteht.\u201c<\/p>\n

Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere\u201c geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2, 3 und 4 des Klagepatents wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Die A Technology Group Company Ltd. und die B Technology (HK) Ltd. haben mit Schriftsatz vom 30. April 2008 (Anlage B 2) Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhoben. Diese hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom 16. September 2009 (Anlage BK 1) abgewiesen. Gegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts haben die Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen Berufung eingelegt (vgl. Anlage BK 2), \u00fcber die der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden hat.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2. ist eine in Frankreich gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Tochtergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 2. Sie schloss mit der Kl\u00e4gerin zu 1. am 14. September 1994 ein in englischer Sprache verfasstes \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 3; nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem ihr die Kl\u00e4gerin zu 1. eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz erteilte. Hierzu hei\u00dft es in Artikel 2 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201e(A) C erteilt D hiermit f\u00fcr die Laufzeit dieses Vertrages ein nicht \u00fcbertragbares und ausschlie\u00dfliches Recht und eine nicht \u00fcbertragbare und ausschlie\u00dfliche Lizenz – oder das Recht zur Erteilung von unter Lizenzen – zur Herstellung, zur Nutzung und zum Vertrieb des PRODUKTS in dem VERTRAGSGEBIET gem\u00e4\u00df den PATENTEN \u2026 und\/oder dem KNOW-HOW nach Ma\u00dfgabe der in Art. 2 (B) und (C) festgelegten Bestimmungen.<\/p>\n

(B) …<\/p>\n

(C) Falls D nicht in der Lage ist, die Nachfrage nach dem PRODUKT in dem VERTRAGSGEBIET zu decken, ist C nach ihrer Wahl berechtigt, das PRODUKT \u00fcber ihn das VERTRAGSGEBIET aufzuh\u00f6ren.\u201c<\/p>\n

Das \u201eVERTRAGSGEBIET\u201c umfasst gem\u00e4\u00df Art. 1 (A) des Lizenzvertrages die in Anlage 2 des Vertrages aufgef\u00fchrten L\u00e4nder, zu denen u. a. die Bundesrepublik Deutschland geh\u00f6rt. Das \u201ePRODUKT\u201c ist in der Vorbemerkung des Lizenzvertrages als \u201eL-Lysin Monohydrchlorid Feed Grade, ELL-28 und ELL-60\u201c bezeichnet und in Anlage 1 zum Vertrag definiert. Der Begriff \u201ePATENTE\u201c ist in Art. 1 (B) des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt definiert:<\/p>\n

\u201eDer Begriff \u201ePATENTE\u201c bedeutet diejenigen Patente und Patentanmeldungen, die C derzeit in dem VERTRAGSGEBIET in Bezug auf das PRODUKT besitzt oder kontrolliert oder zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt besitzen oder kontrollieren kann und die in der beigef\u00fcgten und zum Bestandteil dieses Vertrages gemachten Anlage 3 aufgef\u00fchrt sind oder auf Verlangen DS aufgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, und umfasst ebenfalls alle Patente, die C auf solche Patentanmeldungen hin erteilt werden.\u201c<\/p>\n

Der Lizenzvertrag, der nach seinem Art. 18 franz\u00f6sischem Recht unterliegt, sieht in Art. 6 eine von der Kl\u00e4gerin zu 2. zu zahlende Umsatzlizenz vor. Au\u00dferdem enth\u00e4lt er Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung der lizenzierten Patente. Hierzu hei\u00dft es in Art. 11 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

\u201eVereinbaren C und D die Erhebung einer Schadensersatzklage wegen Verletzung der PATENTE, so wird die Klage durch C eingereicht und D leistet die f\u00fcr die wirksame Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit einer solchen Klage erforderliche Unterst\u00fctzung; alle Kosten sowie die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme werden zu gleichen Teilen zwischen den Vertragsparteien geteilt.
\nW\u00fcnscht D allein eine Klageerhebung gegen den Verletzer, so stellt C alle erforderlichen Unterlagen und Vollmachten zur Verf\u00fcgung. Alle im Zusammenhang mit einer solchen Klage entstehenden Kosten werden ausschlie\u00dflich von D getragen und die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme steht in voller H\u00f6he D zu.\u201c<\/p>\n

Mit einem ebenfalls in englischer Sprache verfassten \u201eMemorandum\u201c vom 25. Juni 2008 (Anlage K 34b; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 4) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag vom 14. September 1994 mit Wirkung zum 5. Dezember 2006 ab; u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 zum Lizenzvertrag durch einen neuen Appendix 3 (Anhang 1 zum Memorandum) ersetzt, in welchem erstmals das Klagepatent aufgef\u00fchrt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Lizenzvertrages vom 14. September 1994 und des Memorandums vom 25. Juni 2008 wird auf die von den Kl\u00e4gerinnen zur Akte gereichten Vertragsablichtungen nebst den \u00fcberreichten deutschen \u00dcbersetzungen Bezug genommen.<\/p>\n

Unter dem Datum des 25. August 2010 schlossen die Kl\u00e4gerinnen eine weitere, in englischer Sprache verfasste und mit \u201eLicence Agreement\u201c \u00fcberschriebene Vereinbarung (Anlage BB 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 1a), welche sie in der Berufungsinstanz zu den Akten gereicht haben. In dieser hei\u00dft es in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

\u201e1. Dieser Lizenzvertrag stellt den bestehenden Lizenzvertrag, ge\u00e4ndert durch das Memorandum, hinsichtlich des Gebiets Deutschlands klar und erg\u00e4nzt ihn. Die Bestimmungen dieses Vertrages verdr\u00e4ngen abweichende oder entgegen stehende Bestimmungen des bestehenden Lizenzvertrages und des Memorandums.<\/p>\n

2. In Klarstellung von Artikel 1 (B) des bestehenden Lizenzvertrages wird die von E D erteilte exklusive Lizenz an dem deutschen Teil der Europ\u00e4ischen Patente EP 0 733 XXX (DE 694 34 YYY) EP 0733 XYX (DE 69429 ZZZ) und EP 0 796 YXZ (DE 695 34 YYY) r\u00fcckwirkend g\u00fcltig ab dem Datum der Patenterteilung.<\/p>\n

3. In Klarstellung von Art. 11 des bestehenden Lizenzvertrages sollen E und D auch dazu berechtigt sein sollen, Verletzungsverfahren parallel oder gemeinsam anzustrengen. Sie sind beide berechtigt, alle gesetzlichen Anspr\u00fcche wegen Patentverletzung geltend zu machen, insbesondere die Anspr\u00fcche auf Unterlassung und f\u00fcr Schadensersatz.<\/p>\n

…<\/p>\n

5. Dieser Lizenzvertrag unterliegt deutschem materiellem Recht und ist gem\u00e4\u00df diesen Rechts auszulegen. Die Anwendung der Vorschriften des Kollisionsrechts ist ausgeschlossen.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte ist eine internationale Marketing-Organisation im Bereich der Chemie, die ihren Schwerpunkt in der nationalen und regionalen Distribution u. a. von Chemikalien, Pharmazeutika und Nahrungszus\u00e4tzen f\u00fcr Tiernahrung hat. Seit 2005 geh\u00f6rt zu ihrer Produktpalette Lysin der in Hong Kong gesch\u00e4ftsans\u00e4ssigen A Technology Group Company Ltd. (nachfolgend: A). Hergestellt wird dieses von der Beklagten auch in Deutschland vertriebene Lysin von der in der Volksrepublik China gesch\u00e4ftsans\u00e4ssigen F Technology Development Co. Ltd. (nachfolgend: F), einer Tochtergesellschaft der A, welche das Lysin auch \u00fcber die mit ihr verbundene, in Hong Kong gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige B Technology (HK) Ltd. (nachfolgend: B) vertreibt.<\/p>\n

Im Jahre 2005 teilte die A in einer Mitteilung gegen\u00fcber Analysten (Anlage K 6) sowie in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, dass bei der Herstellung ihres Lysins ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz komme.<\/p>\n

In der Folgezeit f\u00fchrten und f\u00fchren die Kl\u00e4gerin auf der einen Seite und die Beklagte sowie die A, die F und die B auf der anderen Seite in den Niederlanden, Belgien und Polen Rechtsstreitigkeiten, die das Klagepatent zum Gegenstand haben.<\/p>\n

In den Niederlanden wurde Anfang 2006 von den Kl\u00e4gerinnen ein Besichtigungsverfahren eingeleitet, welches von der Beklagten in die Niederlande geliefertes Lysin betraf, das von A, F und B hergestellt und vertrieben worden war. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen TNO Institut untersucht. Gest\u00fctzt auf die Analyse dieses Instituts vom 26. Mai 2006 (Anlage K 22; deutsche \u00dcbersetzung K 22a) erkannte das Gericht \u00b4s Gravenhage mit Urteil vom 22. August 2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung des Klagepatents sowie des im hiesigen Parallelverfahren I- 2 U 146\/09 (4a 188\/09 LG D\u00fcsseldorf) geltend gemachten europ\u00e4ischen Patents 0 733 XYX in den Niederlanden.<\/p>\n

In Belgien ordnete im Fr\u00fchjahr 2008 das Handelsgericht Antwerpen eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der G N.V. sowie eines von der Beklagten genutzten Lagerhauses der H Logistics BVBA an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4. August 2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus von H befindlichen Lysins im Eigentum der Beklagten stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Dies best\u00e4tigte die Beklagte im Rahmen eines Schriftsatzes an das Handelsgericht Antwerpen, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 06.06.2008, Anlage K 17; englische \u00dcbersetzung K 17a). Als Herstellerin eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der von dem belgischen Gericht beauftragte gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die A und die B. Proben des aufgefundenen Lysins lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige untersuchen. Die Untersuchung (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein E.coli-Stamm eingesetzt wurde, der ein entsprechend dem Klagepatent mutiertes Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sehen im Vertrieb des aus der Produktion von A, F und B stammenden Lysins durch die Beklagte in Deutschland eine Verletzung des Klagepatents.<\/p>\n

Sie haben vor dem Landgericht behauptet, sie h\u00e4tten in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg Lysin (Anlage K 9) erworben, allerdings \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht von der Beklagten. Die Analyse des Instituts TNO aus diesen S\u00e4cken gezogener Proben belege (Untersuchungsbericht vom 10.09.2008, Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) eine Verwirklichung des Klagepatents. Die durchgef\u00fchrten Experimente h\u00e4tten sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Lysin-Proben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im Folgenden: E.coli) vorhanden sei, die f\u00fcr einen Teil des Dihydrodipicolinatsynthase (nachfolgend: DDPS) Enzyms kodiert sei, und bei der der Histidinrest an der Position 118 gegen einen Tyrosinrest ausgetauscht worden sei. Es sei mithin in dem Lysin DNA einer anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des E.coli-Bakteriums gefunden worden. Dies folge auch aus dem Privatgutachten von Prof. Dr. I (Anlage K 11), welches die von dem Institut TNO durgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige.<\/p>\n

Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage gebeten hat, hat eingewandt, die Kl\u00e4gerinnen seien nicht aktivlegitimiert. Der Lizenzvertrag vom 14. September 1994 stehe einer gemeinsamen Klage beider Kl\u00e4gerinnen entgegen, er sehe n\u00e4mlich in Art. 11 (A) vor, dass lediglich eine der beiden Kl\u00e4gerinnen Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend machen k\u00f6nne. Zu bedenken sei ferner, dass die Lizenzgeb\u00fchren nach Art. 6 des Lizenzvertrages angepasst werden k\u00f6nnten und die Kl\u00e4gerin zu 2. immer Lieferantin des Lysins bleibe, auch wenn die Kl\u00e4gerin zu 2. nicht in der Lage sei, die Nachfrage nach dem Produkt im Vertragsgebiet zu decken<\/p>\n

Au\u00dferdem h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen eine von ihr \u2013 der Beklagten \u2013 begangene Verletzungshandlung nicht substantiiert vorgetragen. Die in der Abbildung Anlage K 9 gezeigten Lysin-S\u00e4cke habe sie nicht vertrieben; ihr sei auch nicht bekannt, auf welchem Wege diese Charge in die Bundesrepublik Deutschland gelangt sei. Sie bestreite daher auch mit Nichtwissen, dass diese Proben aus dem deutschen Markt stammten. Soweit die Kl\u00e4gerinnen vortr\u00fcgen, sie habe patentverletzendes Lysin aus der Produktion bzw. dem Vertrieb von A und B in Deutschland auf den Markt gebracht, sei unklar, ob es sich dabei um Lysin handeln solle, das von diesen vertrieben worden sei, oder um solches, das von den beiden genannten Unternehmen produziert worden sei. Auch die Feststellung des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Verfahren belegten eine Verletzungshandlung nicht, weil die Kl\u00e4gerinnen nicht vortr\u00fcgen, dass aus dem bei H vorgefundenen Lysin konkrete Lieferungen nach Deutschland gegangen seien und zu welchen Zeitpunkten dies geschehen sein solle. Zur Beschaffenheit dieses Lysins \u00e4u\u00dferten sich die Kl\u00e4gerinnen nicht. Bei der Durchsuchung in Belgien sei zudem Lysin gefunden worden, das aus dem Corynebakterium stamme und das Klageschutzrecht nicht verletzen k\u00f6nne. Die dortigen Untersuchungen h\u00e4tten auch gezeigt, dass es mit dem gleichen Herstellungsverfahren zu unterschiedlichen Produkten kommen k\u00f6nne. Ob das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin nach einem anderen Herstellungsverfahren produziert worden sei als das in Belgien vertriebene, k\u00f6nne sie nicht sagen.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus gen\u00fcge der Analysebericht des Instituts TNO vom 10. September 2008 (Anlage K 10) nicht, um eine Verletzung des Klagepatentes schl\u00fcssig zu belegen. Analysiert worden sei lediglich das Endprodukt, das eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht zulasse. Soweit in dem Bericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut TNO habe es au\u00dferdem unterlassen, zu untersuchen, ob in den Proben etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen, dass in der Probe eine DNA mit der spezifischen Modifikation des E.coli-Bakteriums gefunden worden sei. Aus dem allenfalls relevanten Analysebericht des Instituts TNO vom 26. Juni 2006 (Anlage K 22a) lasse sich eine Verwirklichung des Klagepatents ebenso wenig ableiten. Ihm st\u00fcnde dieselbe Kritik entgegen wie dem Analysebericht des Instituts TNO vom 10. September 2008. Die Identit\u00e4t des angeblich zur Herstellung des Lysins verwendeten Organismus sei nicht nachgewiesen. Die Kl\u00e4gerinnen verf\u00fcgten \u2013 unstreitig \u2013 nicht \u00fcber eine vollst\u00e4ndige DNA dieses Organismus. Der Testbericht sage auch nichts dar\u00fcber aus, in welcher Menge dieser Organismus in den Proben vorhanden war und ob nicht zus\u00e4tzliche weitere Organismen vorgefunden worden sind. Zu dem Herstellungsverfahren des von ihr vertriebenen Lysins besitze sie keine n\u00e4heren Erkenntnisse. Es sei ihr deshalb weder m\u00f6glich, konkrete Merkmale des Herstellungsverfahrens zu bestreiten noch \u00fcber ein blo\u00dfes Bestreiten hinausgehende Angaben zu machen.<\/p>\n

Durch Urteil vom 3. November 2009 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen \u00fcberwiegend entsprochen. Lediglich soweit mit der Klage die Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, Auskunft, Feststellung der Verpflichtung zum Schadenersatz und R\u00fcckruf auch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. ab dem 26. Februar 2005 geltend gemacht worden sind und die Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber hinaus die Erstattung begehrt haben, das Urteil unter Bezeichnung der Parteien, des Tenors sowie der Benennung der patentverletztenden Produkte auf Kosten der Beklagten durch eine in der Zeitschrift \u201eJ\u201c dreimal erscheinende halbseitige Anzeige \u00f6ffentlich zu machen, hat es die Klage abgewiesen, wobei das Landgericht in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das<\/p>\n

mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia, das DNA enth\u00e4lt, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest, gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten Dihydrodipicolinatsynthase, besteht, in einem geeigneten Medium umfasst,<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.02.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5.12.2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1.09.2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

3.
\ndas in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindliche, gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben;<\/p>\n

4.
\ndas gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 26.02.2005 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5.12.2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 26.02.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,
\n2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 05.12.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht \u2013 soweit f\u00fcr das Berufungsverfahren von Bedeutung \u2013 im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des angegriffenen Lysins substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen und durch die Vorlage des Analyseberichts des Instituts TNO vom 10. September 2008 (Anlage K 10) und das Gutachten Prof. Dr. I vom 11. September 2008 (Anlage K 11) ausreichend belegt; diesem Vorbringen sei die Beklagte nicht rechtserheblich entgegengetreten. Kein erhebliches Bestreiten stelle es dar, sich darauf zu beschr\u00e4nken, am Sachvortrag der klagenden Partei lediglich zu bem\u00e4ngeln, deren Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstanziiert. Zwingend erforderlich sei zun\u00e4chst die wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angabe, ob und ggfs. welches konkrete Merkmal der technischen Lehre nicht verwirklicht sei; habe der Kl\u00e4ger eigene Untersuchungsberichte und\/oder Privatgutachten vorgelegt, m\u00fcsse die beklagte Partei in aller Regel eigene Untersuchungen und\/oder Gutachten beibringen. Die Beklagte habe stattdessen auf Nachfrage der Kammer erkl\u00e4rt, sie verf\u00fcge \u00fcber keine n\u00e4heren Erkenntnisse des Herstellungsverfahrens des Lysins. Dass sie das hier in Rede stehende Lysin nicht selbst herstelle, entbinde sie nicht von den soeben er\u00f6rterten Darlegungspflichten. Als Vertriebsunternehmen habe sie das streitgegenst\u00e4ndliche Lysin in Besitz und k\u00f6nne es selbst untersuchen lassen. Ihre T\u00e4tigkeit als internationale Marketingorganisation im Bereich Chemie mit Schwerpunkt in der nationalen und regionalen Distribution u.a. von Nahrungszus\u00e4tzen f\u00fcr Tiernahrung vermitteln ihr auch Kenntnisse \u00fcber die technische Beschaffenheit des von ihr vertriebenen Erzeugnisses. Zwischen den Parteien einschlie\u00dflich der Herstellerunternehmen seien bereits seit 2006 Rechtsstreitigkeiten in verschiedenen L\u00e4ndern anh\u00e4ngig, die das Klagepatent und das angegriffene Lysin betr\u00e4fen. Der Kern der Auseinandersetzung sei der Beklagten seit geraumer Zeit bekannt und auch w\u00e4hrend des vorliegenden Rechtsstreits habe sie gut ein Jahr Gelegenheit gehabt, sich mit dem vorgetragenen Herstellungsverfahren auseinanderzusetzen. Die Beklagte habe sich dagegen nicht einmal bem\u00fcht, von ihren Vertragspartnern Informationen zum Herstellungsverfahren des Lysins zu erhalten.<\/p>\n

Es m\u00fcsse auch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte Lysin der streitgegenst\u00e4ndlichen Art in Deutschland vertrieben habe, auch wenn die Proben, anhand derer der TNO-Bericht gem\u00e4\u00df Anlage K 10 gefertigt worden sei, nicht von ihr bezogen worden seien. Das in den konkret erworbenen S\u00e4cken befindliche Lysin stamme aus dem Unternehmen B und damit aus der Bezugsquelle, die auch die Beklagte f\u00fcr von ihr in Deutschland vertriebenes Lysin angegeben habe. Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Herstellerunternehmen f\u00fcr den deutschen und au\u00dferdeutschen Markt nach verschiedenen Verfahren hergestelltes Lysin vertrieben und erzeugten, sei weder ersichtlich noch wirtschaftlich, betrieblich oder technisch sinnvoll. Es entspr\u00e4che auch nicht der unbestrittenen Mitteilung von A aus 2005, der neuartige Stamm von Mikroorganismen solle in der zweiten Jahresh\u00e4lfte in allen Produktbereichen voll zum Einsatz kommen. Angesichts dessen h\u00e4tte die Beklagte aufzeigen m\u00fcssen, dass sich das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen Stoff unterscheide. Dass sie von A bezogenes Lysin in Deutschland vertreibe, bestreite die Beklagte als solches nicht, was auch mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Beschlagnahmeverfahren unvereinbar sei, wonach ein erheblicher Teil des im Lagerhaus von H beschlagnahmten und im Eigentum der Beklagten bestehenden Lysins f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt gewesen sei, was auch die Beklagte selbst in dem dortigen Verfahren so vorgetragen habe.<\/p>\n

Beide Kl\u00e4gerinnen seien auch aktivlegitimiert f\u00fcr die Unterlassungsanspr\u00fcche. Die Legitimation der Kl\u00e4gerin zu 1. ergebe sich aus ihrer Stellung als eingetragene Patentinhaberin, diejenige der Kl\u00e4gerin zu 2. aus dem mit der Kl\u00e4gerin zu 1. geschlossenen ausschlie\u00dflichen Lizenzvertrag; die Kl\u00e4gerin zu 1. bleibe daneben legitimiert, weil sie sich nicht s\u00e4mtliche Rechte aus dem Klageschutzrecht begeben, sondern sich das Recht vorbehalten habe, selbst herzustellen, falls die Kl\u00e4gerin zu 2. den Bedarf auf dem deutschen Markt nicht bedienen kann. Die zuerkannten Anspr\u00fcche k\u00f6nnten beide Kl\u00e4gerinnen auch nebeneinander geltend machen; die Regelungen in Art. 11 (A) des Lizenzvertrages seien weder eine abschlie\u00dfende Regelung noch seien Anhaltspunkte daf\u00fcr ersichtlich, dass mit dieser Regelung an sich bestehende Anspr\u00fcche der Schutzrechtsinhaberin und der ausschlie\u00dflichen Lizenznehmerin dahin h\u00e4tten beschr\u00e4nkt werden sollen, dass ausschlie\u00dflich die eine oder die andere Partei f\u00fcr beide bestehende Anspr\u00fcche solle gelten machen k\u00f6nnen. Die Aktivlegitimation beziehe sich auch auf die Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Schadenersatz, die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines eigenen Schadens f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. bestehe darin, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. eine umsatzbezogene Lizenz schulde, so dass auch das Verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin zu 1. durch den Vertrieb des angegriffenen Stoffes beeintr\u00e4chtigen sein k\u00f6nne. Die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. ergebe sich aus ihrer Eigenschaft als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin, sie bestehe allerdings erst ab dem Zeitpunkt, von dem an das Klagepatent an sie lizenziert worden sei, das sei unstreitig der 5. Dezember 2006 gewesen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und die Kl\u00e4gerin zu 2. Anschlussberufung eingelegt.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte eine vollst\u00e4ndige Abweisung der Klage. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzung des Klagepatents nicht in jeder Hinsicht schl\u00fcssig dargelegt. Sie h\u00e4tten nicht einmal ausreichende Indizien vorgetragen. Die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten schon keine Verletzungshandlung in Deutschland dargelegt. Der Testbericht des TNO-Instituts aus dem Jahre 2008 (Anlage K 10) beziehe sich auf zwei Proben, welche unstreitig nicht von ihr in Verkehr gebracht worden seien. Abgesehen davon, besage das Experiment 1 dieses Testberichts nicht mehr, als dass Spuren von E.coli in dem Lysin nachgewiesen worden seien. Herkunft und Funktion dieser E.coli-Spuren seien nicht gekl\u00e4rt. Soweit durch das Experiment 2 Mutationen aufgefunden worden seien, fehle es gleichfalls an einer Verbindung zu dem E.coli-Stamm, der das fragliche Lysin produziert habe. Aus dem Vorhandensein von Spuren in dem Lysin lie\u00dfen sich keine R\u00fcckschl\u00fcsse darauf ziehen, dass ein bestimmter Bakterienstamm mit diesen Spuren das Lysin produziert habe. Ihr sei der Herstellungsprozess nicht bekannt; sie k\u00f6nne deshalb keine Angaben dazu machen, auf welche Weise das Lysin produziert worden sei. G\u00e4nzlich unber\u00fccksichtigt gelassen h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen, dass das von ihnen getestete Lysin nicht-funktionale DNA-Sequenzen enthalte. Der EuGH habe in seiner Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c jedoch einen Patentschutz f\u00fcr eine DNA-Sequenz ohne eine funktionale Angabe abgelehnt.<\/p>\n

Das Landgericht habe weiterhin verkannt, dass nicht beide Kl\u00e4gerinnen nebeneinander zur Geltendmachung s\u00e4mtlicher Anspr\u00fcche im eigenen Namen aktivlegitimiert sein k\u00f6nnten. Der Lizenzvertrag unterliege franz\u00f6sischem Recht; Feststellungen zum franz\u00f6sischen Recht habe das Landgericht nicht getroffen. Der Wortlaut des Art. 11 (A) sei zudem eindeutig. Ersichtlich sei es den Lizenzvertragsparteien darauf angekommen, entweder eine Klage entweder durch die Kl\u00e4gerin zu 1. oder aber durch die Kl\u00e4gerin zu 2. zu f\u00fchren. Da offenbar beide Parteien einig seien, dass Klage erhoben werden solle, sei allein die Kl\u00e4gerin zu 1. hierzu berechtigt gewesen. Eine Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. sei demgegen\u00fcber nicht ersichtlich.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig, weshalb das Verfahren jedenfalls bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen sei. Die Lehre des Klagepatents sei nicht patentf\u00e4hig, weil sie nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhe.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur Erledigung der gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen mit der Ma\u00dfgabe, dass in Abschnitt I. 4. des landgerichtlichen Urteilsausspruches das Datum \u201e26.02.2006\u201c durch das Datum \u201e30.04.2006\u201c ersetzt werden soll sowie dass in Abschnitt I. 2. im letzten Absatz des landgerichtlichen Urteilsausspruches die Worte \u201eEinkaufs- und Verkaufsbelege\u201c entfallen sollen und die Vorlage von \u201eRechnungen\u201c begehrt wird,<\/p>\n

und im Wege der Anschlussberufung beantragt die Kl\u00e4gerin zu 2.,<\/p>\n

in teilweiser Ab\u00e4nderung des landgerichtlichen Urteils<\/p>\n

I.
\ndie Beklagte ferner zu verurteilen,<\/p>\n

1.
\nder Kl\u00e4gerin zu 2. unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Zeitraum vom 26.02.2005 bis 05.12.2006 die in Ziffer I. 1. des Urteils des Landgerichts bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n-preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n-preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2.
\ndie gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. des Urteils des Landgerichts beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 03.11.2009 (4b O 187\/09) und gerichtlich festgestellten und durch das heutige Urteil des Senats best\u00e4tigten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen, auch soweit die Erzeugnisse im Zeitraum vom 30.04.2006 bis 05.12.2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

II.
\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin zu 2. auch allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. des landgerichtlichen Urteils bezeichneten und im Zeitraum vom 12.01.2002 bis 05.12.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Sie verteidigen das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht zu ihren Gunsten erkannt hat, und treten den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen entgegen.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung der Anschlussberufung macht die Kl\u00e4gerin zu 2. geltend, das Landgericht habe bereits den Lizenzvertrag aus dem Jahre 1994 unzutreffend ausgelegt. In diesem Lizenzvertrag sei vereinbart worden, dass die lizenzierten Patente sich auf diejenigen Schutzrechte und Anmeldungen bez\u00f6gen, die die Kl\u00e4gerin zu 1. derzeit im Vertragsgebiet in Bezug auf das lizenzierte Erzeugnis besitze oder kontrolliere oder zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt besitzen oder kontrollieren k\u00f6nne und s\u00e4mtliche Schutzrechte die der Kl\u00e4gerin zu 1. auf solche Anmeldungen hin k\u00fcnftig erteilt werden. In die letztgenannte Kategorie falle auch das Klagepatent. Dar\u00fcber hinaus sei in dem erg\u00e4nzenden Lizenzvertrag vom 25. August 2010 (Anlage BB 1) noch einmal klargestellt worden, dass die ausschlie\u00dfliche Lizenz an dem Klagepatent seit dem Tag dessen Erteilung gelte.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2. zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie macht geltend, dass das Klagepatent erst durch das Memorandum vom 25. Mai 2008 Bestandteil des Lizenzvertrages geworden sei. Gem\u00e4\u00df Art. 1 des Lizenzvertrages sei f\u00fcr die Lizenzierung eines weiteren Patents oder einer weiteren Patentanmeldung die Aufnahme in die Anlage 3 zum Vertrag erforderlich. Eben dies sei durch das Memorandum geschehen. Daran \u00e4ndere auch die er nunmehr vorgelegte Lizenzvertrag vom 25. August 2010 nichts. Der Zusammenhang zwischen den einzelnen Vertr\u00e4gen sei unklar. Unklar sei ferner, inwieweit nunmehr beide Kl\u00e4gerinnen berechtigt sein sollten, dieselben Anspr\u00fcche geltend zu machen, oder ob sich die Berechtigung nur auf eigene Anspr\u00fcche beschr\u00e4nke. Unabh\u00e4ngig davon, handele es sich bei dem erg\u00e4nzenden Lizenzvertrag um neues, in der Berufungsinstanz nicht mehr zu ber\u00fccksichtigendes Vorbringen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben ein Gutachten von Prof. Dr. Reinhard I, Institut f\u00fcr Biochemie der Universit\u00e4t zu K\u00f6ln vom 11. September 2008 (Anlage K 11) und den Bericht des TNO-Instituts \u00fcber die Analyse der Proben C 101 und C 102 vom
\n10. September 2008 (Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) vorgelegt, der von Dr. Gert van K verfasst worden ist.<\/p>\n

II.
\nBerufung der Beklagten und Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2. sind jeweils zul\u00e4ssig, aber in der Sache unbegr\u00fcndet. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht hat, das nach dem im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahren hergestellt worden ist, und durch dieses Verhalten das Klagepatent schuldhaft verletzt hat. Ebenso zu Recht h\u00e4lt es die Kl\u00e4gerin zu 2. \u00fcber den zuerkannten Umfang hinaus f\u00fcr nicht aktivlegitimiert.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin durch Fermentation sowie DNAs und Mikroorganismen, die f\u00fcr dieses Herstellungsverfahren eingesetzt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

L-Lysin, d. h. Lysin in der so genannten L-Konfiguration (im Folgenden nur: Lysin), ist eine essentielle Aminos\u00e4ure. Aminos\u00e4uren sind Bausteine der Proteine. Tierische Organismen ben\u00f6tigen Proteine f\u00fcr das Wachstum und die Reparatur von Geweben. Industriell werden Aminos\u00e4uren nicht nur f\u00fcr Gew\u00fcrze und Nahrungsmittel, sondern auch als Komponenten verschiedener medizinischer N\u00e4hrstoffgemische, Zusatzstoffe von Tierfutter und Mittel in der pharmazeutischen und chemischen Industrie eingesetzt (vgl. Anlage K B 13, Seite 1, vorletzter Absatz). Als essentielle Aminos\u00e4ure bezeichnet man solche Aminos\u00e4uren, die ein tierischer Organismus insbesondere f\u00fcr die Proteinbiosynthese ben\u00f6tigt, aber nicht selbst aus elementaren Bestandteilen aufbauen kann. Alle essentiellen Aminos\u00e4uren kommen in den wichtigsten landwirtschaftlichen Basisstoffen f\u00fcr Tierfutter (z. B. Weizen und andere Getreidesorten) vor. Insbesondere in den aus pflanzlichen Inhaltsstoffen bestehenden Futtermitteln ist der Gehalt von Lysin allerdings gering bzw. unzureichend. Deshalb handelt es sich bei Lysin auch um eine so genannte limitierende Aminos\u00e4ure, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres Proteine zu synthetisieren begrenzt, weil die Protein Biosynthese immer nur bis zu dem Niveau der limitierenden Aminos\u00e4ure stattfinden kann. Der Lysin-Anteil in Tierfutter ist damit ein entscheidendes Qualit\u00e4tskriterium. Die Beimischung von Lysin dient der Erh\u00f6hung des N\u00e4hrwertes. Die industrielle Herstellung von Lysin hat infolge dessen gro\u00dfe Bedeutung erlangt.<\/p>\n

Lysin wird industriell mittels Fermentationsverfahren hergestellt (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0002]). Beim Fermentationsprozess werden Rohstoffe wie Glukose in einem Fermentationsbeh\u00e4lter (Bioreaktor) gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz von spezifischen Mikroorganismen die Zielsubstanz durch den Metabolismus des Mikroorganismus hergestellt wird. Diese Biosynthese besteht aus verschiedenen chemischen Umwandlungsschritten. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen Bakterien zum Einsatz kommen, wobei sowohl nat\u00fcrliche Bakterienst\u00e4mme als auch k\u00fcnstliche Mutantenst\u00e4mme verwendet werden k\u00f6nnen. Von letzteren St\u00e4mmen sind eine gro\u00dfe Anzahl bekannt. Sie geh\u00f6ren zur Gattung Brevibakterium, Corynebakterium, Bacillus oder Escherichia (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0002]). Bakterien der Gattung Escherichia sind aufgrund ihres schnellen Wachstums sowie der damit verbundenen schnellen-Lysin Produktion besonders geeignet (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0005]); BPatG, NU, Anlage BK 1, Seite 6).<\/p>\n

Nachfolgend wird der Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin in Escherichia coli (nachfolgend: E.coli), einem typischen Mikroorganismus der Gattung Escherichia, vereinfacht in einer Grafik dargestellt. In der linken Spalte wird die mehrschrittige Umwandlung von Aspartat als Ausgangssubstanz in Lysin beschrieben. In der mittleren Spalte ist das jeweilige Enzym bezeichnet, das die chemische Umwandlung bewirkt. In der letzten Spalte findet sich die Bezeichnung des entsprechenden Gens.<\/p>\n

Die meisten Wildtyp-Bakterienst\u00e4mme k\u00f6nnen aufgrund der so genannten R\u00fcckkopplungshemmung nur begrenzte Mengen von Lysin erzeugen. Eine R\u00fcckkopplungshemmung, welche auch als \u201eFeedback Inhibition\u201c bezeichnet wird, liegt vor, wenn ein Zwischenprodukt oder das Endprodukt (hier: Lysin) eines biochemischen Stoffwechselweges die Aktivit\u00e4t eines vorgeschalteten Enzyms in dem Stoffwechselweg hemmt. Dadurch wird der Stoffwechselweg insgesamt gehemmt. Die R\u00fcckkopplungshemmung ist ein nat\u00fcrlicher Regulationsmechanismus im Organismus, der eine unn\u00f6tige oder gar sch\u00e4dliche \u00dcberproduktion des Stoffwechselproduktes verhindert.<\/p>\n

Zu einer solchen R\u00fcckkopplungshemmung kommt es auch bei der Biosynthese von Lysin mittels des E.Coli-Bakteriums. Hier hemmt das entstandene Lysin zum einen die Aktivit\u00e4t des Enzyms Dihydrodipicolinatsynthase (nachfolgend: DDPS) und zum anderen die Aktivit\u00e4t des Enzyms Aspartokinase III (nachfolgend: AKIII). Zur besseren Veranschaulichung wird nachfolgend der Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin in E.coli gegen\u00fcber der oben eingeblendeten Darstellung etwas ausf\u00fchrlicher dargestellt:<\/p>\n

Der erste Schritt in der Biosynthese von Lysin, die mit der Umwandlung von Aspartat in Aspartatylphosphat beginnt, wird von drei Enzymen katalysiert. Eines dieser Enzyme ist die Aspartokinase III (AKIII), die durch die Anwesenheit des Enzymprodukts Lysin reguliert wird. Das Enzym, dass Schritt 3 katalysiert, die Dihydrodipicolinatsynthase (DDPS), wird ebenfalls durch das entstandene Lysin reguliert. In E.coli wird das Gen, das f\u00fcr DDPS kodiert, dapA genannt (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0015]).<\/p>\n

Im Hinblick auf die St\u00e4mme der Gattung Escherichia sind im Stand der Technik Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Einsatz von Escherichia-St\u00e4mmen bekannt, in denen die Expression der nativen DDPS verst\u00e4rkt ist. Die eingesetzte Wildtyp-DDPS unterliegt jedoch der vorbeschriebenen R\u00fcckkoppelungshemmung durch Lysin, weshalb nach den Angaben der Klagepatentschrift mit diesen St\u00e4mmen keine zufriedenstellende Lysin-Produktivit\u00e4t m\u00f6glich war (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0003]; BPatG, NU, Anlage BK 1, Seite 6).<\/p>\n

Zur Umgehung des Effekts der R\u00fcckkoppelungshemmung ist aus dem Stand der Technik ein Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Einsatz eines Bakteriums der Gattung Escherichia bekannt, in das das Gen f\u00fcr DDPS aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium eingef\u00fchrt wurde, da die DDPS dieser Bakterien von Natur aus einer R\u00fcckkoppelungshemmung durch Lysin gegen\u00fcber unempfindlich ist (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0005]; BPatG, NU, Anlage BK 1, Seite 6). Gem\u00e4\u00df den Angaben der Klagepatentschrift ist die obere Temperaturgrenze f\u00fcr das Wachstum von Bakterien der Gattung Corynebakterium allerdings etwa 10 Grad niedriger ist als die obere Temperaturgrenze f\u00fcr das Wachstum von Bakterien der Gattung Escherichia. Es scheine somit \u2013 so die Klagepatentschrift \u2013 dass die Kultivierung bei einer geringeren Kultivierungstemperatur durchgef\u00fchrt werden sollte, wenn DNA, die f\u00fcr DDPS aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium kodiere, in ein Bakterium der Gattung Escherichia eingef\u00fchrt werde. Deshalb werde angenommen, dass es schwierig sei, die Vorteile des Bakteriums der Gattung Escherichia, n\u00e4mlich eine hohe Wachstumsrate, ein schnelles Wachstum und auch eine schnelle Lysin-Produktion, zu erzielen (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0005]). Gem\u00e4\u00df den weiteren Angaben der Klagepatentschrift kommt es, wenn ein Gen aus einem heterologen Organismus exprimiert wird, gelegentlich zu einer Zersetzung des Expressionsprodukts durch Protease und zur Bildung von l\u00f6slichen Einschlussk\u00f6rpern, die im Vergleich zur Expression eines homologen Gens gr\u00f6\u00dfere Schwierigkeiten nach sich zieht. Au\u00dferdem ist den Angaben der Klagepatentschrift zufolge, wenn DNA, die f\u00fcr DDPS aus einem Bakterium der Gattung einer rekombinante DNA kodiert, in ein Bakterium der Gattung Escherichia eingef\u00fchrt wird, um Lysin industriell zu produzieren, eine strikte Regulierung im Vergleich zum Einsatz einer rekombinanten DNA erforderlich, in die ein homologes Gen eingef\u00fchrt wurde, dass mit den Richtlinien f\u00fcr rekombinante DNA in Einklang steht (Anlage K A 13, Abs. [0005]; vgl. hierzu auch BPatG, NU, Anlage BK 1, Seiten 6 bis 7).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund gibt die Klagepatentschrift als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung an, DDPS und AK III aus einem Bakterium der Gattung Escherichia mit ausreichend desensibilisierter R\u00fcckkopplungshemmung durch Lysin zu erhalten und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin durch Fermentation bereitzustellen, das im Vergleich zum Stand der Technik verbessert ist (Anlage K A 13, Abs. [0013]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses Problems sieht das Klagepatent \u2013 mit den hier in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcchen 12, 11 und 1 \u2013 eine Mutation der DNA des Gens in einem Bakterium der Gattung Escherichia vor, welches das DDPS kodiert, also eine Mutation der DNA des dapA-Gens. An diesem dapA-Gen wird eine Mutation in der Weise vorgenommen, dass bestimmte Nukleotidbasenreste der DNA gegen andere Reste ausgetauscht werden, wodurch die R\u00fcckkopplungshemmung ausgeschaltet bzw. verringert wird. In Form einer Merkmalsanalyse liest sich dies wie folgt:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung von L-Lysin.<\/p>\n

2. Das Verfahren umfasst das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia in einem geeigneten Medium.<\/p>\n

3. Das Bakterium der Gattung Escherichia enth\u00e4lt eine DNA, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase (DDPS) aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert.<\/p>\n

4. Die DNA besitzt eine Mutation, die aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt ist, die besteht aus<\/p>\n

aa) einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest,
\nbb) einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest
\ncc) einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest und des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest,<\/p>\n

jeweils gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten DDPS.<\/p>\n

2.
\nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht hat, das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellt worden ist. Es hat sich insoweit darauf gest\u00fctzt, dass die Beklagte unstreitig seit dem Jahre 2005 von A hergestelltes Lysin in ihrem Produktionssortiment f\u00fchrt und auch in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt. In \u00dcbereinstimmung hiermit hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige des belgischen Beschlagnahmeverfahrens festgestellt, dass ein erheblicher Teil des im Lagerhaus H beschlagnahmten und im Eigentum der Beklagten stehenden Lysins f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt gewesen ist (vgl. Anlage K 2b, Seiten 24 f. und 31). Das hatte die Beklagte auch im belgischen Verfahren so vorgetragen und mit dem Hinweis auf die Bestimmung zur Lieferung nach Deutschland die Aufhebung der dortigen Beschlagnahme verlangt (Schriftsatz vom 06. Juni 2008, Anlage K 17a, Seiten 8 und 38). Das Landgericht ist weiter mit Recht davon ausgegangen, dass sich das von der Beklagten vertriebene Lysin nicht von demjenigen unterscheidet, das die Kl\u00e4gerinnen in Deutschland erworben und vom TNO-Institut haben untersuchen lassen. Zwar haben die Kl\u00e4gerinnen kein von der Beklagten in Deutschland in den Verkehr gebrachtes Lysin untersucht. Die beiden S\u00e4cke Lysin gem\u00e4\u00df Anlage K 9, deren Proben Gegenstand der Untersuchungen des Instituts TNO vom
\n10. September 2008 (Anlage K 10; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) waren, sind unstreitig nicht bei der Beklagten erworben worden und es ist auch weder dargetan noch ersichtlich, dass der Ver\u00e4u\u00dferer dieses Lysin zuvor von der Beklagten geliefert bekommen hatte. Bei dem untersuchten Lysin handelt es sich aber ebenfalls um auf dem deutschen Markt erworbenes Lysin, das aus derselben Bezugsquelle stammt, wie das von der Beklagten vertriebene Lysin, und es gibt keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass A oder ein anderes demselben Herstellerverbund angeh\u00f6riges Unternehmen wie F und B f\u00fcr den deutschen Markt speziell nach einem anderen Verfahren hergestelltes Lysin produzieren. Die Kl\u00e4gerinnen haben insoweit dargetan und durch Vorlage des Frachtbriefes (Anlage K 18) und der Rechnung (K 19) der Lieferantin auch belegt, dass die in Rede stehenden Lysin-S\u00e4cke (Anlage K 9) auf dem deutschen Markt bei der L Tierern\u00e4hrungs GmbH erworben worden sind. Als Hersteller des Lysins ist auf den betreffenden S\u00e4cken unstreitig F angegeben; ferner findet sich auf den S\u00e4cken ein Hinweis auf die Internetseite von A. Das in Deutschland erworbene Lysin stammt damit, was die Beklagte auch nicht in Abrede stellt, von derselben Bezugsquelle, von der auch die Beklagte das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin bezieht. Aus den in Deutschland erworbenen Lysin-S\u00e4cken sind die Proben C 101 und C 102 entnommen und durch das niederl\u00e4ndische Institut TNO analysiert worden. Hier\u00fcber verh\u00e4lt sich der als Anlage K 10 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) \u00fcberreichte Untersuchungsbericht des Instituts TNO vom 10. September 2008. Anhaltspunkte daf\u00fcr vor, dass A oder ein anderes demselben Herstellerverbund angeh\u00f6rigen Unternehmen wie M oder B f\u00fcr den deutschen Markt nach einem anderen Verfahren hergestelltes Lysin produzieren, sind weder dargetan noch ersichtlich. Dagegen spricht vielmehr die Mitteilung (Anlage K 5) von A aus dem Jahre 2005, in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen werde.<\/p>\n

Dem hat die Beklagte nichts Rechtserhebliches entgegengesetzt. Da sie keine Einw\u00e4nde gegen die vorgelegten Urkunden erhoben hat und an deren Richtigkeit auch ansonsten keine Zweifel bestehen, ist von einem Erwerb des Lysins auf dem deutschen Markt auszugehen. Die diesbez\u00fcgliche Feststellung des Landgerichts greift die Beklagte mit der Berufung auch gar nicht an. Ebenso wenig hat die Beklagte aufgezeigt, das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin unterscheide sich in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen Stoff. Dies w\u00e4re ihr durchaus m\u00f6glich gewesen, weil die Beklagte auch als Vertriebsunternehmen den besagten Stoff in ihrem Besitz hat und ihn entweder bei einem kompetenten Sachverst\u00e4ndigen ihrer Wahl h\u00e4tte untersuchen lassen oder sich bei dem Lieferanten \u00fcber die Beschaffenheit des von dort bezogenen Lysin bzw. die Einzelheiten des verwendeten Herstellungsverfahrens h\u00e4tte informieren k\u00f6nnen. Zumindest h\u00e4tte sich die Beklagte bei ihrem Lieferanten erkundigen k\u00f6nnen, ob dieser unterschiedlich hergestelltes Lysin vertreibt, insbesondere ob er den deutschen Markt mit unterschiedlich hergestelltem Lysin beliefert. Dass sie dies getan und hieraufhin eine entsprechende Best\u00e4tigung von A, F oder B erhalten habe, behauptet die Beklagte nicht. Sie tr\u00e4gt auch nicht vor, dass sie von diesen Unternehmen keine Informationen habe erlangen k\u00f6nnen. Dass zur Herstellung des von der Beklagten in Deutschland vertriebenen Lysins ein anderer Bakterienstamm, etwa das Corynebakterium, verwendet worden ist, hat das Landgericht zu Recht den Ergebnissen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in Belgien (Anlage K 2b) und der Analyse des Instituts BaseClear (Anlage K 16a) nicht entnommen, die lediglich zu der Erkenntnis gelangt waren, dass f\u00fcr eine von acht Proben unklar sei, ob ein mutierter E.coli-Bakterienstamm entsprechend dem Klagepatent eingesetzt worden sei. Auf ihr diesbez\u00fcgliches Vorbringen kommt die Beklagte in der Berufungsinstanz auch nicht mehr zur\u00fcck. Diesem steht im \u00dcbrigen auch entgegen, dass sich A, F und B in dem in den Niederlanden anh\u00e4ngigen Verfahren dahin eingelassen haben, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin \u201eeinen E.coli-Stamm\u201c verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.27). Dass sie neben diesem E.coli-Stamm noch einen anderen Stamm zur Herstellung von Lysin verwenden, haben die betreffenden Unternehmen in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren nicht behauptet. Ebenso wenig haben sie eine Herstellung unterschiedlichen Lysins aus dem einen E.coli-Stamm behauptet.<\/p>\n

3.
\nMit dem Landgericht ist ferner davon auszugehen, dass das untersuchte Lysin nach einem Verfahren hergestellt worden ist, wie es in der geltend gemachten Kombination aus den Klagepatentanspr\u00fcchen 12, 11 und 1 beschrieben ist. Die Kl\u00e4gerin hat diese \u00dcbereinstimmung belegt durch die Untersuchungen des TNO-Instituts aus dem Jahre 2008 (Anlage K 10\/10a) und durch das Privatgutachten Prof. Dr. I (Anlage K 11) ausreichend substantiiert vorgetragen. Die Untersuchungen und die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters sind nachvollziehbar und tragen die vom Landgericht gezogenen Schlussfolgerungen.<\/p>\n

a)
\nDass das von der Beklagten vertriebene Lysin durch die Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur hergestellt wurde, steht au\u00dfer Frage. Aus dem von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsbericht des Instituts TNO aus dem Jahre 2008 ergibt sich, dass bei der fermentativen Herstellung des Lysins ein E.coli-Wirtsorganismus verwendet wurde. Denn in den untersuchten Lysin-Proben C 101 und C 102 sind DNA-Spuren eines E.coli-Wirtsorganismus gefunden worden. Dass es sich bei der gefundenen DNA um die eines E.coli-Bakteriums handelt, haben die in dem Analysebericht beschriebenen (Anlage K 10a, Seiten 4 bis 12) und vom Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen n\u00e4her erl\u00e4uterten (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3) Experiments 1A und 1B ergeben.<\/p>\n

aa)
\nWie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist im Rahmen des Experiments 1A mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe untersucht worden, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens vorhanden ist, sind den Proben Primer, d. h. kurze DNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, zugef\u00fcgt worden. Die ausgew\u00e4hlten Primer amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die DNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung sind sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht worden. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA-St\u00fccke haben dem Analysebericht zufolge die L\u00e4nge aufgewiesen, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Aus den ermittelten Daten schlussfolgert der Analysebericht, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 120 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli- oder Shigella-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 8). Gem\u00e4\u00df den Erl\u00e4uterungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen, zeigt bereits das Experiment A, dass die beiden Lysin-Proben mit gro\u00dfer Wahrscheinlichkeit E.coli-DNA enthalten und dass das E.coli cysG Gen in beiden Proben auch in signifikanter Menge vorhanden ist (Anlage K 11, Seite 2).<\/p>\n

Um sicher auszuschlie\u00dfen, dass es sich bei der in den Proben aufgefundenen DNA nicht um das mit E.coli verwandte Bakterium Shigella handelt, ist das Experiment 1B durchgef\u00fchrt worden. Im Rahmen dieses Versuchs ist untersucht worden, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus einem weiteren E.coli-Gen, dem yhfZ-Gen, aufzufinden ist. Die hierzu verwendeten Primer erkennen dieses Gen; sie sind so gew\u00e4hlt worden, dass sie eine Unterscheidung zu dem mit E.coli verwandten Shigella-Bakterium erm\u00f6glichen (vgl. Anlage K 11, Seite 2). Es hat sich im Rahmen dieses weiteren Experiments gezeigt, dass die beiden Lysin-Proben E.coli-DNA enthalten, in der das entsprechende yhfZ-Gen mit E.coli spezifischer Sequenz auftritt. Die Vergleichsprobe, die Coryne-DNA enthalten hat, hat hingegen keine positive Reaktion gezeigt. Der Analysebericht kommt deshalb zu dem Ergebnis, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 101 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 12). Wie auch der weitere Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen, Prof. Dr. I, best\u00e4tigt hat, ist damit in den untersuchten Proben DNA von E.coli identifiziert worden (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3).<\/p>\n

bb)
\nSoweit die Beklagten geltend machen, eine Analyse des Lysins selbst k\u00f6nne keine Informationen \u00fcber die Methode seiner Herstellung ergeben, hat bereits das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen, dass das von den Kl\u00e4gerinnen mit der Analyse der Lysin-Proben beauftragte Institut nicht \u201edas Lysin\u201c, sondern die Lysin-Proben untersucht hat, um darin befindliche DNA des Bakteriums E.coli zu identifizieren. Die Identifikation und Analyse der aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Herstellungsmethode des Lysins zu.<\/p>\n

cc)
\nDer Hinweis der Beklagten auf eine m\u00f6gliche Verunreinigung des Lysins ist nicht geeignet, die Aussagekraft des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsberichts in Zweifel zu ziehen. Daf\u00fcr, dass das im Rahmen der von den Kl\u00e4gerinnen in Auftrag gegebenen Analyse in den Lysin-Proben aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren von E.coli-Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Die Beklagte behauptet insbesondere nicht, dass sie von A, F bzw. B stammendes, in ihrem Besitz befindliches Lysin untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden habe. Allein eine blo\u00df theoretische M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli-Bakterien liefert keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich erfolgt sein k\u00f6nnte. Abgesehen davon, sind auch in den in Belgien und den Niederlanden untersuchten Lysin-Proben E.coli-DNA-Spuren identfifiziert worden. Die Beklagte wird kaum ernsthaft behaupten wollen, dass s\u00e4mtliches von A oder einem anderen demselben Herstellerverbund angeh\u00f6rigen Unternehmen wie M oder B hergestelltes Lysin Verunreinigungen aufweist. Au\u00dferdem handelt es sich bei dem in den Lysin-Proben nachgewiesenen E.coli-Bakterium \u2013 wie noch ausgef\u00fchrt wird \u2013 nicht um den E.coli-Wildtyp, sondern um ein modifiziertes E.coli-Bakterium. Wie ein solches E.coli-Bakterium infolge einer \u201eVerunreinigung\u201c in das Lysin geraten sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Letztlich haben \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 die A, F und B, welche das von der Beklagten vertriebene Lysin produzieren, in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren selbst angegeben, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin einen E.coli-Stamm verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.27). Vor diesem Hintergrund kann eine Verunreinigung mit E.coli ausgeschlossen werden.<\/p>\n

dd)
\nScheidet aber eine Verunreinigung aus, so kann das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren nur eine Ursache haben, n\u00e4mlich dass es sich hierbei um Materialien handelt, die im Herstellungsprozess verwendet und nicht vollst\u00e4ndig entfernt wurden.<\/p>\n

b)
\nDer Untersuchungsbericht des Instituts TNO aus dem Jahre 2008 rechtfertigt ferner den Schluss, dass das zur Herstellung des Lysins eingesetzte Bakterium der Gattung Escherichia eine DNA enth\u00e4lt, die f\u00fcr eine DDPS aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine anspruchsgem\u00e4\u00dfe Mutation hat. Das folgt aus dem Experiment 2 des TNO-Berichts (vgl. Anlage K 10a, Seiten 12 bis 22).<\/p>\n

aa)
\nWie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, hat das Institut TNO zwecks Feststellung der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des dapA-Gens des E.coli-Bakteriums entsprechend der \u00fcblichen Vorgehensweise DNA-Sequenzierungsanalysen vorgenommen, wobei zuvor eine Vervielf\u00e4ltigung der entsprechenden
\nDNA-Sequenzen durch PCR vorgenommen worden ist, damit eine ausreichende Menge an zu untersuchenden DNA-St\u00fccken zur Verf\u00fcgung steht. Zur Amplifizierung einer DNA-Sequenz des E.coli dapA-Gens sind die spezifischen Primer namens
\ndA-f1 bzw. dA-r1 verwendet worden. Die durch die PCR gewonnenen Sequenzen sind durch Gelelektrophorese identifiziert und sodann bestimmt worden. Wie die Abbildung 7 C des TNO-Analyseberichts erkennen l\u00e4sst, wiesen beide Proben an der Nukleotid-Position 623 einen Basenaustausch von Cytosin (im Wildtyp-Gen) zu Thymin (in der Mutante) auf (Ablage K 10a, Seite 18). Dies f\u00fchrt, wie auch das von der Kl\u00e4gerin vorgelegte Privatgutachten von Prof. Dr. I (Anlage K 11, Seite 4) best\u00e4tigt, zum Ersatz des Nukleotid-Tripletts \u201eCAT\u201c, das an der Aminos\u00e4ure-Position 118 von SEQ ID Nr. 3 f\u00fcr Histidin kodiert, durch das Nukleotid-Triplett \u201eTAT\u201c, das f\u00fcr Tyrosin kodiert (Anlage K 10a, Seite 18).<\/p>\n

bb)
\nErg\u00e4nzend ergibt sich das auch aus dem \u2013 von dem holl\u00e4ndischen Gericht in Bezug genommenen (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziffn. 5.26, 5.28 und 5.29) \u2013 TNO-Bericht aus dem Jahre 2006 (Anlage K 22; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 22a) betreffend die Proben mit den Nummer 1016 und 1017. Dass die Lieferung, aus der diese Proben entnommen worden sind, von der Beklagten stammt, war im niederl\u00e4ndischen Parallelverfahren unstreitig; dort hatte die Beklagte lediglich eingewandt, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten diese Lieferung provoziert (vgl. Anlage K 4, Seiten 7 f. Ziff 5.1). Die Kl\u00e4gerinnen haben dar\u00fcber hinaus auch belegt, dass das Lysin tats\u00e4chlich aus der Lieferung der Beklagten stammt. Ausweislich der Rechnung gem\u00e4\u00df Anlage K 21 hat die Beklagte 15.000 kg Lysin aus der Herstellung von A Chemical Traders in Amsterdam geliefert, wobei die Ware nach Vlaardingen geliefert werden sollte und ausweislich des als Anlage BB 5 vorgelegten Frachtbriefes auch nach dorthin zur Firma N geliefert worden ist. Der Gerichtsvollzieher nahm ausweislich des als Anlage BB 5 vorgelegten Berichtes einen der bei N vorgefundenen 600 S\u00e4cke mit, w\u00e4hrend f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. ihr niederl\u00e4ndischer Rechtsanwalt Mr. O 5 S\u00e4cke mitnahm und dass die vorgelegten Urkunden tats\u00e4chlich mit den in den Ablichtungen dokumentierten Inhalt erstellt worden sind, zieht die Beklagte ersichtlich nicht in Zweifel. In den seinerzeit untersuchten Proben mit den Nummer 1016 und 1017 ist ebenfalls DNA von E.coli identifiziert worden, bei der es sich nicht um DNA des Wildtyps von E.coli handelte. Das Experiment 2 f\u00fchrte auch dort zu dem Ergebnis, dass beide Proben DNA aus dem dapA-Gen von E.coli enthalten und in dem festgestellten E.coli-dapA-Gen Cytosin an der DNA-Sequenz-Position 623 durch Thymidin ersetzt wurde. Hierdurch weist die durch dieses Gen kodierte DDPS in der abgeleiteten Aminos\u00e4uresequenz eine Mutation in Form des Ersatzes eines Histidinrestes durch einen Tyrosinrest an der Position 118 der SEQ ID Nr. 3 auf (vgl. Anlage K 22a, Seite 18).<\/p>\n

cc)
\nBest\u00e4tigt wird dies schlie\u00dflich auch durch die Ergebnisse des belgischen Verfahrens. Dort wurden mehrere Proben aus dem Warenbestand der Beklagten im Lager von H von dem Institut BaseClear analysiert, wobei die Proben 1, 2, 4, 5, 1n und 3n aus von A oder von einem demselben Herstellerverbund angeh\u00f6renden Unternehmen hergestellten Lysin entnommen wurden (vgl. Anlage K 2b, Seite 33 Ziff. 93). Im Rahmen der Analyse der Proben 2, 4, 5, 1n und 3n wurde ausweislich des Berichts der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen wiederum eine Punktmutation des dapA-Gens von E.coli im Vergleich zu dem Wildtyp-E.coli-dapA-Gen nachgewiesen, bei der die Cytosin-Base an Position 623 durch eine Thymin-Base ersetzt wurde (vgl. Anlage K 2b, Seite 39 Ziffn. 107 und 108). Wie bereits ausgef\u00fchrt, weist hierdurch die durch dieses Gen kodierte DDPS in der abgeleiteten
\nAminos\u00e4uresequenz eine Mutation in Form des Ersatzes eines Histidinrestes durch einen Tyrosinrest an der Position 118 der SEQ ID Nr. 3 auf (vgl. Anlage K 2b, Seite 39 Ziff. 109).<\/p>\n

dd)
\nEine Untersuchung, ob neben den gefundenen E.coli-DNA-Spuren auch DNA-Material des Corynebakteriums in dem Lysin vorhanden ist, war und ist \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 nicht erforderlich. Wenn anspruchsgem\u00e4\u00df mutierte E.coli-Bakterien zur Herstellung des Lysins verwendet werden, wovon nach den vorliegenden Untersuchungsberichten auszugehen ist, ist weder ein technischer noch ein wirtschaftlicher Sinn f\u00fcr die Verwendung eines weiteren Mikroorganismus zu erkennen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb in den nach den eigenen Angaben im niederl\u00e4ndischen Verfahren von A, F und B zur Herstellung des Lysins verwendeten E.coli-Stamm neben der an dem dapA-Gen vorgenommen patentgem\u00e4\u00dfen Mutation auch ein heterologes Gen aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium eingef\u00fchrt worden sein sollte, was die Beklagten im \u00dcbrigen auch gar nicht behaupten. Auch wenn es hierauf nicht entscheidend ankommt, vermag der Senat im \u00dcbrigen nicht zu erkennen, dass das Klagepatent eine solche zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahme ausschlie\u00dft. Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend bemerkt hat, erschlie\u00dft sich auch nicht, weshalb es im vorliegenden Rechtsstreit auf die genaue Feststellung der Menge der Organismen in den Proben ankommen soll. Insbesondere kommt es f\u00fcr die Frage der Patentverletzung nicht darauf an, ob in dem untersuchten Lysin auch DNA vorhanden ist, die f\u00fcr nicht desensibilisierte DDPS kodiert. Entscheidend ist, dass in bedeutendem Ma\u00dfe DNA identifiziert worden ist, die der DNA-Sequenz f\u00fcr desensibilisierte DDPS mit der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation entspricht. Schlie\u00dflich ist auch nicht ersichtlich, weshalb es hier auf die Kenntnis der vollst\u00e4ndigen DNA des zur Herstellung des Lysins eingesetzten Mikroorganismus ankommen sollte.<\/p>\n

ee)
\nSoweit die Beklagte auf die EuGH-Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c (GRUR 2010, 989, 990 = GRUR Int. 2010, 841), der dort ausgesprochen hat, DNA-Sequenzen ohne eine funktionale Angabe seien dem Patentschutz nicht zug\u00e4nglich, verweist und meint, dementsprechend m\u00fcsse auch das von den Kl\u00e4gerinnen getestete Lysin selbst die Funktion erf\u00fcllen, f\u00fcr die die DNA-Sequenz, die das Lysin enthalte, Patentschutz genie\u00dfe, was auf das Lysin der Kl\u00e4gerin jedoch nicht zutreffe, weil es keine DNA-Sequenzen enthalte, die \u00fcber eine Funktionsangabe verf\u00fcgten, verhilft auch dies der Berufung nicht zum Erfolg. Das genannte Urteil des EuGH befasst sich mit der Reichweite des Stoffschutzes auf Gensequenzen gerichteter Patentanspr\u00fcche. Es ging um Patentschutz f\u00fcr eine Gensequenz, deren Einschleusung in die DNA Soja-Pflanzen resistent gegen das Herbizid Glyphosat machte, w\u00e4hrend die im dortigen Patent enthaltenen relevanten Verfahrensanspr\u00fcche auf die Herstellung Glyphosat-resistenter Pflanzen gerichtet waren und das aus den Bohnen entsprechend ver\u00e4nderter Sojapflanzen hergestellte Sojamehl kein Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Nr. 3 PatG war. Hier geht es jedoch nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine Gensequenz, sondern um ein Verfahrensprodukt, das unter Benutzung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellt worden ist. Im Streitfall dienen die im untersuchten Lysin aufgefundenen DNA-Spuren des Herstellungsorganismus nur als Nachweis, dass der zur Herstellung verwendete E.coli-Stamm anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert wurde, sie bilden aber nicht den Grund der Patentverletzung.<\/p>\n

4.
\nEntgegen der von der Beklagten in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung ge\u00e4u\u00dferten Verfassung ist das angegriffene Lysin als unmittelbar nach den in den geltend gemachten Anspr\u00fcchen des Klagepatentes beschriebenen Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis nach \u00a7 9 Nr. 3 PatG vom Schutz des Klagepatents erfasst. Vergeblich wendet die Beklagte in diesem Zusammenhang ein, das angegriffene Lysin unterscheide sich in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellten Lysin. Der Schutz des \u00a7 9 Nr. 3 PatG erfordert lediglich, dass das patentgesch\u00fctzte Verfahren einen Gegenstand hervorgebracht hat, der vorher noch nicht vorhanden war und in diesem Sinne neu sein muss, sich aber in seinen Eigenschaften nicht von auf anderem Wege hergestellten gleichartigen Gegenst\u00e4nden zu unterscheiden braucht (vgl. RGSt 46, 262, 263; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 100; Benkard\/Scharen, PatG GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 53). Dass das als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gesch\u00fctzte Produkt keine von gleichartigen Gegenst\u00e4nden abweichende Eigenschaften aufzuweisen braucht, ergibt sich nicht zuletzt aus \u00a7 139 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr Erzeugnisse mit neuen Eigenschaften eine Beweiserleichterung vorsieht, indem bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche von einem anderen hergestellte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Diese Regelung h\u00e4tte nicht auf neuartige Erzeugnisse beschr\u00e4nkt zu werden brauchen, wenn ohnehin keine anderen Erzeugnisse vom Schutz des \u00a7 9 Nr. 3 PatG erfasst w\u00e4re.<\/p>\n

Dass im Streitfall das angegriffene Lysin durch das zu seiner Herstellung angewandte Verfahren k\u00f6rperlich erst hervorgebracht wird, kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen und wird ersichtlich auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch ohne Bedeutung, dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgeht, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt wird. Auch mikrobiologische Verfahren sind Herstellungsverfahren, die unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hervorbringen k\u00f6nnen (Benkard\/Scharen, a.a.O., Rdnr. 53, letzter Abs.,; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., Rdnrn. 102 \u2013 104; Schulte\/K\u00fchnen, PatG mit EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 82). Dieses Verfahren muss lediglich die Schutzvoraussetzungen erf\u00fcllen, ohne dass es darauf ankommt, an welcher Stelle des Verfahrens seine unter Schutz gestellte Besonderheit liegt. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG schafft einen bedingten Erzeugnisschutz und erfasst jedes Erzeugnis, das durch das gesch\u00fctzte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, so, als seien sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt (Benkard\/Scharen a.a.O., Rdn. 53, Abs. 1 a.E. m.w.N.). Hierbei kommt es nicht nur auf die einzelnen Verfahrensschritte an, die zur Herstellung des unmittelbaren Erzeugnisses ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen, sondern die Besonderheit kann auch darin bestehen, dass andere Randbedingungen des Verfahrens ver\u00e4ndert werden und der Erfolg dieser Ver\u00e4nderung darin besteht, dass die ansonsten gleich gebliebenen Verfahrensschritte zu einer h\u00f6heren Erzeugnisausbeute f\u00fchren oder den Herstellungsvorgang beschleunigen. Zur erstgenannten Kategorie geh\u00f6rt auch das im Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren, bei dem der Mikroorganismus, aus dem Lysin hergestellt wird, ein das DDPS kodierende Gen besitzt, bei dem eine Mutation in der Weise vorgenommen worden ist, dass bestimmte Nukleotidbasenreste der DNA gegen andere Reste ausgetauscht worden sind, wodurch die R\u00fcckkopplungshemmung ausgeschaltet bzw. verringert worden ist; hierdurch erh\u00f6ht sich die Lysinausbeute. Auch diese Beeinflussung der Erzeugnisausbeute kann Teil eines unter Schutz gestellten Verfahrens sein.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem auch nicht entgegen, dass sich der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG auf unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschr\u00e4nkt. Auch diese Eigenschaft weist das angegriffene wie das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellte Lysin auf. Unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hervorgebracht worden ist jedes Erzeugnis, f\u00fcr dessen Entstehung das unter Schutz gestellte Verfahren einen wesentlichen Ursachenbeitrag geleistet hat und das keinen weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsschritten unterzogen worden ist, die seine Selbst\u00e4ndigkeit und nach der Verkehrsauffassung pr\u00e4genden Eigenschaften nicht ver\u00e4ndert oder beseitigt haben (OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 \u2013 SMD-Widerstand, RGZ 152, 113; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. April 2005 \u2013 U(Kart) 44\/01; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4.Aufl., Rdnrn. 118 – 120; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84). Unter welchen Voraussetzungen anschlie\u00dfende Bearbeitungs- oder Weiterbearbeitungsma\u00dfnahmen den nach dem gesch\u00fctzten Verfahren hergestellten Erzeugnis die Selbst\u00e4ndigkeit oder seine pr\u00e4genden Eigenschaften nehmen oder in relevanter Weise beeintr\u00e4chtigen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, denn ein Endprodukt, das aus einem gesch\u00fctzten Verfahren hervorgeht, wie es auf das hier angegriffene Lysin und das unter Schutz gestellte Verfahren zutrifft, ist in jedem Fall ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 (Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84 a.E. Abs. 4).<\/p>\n

5.
\nDass die Beklagte, nachdem sie entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ein Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und in den Verkehr gebracht hat, das als unmittelbares Produkt des im Klagepatent beschriebenen Verfahrens vom Klagepatent mit unter Schutz gestellt ist, der Kl\u00e4gerin in zuerkanntem Umfang zur Unterlassung, zum Schadenersatz, zur Rechnungslegung, zur Auskunft und zur Vernichtung der im Eigentum oder im Besitz der Beklagten stehenden und in der Bundesrepublik Deutschland befindlichen Erzeugnisse verpflichtet sind, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt (Abschnitt III.1. \u2013 4. der Entscheidungsgr\u00fcnde; S. 20 \u2013 24 oben des Urteilsumdruckes); auf die dortigen Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Allerdings war der zu Ziffer I. 4. des Urteilsausspruches zuerkannte R\u00fcckrufanspruch auf Erzeugnisse zu begrenzen, die nach dem 30. April 2006 in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden. Mit der entsprechenden Beschr\u00e4nkung ihres diesbez\u00fcglichen Klageantrags haben die Kl\u00e4gerinnen dem Umstand Rechnung getragen, dass der durch die Richtlinie 2004\/48\/EG des europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29. April 2004 in das Patentgesetz eingef\u00fcgte R\u00fcckrufanspruch nach \u00a7 140a Abs. 3 nur Verletzungshandlungen erfasst, die von dem Tag an begangen worden sind, an dem die Durchsetzungsrichtlinie sp\u00e4testens in nationales Recht h\u00e4tte umgesetzt werden m\u00fcssen. Dies ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung der \u00a7\u00a7 823, 1004 BGB. F\u00fcr vor dem 30. April 2006 liegende Zeitr\u00e4ume kommt mangels besonderer \u00dcberleitungsbestimmungen und mit Blick auf das verfassungsrechtliche R\u00fcckwirkungsverbot die Anwendung der genannten Bestimmungen nicht in Betracht (vgl. BGH, GRUR 2009, 515 \u2013 Motorradreiniger). Im Hinblick auf die in zweiter Instanz ferner erfolgte teilweise Beschr\u00e4nkung des auf Belegvorlage gerichteten Klageantrages hat der Senat auch den diesbez\u00fcglichen Ausspruch zu I. 2. im landgerichtlichen Urteil dahin ge\u00e4ndert, dass nur Rechnungen vorzulegen sind.<\/p>\n

6.
\nZutreffend hat das Landgericht beide Kl\u00e4gerinnen als zur Geltendmachung der von ihm zuerkannten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert angesehen. Insoweit wird zun\u00e4chst ebenfalls auf die zutreffenden Darlegungen im angefochtenen Urteil (Abschnitt III. 1. und 2., Umdruck S. 20 \u2013 23 oben) Bezug genommen, denen der Senat in vollem Umfang beitritt.<\/p>\n

a)
\nHinsichtlich der Kl\u00e4gerin zu 1. ergibt sich ihre Aktivlegitimation bereits aus ihrer Stellung als eingetragene Inhaberin des Klagepatentes. Auch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. gilt nichts anderes. Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgef\u00fchrt hat, kann auch sie als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin eigenst\u00e4ndig Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend machen; daneben bleibt auch die Kl\u00e4gerin zu 1. hierzu befugt, und zwar schon deshalb, weil sie nicht s\u00e4mtliche Rechte aus dem Klagepatent aus der Hand gegeben, sondern sich vorbehalten hat, selbst Lysin in das Vertragsgebiet zu liefern, falls die Kl\u00e4gerin zu 2. die Nachfrage nicht decken kann. Ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin ist die Kl\u00e4gerin zu 2. jedenfalls mit Wirkung vom 5. Dezember 2006, denn mit Wirkung von diesem Tag ist das Klagepatent durch das Memorandum vom 20. Januar 2008 (Anlage BB 4) ausdr\u00fccklich in den Kreis der Lizenzschutzrechte einbezogen worden.<\/p>\n

b)
\nDie Frage, welcher Sinngehalt den Regelungen des Lizenzvertrages und des Memorandums nach dem urspr\u00fcnglich gew\u00e4hlten franz\u00f6sischen Recht zukommt, bedarf keiner Entscheidung mehr, nachdem die Parteien des Lizenzvertrages durch den Erg\u00e4nzungsvertrag vom 25. August 2010 (Anlage BB 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 1a) das Vertragswerk in Bezug auf den deutschen Anteil des Klagepatents bzw. auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland dem deutschen Recht unterstellt haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht ersichtlich, in welchen Punkten diese Abreden unklar sein sollen. Die nachtr\u00e4gliche \u00c4nderung der Rechtswahl ist auch zul\u00e4ssig. Nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 593\/2008 des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates \u00fcber das auf vertragliche Schuldverh\u00e4ltnisse anzuwendende Recht (Rom I.) unterliegt ein Vertrag mit europ\u00e4ischem Auslandsbezug dem von den Parteien gew\u00e4hlten Recht, wobei den Vertragsparteien die M\u00f6glichkeit offen steht, die Rechtswahl f\u00fcr den ganzen Vertrag oder nur f\u00fcr einen Teil desselben zu treffen und diese Rechtswahl auch nachtr\u00e4glich ganz oder teilweise zu ver\u00e4ndern. Dies entsprach auch schon vor dem Inkrafttreten der Verordnung am 17. Juni 2008 der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGH, NJW 1991, 1293; NJW-RR 2000, 1002, 1004; s. ferner Palandt\/Thorn, BGB, 70. Aufl., Rom I 3 (IPR) Rdnr. 11 m.w.N.). Gr\u00fcnde, weshalb die Vertragsparteien im Streitfall ausnahmsweise an die urspr\u00fcnglich getroffene Wahl des franz\u00f6sischen Rechts gebunden sein sollten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.<\/p>\n

c)
\nDa der Erg\u00e4nzungsvertrag erst nach Schluss des erstinstanzlichen Verfahrens abgeschlossen wurde und der Vertragsschluss mit dem dokumentierten Inhalt von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, ist er in zweiter Instanz zu ber\u00fccksichtigen; das diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Kl\u00e4gerinnen ist nicht nach \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil der Vertrag w\u00e4hrend des landgerichtlichen Verfahrens noch nicht vorgelegt werden konnte. F\u00fcr den Unterlassungsanspruch gen\u00fcgt es, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. jedenfalls bei Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem Klageschutzrecht ist. Dass dem hier so ist, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.<\/p>\n

d)
\nIn Bezug auf den geltend gemachten Schadenersatzanspruch beschr\u00e4nkt sich die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin allerdings auf den vom Landgericht zuerkannten Zeitraum ab dem 5. Dezember 2006. Das Landgericht ist bei der Anerkennung der Aktivlegitimation f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. von einer Konstellation ausgegangen, bei der der Lizenznehmer bei dem von ihm einger\u00e4umten Erlaubnis auch Gebrauch macht, so dass der unberechtigte Vertrieb schutzrechtsverletzender Erzeugnisse durch einen Dritten die Stellung des ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers in gleicher Weise beeintr\u00e4chtigt wie diejenige eines Schutzrechtsinhabers, der die in Vorbehaltungen Ausschlie\u00dflichkeitsrechte selbst aus\u00fcbt. Die dortigen Ausf\u00fchrungen (Urteilsumdruck S. 25 f.) dienen zwar in erster Linie dazu, die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1. als Inhaberin des Schutzrechtes f\u00fcr den Schadenersatzanspruch zu begr\u00fcnden, die gegeben ist, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz wirtschaftlich partizipiert und die Beeintr\u00e4chtigung der Marktaussichten des Lizenznehmers durch Verletzungshandlungen auch das Lizenzgeb\u00fchrenaufkommen des Schutzrechtsinhabers in Mitleidenschaft ziehen. Das setzt zwingend voraus, dass das Landgericht auch angenommen hat, dass die Kl\u00e4gerin jedenfalls in dem zuerkannten Zeitraum die ihr \u00fcberlassene Erlaubnis benutzt hat. Insoweit hat die Beklagte auch keine konkreten Berufungsangriffe erhoben. Sie hat zwar beanstandet, dass das Landgericht beide Kl\u00e4gerinnen nebeneinander f\u00fcr aktivlegitimiert h\u00e4lt (S. 9 ff. ihrer Berufungsbegr\u00fcndung vom 22. M\u00e4rz 2010, [Bl. 206 ff. GA]), sie leitet ihre Bedenken insoweit aber ausschlie\u00dflich aus den Abreden im Lizenzvertrag ab, denen sie entnimmt, dass nur eine der beiden Kl\u00e4gerinnen die gemeinsamen Anspr\u00fcche geltend machen kann.<\/p>\n

7.
\nF\u00fcr den mit der Anschlussberufung geltend gemachten Zeitraum vom 26. Februar 2005 bis zum 4. Dezember 2006 ist die Kl\u00e4gerin zu 2. zur Geltendmachung von Schadenersatzanspr\u00fcchen wegen Verletzung des Klagepatents nicht aktivlegitimiert.<\/p>\n

a)
\nAus Art. 1 (B) des urspr\u00fcnglichen Lizenzvertrages vom 14. September 1994 kann die Kl\u00e4gerin zu 2. insoweit nichts f\u00fcr sich herleiten. Der urspr\u00fcngliche Lizenzvertrag ist nach \u00a7 125 BGB in Verbindung mit \u00a7 34 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung unwirksam. Nach dieser Bestimmung bedurften Lizenzvertr\u00e4ge, die Beschr\u00e4nkungen im Sinne der \u00a7\u00a7 18, 20 und 21 GWB a.F. enthielten, der Schriftform, wobei der Formzwang bereits durch die vertragliche Pflicht zur Zahlung von Lizenzgeb\u00fchren ausgel\u00f6st wurde (BGH, GRUR 2003, 896 f. \u2013 chirurgische Instrumente; 2005, 845 \u2013 Abgasreinigungsvorrichtung; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 15 Rdnr. 32; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., Rdnr. 149). Dass die Vertragsparteien seinerzeit die Geltung des franz\u00f6sischen Rechts vereinbart hatten (vgl. Art. 18) und diese Rechtswahl damals noch nicht aufgehoben war, steht der Anwendung des \u00a7 34 GWB a.F. nicht entgegen, denn die Bestimmungen des deutschen Kartellrechts gelten im \u00f6ffentlichen Interesse an einer Verhinderung unzul\u00e4ssiger Wettbewerbsbeschr\u00e4nkungen und sind deshalb f\u00fcr alle in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Lizenzvertr\u00e4ge zwingend und unabdingbar. Ist ein Vertrag formunwirksam, hat die Aufhebung des \u00a7 34 GWB a.F. diesen Formmangel nicht geheilt (BGH, GRUR 1999, 796; Coverdisk; 1999, 602 \u2013 Markant; 2002, 647 \u2013 Sabet\/Massa; 2003, 896 \u2013 chirurgische Instrumente; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. Rdnr. 16; K\u00fchnen\/Geschke a.a.O, Rdnr. 544). Eine Best\u00e4tigung im Sinne des \u00a7 141 BGB kann in der faktischen Aus\u00fcbung der Lizenz nach dem Au\u00dferkrafttreten des Formzwanges nur dann gesehen werden, wenn die Parteien bei der Aus\u00fcbung der Lizenz die Formnichtigkeit des Vertrages zumindest f\u00fcr m\u00f6glich gehalten haben. Letzteres scheidet im Streitfall schon deshalb aus, weil die Parteien diese Frage bisher nicht diskutiert haben und erst der Senat sie in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung auf diese Vorschrift hingewiesen hat. Der in dem Abschluss des Memorandums liegende Neuabschluss hat die Lizenzvertragsbeziehungen zwischen den Parteien zwar hergestellt, entfaltet aber mangels entsprechender ausdr\u00fccklicher Vereinbarungen in die Zeit vor dem 5. Dezember 2006 keine Wirkungen.<\/p>\n

Vertr\u00e4ge, die der Schriftform bedurften, mussten mit ihrem gesamten Inhalt einschlie\u00dflich aller Nebenabreden schriftlich abgefasst sein, weil nur dies den Kartellbeh\u00f6rden und Gerichten die vollst\u00e4ndige Erfassung des Ausma\u00dfes, der Tragweite und der Auswirkungen der Wettbewerbsbeschr\u00e4nkungen gestattete. Es gen\u00fcgte nicht, dass sich der Gegenstand des Lizenzvertrages nur aus einer Anlage zum Vertrag ergab, die nicht als Anlage zu einem bestimmten Vertrag bezeichnet und mit ihm weder fest verbunden noch sonst als dessen Bestandteil kenntlich war; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O. \u00a7 15 Rdnr. 149 m.w.N.). F\u00fcr die Anwendung der Grunds\u00e4tze der unsch\u00e4dlichen Falschbezeichnung war kein Raum (BGH, NJW-RR 1986, 724 \u2013 Rosengarten; GRUR 1997, 781 \u2013 sprengwirkungshemmende Bauteile). F\u00fcr die grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssige Auslegung konnte im Revisionsverfahren ausschlie\u00dflich auf den schriftlichen Vertragstext zur\u00fcckgegriffen werden (BGH, WM 1992, 1437 \u2013 Windsurfausstattungen).<\/p>\n

Diesen Anforderungen gen\u00fcgt der hier in Rede stehende urspr\u00fcngliche Lizenzvertrag nicht. Wenn das Klagepatent bzw. die von ihm unter Schutz gestellte technische Lehre schon damals vom Lizenzgegenstand h\u00e4tte umfasst sein sollen, h\u00e4tte dies so in den Lizenzvertrag aufgenommen werden m\u00fcssen, dass dies eindeutig erkennbar ist. Dazu h\u00e4tte die technische Lehre so genau bezeichnet werden m\u00fcssen, dass eine Verwechslung mit verwandten mit lizenzierten Schutzrechten ausgeschlossen war. Dem gen\u00fcgt die Formulierung in dem von der Kl\u00e4gerin zu 2. herangezogenen Artikel 1.B des Lizenzvertrages in keiner Weise, denn dort findet sich nur die unbestimmte Definition, dass zu dem Begriff \u201ePatente\u201c u.a. diejenigen Patente und Patentanmeldungen geh\u00f6ren, die in der Anlage 3 des Lizenzvertrages aufgef\u00fchrt sind oder auf Verlangen der Kl\u00e4gerin zu 2. aufgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen und alle Patente, die der Kl\u00e4gerin zu 1. auf solche Patentanmeldungen hin erteilt werden. Die im Klagepatent unter Schutz gestellte Lehre kann anhand dieser Definition nicht identifiziert werden. Dies ist schon deshalb nicht m\u00f6glich, weil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im September 1994 die erst am 28. November 1994 eingereichte Anmeldung des Klagepatents noch nicht existierte. Zwar existierte die japanische Anmeldung, deren Priorit\u00e4t das Klagepatent in Anspruch nimmt, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits. Dass auch diese Erfindung lizenziert werden sollte, ist dem Lizenzvertrag vom 14. September 1994 jedoch nicht zu entnehmen.<\/p>\n

b)
\nAuch die Klarstellung in Ziffer 2. des Lizenzvertrages vom 25. August 2010, dass die am Klagepatent bestehende ausschlie\u00dfliche Lizenz r\u00fcckwirkend ab dem Datum der Patenterteilung g\u00fcltig sein soll, verleiht der Kl\u00e4gerin zu 2. f\u00fcr den mit der Anschlussberufung geltend gemachten Zeitraum keine Aktivlegitimation. Eine r\u00fcckwirkende Erteilung einer Lizenz ist zwar unbedenklich, wenn der Lizenznehmer sie in dem erfassten Zeitraum faktisch ohnehin im Einverst\u00e4ndnis mit dem Schutzrechtsinhaber ausge\u00fcbt und von der unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch gemacht hat. Eine nachtr\u00e4gliche Lizenz f\u00fcr diesen Zeitraum sanktioniert bei dieser Sachlage nur die faktisch ohnehin bestehende Sachlage. Die nachtr\u00e4gliche Lizenzierung entspricht dann einer nachtr\u00e4glichen Genehmigung der bis dahin ge\u00fcbten Praxis, die dem Umstand Rechnung tr\u00e4gt, dass der Lizenznehmer faktisch ohnehin schon dieselbe Stellung hatte, wie sp\u00e4ter unter der Geltung des ausschlie\u00dflichen Lizenzvertrages. Diese Ausschlie\u00dflichkeitsstellung rechtfertigt es, ihn auch als zur Geltendmachung in diesem Zeitraum fallender Schadensersatzanspr\u00fcche legitimiert anzusehen.<\/p>\n

L\u00e4sst sich dagegen nicht feststellen, dass der Lizenznehmer in dem von der R\u00fcckwirkung erfassten Zeitraum die sp\u00e4ter lizensierte technische Lehre bereits im Einverst\u00e4ndnis mit dem Schutzrechtsinhaber genutzt hat, fehlt es an einer mit der Position eines Schutzrechtsinhabers vergleichbaren Ausschlie\u00dflichkeitsstellung des sp\u00e4teren Lizenznehmers, die es rechtfertigt, ihn im Patentverletzungsprozess einem Schutzrechtsinhaber gleichzustellen. Die im abgelaufenen Zeitraum unterbliebene Benutzung im Einverst\u00e4ndnis mit dem Schutzrechtsinhaber kann bedingt durch den Zeitablauf auch sp\u00e4ter nicht mehr nachgeholt werden. Infolgedessen k\u00f6nnen dem sp\u00e4teren Lizenznehmer mangels Ausschlie\u00dflichkeitsstellung auch keine Schadenersatzanspr\u00fcche entstanden sein, die eine solche Ausschlie\u00dflichkeitsstellung voraussetzen. Es gen\u00fcgt nicht, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. die von der Kl\u00e4gerin zu 1. \u00fcberlassene Technologie mit deren Erlaubnis nutzte, denn daraus ergibt sich noch nicht, welche einzelnen Schutzrechte diese Technologie umfasste; die Ausschlie\u00dflichkeitsstellung, die zur Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Klagepatent berechtigt, muss sich auch und gerade auf dieses Schutzrecht beziehen; auch dass sie f\u00fcr andere Patente gegeben war, gen\u00fcgt nicht, um sie nachtr\u00e4glich auch auf das damals nicht umfasste Klagepatent zu erstrecken.<\/p>\n

Die vorstehend dargelegte Problematik einer nachtr\u00e4glichen Aktivlegitimierung durch r\u00fcckwirkende Erteilung der ausschlie\u00dflichen Lizenz ist mit den Parteien in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung er\u00f6rtert worden. Die Kl\u00e4gerin zu 2. hat auf den entsprechenden Hinweis des Senats erkl\u00e4rt, sie k\u00f6nne sich nicht konkret dazu \u00e4u\u00dfern, ob sie dem hier fraglichen Zeitraum, beginnend mit dem 26. Februar 2005 im Rahmen der bereits f\u00fcr andere Schutzrechte bestehenden ausschlie\u00dflichen Lizenz auch die im Klagepatent unter Schutz gestellte technische Lehre mit Erlaubnis der Kl\u00e4gerin zu 1. und Inhaberin des Schutzrechts benutzt hat. Eine Schriftsatzfrist, die ihr auf entsprechende Bitte hin h\u00e4tte gew\u00e4hrt werden m\u00fcssen und auch gew\u00e4hrt worden w\u00e4re, um sich zu erstmals durch den Hinweis des Senats er\u00f6rterten Problematik abschlie\u00dfend zu \u00e4u\u00dfern, hat die Kl\u00e4gerin zu 2. nicht erbeten, so dass nur ihr m\u00fcndliches Vorbringen in der Berufungsverhandlung zugrunde gelegt werden konnte.<\/p>\n

III.
\nEine Aussetzung der Verhandlung bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des den deutschen Teil des Klagepatents betreffenden Nichtigkeitsverfahrens (\u00a7 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihr Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. An diesen Grunds\u00e4tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 257 \u2013 261) im Kern nichts ge\u00e4ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn \u2013 wie hier \u2013 bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist (vgl. z. B. Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 \u2013 Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. \u2013 Rechnungslegungsanspruch).<\/p>\n

Hier l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen, dass die Berufung der A und der B gegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts wahrscheinlich zu einer Vernichtung der hier in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche 12, 11 und 1 des Klagepatents f\u00fchren wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass das fachkundige Bundespatentgericht unter Ber\u00fccksichtigung der Entgegenhaltungen der Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen das Klagepatent mit diesen Anspr\u00fcchen aufrecht erhalten hat, daf\u00fcr, dass die Nichtigkeitsberufung keinen weitergehenden Erfolg haben wird. Das gilt umso mehr, als auch die holl\u00e4ndischen Gerichte den niederl\u00e4ndischen Teil des Klagepatents f\u00fcr rechtsbest\u00e4ndig erachtet haben. Wie die Kl\u00e4gerinnen im Verhandlungstermin unwidersprochen vorgetragen haben, hat zwischenzeitlich auch das Berufungsgericht in den Niederlanden in dem Berufungsverfahren gegen das Urteil des Gericht \u00b4s Gravenhage vom 22. August 2007 (Anlage K 4) den niederl\u00e4ndischen Teil des Klagepatents als rechtsbest\u00e4ndig angesehen.<\/p>\n

Dass die Beurteilung des Bundespatentgerichts unter Ber\u00fccksichtigung der von den Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen im Nichtigkeitsberufungsverfahren vorgelegten Privatgutachten von Prof. P (Anlage NK 14 zur Anlage BK 2), Prof. Q (Anlage NK 15 zur Anlage BK 2) und Prof. R (Anlage NK 16 zur Anlage BK 2) offensichtlich unrichtig ist und die Nichtigkeitsberufung zu einer Vernichtung des Klagepatents in dem hier geltend gemachten Umfang f\u00fchren wird, vermag der Senat ohne sachverst\u00e4ndige Beratung nicht festzustellen. Ausweislich des von der Beklagten als Anlage BK 3 vorgelegten Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 9. September 2010 sieht der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren die Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens als voraussichtlich erforderlich an. Im vorliegenden Verfahren kommt eine Beweisaufnahme (Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens) zur weiteren Kl\u00e4rung des voraussichtlichen Erfolgs der Nichtigkeitsberufung als Grundlage f\u00fcr die Aussetzungsentscheidung nach \u00a7 148 ZPO nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme w\u00e4re f\u00fcr das Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, k\u00f6nnte den Ablauf jenes Verfahrens empfindlich st\u00f6ren, w\u00fcrde letztlich in die Kompetenz der allein f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber die Einspr\u00fcche zust\u00e4ndigen Instanzen eingreifen und den Sinn einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO, n\u00e4mlich die Verhinderung \u00fcberfl\u00fcssiger Mehrarbeit und widersprechender Entscheidungen in parallelen Prozessen, in sein Gegenteil verkehren (vgl. Senat, GRUR 1979, 636, 637 \u2013 Ventilanbohrvorrichtung).<\/p>\n

IV.
\nEntsprechend den Unterliegensanteilen sind die Kosten des Berufungsverfahrens nach den \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 auf beide Parteien verteilt worden. Soweit die Kl\u00e4gerinnen den R\u00fcckrufanspruch auf die Zeit ab dem 30. April 2006 beschr\u00e4nkt und au\u00dferdem den im Rahmen des Auskunftsbegehrens geltend gemachten Belegvorlageanspruch betreffend die vorzulegenden Belege teilweise zur\u00fcckgenommen haben, war eine Kostenentscheidung nach \u00a7 269 Abs. 3 ZPO nicht zu treffen, da die zur\u00fcckgenommene Zuvielforderung geringf\u00fcgig war und keine besonderen Mehrkosten und auch keinen Kostensprung verursacht hat (\u00a7 92 Abs. 2 ZPO).<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1662 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. April 2011, Az. 2 U 148\/09 Vorinstanz: 4b O 187\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1862","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1862","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1862"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1862\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5386,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1862\/revisions\/5386"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1862"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1862"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1862"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}