{"id":1860,"date":"2011-04-28T17:00:16","date_gmt":"2011-04-28T17:00:16","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1860"},"modified":"2016-06-03T14:10:53","modified_gmt":"2016-06-03T14:10:53","slug":"2-u-14709-lysin-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1860","title":{"rendered":"2 U 147\/09 – Lysin II"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1663<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 28. April 2011, Az. 2 U 147\/09<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 189\/09<\/a><\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 9. November 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass im letzten Absatz zu I. 2. des landgerichtlichen Urteilstenors die Formulierung \u201edie entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine)\u201c durch die Formulierung \u201edie entsprechenden Rechnungen\u201c und in Abschnitt I.4. des landgerichtlichen Urteilsausspruches das Datum \u201e22. M\u00e4rz 2006\u201c durch das Datum \u201e30. April 2006\u201c ersetzt wird.<\/p>\n

II.
\nDie Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2. gegen das am 3. November 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

III.
\nDie Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten und den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Beklagte 95% und die Kl\u00e4gerin zu 2. 5% zu tragen. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1. werden der Beklagten auferlegt. Von den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2. haben die Beklagte 90% und die Kl\u00e4gerin zu 2. 10% zu tragen.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerinnen durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin zu 2. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen deren Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 243.750,– Euro festgesetzt, wovon auf die Berufung der Beklagten 231.250,– Euro und auf die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2. 12.500,– Euro entfallen.<\/p>\n

VI.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

Gr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die in Japan gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 1. ist eingetragene Inhaberin, die in Frankreich gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 2. nach ihrem Vorbringen ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an den Gegenstand des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 0 796 XXX(Klagepatent, Anlage KC 12; deutsche \u00dcbersetzung Anlage KC 13) betreffend ein neues Lysin-Decarboxylasegen und Verfahren zur Herstellung von L-Lysin. Aus diesem Schutzrecht nehmen beide Kl\u00e4gerinnen die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf der angegriffenen Erzeugnisse und Feststellung der Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 5. Dezember 1995 unter Inanspruchnahme der japanischen Unionspriorit\u00e4t 30 638 994 vom 9. Dezember 1994 eingereicht; der Hinweis auf die Patenterteilung und die Klagepatentschrift sind am 22. Februar 2006 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht worden.<\/p>\n

Die in Kombination geltend gemachten Patentanspr\u00fcche 1, 5, 8 und 9 lauten wie folgt:<\/p>\n

1.
\nA gene which codes for lysine decarboxylase having an amino acid sequence definded in the following (A) or (B):<\/p>\n

(A) an amino acid sequence shown in SEQ ID NO:4,
\n(B) an amino acid sequence having substitution, deletion or insertion of 3 amino acid residues or less in the amino acid sequence shown in SEQ ID NO:4 and having lysine decarboxylase aktivity.<\/p>\n

\u2026<\/p>\n

5.
\nA microorgansim belonging to the genus Escherichia, wherein the gene according to claim 1 or 2, a promoter sequence of the gene or a region between an SD sequence and an initiation codon of the gene is modified by substitution, deletion, insertion, addition or inversion of one or a plurality of nucleotides in the nucleotide sequence or the region between an SD sequence and an initiation codon, whereby the activity of a lysine decarboxylase encoded by the gene is decreased or disappeared in cells.<\/p>\n

\u2026<\/p>\n

8.
\nThe microorganism according to any one of claims 5, 6 and 7, which belongs to the genus Escherichia and has L-lysine productivity.<\/p>\n

9.
\nA method of producing L-lysine comprising the step of cultivating a microoganism according to claim 8 in a liquid medium.<\/p>\n

Die in der Klagepatentschrift mitgeteilte deutsche \u00dcbersetzung lautet in \u00dcbereinstimmung mit der vom deutschen Patent- und Markenamt zu dem Aktenzeichen 695 34 801.9 ver\u00f6ffentlichten \u00dcbersetzung (Anlage KC 13) wie folgt:<\/p>\n

1.
\nGen, das f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz kodiert:<\/p>\n

(A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls
\n(B) Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3
\nAminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminos\u00e4uresequenz der SED ID No:4
\ndes Sequenzprotokolls mit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t.<\/p>\n

5.
\nMikroorganismus der Gattung Escherichia, worin das Gen nach Anspruch 1 oder 2, eine Promotorsequenz des Gens oder ein Region zwischen einer SD-Sequenz und enem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist.<\/p>\n

8.
\nMikroorganismus nach einem der Anspr\u00fcche 5, 6 und 7, welcher zur Gattung Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat.<\/p>\n

9.
\nVerfahren zum Herstellen von L-Lysin, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus nach Anspruch 8 in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes hat das Klagepatent mit Entscheidung vom 30. Januar 2009 (Anlage B 3) eingeschr\u00e4nkt und in Anspruch 1 in der Alternative (B) am Schluss stehenden Worte \u201emit Lysin Decarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c durch die Worte \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysin Decarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c ersetzt. \u00dcber die gegen diese Entscheidung eingelegten Beschwerden der Einsprechenden und der Kl\u00e4gerin zu 1. hat die Technische Beschwerdekammer noch nicht entschieden.<\/p>\n

Am 14. September 1994 schlossen die Kl\u00e4gerinnen ein in englischer Sprache verfasstes \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 3; nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem die Kl\u00e4gerin zu 1. der Kl\u00e4gerin zu 2. eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz erteilte. Hierzu hei\u00dft es in Artikel 2 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

(A) AIJCO erteilt EUROLYSINE hiermit f\u00fcr die Laufzeit dieses Vertrages ein nicht \u00fcbertragbares und ausschlie\u00dfliches Recht und eine nicht \u00fcbertragbare und ausschlie\u00dfliche Lizenz – oder das Recht zur Erteilung von unter Lizenzen – zur Herstellung, zur Nutzung und zum Vertrieb des PRODUKTS in dem VERTRAGSGEBIET gem\u00e4\u00df den PATENTEN \u2026 und\/oder dem B\u00fcro-hau nach Ma\u00dfgabe der in Art. 2 (B) und (C) festgelegten Bestimmungen.<\/p>\n

(B) …<\/p>\n

(C) Falls EUROLYSINE nicht in der Lage ist, die Nachfrage nach dem PRODUKT in dem VERTRAGSGEBIET zu decken, ist AIJCO nach ihrer Wahl berechtigt, das PRODUKT \u00fcber ihn das VERTRAGSGEBIET aufzuh\u00f6ren.<\/p>\n

Das \u201eVERTRAGSGEBIET\u201c umfasst gem\u00e4\u00df Art. 1 (A) des Lizenzvertrages die in Anlage 2 des Vertrages aufgef\u00fchrten L\u00e4nder, zu denen u. a. die Bundesrepublik Deutschland geh\u00f6rt. Das \u201ePRODUKT\u201c ist in der Vorbemerkung des Lizenzvertrages als \u201eL-Lysin Monohydrchlorid Feed Grade, ELL-28 und ELL-60\u201c bezeichnet und in Anlage 1 zum Vertrag definiert. Der Begriff \u201ePATENTE\u201c ist in Art. 1 (B) des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt definiert:<\/p>\n

Der Begriff \u201ePATENTE\u201c bedeutet diejenigen Patente und Patentanmeldungen, die AIJCO derzeit in dem VERTRAGSGEBIET in Bezug auf das PRODUKT besitzt oder kontrolliert oder zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt besitzen oder kontrollieren kann und die in der beigef\u00fcgten und zum Bestandteil dieses Vertrages gemachten Anlage 3 aufgef\u00fchrt sind oder auf Verlangen EUROLYSINES aufgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, und umfasst ebenfalls alle Patente, die AIJCO auf solche Patentanmeldungen hin erteilt werden.<\/p>\n

Der Lizenzvertrag, der nach seinem Art. 18 franz\u00f6sischem Recht unterliegt, sieht in Art. 6 eine von der Kl\u00e4gerin zu 2. zu zahlende Umsatzlizenz vor. Au\u00dferdem enth\u00e4lt er Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung der lizenzierten Patente. Hierzu hei\u00dft es in Art. 11 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

Vereinbaren AIJCO und EUROLYSINE die Erhebung einer Schadensersatzklage wegen Verletzung der PATENTE, so wird die Klage durch AIJCO eingereicht und EUROLYSINE leistet die f\u00fcr die wirksame Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit einer solchen Klage erforderliche Unterst\u00fctzung; alle Kosten sowie die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme werden zu gleichen Teilen zwischen den Vertragsparteien geteilt.
\nW\u00fcnscht EUROLYSINE allein eine Klageerhebung gegen den Verletzer, so stellt AIJCO alle erforderlichen Unterlagen und Vollmachten zur Verf\u00fcgung. Alle im Zusammenhang mit einer solchen Klage entstehenden Kosten werden ausschlie\u00dflich von EUROLYSINE getragen und die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme steht in voller H\u00f6he EUROLYSINE zu.<\/p>\n

Mit einem ebenfalls in englischer Sprache verfassten \u201eMemorandum\u201c vom 25. Juni 2008 (Anlage K 34b; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 4) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag 14. September 1994 mit Wirkung zum 5. Dezember 2006 ab; u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 zum Lizenzvertrag durch einen neuen Appendix 3 (Anhang 1 zum Memorandum) ersetzt, in welchem erstmals das Klagepatent aufgef\u00fchrt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Lizenzvertrages vom 14. September 1994 und des Memorandums vom 25. Juni 2008 wird auf die von den Kl\u00e4gerinnen zur Akte gereichten Vertragsablichtungen nebst den \u00fcberreichten deutschen \u00dcbersetzungen Bezug genommen.<\/p>\n

Unter dem Datum des 25. August 2010 schlossen die Kl\u00e4gerinnen eine weitere, in englischer Sprache verfasste und mit \u201eLicence Agreement\u201c \u00fcberschriebene Vereinbarung (Anlage BB 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 1a), welche sie in der Berufungsinstanz zu den Akten gereicht haben. In dieser hei\u00dft es in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

1. Dieser Lizenzvertrag stellt den bestehenden Lizenzvertrag, ge\u00e4ndert durch das Memorandum, hinsichtlich des Gebiets Deutschlands klar und erg\u00e4nzend. Die Bestimmungen dieses Vertrages verdr\u00e4ngen abweichende oder entgegen stehende Bestimmungen des bestehenden Lizenzvertrages und des Memorandums.<\/p>\n

2. In Klarstellung von Artikel 1 (B) des bestehenden Lizenzvertrages wird die von Ajinomoto Eurolysine erteilte exklusive Lizenz an dem deutschen Teil der Europ\u00e4ischen Patente EP 0 733 XYX (DE 694 34 245) EP 0733 YYY (DE 69429 452) und EP 0 796 XXX(DE 695 34 801) r\u00fcckwirkend g\u00fcltig ab dem Datum der Patenterteilung.<\/p>\n

3. In Klarstellung von Art. 11 des bestehenden Lizenzvertrages sollen Ajinomoto und Eurolysine auch dazu berechtigt sein sollen, Verletzungsverfahren parallel oder gemeinsam anzustrengen. Sie sind beide berechtigt, alle gesetzlichen Anspr\u00fcche wegen Patentverletzung geltend zu machen, insbesondere die Anspr\u00fcche auf Unterlassung und f\u00fcr Schadensersatz.<\/p>\n

…<\/p>\n

5. Dieser Lizenzvertrag unterliegt deutschem materiellem Recht und ist gem\u00e4\u00df diesen Rechts auszulegen. Die Anwendung der Vorschriften des Kollisionsrechts ist ausgeschlossen.<\/p>\n

Die in der Bundesrepublik Deutschland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Beklagte ist eine internationale Marketingorganisation im Bereich der Chemie, die schwerpunktm\u00e4\u00dfig u.a. Chemikalien, Pharmazeutika und Nahrungszus\u00e4tze f\u00fcr Tiernahrung vertreibt. Zu ihrer Produktpalette geh\u00f6rt seit 2005 Lysin der Hongkong ans\u00e4ssigen A Technology Group Ltd. (nachfolgend: A), das von einer Tochtergesellschaft der A hergestellt wird, n\u00e4mlich in der Volksrepublik China ans\u00e4ssigen B Dahe Biotechnologie Development Co. Ltd. (nachfolgend B), welche das Lysin auch \u00fcber die mit ihr verbundene in Hongkong ans\u00e4ssige CTechnologie (HK) Ltd. (nachfolgend C) vertreibt.<\/p>\n

Im Jahre 2005 \u00e4u\u00dferte A gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5), bei der Herstellung ihres Lysins komme ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz, was mit diversen Vorteilen verbunden sei. Nachfolgend f\u00fchrten und f\u00fchren die Parteien einschlie\u00dflich der A, der B und der Cu.a. in den Niederlanden und Belgien Rechtsstreitigkeiten, die das Klagepatent zum Gegenstand haben.<\/p>\n

In den Niederlanden leiteten die Kl\u00e4gerinnen Anfang 2006 ein Besichtigungsverfahren ein, welches von der Beklagten in die Niederlande geliefertes und von A, B und Chergestelltes und vertriebenes Lysin betraf. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen TNO Institut (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese auf den 26. Juni 2006 datierte Analyse erkannte das Gericht Den Haag mit Urteil vom 22. August 2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung der in den hiesigen Parallelverfahren geltend gemachten europ\u00e4ischen Patente 0 733 XYX und 0 733 YYY in den Niederlanden. Hinsichtlich des Klagepatents hat das niederl\u00e4ndische Gericht das Verfahren ausgesetzt.<\/p>\n

In Belgien ordnete das Handelsgericht Antwerpen im Fr\u00fchjahr 2008 eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der Helm Benelux N.V. sowie eines von der Beklagten genutzten Lagerhauses der D BVBA an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4. August 2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) fest, ein erheblicher Teil des in diesem Lagerhaus befindlichen Lysins stehe im Eigentum der Beklagten und sei f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt. Beides best\u00e4tigte die Beklagte im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden die Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6. Juni 2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17 a). Als Herstellerin eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige A und C.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sehen im Vertrieb des aus der Produktion von A, B und Cstammenden Lysins durch die Beklagte in Deutschland eine Verletzung des Klagepatents.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen behaupten im vorliegenden Rechtsstreit, sie h\u00e4tten in Deutschland zwei S\u00e4cke zu je 25 kg Lysin erworben, allerdings \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht von der Beklagten selbst. Die Analyse des Instituts TNO aus diesen S\u00e4cken gezogener Proben (Untersuchungsbericht vom 10. September 2008, Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) belege zusammen mit dem Gutachten Prof. Dr. E (Anl. K 11) eine Verwirklichung des Klagepatentes.<\/p>\n

Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung im Beschwerdeverfahren betreffen den Einspruch gegen das Klagepatent gebeten hat, hat eingewandt, die Kl\u00e4gerinnen seien nicht aktivlegitimiert. Der Lizenzvertrag stehe einer gemeinsamen Klage beider Kl\u00e4gerinnen entgegen. Art. 11 (A) sehe n\u00e4mlich vor, dass lediglich eine der beiden Kl\u00e4gerinnen Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend machen k\u00f6nnen. Zu bedenken sei ferner, dass die Lizenzgeb\u00fchren nach Art. 6 des Lizenzvertrages angepasst werden k\u00f6nnten und die Kl\u00e4gerin zu 2. immer Lieferantin des Lysins bleibe, auch wenn die Kl\u00e4gerin zu 2. nicht in der Lage sei, die Nachfrage nach dem Produkt im Vertragsgebiet zu decken<\/p>\n

Au\u00dferdem h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen eine von ihr \u2013 der Beklagten \u2013 begangene Verletzungshandlung nicht substantiiert vorgetragen. Die in der Abbildung Anlage K 9 gezeigten Lysin-S\u00e4cke habe sie nicht vertrieben; ihr sei auch nicht bekannt, auf welchem Wege diese Charge in die Bundesrepublik Deutschland gelangt sei. Sie bestreite daher auch mit Nichtwissen, dass diese Proben aus dem deutschen Markt stammten. Soweit die Kl\u00e4gerinnen vortr\u00fcgen, sie habe patentverletzendes Lysin aus der Produktion bzw. dem Vertrieb von A und Cin Deutschland auf den Markt gebracht, sei unklar, ob es sich dabei um Lysin handeln solle, das von diesen Vertrieben oder um solches, das von den beiden genannten Unternehmen produziert worden sei. Auch die Feststellung des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Verfahren belegten eine Verletzungshandlung nicht, weil die Kl\u00e4gerinnen nicht vortr\u00fcgen, dass aus dem bei D vorgefundenen Lysin konkrete Lieferungen nach Deutschland gegangen seien und zu welchen Zeitpunkten dies geschehen sein solle. Zur Beschaffenheit dieses Lysins \u00e4u\u00dferten sich die Kl\u00e4gerinnen nicht. Bei der Durchsuchung in Belgien sei zudem Lysin gefunden worden, das aus dem Corynebakterium stamme und das Klageschutzrecht nicht verletzen k\u00f6nne. Die dortigen Untersuchungen h\u00e4tten auch gezeigt, dass es mit dem gleichen Herstellungsverfahren zu unterschiedlichen Produkten kommen k\u00f6nne. Ob das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin nach einem anderen Herstellungsverfahren produziert worden sei als das in Belgien vertriebene, k\u00f6nne sie nicht sagen.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus gen\u00fcge der Analysebericht des Instituts TNO vom 10. September 2008 (Anlage K 10 a\/b) nicht, um eine Verletzung des Klagepatentes schl\u00fcssig zu belegen. Analysiert worden sei lediglich das Endprodukt, das eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht zulasse. Soweit in dem Bericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut TNO habe es au\u00dferdem unterlassen, zu untersuchen, ob in den Proben etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei.<\/p>\n

L\u00fcckenhaft sei auch der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen zur anspruchsgem\u00e4\u00dfen Deletion. Das Institut TNO gebe nicht an, dass das betreffende Gen f\u00fcr Lysin Decarboxylase der in Patentanspruch 1 n\u00e4her definierten Aminos\u00e4uresequenz SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls codiere. Die in den Experimenten verwendeten Primer seien auch nicht allein spezifisch f\u00fcr E.coli. Es sei nicht ausgeschlossen, dass das modifizierte Idc-Gen in einem anderen Mikroorganismus als E.coli vorhanden gewesen sei. Schlie\u00dflich ergebe sich aus dem Untersuchungsbericht auch nicht, dass das Lysin aus den gezogenen Proben durch Escherichia produziert worden sei und dass dieser Mikroorganismus \u00fcberhaupt eine Lysinproduktivit\u00e4t besessen habe. Aus dem allenfalls relevanten Analysebericht des Instituts TNO vom 26. Juni 2006 (Anlage K 22a) lasse sich aus den genannten Gr\u00fcnden ebenso wenig eine Verwirklichung der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre ableiten. Zu dem Herstellungsverfahren des von ihr \u2013 der Beklagten \u2013 vertriebenen Lysins besitze sie keine n\u00e4heren Kenntnisse. Deshalb k\u00f6nne sie weder konkrete Merkmale des Herstellungsverfahrens bestreiten, noch \u00fcber ein blo\u00dfes Bestreiten hinausgehende Angaben machen.<\/p>\n

Mit Urteil vom 3. November 2009 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen \u00fcberwiegend entsprochen. Lediglich soweit mit der Klage die Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, Auskunft, Feststellung der Verpflichtung zum Schadenersatz und R\u00fcckruf auch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. ab dem 26. Februar 2005 geltend gemacht worden sind und die Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber hinaus die Erstattung begehrt haben, das Urteil unter Bezeichnung der Parteien, des Tenors sowie der Benennung der patentverletztenden Produkte auf Kosten der Beklagten durch eine in der Zeitschrift \u201eF\u201c dreimal erscheinende halbseitige Anzeige \u00f6ffentlich zu machen, hat es die Klage abgewiesen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

das mittels eines Verfahrens durch einen Mikroorganismus hergestellt wurde, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus, welcher zur Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat,<\/p>\n

und worin das Lysindecarboxylasegen, das definiert ist durch die Aminos\u00e4uresequenz gem\u00e4\u00df SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls oder durch eine Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in der Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecorboxylaseaktivit\u00e4t,<\/p>\n

durch Deletion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist,<\/p>\n

in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird;<\/p>\n

2. den Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. M\u00e4rz 2006 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

3.
\ndas in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindliche, gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;<\/p>\n

4.
\ndas gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 22. M\u00e4rz 2005 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5. Dezember 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 22. M\u00e4rz 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,
\n2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 5. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht \u2013 soweit f\u00fcr das Berufungsverfahren von Bedeutung \u2013 im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des angegriffenen Lysins substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen und durch die Vorlage des Analysebericht des Instituts TNO vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) und das Gutachten Prof. Dr. E vom 11. September 2008 (Anlage K 11) ausreichend belegt; diesem Vorbringen sei die Kl\u00e4gerin nicht rechtserheblich entgegengetreten. Kein erhebliches Bestreiten stelle es dar, sich darauf zu beschr\u00e4nken, am Sachvortrag der klagenden Partei lediglich zu bem\u00e4ngeln, deren Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstanziiert. Zwingend erforderlich sei zun\u00e4chst die wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angabe, ob und ggfs. welches konkrete Merkmal der technischen Lehre nicht verwirklicht sei; habe der Kl\u00e4ger eigene Untersuchungsberichte und\/oder Privatgutachten vorgelegt, m\u00fcsse die beklagte Partei in aller Regel eigene Untersuchungen und\/oder Gutachten beibringen. Die Beklagte habe stattdessen auf Nachfrage der Kammer erkl\u00e4rt, sie verf\u00fcge \u00fcber keine n\u00e4heren Erkenntnisse des Herstellungsverfahrens des Lysins. Dass sie das hier in Rede stehende Lysin nicht selbst herstelle, entbinde sie nicht von den soeben er\u00f6rterten Darlegungspflichten. Als Vertriebsunternehmen habe sie das streitgegenst\u00e4ndliche Lysin in Besitz und k\u00f6nne es selbst untersuchen lassen. Ihre T\u00e4tigkeit als internationale Marketingorganisation \u00fcberreichte Chemie mit Schwerpunkt in der nationalen und regionalen Distribution u.a. von Nahrungszus\u00e4tzen f\u00fcr Tiernahrung vermittele ihr auch Kenntnisse \u00fcber die technische Beschaffenheit des von ihr vertriebenen Erzeugnisses. Zwischen den Parteien einschlie\u00dflich der Herstellerunternehmen seien bereits seit 2006 Rechtsstreitigkeiten in verschiedenen L\u00e4ndern anh\u00e4ngig, die das Klagepatent und das angegriffene Lysin betr\u00e4fen. Der Kern der Auseinandersetzung sei der Beklagten seit geraumer Zeit bekannt und auch w\u00e4hrend des vorliegenden Rechtsstreits habe sie gut ein Jahr Gelegenheit gehabt, sich mit dem vorgetragenen Herstellungsverfahren auseinanderzusetzen. die Beklagte habe sich dagegen nicht einmal bem\u00fcht, von ihren Vertragspartnern Informationen zum Herstellungsverfahren des Lysins zu erhalten.<\/p>\n

Es m\u00fcsse auch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte Lysin der streitgegenst\u00e4ndlichen Art in Deutschland vertrieben habe, auch wenn die Proben, anhand derer der TNO-Bericht gefertigt worden sei, nicht von ihr bezogen worden seien. Das in den konkret erworbenen S\u00e4cken befindliche Lysin stamme von C, und damit aus der Bezugsquelle, die auch die Beklagte f\u00fcr von ihr in Deutschland vertriebenes Lysin angegeben habe. Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Herstellerunternehmen f\u00fcr den deutschen und au\u00dferdeutschen Markt nach verschiedenen Verfahren hergestelltes Lysin vertrieben und erzeugten, sei weder ersichtlich noch wirtschaftlich, noch betrieblich oder technisch sinnvoll. Es entspr\u00e4che auch nicht der unbestrittenen Mitteilung von A aus 2005, der neuartige Stamm von Mikroorganismen soll in der zweiten Jahresh\u00e4lfte in allen Produktbereichen voll zum Einsatz kommen. Angesichts dessen h\u00e4tte die Beklagte aufzeigen m\u00fcssen, dass sich das von ihr Deutschland vertriebene Lysin in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen Stoff unterscheide. Dass sie von A bezogenes Lysin in Deutschland vertreibe, bestreite die Beklagte als solches nicht, was auch mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in dem belgischen Beschlagnahmeverfahren unvereinbar sei, ein erheblicher Teil des im Lagerhaus von D beschlagnahmten und im Eigentum der Beklagten bestehenden Lysins sei f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt gewesen, was auch die Beklagte selbst in dem dortigen Verfahren so vorgetragen habe.<\/p>\n

Beide Kl\u00e4gerinnen seien auch aktivlegitimiert f\u00fcr die Unterlassungsanspr\u00fcche. Die Legitimation der Kl\u00e4gerin zu 1. ergebe sich aus ihrer Stellung als eingetragene Patentinhaberin, diejenige der Kl\u00e4gerin zu 2. aus dem mit der Kl\u00e4gerin zu 1. geschlossenen ausschlie\u00dflichen Lizenzvertrag; die Kl\u00e4gerin zu 1. bleibe daneben legitimiert, weil sie sich nicht s\u00e4mtlicher Rechte aus dem Klageschutzrecht begeben, sondern sich das Recht vorbehalten habe, selbst herzustellen, falls die Kl\u00e4gerin zu 2. den Bedarf auf dem deutschen Markt nicht bedienen kann. Die zuerkannten Anspr\u00fcche k\u00f6nnten beide Kl\u00e4gerinnen auch nebeneinander geltend machen; die Regelungen in Art. 11 (A) des Lizenzvertrages seien weder eine abschlie\u00dfende Regelung noch seien Anhaltspunkte daf\u00fcr ersichtlich, dass mit dieser Regelung an sich bestehende Anspr\u00fcche der Schutzrechtsinhaberin und der ausschlie\u00dflichen Lizenznehmerin dahin h\u00e4tten beschr\u00e4nkt werden sollen, dass ausschlie\u00dflich die eine oder die andere f\u00fcr beide bestehende Anspr\u00fcche solle gelten machen k\u00f6nnen. Die Aktivlegitimation beziehe sich auch auf die Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Schadenersatz, die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines eigenen Schadens f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. bestehe darin, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. eine umsatzbezogene Lizenz schulde, so dass auch das Verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin zu 1. durch den Vertrieb des angegriffenen Stoffes beeintr\u00e4chtigen sein k\u00f6nne. Die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. ergebe sich aus ihrer Eigenschaft als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin, sie bestehe allerdings erst ab dem Zeitpunkt, von dem an das Klagepatent an sie lizenziert worden sei, das sei unstreitig der 5. Dezember 2006 gewesen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

In ihrer Berufung wiederholen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg\u00e4nzen es. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung eine vollst\u00e4ndige Abweisung der Klage, w\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin zu 2. mit ihrer Anschlussberufung eine Zuerkennung der vom Landgericht abgewiesenen Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Schadenersatz f\u00fcr die Zeit vom 22. M\u00e4rz bis zum 5. Dezember 2006 erstrebt. Die Beklagte meint, das Landgericht habe die Anforderungen an ihren Sachvortrag \u00fcberspannt, weil es rechtsfehlerhaft davon ausgegangen sei, die Kl\u00e4gerin habe den Verletzungstatbestand schl\u00fcssig dargelegt. Das habe die Kl\u00e4gerin jedoch nicht getan, ebenso wenig wie sie substantiiert vorgetragen habe, dass sie, die Beklagte, wie sie Lysin in der angegriffenen Art in Deutschland in den Verkehr gebracht habe. Die Ergebnisse des TNO-Instituts tr\u00fcgen den Verletzungsvorwurf nicht. Soweit ersichtlich habe TNO den Bakterienstamm der Kl\u00e4gerin nicht selbst untersucht, sondern insoweit auf deren Vorgaben zur\u00fcckgegriffen. Das Institut habe auftragsgem\u00e4\u00df lediglich die ihm von der Kl\u00e4gerin zur Verf\u00fcgung gestellten Proben daraufhin untersucht, ob sich darin bestimmte Gegebenheiten wiederfinden, die namentlich die Gr\u00f6\u00dfe des Amplikons als Ergebnis der durchgef\u00fchrten DNA-Amplifikationsreaktion betr\u00e4fen. Nach dem in der Kombination der Anspr\u00fcche 9, 8, 5 und 1 beschriebenen Verfahren sei es jedoch erforderlich, dass zum einen ein Mikroorganismus der Gattung Escherichia mit Lysinproduktivit\u00e4t verwendet worden ist und zum anderen dieser Mikroorganismus ein Gen aufweist, das f\u00fcr Lysin-Decarboxylase mit besonders definierter Aminos\u00e4uresequenz kodiert und seinerseits eine spezifische Modifikation aufweist, wobei die Aktivit\u00e4t der Lysin-Decarboxylase verringert oder beseitigt worden ist. Diese Elemente seien den Testergebnissen nicht zu entnehmen. G\u00e4nzlich unber\u00fccksichtigt gelassen h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen, dass das von ihnen getestete Lysin nicht-funktionale DNA-Sequenzen enthalte. Der EuGH habe in seiner Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c einen Patentschutz f\u00fcr eine DNA-Sequenz ohne eine funktionale Angabe abgelehnt.<\/p>\n

Das Landgericht habe weiterhin verkannt, dass nicht beide Kl\u00e4gerinnen nebeneinander zur Geltendmachung s\u00e4mtlicher Anspr\u00fcche im eigenen Namen aktivlegitimiert sein k\u00f6nnten. Der Lizenzvertrag unterliege franz\u00f6sischem Recht; Feststellungen zum franz\u00f6sischen Recht habe das Landgericht nicht getroffen. Der Wortlaut des Art. 11 (A) sei zudem eindeutig. Ersichtlich sei es den Lizenzvertragsparteien darauf angekommen, entweder eine Klage entweder nur durch die Kl\u00e4gerin zu 1. oder aber nur durch die Kl\u00e4gerin zu 2. zu f\u00fchren. Da offenbar beide Parteien einig seien, dass Klage erhoben werden solle, sei allein die Kl\u00e4gerin zu 1. hierzu berechtigt gewesen. Eine Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. sei demgegen\u00fcber nicht ersichtlich.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus werde sich das Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren im jetzt geltend gemachten Umfang als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise,
\nden Rechtsstreit bis zur Erledigung des gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,<\/p>\n

1. zu erkennen wie geschehen<\/p>\n

und die Kl\u00e4gerin zu 2 im Wege der Anschlussberufung zus\u00e4tzlich,<\/p>\n

2.die Beklagte dar\u00fcber hinaus zu verurteilen, auch<\/p>\n

A.
\nder Kl\u00e4gerin zu 2) unter Vorlage eines einheitlichen geordneten Verzeichnisses auch dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Zeitraum vom 22. M\u00e4rz 2006 bis 5. Dezember 2006 die in Ziffer I.1 des Urteils des Landgerichts bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2.
\ndie gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. des Urteils des Landgerichts beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 3. November 2009 (4b O 189\/09) und gerichtlich festgestellten und durch das heutige Urteil des Senats best\u00e4tigten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen, auch soweit die Erzeugnisse im Zeitraum vom 30. April 2006 bis 5. Dezember 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

II.
\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin zu 2. auch allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. des landgerichtlichen Urteils bezeichneten und im Zeitraum vom 22. M\u00e4rz 2006 bis 5. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Sie verteidigen das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht zu ihren Gunsten erkannt hat, und treten den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung der Anschlussberufung macht die Kl\u00e4gerin zu 2. geltend, das Landgericht habe den Lizenzvertrag aus dem Jahre 1994 unzutreffend ausgelegt. Darin sei vereinbart worden, dass die lizenzierten Patente sich auf diejenigen Schutzrechte und Anmeldungen bez\u00f6gen, die die Kl\u00e4gerin zu 1. derzeit im Vertragsgebiet in Bezug auf das lizenzierte Erzeugnis besitze oder kontrolliere oder zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt besitzen oder kontrollieren k\u00f6nne und s\u00e4mtliche Schutzrechte, die der Kl\u00e4gerin zu 1. auf solche Anmeldungen hin k\u00fcnftig erteilt werden. In die letztgenannte Kategorie falle auch das Klagepatent. Dar\u00fcber hinaus sei in dem erg\u00e4nzenden Lizenzvertrag vom 25. August 2010 (Anlage BB 1) noch einmal klargestellt worden, dass die ausschlie\u00dfliche Lizenz an dem Klagepatent seit dem Tag dessen Erteilung gelte.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2. zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie macht geltend, das Klagepatent sei erst durch das Memorandum vom 25. Mai 2008 Bestandteil des Lizenzvertrages geworden. Gem\u00e4\u00df Art. 1 des Lizenzvertrages sei f\u00fcr die Lizenzierung eines weiteren Patents oder einer weiteren Patentanmeldung die Aufnahme in die Anlage 3 zum Vertrag erforderlich. Eben dies sei durch das Memorandum geschehen. Daran \u00e4ndere auch der nunmehr vorgelegte Lizenzvertrag vom 25. August 2010 nichts. Der Zusammenhang zwischen den einzelnen Vertr\u00e4gen sei unklar. Unklar sei ferner, inwieweit nunmehr beide Kl\u00e4gerinnen berechtigt sein sollten, dieselben Anspr\u00fcche geltend zu machen, oder ob sich die Berechtigung nur auf eigene Anspr\u00fcche beschr\u00e4nke. Unabh\u00e4ngig davon, alle sich bei dem erg\u00e4nzenden Lizenzvertrag um neues, in der Berufungsinstanz nicht mehr zu ber\u00fccksichtigendes Vorbringen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben ein Gutachten von Professor Dr. Reinhard E, Institut f\u00fcr Biochemie der Universit\u00e4t zu K\u00f6ln vom 11. September 2008 (Anlage K 11) und den Bericht des TNO-Instituts \u00fcber die Analyse der Proben C 101 und C 102 vom 10. September 2008 vorgelegt, das von Dr. Gert van G verfasst worden ist.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Berufung und Anschlussberufung sind jeweils zul\u00e4ssig, aber in der Sache unbegr\u00fcndet. Zutreffend hat das Landgericht die Beklagte im mit der Berufung angegriffenen Umfang verurteilt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht hat, das nach dem im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahren hergestellt worden ist, und durch dieses Verhalten das Klagepatent schuldhaft verletzt hat. Ebenso zu Recht h\u00e4lt es die Kl\u00e4gerin zu 2. \u00fcber den zuerkannten Umfang hinaus f\u00fcr nicht aktivlegitimiert.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft ein neues Lysin-Decarboxylasegen und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin. Lysin ist eine essentielle Aminos\u00e4ure und damit ein Proteinbaustein, den tierische Organismen f\u00fcr ihr Wachstum und die Wiederherstellung von Gewebe ben\u00f6tigen. Lysin ist dar\u00fcber hinaus eine limitierende Aminos\u00e4ure, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres begrenzt, Proteine zu synthetisieren. Da Lysin nicht im tierischen K\u00f6rper selbst erzeugt werden kann, sondern in Pflanzen und Mikroorganismen aus Asparagins\u00e4ure biosynthetisiert wird, wird es regelm\u00e4\u00dfig \u00fcber das Tierfutter zugef\u00fchrt.<\/p>\n

Industriell wird Lysin mit Hilfe von Fermentationsverfahren hergestellt. Hierbei werden Rohstoffe wie Glucose in einen Fermentationsbeh\u00e4lter gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz spezifischer Mikroorganismen durch deren Metabolismus (Stoffwechsel) in mehreren chemischen Umwandlungsschritten Lysin erzeugt wird. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen insbesondere Bakterien der Gattung Escherichia coli verwendet werden. Das zur Lysinproduktion verwendete Bakterium E.coli baut jedoch w\u00e4hrend des Produktionsprozesses Teile des produzierten Lysins wieder ab bzw. braucht sie auf. Dieser bei der industriellen Herstellung unerw\u00fcnschte Abbau wird durch ein Enzym, eine Decarboxylase, katalysiert, das Carboxyl-Gruppe aus dem Lysin-Molek\u00fcl entfernt, wodurch das Abbauprodukt Cadaverin entsteht. Dieses Enzym wird entsprechend seiner Funktion als Lysindecarboxylase bezeichnet.<\/p>\n

Dies war nach den einleitenden Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift im Stand der Technik ebenso bekannt wie der Umstand, dass die Codierung der Lysin Decarboxylase durch das cadA-Gen erfolgt, wobei auch \u00fcber die Nucleotidsequenz des CadA-Gens berichtet wurde. Bekannt waren ferner eine E.coli-Mutante mit Lysin-\u00dcberproduktion, die eine cadA-Mutation tr\u00e4gt, welche die Aktivit\u00e4t der Lysindecarboxylase beeinflusst und den Lysinabbau vermindert, und Beschreibungen zweier Arten von Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t in E.coli (Klagepatentschrift, deutsche \u00dcbersetzung [sofern nicht besonders angegeben, beziehen sich die Zitate stets auf die deutsche \u00dcbersetzung] Abs\u00e4tze [0002] bis [0004]).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift weiter ausf\u00fchrt (Abs. [0008]) hat sich herausgestellt, dass in E.coli-Bakterien neben dem bereits bekannten cadA-Gen ein weiteres Lysindecarboxylasegen vorhanden ist, das ebenso Cadaverin als Abbauprodukt von Lysin produziert, auch wenn das cadA-Gen zerst\u00f6rt worden ist. Dieses neue Lysindecarboxylasegen tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eIdc-Gen\u201c und codiert f\u00fcr die in SEQ EG NO: 4 des Klagepatents spezifizierte Aminos\u00e4uresequenz oder f\u00fcr eine limitierte Ab\u00e4nderung dieser Sequenz (vgl. Klagepatentschrift Abs. [0017] bis [0020]).<\/p>\n

Die Aufgabe (das technische Problem) der im Klagepatent unter Schutz gestellten Erfindung liegt darin, ein neues Lysin Decarboxylasegen von E.coli zu erhalten und einen Lysin produzierenden Mikroorganismus der Gattung Escherichia zu erzeugen, der eingeschr\u00e4nkte Expression des Gens und\/oder des cadA-Gens aufweist und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin durch Codieren des Mikroorganismus der Gattung Escherichia bereitzustellen (Klagepatentschrift Abs. [0006]).<\/p>\n

Diese Aufgabe soll nach dem Vorschlag des Klagepatentes in der geltend gemachten aufrecht erhaltenen Anspruchskombination durch ein Verfahren mit folgenden Merkmalen gel\u00f6st werden:<\/p>\n

1.
\nLysin wird hergestellt, wobei ein Mikroorganismus in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

2.
\nDer Mikroorganismus geh\u00f6rt zur Gattung Escherichia und hat Lysinproduktivit\u00e4t.<\/p>\n

3.
\nDer Mikroorganismus hat ein Gen,<\/p>\n

a) das f\u00fcr Lysin Decarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz codiert: (A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO: 4 des Sequenzprotokolls<\/p>\n

b) Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von drei Aminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminosequenz der SEQ ID NO: 4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t,<\/p>\n

c) das Gen, eine Promotorsequenz des Gens oder eine Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens ist durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrere Nucleotide in der Nucleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert;<\/p>\n

d) Die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen codierten Lysin Decarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden.<\/p>\n

Durch diese Modifikation wird das Idc-Gen inaktiviert (Klagepatentschrift Abs. [0021] ff.).<\/p>\n

2.
\nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht hat, das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellt worden ist. Es hat sich insoweit darauf gest\u00fctzt, dass die Beklagte unstreitig seit dem Jahre 2005 von A hergestelltes Lysin in ihrem Produktionssortiment f\u00fchrt und auch in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt. In \u00dcbereinstimmung hiermit hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige des belgischen Beschlagnahmeverfahrens festgestellt, dass ein erheblicher Teil des im Lagerhaus D beschlagnahmten und im Eigentum der Beklagten stehenden Lysins f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt gewesen ist (vgl. Anlage K 2b, Seite 24 f. und S. 31). Das hatte die Beklagte auch im belgischen Verfahren so vorgetragen und mit dem Hinweis auf die Bestimmung zur Lieferung nach Deutschland die Aufhebung der dortigen Beschlagnahme verlangt (Schriftsatz vom 6. Juni 2008, Anlage K 17a, Seiten 8 u. 38). Das Landgericht ist weiter mit Recht davon ausgegangen, dass sich das von der Beklagten vertriebene Lysin nicht von demjenigen unterscheidet, das die Kl\u00e4gerinnen in Deutschland erworben und vom TNO-Institut haben untersuchen lassen. Zwar haben die Kl\u00e4gerinnen kein von der Beklagten in Deutschland in den Verkehr gebrachtes Lysin untersucht. Die beiden S\u00e4cke Lysin gem\u00e4\u00df Anlage K 9, deren Proben Gegenstand der Untersuchungen des Instituts TNO vom 10. September 2008 (Anlage K 10; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) waren, sind unstreitig nicht bei der Beklagten erworben worden und es ist auch weder dargetan noch ersichtlich, dass der Ver\u00e4u\u00dferer dieses Lysin zuvor von der Beklagten geliefert bekommen hatte. Bei dem untersuchten Lysin handelt es sich aber um auf dem deutschen Markt erworbenes Lysin, das aus derselben Bezugsquelle stammt wie das von der Beklagten vertriebene Lysin, und es gibt keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass A oder ein anderes demselben Herstellerverbund angeh\u00f6rigen Unternehmen wie B und Cf\u00fcr den deutschen Markt speziell nach einem anderen Verfahren hergestelltes Lysin produzieren. Die Kl\u00e4gerinnen haben insoweit dargetan und durch Vorlage des Frachtbriefes (Anlage K 18) und der Rechnung (K 18) der Lieferantin auch belegt, dass die in Rede stehenden Lysin-S\u00e4cke (Anlage K 9) auf dem deutschen Markt bei der Deutsche H Tierern\u00e4hrung GmbH erworben worden sind. Als Hersteller des Lysins ist auf den betreffenden S\u00e4cken unstreitig B angegeben; ferner findet sich auf den S\u00e4cken ein Hinweis auf die Internetseite von A. Das in Deutschland erworbene Lysin stammt damit, was die Beklagte auch nicht in Abrede stellt, von derselben Bezugsquelle, von der auch die Beklagte das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin bezieht. Aus den in Deutschland erworbenen Lysin-S\u00e4cken sind die Proben C 101 und C 102 entnommen und durch das niederl\u00e4ndische Institut TNO analysiert worden. Hier\u00fcber verh\u00e4lt sich der als Anlage K 10 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) \u00fcberreichte Untersuchungsbericht des Instituts TNO vom 10. September 2008. Anhaltspunkte daf\u00fcr vor, dass A oder ein anderes demselben Herstellerverbund angeh\u00f6rigen Unternehmen wie B oder Cf\u00fcr den deutschen Markt nach einem anderen Verfahren hergestelltes Lysin produzieren, sind weder dargetan noch ersichtlich. Dagegen spricht vielmehr die Mitteilung von A aus dem Jahre 2005 (Anlage K 5), in der es hei\u00dft, der neuartige Stamm von Mikroorganismen werde in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen.<\/p>\n

Dem hat die Beklagte nichts Rechtserhebliches entgegengesetzt. Da sie keine Einw\u00e4nde gegen die vorgelegten Urkunden erhoben hat und an deren Richtigkeit auch ansonsten keine Zweifel bestehen, ist von einem Erwerb des Lysins auf dem deutschen Markt auszugehen. Die diesbez\u00fcgliche Feststellung des Landgerichts greift die Beklagte mit der Berufung auch nicht an. Ebenso wenig hat die Beklagte aufgezeigt, das von ihr in Deutschland vertriebene Lysin unterscheide sich in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen Stoff. Dies w\u00e4re ihr durchaus m\u00f6glich gewesen, weil sie auch als Vertriebsunternehmen den besagten Stoff in ihrem Besitz hat und ihn entweder bei einem kompetenten Sachverst\u00e4ndigen ihrer Wahl h\u00e4tte untersuchen lassen oder sich bei dem Lieferanten \u00fcber die Beschaffenheit des von dort bezogenen Lysins bzw. die Einzelheiten des verwendeten Herstellungsverfahrens h\u00e4tte informieren k\u00f6nnen. Zumindest h\u00e4tte sich die Beklagte bei ihrem Lieferanten erkundigen k\u00f6nnen, ob dieser unterschiedlich hergestelltes Lysin vertreibt, insbesondere ob er den deutschen Markt mit unterschiedlich hergestelltem Lysin beliefert. Dass sie dies getan und hieraufhin eine entsprechende Best\u00e4tigung von A, B oder Cerhalten habe, behauptet die Beklagte nicht. Sie tr\u00e4gt auch nicht vor, dass sie von diesen Unternehmen keine Informationen habe erlangen k\u00f6nnen. Dass zur Herstellung des von der Beklagten in Deutschland vertriebenen Lysins ein anderer Bakterienstamm, etwa das Corynebakterium, verwendet worden ist, hat das Landgericht zu Recht den Ergebnissen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in Belgien (Anlage K 2b) und der Analyse des Instituts BaseClear (Anlage K 16a) nicht entnommen, die lediglich zu der Erkenntnis gelangt waren, dass f\u00fcr eine von acht Proben unklar sei, ob ein mutierter E.coli-Bakterienstamm entsprechend dem europ\u00e4ischen Patent 0 733 XYX eingesetzt worden sei. Auf ihr diesbez\u00fcgliches Vorbringen kommt die Beklagte in der Berufungsinstanz auch nicht mehr zur\u00fcck. Diesem steht auch entgegen, dass sich A, B und Cin dem in den Niederlanden anh\u00e4ngigen Verfahren dahin eingelassen haben, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin \u201eeinen E.coli-Stamm\u201c verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.27). Dass sie neben diesem E.coli-Stamm noch einen anderen Stamm zur Herstellung von Lysin verwenden, haben die betreffenden Unternehmen in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren nicht behauptet. Ebenso wenig haben sie eine Herstellung unterschiedlichen Lysins aus dem einen E.coli-Stamm behauptet.<\/p>\n

3.
\nMit dem Landgericht ist ferner davon auszugehen, dass das untersuchte Lysin nach einem Verfahren hergestellt worden ist, wie es in der geltend gemachten Kombination aus den Klagepatentanspr\u00fcchen 9, 8, 5 und 1 beschrieben ist. Die Kl\u00e4gerin hat diese \u00dcbereinstimmung belegt durch die Untersuchungen des TNO-Instituts aus dem Jahre 2008 (Anlage K 10) und durch das Privatgutachten Prof. Dr. E (Anlage K 11) ausreichend substantiiert vorgetragen. Die Untersuchungen und die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters sind nachvollziehbar und tragen die vom Landgericht gezogenen Schlussfolgerungen.<\/p>\n

a)
\nDass das von der Beklagten vertriebene Lysin durch Kultivieren eines Bakteriums in einem geeigneten Medium hergestellt wurde, steht au\u00dfer Frage und kann von der Beklagten nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Aus dem von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsbericht des Instituts TNO aus dem Jahre 2008 ergibt sich hierzu, dass bei der fermentativen Herstellung des Lysins ein E.coli-Wirtsorganismus verwendet wurde. Denn in den untersuchten Lysin-Proben C 101 und C 102 sind DNA-Spuren eines E.coli-Wirtsorganismus gefunden worden. Dass es sich bei der gefundenen DNA um die eines E.coli-Bakteriums handelt, haben die in dem Analysebericht beschriebenen (Anlage K 10a, Seiten 4 bis 12) und vom Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen n\u00e4her erl\u00e4uterten (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3) Experimente 1A und 1B dieses Berichts ergeben.<\/p>\n

aa)
\nWie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist im Rahmen des Experiments 1A mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe untersucht worden, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens aufzufinden ist, sind Primer, d. h. kurze DNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, den Proben zugef\u00fcgt worden. Die ausgew\u00e4hlten Primer amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die DNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung sind sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht worden. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA-St\u00fccke haben dem Analysebericht zufolge die L\u00e4nge aufgewiesen, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Aus den ermittelten Daten schlussfolgert der Analysebericht, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 120 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli- oder Shigella-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 8). Gem\u00e4\u00df den Erl\u00e4uterungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen, zeigt bereits das Experiment A, dass die beiden Lysin-Proben mit gro\u00dfer Wahrscheinlichkeit E.coli-DNA enthalten und dass das E.coli cysG Gen in beiden Proben auch in signifikanter Menge vorhanden ist (Anlage K 11, Seite 2).<\/p>\n

Um sicher auszuschlie\u00dfen, dass es sich bei der in den Proben aufgefundenen DNA nicht um das mit E.coli verwandte Bakterium Shigella handelt, ist das Experiment 1B durchgef\u00fchrt worden. Im Rahmen dieses Versuchs ist untersucht worden, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus einem weiteren E.coli-Gen, dem yhfZ-Gen, aufzufinden ist. Die hierzu verwendeten Primer erkennen dieses Gen; sie sind so gew\u00e4hlt worden, dass sie eine Unterscheidung zu dem mit E.coli verwandte Shigella-Bakterium erm\u00f6glichen (vgl. Anlage K 11, Seite 2). Es hat sich gezeigt, dass die beiden Lysin-Proben E.coli-DNA enthalten, in der das entsprechende yhfZ-Gen mit E.coli spezifischer Sequenz auftritt. Die Probe, die Corney-DNA enthalten hat, hat hingegen keine positive Reaktion gezeigt. Der Analysebericht kommt deshalb zu dem Ergebnis, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 101 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 12). Wie auch der weitere Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen, Prof. Dr. E, best\u00e4tigt hat, ist damit in den untersuchten Proben DNA von E.coli identifiziert worden (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3).<\/p>\n

bb)
\nSoweit die Beklagten geltend machen, eine Analyse des Lysins selbst k\u00f6nne keine Informationen \u00fcber die Methode seiner Herstellung ergeben, hat das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen, dass das von den Kl\u00e4gerinnen mit der Analyse der Lysin-Proben beauftragte Institut nicht \u201edas Lysin\u201c, sondern die Lysin-Proben untersucht hat, um darin befindliche DNA des Bakteriums E.coli zu identifizieren. Die Identifikation und Analyse der aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Herstellungsmethode des Lysins zu.<\/p>\n

cc)
\nDer Hinweis der Beklagten auf eine m\u00f6gliche Verunreinigung des Lysins ist nicht geeignet, die Aussagekraft des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsberichts in Zweifel zu ziehen. Daf\u00fcr, dass das im Rahmen der von den Kl\u00e4gerinnen in Auftrag gegebenen Analyse in den Lysin-Proben aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren von E.coli-Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Die Beklagte behauptet insbesondere nicht, dass sie ihr von A, B bzw. Cstammendes Lysin untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden habe. Allein eine blo\u00df theoretische M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli-Bakterien liefert keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich erfolgt sein k\u00f6nnte. Abgesehen davon, sind auch in den in Belgien und den Niederlanden untersuchten Lysin-Proben E.coli-DNA-Spuren identfifiziert worden (dazu sogleich). Die Beklagte will wohl kaum ernsthaft behaupten, dass s\u00e4mtliches von A oder einem anderen demselben Herstellerverbund angeh\u00f6rigen Unternehmen wie B oder Chergestelltes Lysin Verunreinigungen aufweist. Vor allem handelt es sich bei dem in den Lysin-Proben nachgewiesenen E.coli-Bakterium \u2013 wie noch ausgef\u00fchrt wird \u2013 nicht um den E.coli-Wildtyp, sondern um ein modifiziertes E.coli-Bakterium. Wie ein modifiziertes E.coli-Bakterium infolge einer \u201eVerunreinigung\u201c in das Lysin geraten sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Letztlich haben \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 A, B und C, welche das von der Beklagten vertriebene Lysin produzieren, in dem in den Niederlanden anh\u00e4ngigen Verfahren selbst angegeben, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin einen E.coli-Stamm verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.27). Vor diesem Hintergrund kann eine Verunreinigung mit E.coli ausgeschlossen werden.<\/p>\n

dd)
\nScheidet eine Verunreinigung aus, kann das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren nur eine Ursache haben, n\u00e4mlich dass es sich hierbei um Materialien handelt, die im Herstellungsprozess verwendet und nicht vollst\u00e4ndig entfernt wurden.<\/p>\n

b)
\nDer Untersuchungsbericht des Instituts TNO aus dem Jahre 2008 rechtfertigt ferner den Schluss, dass das zur Herstellung des Lysins eingesetzte Bakterium der Gattung Escherichia eine DNA enth\u00e4lt, die dem Idc-Gen entspricht,, von dem ein Teil deletiert wurde und die mit dem in der Merkmalsgruppe 3 definierten Anforderungen \u00fcbereinstimmt. Das folgt insbesondere aus dem Experiment 4 des TNO-Berichts (vgl. Anlage K 10a, Seiten 40 bis 45).<\/p>\n

aa)
\nIn diesem Experiment ist untersucht worden, ob das Idc-Gen von E.coli anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert worden ist. Dazu sind die beiden genannten Proben mit einer Probe von der Kl\u00e4gerin hergestellten Lysins und einem E.coli-Wildtyp verglichen worden, der die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Modifikation naturgem\u00e4\u00df nicht aufweist. Die Untersuchungen haben ergeben, dass das Amplikon beim nicht modifizierten Wildtyp um ein vielfaches gr\u00f6\u00dfer war als bei den durch Deletion modifizierten Proben. Der nur beim Wildtyp vorhandene Deletionsbereich ist von den passenden Primern beim modifizierten Typ nicht erkannt worden; die Primer banden nicht an. Das belegt, was auch schon der Mengenvergleich implizierte, n\u00e4mlich dass bei der DNA-Sequenz der untersuchten Proben gegen\u00fcber dem Wildtyp ein Bereich durch Deletion weggelassen war. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, aus den Untersuchungen lasse sich nicht ablesen, dass die Aminos\u00e4uresequenz diejenige war, wie sie im Sequenzprotokoll zu SEQ ID NO: 4 beschrieben ist. Nicht in Abrede gestellt worden ist, dass Gegenstand der Untersuchung das Idc-Gen war. Aus der Klagepatentbeschreibung (\u00dcbersetzung Abs. [0017] bis [0020]) ergibt sich, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Idc-Gen grunds\u00e4tzlich der Aminos\u00e4uresequenz Nr. 4 entspricht; das bedeutet, dass eine andere Aminos\u00e4uresequenz grunds\u00e4tzlich auch zu einem anderen Gen f\u00fchrt. Die einzige Ausnahme ist die in Anspruch 1 angegebene Sequenz (B), von der die Klagepatentbeschreibung sagt, die dortige Sequenz sei im wesentlichen das gleiche wie das Idc-Gen (Abs\u00e4tze [0018] und [0019]). Der Untersuchungsbericht Anlage K 10 zeigt auf Seite 41 oben, dass mit dem Experiment 4 gezielt das Idc-Gen auf das Vorhandensein einer Deletion untersucht worden ist, die eingesetzten Primer waren spezifische Primer in Bezug auf das modifizierte Idc-Gen. Wenn sie anbinden, hat das Landgericht zu Recht daraus gefolgert, dass es sich um ein Idc-Gen handelt, das f\u00fcr die Lysindecarboxylase gem\u00e4\u00df der Sequenz Nr. 4 kodiert. Wenn ein modifiziertes Idc-Gen vorhanden ist, spricht dies daf\u00fcr, dass zuvor ein aktives Enzym Lysindecarboxylase vorgelegen hat, anderenfalls eine Modifikation \u00fcberfl\u00fcssig w\u00e4re. Dass nach der Deletion nicht mehr festgestellt werden kann, welche Teilsequenz der aus der urspr\u00fcnglichen Sequenz deletierte Abschnitt hat, liegt auf der Hand, weil er nach der Deletion eben nicht mehr vorhanden ist. Gleichwohl halte ich diese L\u00fccke f\u00fcr unsch\u00e4dlich, weil bisher kein Zweifel daran bestand, dass tats\u00e4chlich das Idc-Gen untersucht worden ist, von dem die Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich sagt, es habe die Aminos\u00e4uresequenz Nr. 4. Das bedeutet, dass man aus einem Untersuchungsbefund, der ein durch Deletion modifziertes Idc-Gen feststellt, darauf r\u00fcckschlie\u00dfen kann, dass dieses Gen vor der Deletion der Aminos\u00e4uresequenz Nr. 4 entsprach. Unter diesen Umst\u00e4nden w\u00e4re es Sache der Beklagten gewesen, aufzuzeigen, dass es entgegen den Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift auch ein Idc-Gen mit einer anderen Aminos\u00e4uresequenz innerhalb des Bakterienstammes Escherichia coli gibt.<\/p>\n

bb)
\nErg\u00e4nzend ergibt sich das auch aus dem \u2013 von dem niederl\u00e4ndischen Gericht in Bezug genommenen (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziffn. 5.26, 5.28 und 5.29) \u2013 TNO-Bericht aus dem Jahre 2006 (Anlage K 22; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 22a) betreffend die Proben mit den Nummern 1016 und 1017. Dass die Lieferung, aus der diese Proben entnommen worden sind, von der Beklagten stammt, war im niederl\u00e4ndischen Parallelverfahren unstreitig; dort hatte die Beklagte lediglich eingewandt, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten diese Lieferung provoziert (vgl. Anlage K 4, Seiten 7 f. Ziff 5.1). Die Kl\u00e4gerinnen haben dar\u00fcber hinaus auch belegt, dass das Lysin tats\u00e4chlich aus der Lieferung der Beklagten stammt. Ausweislich der Rechnung gem\u00e4\u00df Anlage K 21 hat die Beklagte 15.000 kg Lysin aus der Herstellung von A Chemical Traders in Amsterdam geliefert, wobei die Ware nach Vlaardingen geliefert werden sollte und ausweislich des als Anlage BB 5 vorgelegten Frachtbriefes auch nach dorthin zur Firma I geliefert worden ist. Der Gerichtsvollzieher nahm ausweislich des als Anlage BB 5 vorgelegten Berichtes einen der bei I vorgefundenen 600 S\u00e4cke mit, w\u00e4hrend f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. ihr niederl\u00e4ndischer Rechtsanwalt Mr. J 5 S\u00e4cke mitnahm und dass die vorgelegten Urkunden tats\u00e4chlich mit den in den Ablichtungen dokumentierten Inhalt erstellt worden sind, zieht die Beklagte ersichtlich nicht in Zweifel. In den seinerzeit untersuchten Proben mit den Nummer 1016 und 1017 ist ebenfalls DNA von E.coli identifiziert worden, bei der es sich nicht um DNA des Wildtyps von E.coli handelte. Das Experiment 4 f\u00fchrte auch dort zu dem Ergebnis, dass beide Proben DNA aus dem dapA-Gen von Escherichia coli enthalten und eine vergleichbare Deletion in dem Idc-Gen wie diejenige in dem montierten klagepatentgem\u00e4\u00dfen Material aufweisen (vgl. Anlage K 22a, Seite 22-25).<\/p>\n

cc)
\nEine Untersuchung, ob neben den gefundenen E.coli-DNA-Spuren auch DNA-Material des Corynebakteriums in dem Lysin vorhanden ist, war und ist \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 nicht erforderlich. Wenn anspruchsgem\u00e4\u00df mutierte E.coli-Bakterien zur Herstellung des Lysins verwendet werden, wovon nach den vorliegenden Untersuchungsberichten auszugehen ist, ist weder ein technischer noch ein wirtschaftlicher Sinn f\u00fcr die Verwendung eines weiteren Mikroorganismus zu erkennen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb in den nach den eigenen Angaben im niederl\u00e4ndischen Verfahren von A, B und Czur Herstellung des Lysins verwendeten E.coli-Stamm neben der an dem dapA-Gen vorgenommen patentgem\u00e4\u00dfen Mutation auch ein heterologes Gen aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium eingef\u00fchrt worden sein sollte, was die Beklagten im \u00dcbrigen auch gar nicht behaupten. Der Senat vermag im \u00dcbrigen nicht zu erkennen, dass das Klagepatent eine solche zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahme ausschlie\u00dft. Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend bemerkt hat, erschlie\u00dft sich auch nicht, weshalb es im vorliegenden Rechtsstreit auf die genaue Feststellung der Menge der Organismen in den Proben ankommen soll. Insbesondere kommt es f\u00fcr die Frage der Patentverletzung nicht darauf an, ob in dem untersuchten Lysin auch DNA vorhanden ist, die f\u00fcr nicht desensibilisierte DDPS kodiert. Entscheidend ist, dass in bedeutendem Ma\u00dfe DNA identifiziert worden ist, die der DNA-Sequenz f\u00fcr desensibilisierte DDPS mit der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation entspricht. Schlie\u00dflich ist auch nicht ersichtlich, weshalb es hier auf die Kenntnis der vollst\u00e4ndigen DNA des zur Herstellung des Lysins eingesetzten Mikroorganismus ankommen sollte.<\/p>\n

dd)
\nSoweit die Beklagte auf die EuGH-Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c (GRUR 2010, 989, 990 = GRUR Int. 2010, 841), der dort ausgesprochen hat, DNA-Sequenzen ohne eine funktionale Angabe seien dem Patentschutz nicht zug\u00e4nglich, verweist und meint, dementsprechend m\u00fcsse auch das von den Kl\u00e4gerinnen getestete Lysin selbst die Funktion erf\u00fcllen, f\u00fcr die die DNA-Sequenz, die das Lysin enthalte, Patentschutz genie\u00dfe, was auf das Lysin der Kl\u00e4gerin jedoch nicht zutreffe, weil es keine DNA-Sequenzen enthalte, die \u00fcber eine Funktionsangabe verf\u00fcgten, verhilft auch dies der Berufung nicht zum Erfolg. Das genannte Urteil des EuGH befasst sich mit der Reichweite des Stoffschutzes auf Gensequenzen gerichteter Patentanspr\u00fcche. Es ging um Patentschutz f\u00fcr eine Gensequenz, deren Einschleusung in die DNA Soja-Pflanzen resistent gegen das Herbizid Glyphosat machte, w\u00e4hrend die im dortigen Patent enthaltenen relevanten Verfahrensanspr\u00fcche auf die Herstellung glyphosat-resistenter Pflanzen gerichtet waren und das aus den Bohnen entsprechend ver\u00e4nderter Sojapflanzen hergestellte Sojamehl kein Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Nr. 3 PatG war. Hier geht es jedoch nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine Gensequenz, sondern um ein Verfahrensprodukt, das unter Benutzung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellt worden ist. Im Streitfall dienen die im untersuchten Lysin aufgefundenen DNA-Spuren des Herstellungsorganismus nur als Nachweis, dass der zur Herstellung verwendete E.coli-Stamm anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert wurde, sie bilden aber nicht den Grund der Patentverletzung.<\/p>\n

4.
\nEntgegen der von der Beklagten in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung ge\u00e4u\u00dferten Verfassung ist das angegriffene Lysin als unmittelbar nach den in den geltend gemachten Anspr\u00fcchen des Klagepatentes beschriebenen Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis nach \u00a7 9 Nr. 3 PatG vom Schutz des Klagepatentes erfasst. Vergeblich wendet die Beklagte in diesem Zusammenhang ein, das angegriffene Lysin unterscheide sich in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellten Lysin. Der Schutz des \u00a7 9 Nr. 3 PatG erfordert lediglich, dass das patentgesch\u00fctzte Verfahren einen Gegenstand hervorgebracht hat, der vorher noch nicht vorhanden war und in diesem Sinne neu sein muss, sich aber in seinen Eigenschaften nicht von auf anderem Wege hergestellten gleichartigen Gegenst\u00e4nden zu unterscheiden braucht (vgl. RGSt 46, 262, 263; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 100; Benkard\/Scharen, PatG GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 53). Dass das als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gesch\u00fctzte Produkt keine von gleichartigen Gegenst\u00e4nden abweichende Eigenschaften aufzuweisen braucht, ergibt sich nicht zuletzt aus \u00a7 139 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr Erzeugnisse mit neuen Eigenschaften eine Beweiserleichterung vorsieht, indem bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche von einem anderen hergestellte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Diese Regelung h\u00e4tte nicht auf neuartige Erzeugnisse beschr\u00e4nkt zu werden brauchen, wenn ohnehin keine anderen Erzeugnisse vom Schutz des \u00a7 9 Nr. 3 PatG erfasst w\u00e4re.<\/p>\n

Dass im Streitfall das angegriffene Lysin durch das zu seiner Herstellung angewandte Verfahren k\u00f6rperlich erst hervorgebracht wird, kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen und wird ersichtlich auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch ohne Bedeutung, dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgeht, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt wird. Auch mikrobiologische Verfahren sind Herstellungsverfahren, die unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hervorbringen k\u00f6nnen (Benkard\/Scharen, a.a.O., Rdnr. 53, letzter Abs., Busse\/Keukenschrijver, Rdnrn. 102-104; Schulte\/K\u00fchnen, PatG mit EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 82). Dieses Verfahren muss lediglich die Schutzvoraussetzungen erf\u00fcllen, ohne dass es darauf ankommt, an welcher Stelle des Verfahrens seine unter Schutz gestellte Besonderheit liegt. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG schafft einen bedingten Erzeugnisschutz und erfasst jedes Erzeugnis, das durch das gesch\u00fctzte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, so, als seien sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt (Benkard\/Scharen a.a.O., Rdn. 53, Abs. 1 a.E. m.w.N.). Hierbei kommt es nicht nur auf die einzelnen Verfahrensschritte an, die zur Herstellung des unmittelbaren Erzeugnisses ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen, sondern die Besonderheit kann auch darin bestehen, dass andere Randbedingungen des Verfahrens ver\u00e4ndert werden und der Erfolg dieser Ver\u00e4nderung darin besteht, dass die ansonsten gleich gebliebenen Verfahrensschritte zu einer h\u00f6heren Erzeugnisausbeute f\u00fchren oder den Herstellungsvorgang beschleunigen. Zur erstgenannten Kategorie geh\u00f6rt auch das im Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren, bei dem der Mikroorganismus, aus dem Lysin hergestellt wird, ein Gen besitzt, dessen Lysin-Dekarboxylaseaktivit\u00e4t beseitigt oder zumindest verringert worden ist; hierdurch erh\u00f6ht sich die Lysinausbeute, indem der sonst stattfindende Abbau von Lysin zu Cadaverin verringert oder beseitigt wird. Auch diese Beeinflussung der Erzeugnisausbeute kann Teil eines unter Schutz gestellten Verfahrens sein.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem auch nicht entgegen, dass sich der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG auf unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschr\u00e4nkt. Auch diese Eigenschaft weist das angegriffene wie das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellte Lysin auf. Unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hervorgebracht worden ist jedes Erzeugnis, f\u00fcr dessen Entstehung das unter Schutz gestellte Verfahren einen wesentlichen Ursachenbeitrag geleistet hat und das keinen weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsschritten unterzogen worden ist, die seine Selbst\u00e4ndigkeit und nach der Verkehrsauffassung pr\u00e4genden Eigenschaften nicht ver\u00e4ndert oder beseitigt haben (OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 \u2013 SMD-Widerstand, RGZ 152, 113; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. April 2005 \u2013 U(Kart) 44\/01; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4.Aufl., Rdnrn. 118-120; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84). Unter welchen Voraussetzungen anschlie\u00dfende Bearbeitungs- oder Weiterbearbeitungsma\u00dfnahmen den nach dem gesch\u00fctzten Verfahren hergestellten Erzeugnis die Selbst\u00e4ndigkeit oder seine pr\u00e4genden Eigenschaften nehmen oder in relevanter Weise beeintr\u00e4chtigen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, denn ein Endprodukt, das aus einem gesch\u00fctzten Verfahren hervorgeht, wie es auf das hier angegriffene Lysin und das unter Schutz gestellte Verfahren zutrifft, ist in jedem Fall ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 (Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. Rdnr. 84 a.E. Abs. 4).<\/p>\n

5.
\nDass die Beklagte, nachdem sie entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ein Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und in den Verkehr gebracht hat, das als unmittelbares Produkt des im Klagepatent beschriebenen Verfahrens vom Klagepatent mit unter Schutz gestellt ist, der Kl\u00e4gerin in zuerkanntem Umfang zur Unterlassung, zum Schadenersatz, zur Rechnungslegung, zur Auskunft und zur Vernichtung der im Eigentum oder im Besitz der Beklagten stehenden und in der Bundesrepublik Deutschland befindlichen Erzeugnisse verpflichtet sind, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt (Abschnitt III.1.-4. der Entscheidungsgr\u00fcnde; Bl. 22-25 des Urteilsumdruckes); auf die dortigen Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Allerdings war der zu Ziffer I.4. des Urteilsausspruches zuerkannte R\u00fcckrufanspruch auf Erzeugnisse zu begrenzen, die nach dem 30. April 2006 in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden. Mit der entsprechenden Beschr\u00e4nkung ihres diesbez\u00fcglichen Klageantrags haben die Kl\u00e4gerinnen dem Umstand Rechnung getragen, dass der durch die Richtlinie 2004\/48\/EG des europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29. April 2004 in das Patentgesetz eingef\u00fcgte R\u00fcckrufanspruch nach \u00a7 140a Abs. 3 nur Verletzungshandlungen erfasst, die von dem Tag an begangen worden sind, an dem die Durchsetzungsrichtlinie sp\u00e4testens in nationales Recht h\u00e4tte umgesetzt werden m\u00fcssen. Dies ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung der \u00a7\u00a7 823, 1004 BGB. F\u00fcr vor dem 30. April 2006 liegende Zeitr\u00e4ume kommt mangels besonderer \u00dcberleitungsbestimmungen und mit Blick auf das verfassungsrechtliche R\u00fcckwirkungsverbot die Anwendung der genannten Bestimmungen nicht in Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 515 \u2013 Motorradreiniger). Im Hinblick auf die in zweiter Instanz ferner erfolgte teilweise Beschr\u00e4nkung des auf Belegvorlage gerichteten Klageantrages hat der Senat auch den diesbez\u00fcglichen Ausspruch zu I. 2. Im landgerichtlichen Urteil dahin abge\u00e4ndert, dass nur Rechnungen vorzulegen sind.<\/p>\n

6.
\nZutreffend hat das Landgericht beide Kl\u00e4gerinnen als zur Geltendmachung der von ihm zuerkannten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert angesehen. Insoweit wird zun\u00e4chst auf die zutreffenden Darlegungen im angefochtenen Urteil (Abschnitt III.1. und 2., Umdruck S. 22-25 oben) Bezug genommen, denen der Senat in vollem Umfang beitritt.<\/p>\n

a)
\nHinsichtlich der Kl\u00e4gerin zu 1. ergibt sich ihre Aktivlegitimation bereits aus ihrer Stellung als eingetragene Inhaberin des Klagepatentes. Auch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. gilt nichts anderes. Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgef\u00fchrt hat, kann auch sie als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin eigenst\u00e4ndig Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend machen; daneben bleibt auch die Kl\u00e4gerin zu 1. hierzu befugt, und zwar schon deshalb, weil sie nicht s\u00e4mtliche Rechte aus dem Klagepatent aus der Hand gegeben, sondern sich vorbehalten hat, selbst Lysin in das Vertragsgebiet zu liefern, falls die Kl\u00e4gerin zu 2. die Nachfrage nicht decken kann. Ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin ist die Kl\u00e4gerin zu 2. jedenfalls mit Wirkung vom 5. Dezember 2006, denn mit Wirkung von diesem Tag ist das Klagepatent durch das Memorandum vom 20. Januar 2008 (Anlage BB 4) ausdr\u00fccklich in den Kreis der Lizenzschutzrechte einbezogen worden.<\/p>\n

b)
\nDie Frage, welcher Sinngehalt den Regelungen des Lizenzvertrages und des Memorandums nach dem urspr\u00fcnglich gew\u00e4hlten franz\u00f6sischen Recht zukommt, bedarf keiner Entscheidung mehr, nachdem die Parteien des Lizenzvertrages durch den Erg\u00e4nzungsvertrag vom 25. August 2010 (Anlage BB 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 1a) das Vertragswerk in Bezug auf den deutschen Anteil des Klagepatents bzw. auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland dem deutschen Recht unterstellt haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht ersichtlich, in welchen Punkten diese Abreden unklar sein sollen. Die nachtr\u00e4gliche \u00c4nderung der Rechtswahl ist auch zul\u00e4ssig. Nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 593\/2008 des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates \u00fcber das auf vertragliche Schuldverh\u00e4ltnisse anzuwendende Recht (Rom I.) unterliegt ein Vertrag mit europ\u00e4ischem Auslandsbezug dem von den Parteien gew\u00e4hlten Recht, wobei den Vertragsparteien die M\u00f6glichkeit offen steht, die Rechtswahl f\u00fcr den ganzen Vertrag oder nur f\u00fcr einen Teil desselben zu treffen und diese Rechtswahl auch nachtr\u00e4glich ganz oder teilweise zu ver\u00e4ndern. Dies entsprach auch schon vor dem Inkrafttreten der Verordnung am 17. Juni 2008 der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGH NJW 1991, 1293; NJW-RR 2000, 1002, 1004; s. ferner Palandt\/Thorn, BGB, 70. Aufl., Rom I 3 (IPR) Rdnr. 11 m.w.N.). Gr\u00fcnde, weshalb die Vertragsparteien im Streitfall ausnahmsweise an die urspr\u00fcnglich getroffene Wahl des franz\u00f6sischen Rechts gebunden sein sollten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.<\/p>\n

c)
\nDa der Erg\u00e4nzungsvertrag erst nach Schluss des erstinstanzlichen Verfahrens abgeschlossen wurde und der Vertragsschluss mit dem dokumentierten Inhalt von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, ist er in zweiter Instanz zu ber\u00fccksichtigen; das diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Kl\u00e4gerinnen ist nicht nach \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil der Vertrag w\u00e4hrend des landgerichtlichen Verfahrens noch nicht vorgelegt werden konnte. F\u00fcr den Unterlassungsanspruch gen\u00fcgt es, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. jedenfalls bei Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem Klageschutzrecht ist. Dass dem hier so ist, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.<\/p>\n

d)
\nIn Bezug auf den geltend gemachten Schadenersatzanspruch beschr\u00e4nkt sich die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin allerdings auf den vom Landgericht zuerkannten Zeitraum ab dem 5. Dezember 2006. Das Landgericht ist bei der Anerkennung der Aktivlegitimation f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. von einer Konstellation ausgegangen, bei der der Lizenznehmer bei dem von ihm einger\u00e4umten Erlaubnis auch Gebrauch macht, so dass der unberechtigte Vertrieb schutzrechtsverletzender Erzeugnisse durch einen Dritten die Stellung des ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers in gleicher Weise beeintr\u00e4chtigt wie diejenige eines Schutzrechtsinhabers, der die in Vorbehaltungen Ausschlie\u00dflichkeitsrechte selbst aus\u00fcbt. Die dortigen Ausf\u00fchrungen (Urteilsumdruck S. 34) dienen zwar in erster Linie dazu, die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1. als Inhaberin des Schutzrechtes f\u00fcr den Schadenersatzanspruch zu begr\u00fcnden, die gegeben ist, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz wirtschaftlich partizipiert und die Beeintr\u00e4chtigung der Marktaussichten des Lizenznehmers durch Verletzungshandlungen auch das Lizenzgeb\u00fchrenaufkommen des Schutzrechtsinhabers in Mitleidenschaft ziehen. Das setzt zwingend voraus, dass das Landgericht auch angenommen hat, dass die Kl\u00e4gerin jedenfalls in dem zuerkannten Zeitraum die ihr \u00fcberlassene Erlaubnis benutzt hat. Insoweit hat die Beklagte auch keine konkreten Berufungsangriffe erhoben. Sie hat zwar beanstandet, dass das Landgericht beide Kl\u00e4gerinnen nebeneinander f\u00fcr aktivlegitimiert h\u00e4lt (S. 10 ff. ihrer Berufungsbegr\u00fcndung vom 22. M\u00e4rz 2010, Bl. 196 ff. d.A.), sie leitet ihre Bedenken insoweit aber ausschlie\u00dflich aus den Abreden im Lizenzvertrag ab, denen sie entnimmt, dass nur eine der beiden Kl\u00e4gerinnen die gemeinsamen Anspr\u00fcche geltend machen kann.<\/p>\n

7.
\nF\u00fcr den mit der Anschlussberufung geltend gemachten Zeitraum vom 22. M\u00e4rz 2006 bis zum 4. Dezember 2006 ist die Kl\u00e4gerin zu 2. zur Geltendmachung von Schadenersatzanspr\u00fcchen wegen Verletzung des Klagepatentes nicht aktivlegitimiert.<\/p>\n

a)
\nAus Art. 1 (B) des urspr\u00fcnglichen Lizenzvertrages vom 14. September 1994 kann die Kl\u00e4gerin zu 2. insoweit nichts f\u00fcr sich herleiten. Der urspr\u00fcngliche Lizenzvertrag ist nach \u00a7 125 BGB in Verbindung mit \u00a7 34 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung unwirksam. Nach dieser Bestimmung bedurften Lizenzvertr\u00e4ge, die Beschr\u00e4nkungen im Sinne der \u00a7\u00a7 18, 20 und 21 GWB a.F. enthielten, der Schriftform, wobei der Formzwang bereits durch die vertragliche Pflicht zur Zahlung von Lizenzgeb\u00fchren ausgel\u00f6st wurde (BGH GRUR 2003, 896 f. \u2013 chirurgische Instrumente; 2005, 845 \u2013 Abgasreinigungsvorrichtung; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 15 Rdnr. 32; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., Rdnr. 149). Dass die Vertragsparteien seinerzeit die Geltung des franz\u00f6sischen Rechts vereinbart hatten (vgl. Art. 18) und diese Rechtswahl damals noch nicht aufgehoben war, steht der Anwendung des \u00a7 34 GWB a.F. nicht entgegen, denn die Bestimmungen des deutschen Kartellrechts gelten im \u00f6ffentlichen Interesse an einer Verhinderung unzul\u00e4ssiger Wettbewerbsbeschr\u00e4nkungen und sind deshalb f\u00fcr alle in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Lizenzvertr\u00e4ge zwingend und unabdingbar. Ist ein Vertrag formunwirksam, hat die Aufhebung des \u00a7 34 GWB a.F. diesen Formmangel nicht geheilt (BGH GRUR 1999, 796; Coverdisk; 1999, 602 \u2013 Markant; 2002, 647 \u2013 Sabet\/Massa; 2003, 896 \u2013 chirurgische Instrumente; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. Rdnr. 16; K\u00fchnen\/Geschke a.a.O, Rdnr. 544). Eine Best\u00e4tigung im Sinne des \u00a7 141 BGB kann in der faktischen Aus\u00fcbung der Lizenz nach dem Au\u00dferkrafttreten des Formzwanges nur dann gesehen werden, wenn die Parteien bei der Aus\u00fcbung der Lizenz die Formnichtigkeit des Vertrages zumindest f\u00fcr m\u00f6glich gehalten haben. Letzteres scheidet im Streitfall schon deshalb aus, weil die Parteien diese Frage bisher nicht diskutiert haben und erst der Senat sie in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung auf diese Vorschrift hingewiesen hat. Der in dem Abschluss des Memorandums liegende Neuabschluss hat die Lizenzvertragsbeziehungen zwischen den Parteien zwar hergestellt, entfaltet aber mangels entsprechender ausdr\u00fccklicher Vereinbarungen in die Zeit vor dem 5. Dezember 2006 keine Wirkungen.<\/p>\n

Vertr\u00e4ge, die der Schriftform bedurften, mussten mit ihrem gesamten Inhalt einschlie\u00dflich aller Nebenabreden schriftlich abgefasst sein, weil nur dies den Kartellbeh\u00f6rden und Gerichten die vollst\u00e4ndige Erfassung des Ausma\u00dfes, der Tragweite und der Auswirkungen der Wettbewerbsbeschr\u00e4nkungen gestattete. Es gen\u00fcgte nicht, dass sich der Gegenstand des Lizenzvertrages nur aus einer Anlage zum Vertrag ergab, die nicht als Anlage zu einem bestimmten Vertrag bezeichnet und mit ihm weder fest verbunden noch sonst als dessen Bestandteil kenntlich war; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O. \u00a7 15 Rdnr. 149 m.w.N). F\u00fcr die Anwendung der Grunds\u00e4tze der unsch\u00e4dlichen Falschbezeichnung war kein Raum (BGH NJW-RR 1986, 724 \u2013 Rosengarten; GRUR 1997, 781 \u2013 sprengwirkungshemmende Bauteile). F\u00fcr die grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssige Auslegung konnte im Revisionsverfahren ausschlie\u00dflich auf den schriftlichen Vertragstext zur\u00fcckgegriffen werden (BGH WM 1992, 1437 \u2013 Windsurfausstattungen).<\/p>\n

Diesen Anforderungen gen\u00fcgt der hier in Rede stehende urspr\u00fcngliche Lizenzvertrag nicht. Wenn das Klagepatent bzw. die von ihm unter Schutz gestellte technische Lehre schon damals vom Lizenzgegenstand h\u00e4tte umfasst sein sollen, h\u00e4tte dies so in den Lizenzvertrag aufgenommen werden m\u00fcssen, dass dies eindeutig erkennbar ist. Dazu h\u00e4tte die technische Lehre so genau bezeichnet werden m\u00fcssen, dass eine Verwechslung mit verwandten mit lizenzierten Schutzrechten ausgeschlossen war. Dem gen\u00fcgt die Formulierung in dem von der Kl\u00e4gerin zu 2. herangezogenen Artikel 1.B des Lizenzvertrages in keiner Weise, denn dort findet sich nur die unbestimmte Definition, dass zu dem Begriff \u201ePatente\u201c u.a. diejenigen Patente und Patentanmeldungen geh\u00f6ren, die in der Anlage 3 des Lizenzvertrages aufgef\u00fchrt sind oder auf Verlangen der Kl\u00e4gerin zu 2. aufgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen und alle Patente, die der Kl\u00e4gerin zu 1. auf solche Patentanmeldungen hin erteilt werden. Die im Klagepatent unter Schutz gestellte Lehre kann anhand dieser Definition nicht identifiziert werden. Dies ist schon deshalb nicht m\u00f6glich, weil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im September 1994 nicht einmal die japanische priorit\u00e4tsbegr\u00fcndende Anmeldung vom 9. Dezember 1994 existierte und erst recht nicht die knapp ein Jahr sp\u00e4ter eingereichte Anmeldung des Klagepatents vom 5. Dezember 1995.<\/p>\n

b)
\nAuch die Klarstellung in Ziffer 2. des Lizenzvertrages vom 25. August 2010, dass die am Klagepatent bestehende ausschlie\u00dfliche Lizenz r\u00fcckwirkend ab dem Datum der Patenterteilung g\u00fcltig sein soll, verleiht der Kl\u00e4gerin zu 2. f\u00fcr den mit der Anschlussberufung geltend gemachten Zeitraum keine Aktivlegitimation. Eine r\u00fcckwirkende Erteilung einer Lizenz ist zwar unbedenklich, wenn der Lizenznehmer sie in dem erfassten Zeitraum faktisch ohnehin im Einverst\u00e4ndnis mit dem Schutzrechtsinhaber ausge\u00fcbt und von der unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch gemacht hat. Eine nachtr\u00e4gliche Lizenz f\u00fcr diesen Zeitraum sanktioniert bei dieser Sachlage nur die faktisch ohnehin bestehende Sachlage. Die nachtr\u00e4gliche Lizenzierung entspricht dann einer nachtr\u00e4glichen Genehmigung der bis dahin ge\u00fcbten Praxis, die dem Umstand Rechnung tr\u00e4gt, dass der Lizenznehmer faktisch ohnehin schon dieselbe Stellung hatte, wie sp\u00e4ter unter der Geltung des ausschlie\u00dflichen Lizenzvertrages. Diese Ausschlie\u00dflichkeitsstellung rechtfertigt es, ihn auch als zur Geltendmachung in diesem Zeitraum fallender Schadensersatzanspr\u00fcche legitimiert anzusehen.<\/p>\n

L\u00e4sst sich dagegen nicht feststellen, dass der Lizenznehmer in dem von der R\u00fcckwirkung erfassten Zeitraum die sp\u00e4ter lizensierte technische Lehre bereits im Einverst\u00e4ndnis mit dem Schutzrechtsinhaber genutzt hat, fehlt es an einer mit der Position eines Schutzrechtsinhabers vergleichbaren Ausschlie\u00dflichkeitsstellung des sp\u00e4teren Lizenznehmers, die es rechtfertigt, ihn im Patentverletzungsprozess einem Schutzrechtsinhaber gleichzustellen. Die im abgelaufenen Zeitraum unterbliebene Benutzung im Einverst\u00e4ndnis mit dem Schutzrechtsinhaber kann bedingt durch den Zeitablauf auch sp\u00e4ter nicht mehr nachgeholt werden. Infolgedessen k\u00f6nnen dem sp\u00e4teren Lizenznehmer mangels Ausschlie\u00dflichkeitsstellung auch keine Schadenersatzanspr\u00fcche entstanden sein, die eine solche Ausschlie\u00dflichkeitsstellung voraussetzen. Es gen\u00fcgt nicht, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. die von der Kl\u00e4gerin zu 1. \u00fcberlassene Technologie mit deren Erlaubnis nutzte, denn daraus ergibt sich noch nicht, welche einzelnen Schutzrechte diese Technologie umfasste; die Ausschlie\u00dflichkeitsstellung, die zur Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Klagepatent berechtigt, muss sich auch und gerade auf dieses Schutzrecht beziehen; auch dass sie f\u00fcr andere Patente gegeben war, gen\u00fcgt nicht, um sie nachtr\u00e4glich auch auf das damals nicht umfasste Klagepatent zu erstrecken.<\/p>\n

Die vorstehend dargelegte Problematik einer nachtr\u00e4glichen Aktivlegitimierung durch r\u00fcckwirkende Erteilung der ausschlie\u00dflichen Lizenz ist mit den Parteien in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung er\u00f6rtert worden. Die Kl\u00e4gerin zu 2. hat auf den entsprechenden Hinweis des Senats erkl\u00e4rt, sie k\u00f6nne sich nicht konkret dazu \u00e4u\u00dfern, ob sie dem hier fraglichen Zeitraum, beginnend mit dem 22. M\u00e4rz 2006 im Rahmen der bereits f\u00fcr andere Schutzrechte bestehenden ausschlie\u00dflichen Lizenz auch die im Klagepatent unter Schutz gestellte technische Lehre mit Erlaubnis der Kl\u00e4gerin zu 1. und Inhaberin des Schutzrechts benutzt hat. Eine Schriftsatzfrist, die ihr auf entsprechende Bitte hin h\u00e4tte gew\u00e4hrt werden m\u00fcssen und auch gew\u00e4hrt worden w\u00e4re, um sich zu erstmals durch den Hinweis des Senats er\u00f6rterten Problematik abschlie\u00dfend zu \u00e4u\u00dfern, hat die Kl\u00e4gerin zu 2. nicht erbeten, so dass nur ihr m\u00fcndliches Vorbringen in der Berufungsverhandlung zugrunde gelegt werden konnte.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Eine Aussetzung der Verhandlung bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des das Klagepatent betreffenden Einspruchsverfahrens (\u00a7 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihr Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. An diesen Grunds\u00e4tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 257 \u2013 261) im Kern nichts ge\u00e4ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn \u2013 wie hier \u2013 bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist (vgl. z. B. Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 \u2013 Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. \u2013 Rechnungslegungsanspruch).<\/p>\n

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte lediglich die urspr\u00fcngliche japanische Anmeldung des Klagepatents in englischer \u00dcbersetzung vorgelegt, so dass nunmehr \u00fcberpr\u00fcft werden kann, ob Anspruch 1 in der von der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Fassung eine unzul\u00e4ssige Erweiterung darstellt oder nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine unzul\u00e4ssige Erweiterung nicht gegeben. Diese soll sich daraus ergeben, dass der urspr\u00fcngliche Patentanspruch 3 eine unbeeintr\u00e4chtigte Lysindecarboxilaseaktivit\u00e4t vorsah, w\u00e4hrend der aufrecht erhaltene Anspruch 1 auch geringf\u00fcgige Beeintr\u00e4chtigungen umfasst, sofern sie nicht als wesentlich zu klassifizieren sind. Die Beklagte r\u00e4umt selbst ein (Seite 14 ihrer Berufungsbegr\u00fcndung, Bl. 200 d.A.), dass auch urspr\u00fcnglich eine \u00e4quivalente Aktivit\u00e4t zur unbeeintr\u00e4chtigten verlangt wurde, was auch die Auslegung zul\u00e4sst, dass die zul\u00e4ssige \u00e4quivalente Aktivit\u00e4t derjenigen ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung entspricht.<\/p>\n

Eine weitere unzul\u00e4ssige Erweiterung soll sich daraus ergeben, dass die in dem Anspruch 1 eingef\u00fcgte \u00c4nderung \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxilaseaktivit\u00e4t\u201c keine Grundlage in der urspr\u00fcnglichen Beschreibung bzw. urspr\u00fcnglichen Anmeldung findet. Der urspr\u00fcngliche Anspruch 3 beschreibt ein Gen, das f\u00fcr Lysindecarboxilase mit der Aminos\u00e4uresequenz Nr. 4 kodiert (vgl. Anspruch 1) worin diese Aminos\u00e4uresequenz eine Substitution, Deletion oder Insertion eines oder mehrerer Aminos\u00e4urereste ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxilase aufweist. Der einzige Unterschied zwischen dem von der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Anspruch 1 und dem urspr\u00fcnglichen Anspruch 3 besteht darin, dass die Wendung \u201eein oder mehrere Aminos\u00e4urereste\u201c im urspr\u00fcnglichen Anspruch 3 durch \u201edrei Aminos\u00e4urereste oder weniger\u201c ersetzt wurde. \u201eEin oder eine Mehrzahl\u201c umfasst offensichtlich auch den aufrecht erhaltenen Wortlaut \u201edrei oder weniger\u201c, und ist insofern sogar etwas enger, als urspr\u00fcnglich auch mehr als drei Aminos\u00e4urereste vorhanden sein konnten, weil der Ausdruck Mehrzahl die konkrete Anzahl offen lie\u00df. Die urspr\u00fcngliche Beschreibung er\u00f6rtert im dortigen Ausf\u00fchrungsbeispiel die Varianten mit zwei oder drei Aminos\u00e4ureresten, die dritte Variante, n\u00e4mlich nur ein Aminos\u00e4urerest, ergibt sich aus dem urspr\u00fcnglichen Anspruch<\/p>\n

3.
\nSoweit die Beklagte mit ihrer Beschwerde geltend macht, die Anspr\u00fcche 5 und 6 seien nicht neu, so ist das f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant, da hier eine Kombination aus den Anspr\u00fcchen 1, 5, 8 und 9 geltend gemacht wird, deren Neuheit nicht in Frage steht.<\/p>\n

Soweit die Beklagte meint, die unter Schutz gestellte technische Lehre sei nur unzureichend offenbart, weil es keine Standarttechnik f\u00fcr die Messung der Lysindecarboxilaseaktivit\u00e4t beschreibe, m\u00fcsste gegebenenfalls ein Sachverst\u00e4ndiger beauftragt werden. Die fachkundige Einspruchsabteilung hat insoweit offenbar keine Bedenken gesehen. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Kl\u00e4rung des voraussichtlichen Erfolgs einer Nichtigkeitsklage als Grundlage f\u00fcr eine Aussetzungsentscheidung nach \u00a7 148 ZPO kommt jedoch nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme w\u00e4re f\u00fcr das Einspruchs- oder auch Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, k\u00f6nnte den Ablauf jenes Verfahrens erheblich st\u00f6ren und Griffe letztlich in die Kompetenz der allein zur Entscheidung \u00fcber den Einspruch oder die Nichtigkeitsklage zust\u00e4ndigen Stellen ein und verkehrte letztlich den Sinn einer Aussetzung, n\u00e4mlich die Verhinderung \u00fcberfl\u00fcssiger Mehrarbeit und widersprechender Entscheidungen in parallelen Prozessen in sein Gegenteil (Senat, GRUR 1979, 636, 637 \u2013 Ventilanbohrvorrichtung).<\/p>\n

Nichts anderes gilt, soweit die Beklagte geltend macht, dem Gegenstand des Klagepatents fehle im Hinblick auf die Entgegenhaltung D 3 die notwendige Erfindungsh\u00f6he. Auch hier m\u00fcsste gegebenenfalls ein Sachverst\u00e4ndiger befragt werden, wie weit f\u00fcr den angesprochenen Fachmann der Weg von der Entgegenhaltung zum Gegenstand des Klagepatents war, um anhand dessen Ausf\u00fchrungen sich ein Bild davon machen zu k\u00f6nnen, ob auf der Grundlage des am Priorit\u00e4tstag vorhandenen allgemeinen Fachwissens der Schritt zum Klagepatent erfinderische Qualit\u00e4t besitzt. Es kommt hinzu, dass die \u00dcberpr\u00fcfung der Einspruchsbeschwerde auf ihre Erfolgswahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall in besonderem Ma\u00dfe erschwert wird, weil die Beklagte weder von der englischsprachigen Hauptentgegenhaltung D 3 noch von den ebenfalls ausschlie\u00dflich in englischer Sprache verfassten sachkundigen Stellungnahme aus dem Beschwerdeverfahren deutsche \u00dcbersetzungen vorgelegt hat. Das hier in Rede stehende Gebiet der Gentechnik ist f\u00fcr die technisch nicht vorgebildeten Mitglieder des erkennenden Senats schwer zug\u00e4nglich, und die Gefahr von Missverst\u00e4ndnissen ist bei fremdsprachigen Texten auf diesem Gebiet besonders hoch, so dass keine Gew\u00e4hr daf\u00fcr \u00fcbernommen werden k\u00f6nnte, dass der Senat die Entgegenhaltung bzw. die fachkundigen Stellungnahmen richtig verstanden hat. Infolgedessen bleibt es bei dem Grundsatz, dass bei der Aussetzung eines Verletzungsrechtsstreits im Hinblick auf eine anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage oder einen anh\u00e4ngigen Einspruch gro\u00dfe Zur\u00fcckhaltung geboten ist und es an der dazu erforderlichen Wahrscheinlichkeit einer Vernichtung des Klagepatents fehlt, wenn der Einspruch in erster Instanz zur\u00fcckgewiesen wurde und die dagegen eingelegte Beschwerde dem nichts durchschlagendes entgegenzusetzen hat (vgl. Senat GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe).<\/p>\n

IV.
\nEntsprechend den Unterliegensanteilen sind die Kosten des Berufungsverfahrens nach den \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 auf beide Parteien verteilt worden. Soweit die Kl\u00e4gerinnen den R\u00fcckrufanspruch auf die Zeit ab dem 30. April 2006 beschr\u00e4nkt und au\u00dferdem den im Rahmen des Auskunftsbegehrens geltend gemachten Belegvorlageanspruch betreffend die vorzulegenden Belege teilweise zur\u00fcckgenommen haben, war eine Kostenentscheidung nach \u00a7 269 Abs. 3 ZPO nicht zu treffen, da die zur\u00fcckgenommene Zuvielforderung geringf\u00fcgig war und keine besonderen Mehrkosten und auch keinen Kostensprung verursacht hat (\u00a7 92 Abs. 2 ZPO).<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine erheblichen Rechtsfragen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrften.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1663 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. April 2011, Az. 2 U 147\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1860","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1860","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1860"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1860\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5461,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1860\/revisions\/5461"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1860"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1860"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1860"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}