{"id":1853,"date":"2011-12-15T17:00:40","date_gmt":"2011-12-15T17:00:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1853"},"modified":"2016-06-03T14:04:13","modified_gmt":"2016-06-03T14:04:13","slug":"2-u-1409-rohrmuffe-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1853","title":{"rendered":"2 U 14\/09 – Rohrmuffe II"},"content":{"rendered":"
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1821<\/strong><\/div>\n
Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Urteil vom 15. Dezember 2011, Az. I-2 U 14\/09<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 300\/07<\/a><\/p>\n

I. Die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 19. Dezember 2008 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.<\/p>\n

III. Das Urteil ist f\u00fcr die Beklagte wegen ihrer Kosten vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin besitzt nach ihrem Vorbringen eine ausschlie\u00dfliche Lizenz an dem Gegenstand des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 1 363 XXX (Klagepatent, Anlage K 2), dessen Mitinhaber ihr Pr\u00e4sident ist. Mit Erm\u00e4chtigung der Inhaber nimmt sie die Beklagte aus diesem Schutzrecht auf Unterlassung und Duldung einer Besichtigung, und teilweise aus abgetretenem Recht auf Rechnungslegung, Auskunft sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz und zur Leistung einer angemessenen Entsch\u00e4digung in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 25. Juli 2001 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 2. M\u00e4rz 2001 eingereicht und am 26. November 2003 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 26. September 2007 im Patentblatt bekannt gemacht worden.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe.<\/p>\n

Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe, wobei<\/p>\n

a) ein erster Schlauch (1) in einen Formtunnel (4) extrudiert wird, der aus mindestens einer Reihe auf einer Bahn gef\u00fchrter Kokillen (5) gebildet wird,
\nb) der erste Schlauch (1) in mindestens einem ersten Abschnitt in eine gewellte Form gebracht wird und in mindestens einem zweiten Abschnitt zu einer Rohrmuffe aufgeweitet wird,
\nc) ein zweiter Schlauch (6) in den ersten Schlauch extrudiert und in dem ersten Abschnitt gegen Wellent\u00e4ler (8) des ersten Schlauchs (1) gedr\u00fcckt wird,
\nd) w\u00e4hrend der erste Schlauch (1) in die gewellte Form gebracht und der zweite Schlauch (6) in den ersten extrudiert wird, der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen (1, 6) mit einem \u00fcber atmosph\u00e4rischen Druck liegenden Druck p1 beaufschlagt wird,
\ne) zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs (1) zu einer Rohrmuffe der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen (1, 6) mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt wird,
\nf) w\u00e4hrend des Extrudierens des zweiten Schlauchs (6) in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch (1) der zweite Schlauch (6) von innen mit einem Druck p3 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch (1) gedr\u00fcckt wird,
\ng) anschlie\u00dfend der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen wieder mit dem Druck p1 beaufschlagt wird.<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 4 der Klagepatentschrift veranschaulichen das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels, wobei Figur 1 einen L\u00e4ngsschnitt durch einen Teil eines Spritzkopfes mit Formtunnel vor der Herstellung einer Rohrmuffe (erster Abschnitt) und Figur 4 einen solchen Abschnitt w\u00e4hrend des Extrudierens des zweiten Schlauchs in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch zeigt
\n.<\/p>\n

Auf den u.a. von der Beklagten gegen die Erteilung des Klagepatentes eingelegten
\nEinspruch hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes das Klagepatent mit Entscheidung vom 15. September 2009 (Anlage BB 6) widerrufen. Die Technische Beschwerdekammer hat mit Entscheidung vom 13. August 2010 (Anlage BK 17) diejenige der Vorinstanz aufgehoben, die Neuheit anerkannt und die Sache zur Entscheidung \u00fcber die Erfindungsh\u00f6he an die Einspruchsabteilung zur\u00fcckverwiesen. Diese hat in einem Zwischenbescheid vom 19. November 2010 (Anlage BK 18, Bl. 3 Ziffer 11) die Anerkennung der Erfindungsh\u00f6he unverbindlich in Aussicht gestellt.<\/p>\n

Die Beklagte stellt her und vertreibt Kunststoffrohre mit der Bezeichnung \u201eA\u201c. Diese Rohre dienen der Herstellung von Regenwasserleitungen und besitzen eine profilierte Wandung mit einer glatten Innenrohrfl\u00e4che. Sie werden u.a. mit einer angeformten Rohrmuffe angeboten, wie dies aus der nachfolgend eingeblendeten Darstellung, die einem Prospekt der Beklagten entnommen ist (Anlage K 10, Blatt 1), ersichtlich ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat ein solches Rohr in der Gr\u00f6\u00dfe DN 400 in Segmente zerschnitten und hiervon Ablichtungen gefertigt (Anlagenkonvolut K 12), von denen nachfolgend eine Abbildung wiedergegeben wird, aus der das Profil eines solchen Rohrabschnittes ersichtlich ist. Ein l\u00e4ngs aus diesem Muster herausgeschnittenes Rohrsegment hat die Kl\u00e4gerin als Anlage K 11 und als Anlage K 13 die nachstehend eingeblendete Schnittzeichnung dieses Segmentes vorgelegt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht in Herstellung und Vertrieb dieser Kunststoffrohre eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die angegriffenen Rohre k\u00f6nnten insbesondere mit Nennweiten ab 400 nur nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt werden. Entsprechend den Vorgaben des Klagepatents m\u00fcsse insbesondere vor dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen mit einem gesteuerten, \u00fcber dem Atmosph\u00e4rendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 beaufschlagt werden, der im Wesentlichen w\u00e4hrend der Ausbildung der Rohrmuffe konstant sei. Nur das k\u00f6nne gew\u00e4hrleisten, dass die Schl\u00e4uche mit gleichbleibender Wanddicke zu einer Rohrmuffe aufgeweitet werden. Bei einer abweichenden Druckf\u00fchrung w\u00f6lbe sich der Innenschlauch beim Abk\u00fchlen in die ausgebildeten Ringr\u00e4ume des Au\u00dfenschlauchs hinein, so dass die Innenwandfl\u00e4che nicht mehr glatt sei. Die von der Beklagten behauptete Verwendung eines Teil-Vakuums zwischen den Kokillen und dem ersten Schlauch (Au\u00dfenschlauch) sei technisch nicht realisierbar.<\/p>\n

Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin und eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht, sie fertige ihre Rohre vom Klagepatent abweichend nach der vorbekannten europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 563 XXY. Bei der Herstellung der Rohrmuffe werde kein \u00dcberdruck \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck in den Zwischenraum zwischen dem Au\u00dfen- und dem Innenschlauch gegeben, vielmehr werde dieser Zwischenraum gegen Atmosph\u00e4rendruck entl\u00fcftet. W\u00e4hrend der Innenschlauch im Muffenbereich an den Au\u00dfenschlauch angedr\u00fcckt werde, gebe es keinen Druck p2 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck zwischen den Schl\u00e4uchen. Die gew\u00fcnschte Form werde durch ein Teil-Vakuum zwischen dem Au\u00dfenschlauch und der Kokille erreicht. Die gew\u00fcnschte Wanddicke im Bereich der Aufweitung des Rohres zur Muffe werde bei dem von ihr angewandten Herstellungsverfahren durch eine Ver\u00e4nderung des Schmelzestromes bewerkstelligt, wodurch ein Aufrei\u00dfen der Schlauchwand verhindert werde. Dieses Herstellungsverfahren habe sie schon vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatents angewandt und so hergestellte Rohre auch bereits hiervor ausgestellt und vertrieben, weshalb sie sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufen k\u00f6nne.<\/p>\n

Mit Urteil vom 19. Dezember 2008 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt, es k\u00f6nne nicht festgestellt werden, dass bei dem von der Beklagten angewandten Verfahren vor dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen mit einem gesteuerten, \u00fcber dem Atmosph\u00e4rendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 beaufschlagt werde, der im Wesentlichen w\u00e4hrend der Ausbildung der Rohrmuffe konstant oder variabel, aber nicht kontinuierlich abfallend gehalten werde. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Kl\u00e4gerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klagebegehren weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vortrags f\u00fchrt sie aus: Die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan, nach welchem Verfahren sie die angegriffenen Rohre herstelle, insbesondere nicht, zu welchem Zeitraum des Herstellungsprozesses in welchem Raum welcher Druck existiere. Sie habe vielmehr durch den pauschalen Verweis, sie fertige gem\u00e4\u00df dem europ\u00e4ischen Patent 0 563 XXY, den irrigen Eindruck erweckt, der Au\u00dfenschlauch werde ausschlie\u00dflich durch einen angeblichen Unterdruck im Raum zwischen Au\u00dfenschlauch und Kokille zu einer Rohrmuffe aufgeweitet. Diesem Vortrag sei das Landgericht zu Unrecht gefolgt.<\/p>\n

Die Beklagte k\u00f6nne nicht bestreiten, dass in dem Zwischenraum kein Atmosph\u00e4rendruck herrsche, solange der Au\u00dfenschlauch nicht zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Sofern das Vorbringen der Beklagten so zu verstehen sei, dass der Zwischenraum erst dann \u201eentl\u00fcftet\u201c werde, wenn mit der Aufweitung des Innenschlauches begonnen werde und dieser Schritt erst dann eintrete, wenn der Au\u00dfenschlauch bereits vollst\u00e4ndig aufgeweitet worden sei, liege eine Verwirklichung des streitigen Merkmals vor. Sofern die Beklagte n\u00e4mlich in einem sp\u00e4teren Verfahrensabschnitt den Druck im Zwischenraum verringere, sei dies f\u00fcr die Verwirklichung dieses Merkmals irrelevant. Die Beklagte sei richtigerweise so zu verstehen, dass der Zwischenraum erst dann vollst\u00e4ndig \u201eentl\u00fcftet\u201c werde, wenn der Au\u00dfenschlauch bereits vollst\u00e4ndig zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Aber auch dann, wenn mit dem Extrudieren des Innenschlauches begonnen werde, bevor der Au\u00dfenschlauch vollst\u00e4ndig zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei, und wenn bei Beginn der Aufweitung des Innenschlauches der Zwischenraum \u201eentl\u00fcftet\u201c werde, sei das in Rede stehende Merkmal verwirklicht. Denn es liege dann kein kontinuierlich abfallender Druck vor und es werde auch kein Atmosph\u00e4rendruck in dem Zwischenraum erreicht, bevor der \u00e4u\u00dfere Schlauch zu einer Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Die Beklagte \u201eentl\u00fcfte\u201c geregelt und stufenweise. Damit liege zumindest bis zu Aufweitung des \u00e4u\u00dferen Schlauches zu einer Rohrmuffe ein variabler, aber nicht kontinuierlich abfallender Druck vor, der h\u00f6her als der Atmosph\u00e4rendruck sei. In dem Zwischenraum werde ein Atmosph\u00e4rendruck fr\u00fchestens erreicht, wenn der Au\u00dfenschlauch bereits vollst\u00e4ndig zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei.<\/p>\n

Die Aufweitung des Au\u00dfenschlauches werde auch nicht durch Teil-Vakuum erzielt. Ein solches k\u00f6nne nicht erzeugt werden, weil die Vakuumringschlitze viel zu klein seien und weiter Atmosph\u00e4rendruck in den Raum hineinstr\u00f6me. Unterstelle man ein Teil-Vakuum, setze dieses voraus, dass durch die zu kleinen Luftschlitze Luft permanent abgesaugt werde. Die Beklagte gebe nicht exakt an, wann das Teil-Vakuum erzielt werden solle und welchen Druck es habe. Unabh\u00e4ngig davon entst\u00fcnde dadurch, dass die Luftschlitze permanent Luft absaugten, ein kalter Luftstrom. Dieser streife \u00fcber die Au\u00dfenseite des Au\u00dfenschlauches und k\u00fchle ihn bereits ab, bevor er an der Formwand der Kokille anliege. Der Luftstrom \u00fcbe ferner eine Sogwirkung auf den Au\u00dfenschlauch aus, so dass dieser auch nach vorn gezogen werde, was zu einer Nasenbildung f\u00fchre. Tats\u00e4chlich solle das Teil-Vakuum lediglich den bereits vollst\u00e4ndig zur Rohrmuffe aufgeweiteten Au\u00dfenschlauch halten; es werde auch erst wirksam, wenn der Au\u00dfenschlauch zu einer Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Ferner werde der Druck in dem Raum zwischen dem \u00e4u\u00dferen und dem inneren Schlauch, der zun\u00e4chst \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liege, erst nach und nach, n\u00e4mlich gesteuert abgesenkt. W\u00e4hrend der \u00e4u\u00dfere Schlauch ausgeformt und zu einer Rohrmuffe aufgeweitet werde, sei der Druck in dem Zwischenraum gr\u00f6\u00dfer als der Atmosph\u00e4rendruck.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I.
\ndas angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

1.
\ndie Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, zu unterlassen,<\/p>\n

a)
\nein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe<\/p>\n

gewerbsm\u00e4\u00dfig anzuwenden, wenn bei dem Verfahren<\/p>\n

ein erster Schlauch in einen Formtunnel extrudiert wird, der aus mindestens einer Reihe auf einer Bahn gef\u00fchrter Kokillen gebildet wird,<\/p>\n

der erste Schlauch in mindestens einem ersten Abschnitt in eine gewellte Form gebracht und in mindestens einem zweiten Abschnitt zu einer Rohrmuffe aufgeweitet wird,<\/p>\n

ein zweiter Schlauch in den ersten Schlauch extrudiert und in dem ersten Abschnitt gegen Wellent\u00e4ler des ersten Schlauchs gedr\u00fcckt wird,<\/p>\n

w\u00e4hrend der erste Schlauch in die gewellte Form gebracht und der zweite Schlauch in den ersten extrudiert wird, der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen mit einem \u00fcber atmosph\u00e4rischen Druck liegenden Druck p1 beaufschlagt wird,<\/p>\n

zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt wird,<\/p>\n

w\u00e4hrend des Extrudierens des zweiten Schlauchs in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch der zweite Schlauch von innen mit einem Druck p3 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch gedr\u00fcckt wird,<\/p>\n

anschlie\u00dfend der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen wieder mit dem Druck p1 beaufschlagt wird;<\/p>\n

b)
\nein unmittelbar nach dem Verfahren gem\u00e4\u00df Ziffer 1.a) hergestelltes doppelwandiges thermoplastisches Rohr mit einer Rohrmuffe anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1.a) und 1.b) bezeichneten Handlungen seit dem 26. Dezember 2003 begangen hat und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Zeiten der Anwendung des Verfahrens gem\u00e4\u00df Ziffer 1.a), der Anzahl der Maschinen, mit denen das Verfahren gem\u00e4\u00df Ziffer 1.a) durchgef\u00fchrt wurde, und der Orte, an denen das Verfahren gem\u00e4\u00df Ziffer 1.a) im Geltungsbereich des PatG angewendet wurde,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote das Verfahren gem\u00e4\u00df Ziffer 1.a) betreffend, unter Angabe von Namen und Adressen der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der Herstellungsmengen und der Herstellungszeiten von Erzeugnissen aufgeschl\u00fcsselt nach
\nTypenbezeichnungen (1.b),<\/p>\n

d) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, \u2013zeiten und \u2013preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer (1.b),<\/p>\n

e) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, \u2013zeiten und \u2013preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger (1.b),<\/p>\n

f) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet (1.b),<\/p>\n

g) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu Ziffer 2.c) bis d) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen hat,<\/p>\n

wobei es der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zu Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist,<\/p>\n

wobei die Angaben zu g) erst ab dem 26. Oktober 2007 zu machen sind;<\/p>\n

II.
\ngegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu dulden, dass<\/p>\n

1. durch einen vom Gericht zu benennenden Sachverst\u00e4ndigen im Beisein der jeweiligen rechts- und patentanwaltlichen Vertreter der Kl\u00e4ger sowie ihres Pr\u00e4sidenten B, die in ihren Betriebsr\u00e4umen in C befindlichen Maschinen sowohl in Betrieb, u.a. f\u00fcr Rohre, mit der Nennweite DN 600, als auch im Stillstand besichtigt werden, um festzustellen, ob die Maschinen von dem vorstehend zu I.1.a) beschriebenen Verfahren Gebrauch machen,<\/p>\n

2. der Sachverst\u00e4ndige im Beisein der unter Ziffer 1. bezeichneten Personen Foto- und Filmaufnahmen von den Maschinen bei Betrieb und in Ruhestand macht und Einblick in die Steuerung erh\u00e4lt;<\/p>\n

3. das vom Sachverst\u00e4ndigen zu erstattende Gutachten an die Kl\u00e4gerin herausgegeben wird;<\/p>\n

hilfsweise zu vorstehend II.1.,<\/p>\n

dass die Besichtigung durch einen vom Gericht zu benennenden Sachverst\u00e4ndigen im Beisein der jeweiligen rechts- und patentanwaltlichen Vertreter der Kl\u00e4gerin erfolgt und diesem aufgegeben wird, die Tatsachen, die im Verlauf der Besichtigung zur Kenntnis gelangen und den Gesch\u00e4ftsbetrieb der Beklagten betreffen, geheim zu halten, bis das Oberlandesgericht die Erlaubnis zur Weitergabe der Informationen erteilt hat;<\/p>\n

III.
\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

a)
\nder Kl\u00e4gerin eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr die unter Ziffer 1. a) und b) beschriebenen und in der Zeit vom 26.Dezember 2003 bis zum 25.Oktober 2007 begangenen Handlungen zu zahlen und<\/p>\n

b)
\nder Kl\u00e4gerin s\u00e4mtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1.a) und b) beschriebenen und von der Beklagten seit dem 26. Oktober 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcck- und die Klage auch im Umfang ihrer Erweiterung abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise, ihr einen Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend: Ihre Anlagen arbeiteten nach dem aus dem europ\u00e4ischen Patent 0 563 XXY bekannten Verfahren. Sie realisiere das einzige Unterscheidungsmerkmal von Anspruch 1 des Klagepatents gegen\u00fcber diesem Stand der Technik nicht. Nehme man hingegen an, ihre Handlungen w\u00e4ren vom Klagepatent erfasst, st\u00fcnde ihr ein positives Benutzungsrecht aufgrund des vorgenannten ihr lizenzierten Patents zu. Au\u00dferdem k\u00f6nne sie sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Akten LG D\u00fcsseldorf 4b O 249\/07 (OLG D\u00fcsseldorf I-2 U 13\/09) lagen zu Beweiszwecken vor und waren Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung. Der Senat hat Beweis erhoben und die im letztgenannten Verfahren erstatteten Gutachten des dortigen gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Patentanwalt D vom 27. Oktober 2010 und vom 1. August 2011 ebenso wie dessen Ausf\u00fchrungen zu m\u00fcndlichen Erl\u00e4uterung seiner Gutachten im Verhandlungstermin vom 15. September 2011 im Wege des Urkundenbeweises auch im vorliegenden Verfahren herangezogen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat ein Gutachten von Professor E von der Universit\u00e4t F vom 24. Juli 2009 (Anlage BK 7, deutsche \u00dcbersetzung Anlage BK 7 a) vorgelegt.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil sich nicht feststellen l\u00e4sst, dass das von der Beklagten zur Herstellung der angegriffenen Rohre verwendete Verfahren mit der in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellten technischen Lehre \u00fcberein stimmt. Die Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen des Parallelverfahrens hat keine diesbez\u00fcglichen Anhaltspunkte ergeben. Die erst nach Schluss der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung eingereichten und nicht nachgelassenen Schrifts\u00e4tze der Kl\u00e4gerin vom 28. September 2011 und vom 13. Oktober 2011 konnten nach \u00a7 296a ZPO ebenso wenig ber\u00fccksichtigt werden wie die zusammen mit dem letztgenannten Schriftsatz als Anlage WKS 6 vorgelegte technische Stellungnahme ihres Privatgutachters Professor G zu den m\u00fcndlichen Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen w\u00e4hrend seiner Anh\u00f6rung im Parallelverfahren.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist nach den zutreffenden und mit der Berufung nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem Gegenstand des Klagepatentes und als solche klagebefugt und aktivlegitimiert. Dass sie ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem deutschen Teil des Klagepatents ist, hat die Kl\u00e4gerin in erster Instanz mit der als Anlage K 19 vorgelegten Vereinbarung vom 18. November 2008 zwischen ihr und den Inhabern des Klagepatents hinreichend belegt. Ob diese Vereinbarung den eigentlichen Lizenzvertrag begr\u00fcndet oder nicht, kann offenbleiben. Selbst wenn der in der Einleitung der vorgelegten Vereinbarung angesprochene Vertrag vom 8. Oktober 2007 nur eine einfache Lizenz zum Gegenstand gehabt haben sollte, w\u00e4re diese durch die Vereinbarung Anlage K 19 in eine exklusive Lizenz umgewandelt worden. Gegen eine ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerstellung der Kl\u00e4gerin spricht auch nicht, dass die Patentinhaber sie unter Ziffer 3 der Vereinbarung vom 18. November 2008 erm\u00e4chtigt haben, alle Rechte aus dem Klagepatent geltend zu machen, insbesondere die Beklagte im eigenen Namen wegen Verletzung des Klagepatentes gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Einer solchen Erm\u00e4chtigung h\u00e4tte es im Falle einer ausschlie\u00dflichen Lizenz zwar ebenso wenig bedurft wie der in Ziffer 4 vereinbarten Abtretung s\u00e4mtlicher Rechte und Anspr\u00fcche gegen die Beklagte f\u00fcr die Zeit nach dem 8. Oktober 2007, dies kann aber auch vor dem Hintergrund des bereits laufenden vorliegenden Rechtsstreits vorsorglich und zus\u00e4tzlich zur ausschlie\u00dflichen Lizenz geschehen sein. F\u00fcr die Zeit vor Abschluss des Lizenzvertrages kann die Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Patentinhaber Anspr\u00fcche auf Schadenersatz, Entsch\u00e4digung und Rechnungslegung gerichtlich einklagen. Ausweislich der Vereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage K 19 (Ziffer 4) haben die Patentinhaber der Kl\u00e4gerin ihre Anspr\u00fcche auf Entsch\u00e4digung und Rechnungslegung gegen die Beklagte auch f\u00fcr die Zeit vor dem 8. Oktober 2007 abgetreten.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Gegen die Bestimmtheit des Berufungsantrages zu I. 1. bestehen keine Bedenken. Wird \u2013 wie hier \u2013 eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung geltend gemacht, ist es nach st\u00e4ndiger Praxis des Senates und der D\u00fcsseldorfer Gerichte in aller Regel \u2013 und dementsprechend auch hier \u2013 statthaft, den Klageantrag nach dem Wortlaut des verletzten Patentanspruchs zu formulieren, um den angegriffenen Gegenstand in seinen f\u00fcr die Patentverletzung wesentlichen Merkmalen korrekt zu umschreiben (dazu n\u00e4her K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 825).<\/p>\n

C.<\/p>\n

Die von der Kl\u00e4gerin mit ihrer urspr\u00fcnglichen Klage erhobenen Anspr\u00fcche sind nicht gegeben. Die Beweisaufnahme im parallelen Verfahren I-2 U 13\/09 hat ergeben, dass die Beklagte mit dem angegriffenen Verfahren auch von der im hier verfahrensgegenst\u00e4ndlichen Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre keinen Gebrauch macht.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft u.a. ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe.<\/p>\n

Solche Rohre bestehen aus einem gewellten Au\u00dfen- und einem glatten Innenrohr, die beide aus thermoplastischem Material bestehen und fest miteinander verbunden sind. Solche Verbundrohre sollen Fl\u00fcssigkeiten f\u00fchren oder Kabel und Rohrleitungen sch\u00fctzen. Das gewellte Au\u00dfenrohr vermittelt dem Rohr dabei die erforderliche Festigkeit und Steifigkeit, w\u00e4hrend das glatte Innenrohr ein Verhaken der hindurchgef\u00fchrten Kabel in den Wellenbergen des Au\u00dfenrohres bzw. Verwirbelungen der hindurchgef\u00fchrten Fl\u00fcssigkeiten vermeidet. Das fertige Rohr weist an einem Ende eine Muffe auf, in die das gewellte Ende des nachfolgenden Rohres eingeschoben wird, um die beiden Rohrst\u00fccke miteinander zu verbinden. Diese Muffe wird h\u00e4ufig bereits w\u00e4hrend der Herstellung ausgeformt, und zwar dergestalt, dass aus einem in einen aus beweglichen Kokillen zusammengesetzten Formtunnel extrudierten Au\u00dfen- und einem Innenschlauch ein durchgehender Rohrstrang hergestellt wird, der abwechselnd normale Wellrohrabschnitte und Muffenabschnitte aufweist. Im Bereich der Muffen ist das Au\u00dfenrohr nicht gewellt, sondern bildet zusammen mit dem Innenrohr einen Abschnitt mit im Wesentlichen glatter Oberfl\u00e4che und einem Innendurchmesser, der geringf\u00fcgig gr\u00f6\u00dfer ist als der Au\u00dfendurchmesser des Wellrohrabschnitts.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, ist ein Verfahren mit den Merkmalen a-d, f und g des Patentanspruches 1 zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe aus der \u2013 auf den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zur\u00fcckgehenden \u2013 europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 563 XXY (Anlage K 5) bekannt, deren Figur 3 nachstehend wiedergegeben ist und einen L\u00e4ngsschnitt durch einen Teil des Spritzkopfes der Vorrichtung zur Herstellung von Kunststoffverbundrohren zu Beginn der Herstellung der Rohrmuffe an einem Verbundrohr zeigt.
\n.<\/p>\n

Das Einbringen des ersten Schlauches (104; Bezugszeichen entsprechen der \u00e4lteren Druckschrift) geschieht durch Aufbringen eines unterhalb des Atmosph\u00e4rendruckes liegenden Drucks von au\u00dfen. Der Druck p1 unterst\u00fctzt die wellenf\u00f6rmige Ausbildung des ersten Schlauchs, wobei er in der Regel nur relativ gering \u00fcber dem Atmosph\u00e4rendruck eingestellt ist, um eine Ausw\u00f6lbung des lnnenschlauchs (106) beim Abk\u00fchlen der Schl\u00e4uche zu vermeiden (Anlage K 2, Abs. [0002]).<\/p>\n

Mit Hilfe eines Teil-Vakuums wird der erste Schlauch in den zweiten Abschnitten von au\u00dfen zu einer Rohrmuffe aufgeweitet. Nach dem Aufweiten des ersten Schlauches zur Rohrmuffe wird der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen auf Atmosph\u00e4rendruck entl\u00fcftet (Anlage K 2, Abs. [0003]).<\/p>\n

W\u00e4hrend des Extrudierens des zweiten Schlauches in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch wird der zweite Schlauch von innen mit einem Druck p3 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch gedr\u00fcckt. Das stellt sicher, dass die beiden Schl\u00e4uche im Bereich der Rohrmuffe vollst\u00e4ndig verschwei\u00dft werden (Anlage K 2, Abs. [0003]); dieser Druck wird beibehalten, bis die Rohrmuffe ausgeformt ist (Technische Beschwerdekammer, Anlage BK 16, S. 14 oben).<\/p>\n

W\u00e4hrend der Produktion des normalen gewellten Verbundrohres (23) in der in Figur 3 rechts dargestellten Form wird durch ein Magnetventil (125) ein Druck p1 (= Druck p3 im Sinne des Klagepatents) von ca. 1,05 bis 1,15 bar, also ein geringer \u00dcberdruck von 0,05 bis 0,15 bar, auf den Gas-Spalt-Kanal 100 gegeben. Gleichzeitig wird auf Gaskan\u00e4le 56 ein Druck p2 (= Druck p1 im Sinne des Klagepatents) von ca. 1,2 bis 1,3 bar gegeben. Der geringe \u00dcberdruck innerhalb des Innenschlauches (106) verhindert, dass dieser an dem Kalibrierzylinder (94) festklebt, bevor er mit dem Au\u00dfenschlauch (104) verschwei\u00dft wird. Der etwas h\u00f6here \u00dcberdruck zwischen Au\u00dfen- und Innenschlauch soll sicherstellen, dass beim Abk\u00fchlen der an den Wellent\u00e4lern (24a) miteinander verschwei\u00dften Schl\u00e4uche zum gewellten Verbundrohr (23) der Innenschlauch nicht nach au\u00dfen ausgew\u00f6lbt wird. Beim Abk\u00fchlen der Schl\u00e4uche stellt sich exakt Atmosph\u00e4rendruck ein (Anlage K 5, Spalte 11 Zeilen 26 bis 46).<\/p>\n

Wenn in dem in Figur 3 dargestellten Augenblick der \u00dcbergangs-Abschnitt (113) in den Bereich des Gas-SpaIt-KanaIs (100) kommt, wird das Magnetventil (125a) mit der Atmosph\u00e4re verbunden, so dass im Gasspaltkanal (56) und im Raum zwischen Au\u00dfenschlauch und Innenschlauch Atmosph\u00e4rendruck herrscht und insbesondere die Luft nach au\u00dfen entweichen kann. Gleichzeitig wird das Magnetventil (125) umgeschaltet von p1 (= p3 im Sinne des Klagepatents) auf einen h\u00f6heren Druck p4 von ca. 1,2 bis 1,45 bar im Gasspaltkanal (100). Hierdurch wird der Innenschlauch nach au\u00dfen gegen den Au\u00dfenschlauch gedr\u00fcckt. Letzterer wird gem\u00e4\u00df den Angaben der europ\u00e4ischen Patentschrift 0 563 XXY durch ein TeiIvakuum von etwa 0,7 bis 0,3 bar in den Vakuum-Ringschlitzen (112) gegen die Wand (110) der Muffenausnehmung (109) gezogen. Von innen dr\u00fcckt der durch den Spalt 100 eingef\u00fchrte \u00dcberdruck, so dass Au\u00dfen- und lnnenschlauch an der Wand (110) der Muffenausnehmung (109) anliegend vollfI\u00e4chig miteinander verschwei\u00dft werden. Am Ende der Herstellung der Muffe (vgl. Figur 4 der EP 0 563 XXY) wird ein Schalter (124) bet\u00e4tigt, der die Magnetventile (125, 125a) wieder auf die eingangs geschilderten Bedingungen mit den Dr\u00fccken p1 (= p3 im Sinne des Klagepatents) und p2 (= p1 im Sinne des Klagepatents) zur\u00fcckschaltet (Anlage K 5, Spalte 11 Zeile 47 bis Spalte 12 Zeile 34).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift kritisiert an diesem bekannten Verfahren, das Aufbringen des Teil-Vakuums von au\u00dfen auf den ersten Schlauch (Au\u00dfenschlauch) zur Ausbildung einer Rohrmuffe sei insofern schwierig, als der Raum zwischen dem ersten Schlauch und dem betreffenden Abschnitt des Formtunnels gegen das Eindringen von Au\u00dfenluft gut abgedichtet sein m\u00fcsse. Anderenfalls werde der erste Schlauch nicht exakt \u00fcber den betreffenden Abschnitt einer Rohrmuffe aufgeweitet. Die erforderliche Abdichtung setze aufw\u00e4ndige technische Ma\u00dfnahmen voraus (Anlage K 2, Abs. [0006]).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift er\u00f6rtert ferner die Internationale Patentanmeldung WO 95\/01XXZ, aus der ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe bekannt ist, bei dem der erste Schlauch durch \u00dcberdruck, durch Vakuum oder durch eine Kombination von \u00dcberdruck und Vakuum in die den gewellten Abschnitt sowie den Rohrmuffenabschnitt bildenden Kokillen gedr\u00fcckt wird, wobei w\u00e4hrend der gesamten HersteIIung des doppelwandigen Rohres der zweite, innere Schlauch durch Gas mit \u00dcberdruck gegen den ersten Schlauch gedr\u00fcckt wird (Anlage K 2, Abs. [0007]). Bei der Ausbildung einer Rohrmuffe wird der erste Schlauch durch Vakuum und\/oder \u00dcberdruck aufgerissen, um den Druck aus dem Zwischenraum zwischen dem ersten und dem zweiten Schlauch entweichen zu lassen (Anlage K 2, Abs. [0008]).<\/p>\n

Schlie\u00dflich erw\u00e4hnt die Klagepatentschrift noch die franz\u00f6sische Patentanmeldung 2 718 509, aus der ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres bekannt ist, bei dem das innere Rohr w\u00e4hrend des gesamten Herstellungsprozesses mit einem Gas von konstantem \u00dcberdruck beaufschlagt wird, w\u00e4hrend der Druck in dem Zwischenraum zwischen dem ersten und dem zweiten Rohr auf Atmosph\u00e4rendruck reduziert oder sogar auf Teilvakuum abgesenkt wird, wenn die Rohrmuffe ausgebildet wird. Wenn die Rohrmuffe gebildet wird, wird der \u00e4u\u00dfere Schlauch bei diesem bekannten Verfahren folglich durch den mit Gas unter \u00dcberdruck beaufschlagten inneren Schlauch in die Kokille gedr\u00fcckt (Anlage K 2, Abs. [0008]).<\/p>\n

Das Klagepatent hat es sich vor diesem Hintergrund zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe zu schaffen, die ein einwandfreies Aufweiten des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe \u00fcber dem betreffenden Abschnitt des Formtunnels mit geringem Aufwand gew\u00e4hrleisten (Anlage K 2, Abs. [0010]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses Problems schl\u00e4gt Patentanspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe vor, das folgende Verfahrensschritte umfasst:<\/p>\n

a) Es wird ein erster Schlauch (1) in einen Formtunnel (4) extrudiert, der aus mindestens einer Reihe auf einer Bahn gef\u00fchrter Kokillen (5) gebildet wird.<\/p>\n

b) Der erste Schlauch (1) wird in mindestens einem ersten Abschnitt in eine gewellte Form gebracht und in mindestens einem zweiten Abschnitt zu einer Rohrmuffe aufgeweitet,<\/p>\n

c) Es wird ein zweiter Schlauch (6) in den ersten Schlauch (1) extrudiert und gegen die Wellent\u00e4ler (8) des ersten Schlauchs (1) gedr\u00fcckt.<\/p>\n

d) W\u00e4hrend der erste Schlauch (1) in die gewellte Form gebracht und der zweite Schlauch (6) in den ersten Schlauch extrudiert wird, wird der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen (1, 6) mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden Druck p1 beaufschlagt.<\/p>\n

e) Zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs (1) zu einer Rohrmuffe wird der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen (1, 6) mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden, im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt.<\/p>\n

f) W\u00e4hrend des Extrudierens des zweiten Schlauchs (6) in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch (1) wird der zweite Schlauch (6) von innen mit einem Druck p3 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch (1) gedr\u00fcckt.<\/p>\n

g) Anschlie\u00dfend wird der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen (1, 6) wieder mit dem Druck p1 beaufschlagt.<\/p>\n

Dass erfindungsgem\u00e4\u00df zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Aufweiten des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt wird (Merkmal e), soll den ersten Schlauch \u00fcber den daf\u00fcr vorgesehenen Abschnitt des Formtunnels vollst\u00e4ndig zu einer Rohrmuffe aufweiten (vgl. Anlage K 2, Abs. [0011]). Das aus dem Stand der Technik bekannte Aufbringen eines Teil-Vakuums von au\u00dfen auf den ersten Schlauch zur Bildung der Rohrmuffe, die einen dichten Abschluss des Raumes zwischen dem ersten Schlauch und dem Formtunnel voraussetzt, ist erfindungsgem\u00e4\u00df nicht erforderlich. Gleichwohl kann der Formtunnel nach der Klagepatentbeschreibung in den betreffenden Abschnitten, in denen die Rohrmuffen gebildet werden, Luftabsaugkan\u00e4le aufweisen. Diese erzeugen jedoch erst dann ein aktives Teil-Vakuum an der Au\u00dfenseite des ersten Schlauchs, wenn dieser \u00fcber den gesamten Abschnitt der Rohrmuffe am Formtunnel anliegt (Anlage K 2, Abs. [0011] a.E.).<\/p>\n

2.
\nIm Hinblick auf den Streit der Parteien bedarf das Merkmal e) der vorstehenden Merkmalsgliederung n\u00e4herer Erl\u00e4uterung. Der Fachmann \u2013 als solcher ist hier ein Diplom-Ingenieur mit Universit\u00e4ts- oder Fachhochschulausbildung der Fachrichtung Kunststofftechnologie und mehrj\u00e4hriger Erfahrung in der Produktion von Wellrohren anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 2010 \u2013 Xa ZR 20\/06, Anlage BB7, Umdruck Seite 17, Tz. 28, betr. die Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patentes 0 563 XXY) \u2013 entnimmt der Patentbeschreibung, dass die Ma\u00dfnahmen gem\u00e4\u00df Merkmal e) bewirken sollen, dass der erste Schlauch \u00fcber den daf\u00fcr vorgesehenen Abschnitt des Formtunnels vollst\u00e4ndig zu einer Rohrmuffe aufgeweitet wird (vgl. Anlage K 2, Abs. [0011], [0012]), [0015]). Dass Merkmal e) von einem \u201eim Wesentlichen konstanten\u201c oder \u201evariablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck\u201c spricht, soll besagen, dass der Druck p2 \u00fcber einen gewissen Zeitraum vorliegt.<\/p>\n

a)
\nDas Merkmal enth\u00e4lt mehrere Varianten. Zum einen kann die Beaufschlagung des Raums zwischen den beiden Schl\u00e4uchen mit einem – \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegen-den \u2013 Druck p2 vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe erfolgen. Zum anderen kann es sich bei dem in Merkmal e) angesprochenen Druck um einen \u201eim Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1\u201c oder um einen \u201evariablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2\u201c handeln. Ein \u201enicht kontinuierlich abfallender Druck\u201c zeichnet sich nach Auffassung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes durch eine \u201eUnstetigkeitsstelle\u201c aus (Verhandlungsniederschrift vom 15. Dezember 2009, Anlage BB 6, Blatt 3, unter Tz. 9). Hiervon sind auch die Parteien im Einspruchsverfahren \u00fcbereinstimmend ausgegangen (a.a.O. unter Tz. 8). So sieht es auch die Technische Beschwerdekammer (Anlage BK 16, S. 11 unten).<\/p>\n

b)
\nOb die Bedingung \u201ep2 < p1\u201c auch f\u00fcr die zweite Druck-Alternative (\u201evariablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2\u201c) gilt, geht aus Patentanspruch 1 nicht eindeutig hervor, und auch die Klagepatentbeschreibung ist insoweit relativ unergiebig. Sie spricht in Bezug auf beide Alternativen zwar von dem \u201eDruck p2\u201c (vgl. Anlage K 2, Abs. [0014] und [0015]), was daf\u00fcr sprechen k\u00f6nnte, dass die in Merkmal f) angegebene Bedingung \u201ep2 < p1\u201c f\u00fcr beide Alternativen gelten soll. Davon, dass \u201ep2 kleiner p1\u201c bzw. \u201ep2 im Wesentlichen p1\u201c sein kann, ist ausdr\u00fccklich allerdings nur in der in der die erste Alternative betreffenden Patentbeschreibung die Rede (vgl. Anlage K 2, Abs. [0014]; s.a. Abs. [0039]), nicht hingegen in den die zweite Alternative betreffenden Erl\u00e4uterungen (vgl. Anlage K 2, Abs. [0015]). Die Einspruchsabteilung ist davon ausgegangen, dass die Bedingung \u201ep2 < p1\u201c f\u00fcr die zweite Alternative nicht gilt (Verhandlungsniederschrift Anlage BB 6, Blatt 3, Tz. 9). Diese Einsch\u00e4tzung ist von den fachkundigen Parteien im Einspruchsverfahren geteilt worden (a.a.O. Tz. 8, 2. Absatz). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht auch der Senat hiervon aus.<\/p>\n

Auch wenn die Bedingung \u201ep2 < p1\u201c f\u00fcr die zweite Alternative nicht gilt, p2 bei dieser Variante also nicht kleiner oder gleich p1 sein muss, liegt der Druck p2 aber auch f\u00fcr diese Alternative \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck (vgl. Einspruchsabteilung, a.a.O., Tz. 9). Hiervon ist auch die Kl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren ausgegangen (vgl. a.a.O., Tz. 8). Auch die fachkundige Beschwerdekammer teilt diese Sichtweise (Anlage BK 16, S. 10\/11).<\/p>\n

c)
\nDer Druck p2, der in allen Varianten \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegt, wird erfindungsgem\u00e4\u00df so eingestellt, dass \u201eder erste Schlauch sich in dem betreffenden Abschnitt exakt zu einer Rohrmuffe aufweitet\u201c. Ist der Druck p2 zu gering, weitet sich der erste Schlauch nicht bzw. nicht ausreichend zur Rohrmuffe auf. Ist der Druck p2 hingegen zu gro\u00df wird der erste Schlauch beim Extrudieren gedehnt und weist am Anfang der Rohrmuffe eine d\u00fcnnere und am Ende der Rohrmuffe eine dickere Wandst\u00e4rke auf. Ein zu hoher Druck beg\u00fcnstigt zudem ein Abrei\u00dfen des ersten Schlauchs beim Aufweiten zur Rohrmuffe (vgl. Anlage K 2, Abs. [0012]).<\/p>\n

d)
\nAus dem Zusammenhang der Merkmale e), f) und g) ergibt sich f\u00fcr den Fachmann sogar, dass der \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegende Druck p2 im Wesentlichen w\u00e4hrend der gesamten Ausbildung der Rohrmuffe aufrechterhalten werden soll (Technische Beschwerdekammer, a.a.O., S. 13 Abs. 1.6). Merkmal f) bezieht sich auf das Aufweiten und Andr\u00fccken des zweiten Schlauches gegen den ersten Schlauch w\u00e4hrend der Ausbildung der Rohrmuffe. Es besagt, dass der zweite Schlauch w\u00e4hrend des Extrudierens des zweiten Schlauchs in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch von innen mit einem Druck p3 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch gedr\u00fcckt wird. Merkmal g) gibt sodann vor, \u201eanschlie\u00dfend\u201c, also nach dem Aufweiten und Andr\u00fccken des zweiten Schlauches, den Raum zwischen den Schl\u00e4uchen wieder mit dem Druck p1 zu beaufschlagen. Dem ist zu entnehmen, dass der \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegende Druck p2 w\u00e4hrend der gesamten Ausbildung der Rohrmuffe aufrechterhalten werden soll. Figur 5 der Klagepatentschrift stellt eine Verfahrenssituation dar, bei der der erste Schlauch (1) wieder in einen Abschnitt mit gewellter Formwand (13) extrudiert wird, w\u00e4hrend der zweite Schlauch (6) noch zur Rohrmuffe aufgeweitet wird. Hier wird der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen (1, 6) \u201enach wie vor mit dem Druck p2 beaufschlagt\u201c, w\u00e4hrend der zweite Schlauch (6) von innen mit dem Druck p3 an den ersten Schlauch (1) angedr\u00fcckt wird (Anlage K 2, Abs. [0044]). Bei der in Figur 6 gezeigten, anschlie\u00dfenden Verfahrenssituation ist die Ausformung der Rohrmuffe sowohl durch den ersten Schlauch (1) als auch durch den zweiten Schlauch (6) \u201eabgeschlossen\u201c. Der den zweiten Schlauch (6) von innen beaufschlagende Druck p3 wird abgeschaltet und der Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen (1, 6) wird \u2013 erst jetzt \u2013 wieder mit dem \u201eDruck p1\u201c beaufschlagt, um einen m\u00f6glichst glatten, mit den Wellent\u00e4lern (8) des ersten Schlauchs (1) verschwei\u00dften zweiten Schlauch (6) nach dem Erkalten des thermoplastischen Materials zu gewinnen (Anlage K 2, Abs. [0045]).<\/p>\n

e)
\nNicht zu \u00fcberzeugen vermag die urspr\u00fcngliche Ansicht der Einspruchsabteilung (a.a.O. Blatt 4, Tz. 3.2.1, 3.2.3 und 3.2.4), die europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 563 XXY offenbare ein Verfahren zur Herstellung eines Verbundrohres mit Rohrmuffe, bei dem vor Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zwischen den beiden Schl\u00e4uchen ein konstanter, \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegender Druck p2 kurz vor der Umschaltung auf Atmosph\u00e4rendruck immer noch existiere, weshalb diese \u00e4ltere Druckschrift der Neuheit des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der Alternative mit einem \u201evariablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2\u201c entgegenstehe.<\/p>\n

Wenn gem\u00e4\u00df Merkmal e) der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden, \u201eim Wesentlichen konstanten Druck\u201c p2 < p1\u201c beaufschlagt wird, dann beinhaltet dies \u2013 wie bereits erw\u00e4hnt \u2013 auch eine zeitliche Komponente dergestalt, dass der Raum zwischen den beiden Schl\u00e4uchen \u00fcber eine gewisse Zeit mit diesem Druck beaufschlagt werden soll. Andernfalls k\u00f6nnte kaum von einem \u201ekonstanten\u201c Druck gesprochen werden und g\u00e4be auch die Abgrenzung zu einem \u201evariablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck\u201c, mit welchem alternativ gearbeitet werden kann, wenig Sinn. Die Formulierung \u201ezu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs (1) zu einer Rohrmuffe\u201c steht dem nicht entgegen. Sie bringt nur zum Ausdruck, dass der Wechsel bzw. das Umschalten vom Druck p1 auf den Druck p 2 zu einem vorgegebenen (vorbestimmten) Zeitpunkt erfolgen soll, welcher nach dem vorliegenden Klagepatent entweder vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe liegt. Zutreffend ist zwar, dass in Absatz [0014] der Klagepatentbeschreibung gesagt wird, dass es am Ende der Ausformung des ersten Schlauches in der Rohrmuffe zweckm\u00e4\u00dfig sein k\u00f6nne, p2 gr\u00f6\u00dfer p1 einzustellen, was nicht recht dazu passt, dass der Druck p2 konstant gehalten werden soll. Merkmal e) verlangt allerdings nur einem \u201eim Wesentlichen konstanten Druck\u201c. Unabh\u00e4ngig davon liegt der Druck p2 auch dann, wenn er entsprechend der Beschreibung am Ende der Ausformung des ersten Schlauches in der Rohrmuffe so eingestellt wird, dass er gr\u00f6\u00dfer p1 ist, w\u00e4hrend der gesamten Ausbildung der Rohrmuffe \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck. Vor allem f\u00fchrt die Auslegung der Einspruchsabteilung aber zu dem befremdlichen Ergebnis, dass der in der Klagepatentschrift eingehend behandelte Stand der Technik gem\u00e4\u00df der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 563 XXY unter den erteilten Patentanspruch 1 des Klagepatents f\u00e4llt. Von diesem Stand der Technik will sich das Klagepatent jedoch gerade abgrenzen, wobei dies allein durch das Merkmal e) geschehen kann.<\/p>\n

Die europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 563 XXY geht vielmehr davon aus, dass der f\u00fcr die Ausbildung der gewellten Rohrabschnitte erforderliche Druck zwischen Innen- und Au\u00dfenschlauch bei der Ausbildung des Muffenabschnitts nachteilig ist, weil er aus ihrer Sicht die in diesem Bereich angestrebte vollfl\u00e4chige Verbindung der beiden Schl\u00e4uche verhindert. Bei dem bekannten Herstellungsverfahren wird deshalb der Bereich zwischen Au\u00dfen- und Innenschlauch nach dem Aufweiten des Au\u00dfenschlauchs entl\u00fcftet und anschlie\u00dfend der Innenschlauch von innen mit Druck beaufschlagt (vgl. BGH, a.a.O; Anlage BB7, Umdruck Seite 12 und 16, Tz. 17 und 25f.). Im Gegensatz hierzu will das Klagepatent den Raum zwischen erstem und zweitem Schlauch auch w\u00e4hrend der Ausbildung der Rohrmuffe weiter mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden Druck p2 beaufschlagen, wobei es sich bei diesem Druck entweder um einen im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder um einen variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 handelt. Es soll also \u2013 anders als im Stand der Technik \u2013 bei der Ausbildung der Rohrmuffe weiterhin eine bestimmte Druckbeaufschlagung des Raums zwischen den Schl\u00e4uchen erfolgen. Dementsprechend hat die Kl\u00e4gerin in erster Instanz auch ausgef\u00fchrt, das Klagepatent lehre die zu dem \u201eEntl\u00fcften\u201c gegenteilige Ma\u00dfnahme, n\u00e4mlich das Beaufschlagen des Raumes auch w\u00e4hrend der Ausbildung der Rohrmuffe mit Gas unter \u00dcberdruck, was dazu f\u00fchre, dass Au\u00dfen- und Innenschlauch einwandfrei zur Rohrmuffe aufgeweitet werden (Klageschrift Seite 9 f. [Bl. 9 f. GA]). Auch die Beklagte vertritt im vorliegenden Rechtsstreit \u2013 anders als offenbar im Einspruchsverfahren \u2013 die Auffassung, dass sich das Klagepatent von der EP 0 563 XXY (nur) durch das Merkmal e) unterscheidet (vgl. Berufungserwiderung vom 20. August 2009, Seite 2 [Bl. 237 GA]).<\/p>\n

Merkmal e) verlangt damit bei zutreffender Auslegung zumindest, dass der \u00fcber dem Atmosph\u00e4rendruck liegende Druck p2 w\u00e4hrend der gesamten Aufweitung des ersten Schlauches zur Rohrmuffe aufrechterhalten wird. Auch das stimmt mit der Auffassung der Beschwerdekammer \u00fcberein, und die Einspruchsabteilung neigt inzwischen offenbar ebenfalls dieser Auffassung zu (vgl. Anlage BK 18, S. 3, Tz.1).<\/p>\n

D.<\/p>\n

Dass die Beklagte bei der Herstellung ihrer angegriffenen Verbundrohre von der so verstandenen technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, ist nicht feststellbar. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Herstellung dieser Kunststoffrohre das Merkmal e) verwirklicht.<\/p>\n

1.
\nIm Verletzungsprozess hat \u2013 au\u00dferhalb des Anwendungsbereichs des \u00a7 139 Abs. 3 PatG, dessen Voraussetzungen hier nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts (LG-Urteil, Seiten 20 und 21) nicht vorliegen \u2013 der Kl\u00e4ger die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr alle anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen. Die Kl\u00e4gerin behauptet zwar, die Beklagte stelle die angegriffenen Kunststoffrohre nach dem in Patentanspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten Verfahren her, tr\u00e4gt aber gleichzeitig selbst vor (Berufungsbegr\u00fcndung v. 20. April 2009, Seite 12 [Bl. 205 GA]), die genauen Verfahrensabl\u00e4ufe seien ihr nicht bekannt. Sie vermag deshalb nicht konkret aufzuzeigen, dass das von der Beklagten praktizierte Verfahren tats\u00e4chlich gem\u00e4\u00df Merkmal e) den Raum zwischen dem ersten Schlauch (Au\u00dfenschlauch) und dem zweiten Schlauch (Innenschlauch) zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zur Rohrmuffe mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden, im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder mit einem variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt, was \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 bei allen Alternativen dieses Merkmals verlangt, dass w\u00e4hrend der gesamten Ausformung der Rohrmuffe eine Beaufschlagung des Raums zwischen den Schl\u00e4uchen mit einem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden Druck p2 stattfindet. Vielmehr stellt die Kl\u00e4gerin insoweit nur Vermutungen auf, die durch nichts belegt sind und f\u00fcr die auch die Besichtigung durch den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen im Parallelverfahren keinerlei konkrete Anhaltspunkte ergeben hat.<\/p>\n

2.
\nZutreffend ist zwar, dass nach den Grunds\u00e4tzen von Treu und Glauben auch die nicht beweisbelastete Partei dazu verpflichtet sein kann, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung seiner Beweisf\u00fchrung zu bieten, wozu namentlich die Spezifizierung von Tatsachen geh\u00f6ren kann, wenn und soweit diese der mit der Beweisf\u00fchrung belasteten Partei nicht oder nur unter unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigen Erschwerungen zug\u00e4nglich sind, w\u00e4hrend ihre Offenlegung f\u00fcr den Gegner sowohl ohne weiteres m\u00f6glich als auch zumutbar erscheint. Dieser Grundsatz gilt auch im Patentverletzungsprozess (BGH, GRUR 2004, 268 \u2013 Blasenfreie Gummibahn II).<\/p>\n

Dieser Verpflichtung, die nicht uferlos ist und bei der sich eine Zumutbarkeitsgrenze aus sch\u00fctzenswerten Betriebsgeheimnissen der beklagten Partei ergeben kann, deren Preisgabe ihr billigerweise nicht angesonnen werden kann, ist die Beklagte hier nachgekommen. Sie hat vorgetragen, ihre Maschinen arbeiteten nach der Lehre der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 563 XXY. Bei dem von ihr angewandten Verfahren werde in dem in Figur 3 dieser Schrift dargestellten Zeitpunkt der Raum zwischen erstem und zweitem Schlauch auf Atmosph\u00e4rendruck entl\u00fcftet. Sowohl w\u00e4hrend der Herstellung des normalen gewellten Verbundrohres als auch w\u00e4hrend der Herstellung der Muffe sowie des \u00dcbergangsbereiches, der nachtr\u00e4glich heraus getrennt werde, werde der erste Schlauch st\u00e4ndig von au\u00dfen mit Teil-Vakuum beaufschlagt und lege sich aufgrund der Differenz zwischen dem Druck zwischen den Schl\u00e4uchen und dem Teil-Vakuum an die Wand der Form an. Bei der Herstellung des normalen gewellten Verbundrohres sei dies die Druckdifferenz zwischen dem \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegenden Druck p1 und dem Teil-Vakuum. Bei der Herstellung der Rohrmuffe ab dem Zeitpunkt, zu dem der Innenschlauch gegen den Au\u00dfenschlauch gedr\u00fcckt werde, sei es die Druckdifferenz zwischen Atmosph\u00e4rendruck p3 und dem Teil-Vakuum. Nach Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches und bei Beginn des Aufweitens des zweiten Schlauches werde der Raum zwischen den Schl\u00e4uchen auf Atmosph\u00e4rendruck entl\u00fcftet. W\u00e4hrend der Innenschlauch im Muffenbereich an den Au\u00dfenschlauch angelegt bzw. angedr\u00fcckt werde, gebe es keinen Druck p2 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck zwischen den Schl\u00e4uchen. Die Aufweitung erfolge bei ihr aufgrund der Druckdifferenzen zwischen Atmosph\u00e4rendruck auf der Innenseite und Teil-Vakuum auf der Au\u00dfenseite des Au\u00dfenschlauches. Nach dem Aufweiten werde der Au\u00dfenschlauch dann an der Formwand gehalten (Berufungserwiderung, Seiten 2, 3 und 9 [Bl. 237, 238 und 241 GA]). Das Entl\u00fcften ist zwar unstreitig ein kontinuierlicher Prozess, weil die in dem Raum zwischen den Schl\u00e4uchen befindliche Luft mit dem zunehmenden Anlegen des zweiten Schlauches an den ersten Schlauch aus dem Zwischenraum entfernt wird. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang ausdr\u00fccklich erkl\u00e4rt, ab dem in Figur 3 der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 563 XXY dargestellten Zeitpunkt herrsche Atmosph\u00e4rendruck, weil dieser Raum mit der Atmosph\u00e4re verbunden ist (a.a.O., Seite 7 [Bl. 283]). Das versteht der Senat so, dass nach Beginn der Entl\u00fcftung und der Verbindung mit der Atmosph\u00e4re in dem Bereich zwischen dem ersten und dem zweiten Schlauch nicht noch \u00fcber einen gewissen, relevanten Zeitraum ein \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegender Druck herrscht. Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens ist das Merkmal e) nicht verwirklicht.<\/p>\n

3.
\nDas im Parallelverfahren I-2 U 13\/09 eingeholte Sachverst\u00e4ndigengutachten von Patentanwalt D nebst Erg\u00e4nzungsgutachten, das der Senat im vorliegenden Verfahren im Wege des Urkundenbeweises herangezogen hat, weil die hier streitbefangene Maschine dort aus dem parallelen deutschen Patent 101 10 XYX angegriffen wird, dessen Lehre in den hier bedeutsamen Einzelheiten mit derjenigen des Klagepatentes \u00fcbereinstimmt, hat das Vorbringen der Kl\u00e4gerin in keiner Weise best\u00e4tigt. Da die Kl\u00e4gerin die von ihr geltend gemachte Verletzung substantiiert darzulegen und im Bestreitensfall auch zu beweisen hat, ist auch bei der W\u00fcrdigung der Gutachten darauf zu achten, dass es zur Begr\u00fcndetheit des Verletzungsvorwurfs nicht darauf ankommt, ob die Beklagte exakt nach dem \u00e4lteren Verfahren arbeitet, sondern dass das von ihr praktizierte angegriffene Verfahren s\u00e4mtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 aufweisen muss. Da sich letzteres nicht feststellen l\u00e4sst, hat die Kl\u00e4gerin den ihr obliegenden Beweis nicht gef\u00fchrt, und ihre Klage ist abweisungsreif.<\/p>\n

a)
\nDer gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat vor der Abfassung der Gutachten die angegriffene Anlage zusammen mit dem Senatsvorsitzenden am 20. September 2010 im Hause der Beklagten auch w\u00e4hrend des laufenden Betriebes besichtigt. Die Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen zur Darstellung und Auswertung der Ergebnisse der Besichtigung h\u00e4lt der Senat f\u00fcr \u00fcberzeugend und sieht keinen Anlass zu Zweifeln. Die Resultate seiner Besichtigung hat der Sachverst\u00e4ndige in seinem Erg\u00e4nzungsgutachten vom 1. August 2011 (S. 2\/3) \u2013 soweit hier von Bedeutung – wie folgt zusammengefasst und durch die nachstehende in seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung am 15. September 2011 vorgelegte Zeichnung verdeutlicht:<\/p>\n

1. Die \u00c4nderung von Druck P1 auf den niedrigeren Druck P2 erfolgt, nachdem das Aufweiten des Au\u00dfenschlauches zu einer Rohrmuffe begonnen hat, wobei
\n2. P2 nicht h\u00f6her als der Atmosph\u00e4rendruck, sondern der Atmosph\u00e4rendruck selbst ist.
\n3. Das Aufweiten des Au\u00dfenschlauchs zu einer Rohrmuffe erfolgt in zwei Phasen, n\u00e4mlich der Phase I (Stadium 1 und 2 in der Zeichnung) vor und der Phase II (Stadium 4 in der Zeichnung) nach der Druckabsenkung.
\n4. Schon in Phase I legt sich der Au\u00dfenschlauch bereichsweise gegen die Muffenausnehmung, n\u00e4mlich zumindest im Bereich ihrer Anfangsrundung; die Verformung des Au\u00dfenschlauches wird wesentlich durch den \u00fcber dem Atmosph\u00e4rendruck liegenden Druck P1 bestimmt (Guachten; S. 15, Abs.3 Zeichnung, Stadium 1 und 2).
\n5. In der nach der in Bild 3 gezeigten Druckabsenkung stattfindenden Phase II schreitet das Anlegen gegen die Muffenausnehmung fort; das Anlegen beruht ausschlie\u00dflich auf der Druckdifferenz am Au\u00dfenschlauch. An dessen Au\u00dfenseite wirkt Unterdruck, auf der Innenseite der Atmosph\u00e4rendruck der Umgebung. Der Schlauch wird vergleichbar einem von einer Staubsaugerd\u00fcse angezogenen Papierblatt (vgl. Gutachten S. 17 Abs. 2; Erg\u00e4nzungsgutachten S. 4\/5; siehe ferner Bild 4 der Zeichnung) von au\u00dfen durch den Unterdruck gegen den Atmosph\u00e4rendruck in Richtung Ausnehmung \u201egezogen\u201c und nicht von innen mit \u00dcberdruck gegen den Atmosph\u00e4rendruck nach au\u00dfen \u201egeschoben\u201c.
\n6. F\u00fcr die Vorg\u00e4nge in Phase II sind in erster Linie kombinierte Druck- und Str\u00f6mungseffekte unmittelbar vor dem sich anlegenden Schlauchabschnitt von Bedeutung.<\/p>\n

b)
\nDas erf\u00fcllt jedenfalls nicht die in Merkmal e) verlangten Druckverh\u00e4ltnisse im Raum (A) zwischen den beiden Schl\u00e4uchen. Stellt man auf die Phase II ab, ist die erste Alternative nicht gegeben, weil der konstante Druck p2 auf Atmosph\u00e4rendruckniveau und nicht dar\u00fcber liegt; die zweite Alternative liegt nicht vor, weil der Druck p2 konstant auf Atmosph\u00e4renniveau bleibt und damit gerade nicht \u201evariabel, aber nicht kontinuierlich abfallend\u201c ist. Phase I findet zwar zu einem von Merkmal e) erfassten Zeitpunkt statt, und es herrscht dann auch \u00dcberdruck, aber dieser \u00dcberdruck ist noch der von Merkmal d) gelehrte Druck p1, dem der Druck p2 zwar entsprechen kann, dann aber w\u00e4hrend des gesamten Aufweitungsvorganges beibehalten werden muss, bis wieder ein Wellrohrabschnitt erzeugt wird. Man darf daher die Phase I f\u00fcr sich allein nicht als relevanten Aufweitungsprozess betrachten, sondern k\u00f6nnte allenfalls \u00fcberlegen, die Phasen I und II zusammen zu sehen und dann unter die zweite Alternative des Merkmals e) zu subsumieren. Dann w\u00e4re der Wechsel von \u00dcberdruck p1 zum Atmosph\u00e4rendruck zwar ein variabler, aber nicht kontinuierlich abfallender Druck; dennoch gen\u00fcgt auch er Merkmal e) nicht, weil auch der Druck gem\u00e4\u00df der zweiten Alternative stets \u00fcber dem Atmosph\u00e4rendruck liegen muss (Technische Beschwerdekammer, Anlage BK 16, S. 10\/11). Den \u00dcbergang von Phase I zur Phase II h\u00e4lt der Sachverst\u00e4ndige auch zur \u00dcberzeugung des Senates an dem als Anlage K 13 \u00fcberreichten Abschnitt eines ordnungsgem\u00e4\u00df gefertigten Rohrabschnitts (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 3), und letztlich sogar an dem mit abgestelltem Teil-Vakuum mit eingefallener Muffe hergestellten Rohr f\u00fcr nachvollziehbar (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 13 f).<\/p>\n

c)
\nAnhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Beklagte entgegen den Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen doch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren aus\u00fcbt, hat die Kl\u00e4gerin nicht aufzuzeigen vermocht.<\/p>\n

aa)
\nSie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die Kl\u00e4gerin das Gutachten des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen f\u00fcr mangelhaft h\u00e4lt und dies u.a. mit der fehlenden Qualifikation des Sachverst\u00e4ndigen auf dem Gebiet der Herstellung gew\u00e4hlter doppelwandiger Kunststoffrohre begr\u00fcndet. Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zuzustimmen. Der Sachverst\u00e4ndige ist Maschinenbau-Ingenieur mit Universit\u00e4ts-Diplom mit Schwerpunkt Verfahrenstechnik und bezeichnet sich als mit allgemeinen Fragestellungen auf dem Gebiet der Kunststoffverarbeitung \u201enicht ganz unerfahren\u201c (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 5). Das reicht zur \u00dcberzeugung des Senats in jedem Falle aus, um eine kunststoffverarbeitende Maschine daraufhin zu untersuchen, zu welchem Zeitpunkt an welcher Stelle welcher Luftdruck herrscht und ob mit einem Teilvakuum der Kunststoffschlauch von au\u00dfen an die Formwand gezogen und dort festgehalten werden kann, zumal der Sachverst\u00e4ndige lediglich den vorhandenen Ist-Zustand feststellen musste.<\/p>\n

bb)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin behauptet, bei dem von der Beklagten praktizierten Verfahren herrsche in dem Zwischenraum so lange kein Atmosph\u00e4rendruck, wie der Au\u00dfenschlauch nicht zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei (Berufungsbegr\u00fcndung, Seite 17 [Bl. 210 GA] und Seite 18 [Bl. 211 GA]), womit offensichtlich eine vollst\u00e4ndige Aufweitung zur Rohrmuffe gemeint ist, ist weder dargetan noch ersichtlich, woraus sich dies ergeben soll.<\/p>\n

cc)
\nDass bei dem von der Beklagten angewandten Verfahren die Entl\u00fcftung \u201egesteuert und stufenweise\u201c erfolgt (so die Kl\u00e4gerin in ihrer Berufungsbegr\u00fcndung, Seite 17 [Bl. 210 GA] und Seite 18 [Bl. 211 GA]) bzw. der Druck \u201estufenm\u00e4\u00dfig\u201c abnimmt (Schriftsatz vom 20. November 2009, Seite 16 [Bl. 270 GA]), ist ebenfalls nicht ersichtlich. Hierf\u00fcr fehlen jegliche Anhaltspunkte. Auch die Besichtigung durch den Sachverst\u00e4ndigen hat solche nicht ergeben. Der Sachverst\u00e4ndige hat allerdings an der Vorrichtung nicht \u00fcberpr\u00fcft, ob der Verbindungskanal des Raumes (A) zwischen den Schl\u00e4uchen zur \u201eAu\u00dfenwelt\u201c keine den Druckausgleich drosselnden Hindernisse aufweist, sondern sich das nur anhand eines von der Beklagten gefertigten Modells zeigen lassen (Erg\u00e4nzungsgutachten S. 5; Anh\u00f6rungsprotokoll S. 1 und 5) und im \u00dcbrigen nur anhand von vor dem Ausgang des Verbindungskanals angebrachter Papierf\u00e4hnchen eine Entl\u00fcftung bzw. das Vorhandensein von St\u00fctzluft in dem Raum A zwischen den Schl\u00e4uchen festgestellt (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 10\/11), er vermochte ferner nicht auszuschlie\u00dfen, dass innerhalb des Kanals ein druckabh\u00e4ngiges Ventil angeordnet ist, das ab einem bestimmten Druck schlie\u00dft (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 11), und er hat den nach der Druckabsenkung herrschenden Druck p2 nicht gemessen (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 9). Das alles verhilft der Klage jedoch nicht zum Erfolg. Entscheidend ist, dass die Kl\u00e4gerin positiv vortragen muss, sie habe sich (etwa durch Messungen an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und nicht an einer von wem auch immer erstellten Versuchsanlage) davon \u00fcberzeugt, dass bei der angegriffenen Anlage gesteuert und stufenweise entl\u00fcftet und klagepatentgem\u00e4\u00df verfahren wird. Dass sich an diesem Punkt das von der Beklagten praktizierte Verfahren nicht vollst\u00e4ndig aufkl\u00e4ren l\u00e4sst, kehrt die Beweislast nicht um und rechtfertigt es erst recht nicht, das \u2013 von der Kl\u00e4gerin nicht einmal substantiiert behauptete \u2013 Gegenteil f\u00fcr bewiesen zu erachten. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob der Atmosph\u00e4rendruck ein gesteuerter Druck ist oder nicht. Soweit die Kl\u00e4gerin im Parallelverfahren geltend macht (S. 23 ihres dortigen Schriftsatzes vom 19. August 2011, Bl. 620 d.A.), auch nach dem bekannten und von der Beklagten behaupteten Verfahren m\u00fcsse ein Ventil vorhanden sein, um den Raum (A) zwischen den Schl\u00e4uchen von der Au\u00dfenatmosph\u00e4re abzusperren und einen \u00dcberdruck aufzubauen, orientiert sie sich nur an dem in Figur 3 der europ\u00e4ischen Patentschrift 0 563 XXY gezeigten Ausf\u00fchrungsbeispiel, auf das sich die technische Lehre des \u00e4lteren Schutzrechtes nicht beschr\u00e4nkt und dessen konstruktiven Einzelheiten auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht entsprechen muss.<\/p>\n

dd)
\nAuch der Hinweis der Kl\u00e4gerin, Wellen mit eckigem Querschnitt entsprechend Figur 4 der \u00e4lteren Druckschrift lie\u00dfen sich nur mit Innendruck herstellen, argumentiert wieder nur mit dem dortigen Ausf\u00fchrungsbeispiel und l\u00e4sst nicht erkennen, inwieweit dieses Beispiel verallgemeinerungsf\u00e4hig ist und zwangsl\u00e4ufig von jedem benutzt werden muss, der nach diesem \u00e4lteren Verfahren arbeitet.<\/p>\n

ee)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin geltend macht, weil der Innendruck der letzten 3 Wellen vor der Muffe gegen\u00fcber dem der anderen schon abgefallen sei, m\u00fcsse der Wechsel von p1 auf p2 schon vor dem Beginn des Aufweitens stattfinden, stimmt das nicht mit den Ausf\u00fchrungen des Gutachtens Professor Dr. G \u00fcberein (WKS 1, S. 6\/7), der in diesen 3 Korrugationen gerade umgekehrt einen ansteigenden Druck gemessen hatte, was auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige f\u00fcr zutreffend h\u00e4lt (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 13). Unabh\u00e4ngig davon, welche Werte dort gemessen worden sind, k\u00f6nnen auch sie die Verwirklichung des Merkmals e) nicht belegen. Niedrige Werte in den letzten 3 Korrugationen vor der Muffe spr\u00e4chen eher daf\u00fcr, dass der Innendruck schon vor dem Stadium 3 abgesenkt wird, und erh\u00f6hte Werte stehen nicht in Widerspruch zu den in der vorstehend wiedergegebenen Zeichnung dokumentierten Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen, dass die Druckabsenkung erst nach Beginn der Aufweitung des ersten Schlauches beginnt, w\u00e4hrend zur Verwirklichung des Merkmals e) w\u00e4hrend der gesamten Aufweitung ein gegen\u00fcber dem Atmosph\u00e4rendruck erh\u00f6hter Druck p2 im Raum (A) vorhanden sein muss.<\/p>\n

4.
\nSoweit die Kl\u00e4gerin eine patentgem\u00e4\u00dfe Verfahrensf\u00fchrung durch die Beklagte damit zu begr\u00fcnden versucht, die in Figur 3 der \u00e4lteren Druckschrift gezeigte Anlage k\u00f6nne kein Teil-Vakuum erzielen, ist das Landgericht dem ebenfalls mit Recht nicht gefolgt. Der diesbez\u00fcgliche Vortrag der Kl\u00e4gerin l\u00e4uft darauf hinaus, die technische Lehre der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 563 XXY sei nicht ausf\u00fchrbar.<\/p>\n

a)
\nIn der Klagepatentschrift ist jedoch nicht davon die Rede, die \u00e4ltere Lehre habe sich in der Praxis als nicht durchf\u00fchrbar erwiesen; kritisiert wird lediglich, das Aufbringen des Teil-Vakuums von au\u00dfen auf den ersten Schlauch zur Ausbildung einer Rohrmuffe sei \u201eschwierig\u201c, weil der Raum zwischen dem ersten Schlauch und dem betreffenden Abschnitt des Formtunnels gegen das Eindringen von Au\u00dfenluft gut abgedichtet sein m\u00fcsse, was aufw\u00e4ndige technische Ma\u00dfnahmen voraussetze (vgl. Anlage K 2, Abs. [0003]). Nur f\u00fcr den Fall, dass eine solche Abdichtung nicht vorhanden oder nur unvollst\u00e4ndig sei, gibt die Klagepatentschrift an, dass der erste Schlauch nicht exakt \u00fcber den betreffenden Abschnitt einer Rohrmuffe aufgeweitet werde (vgl. Anlage K 2, Abs. [0003]). Dass in der Praxis generell nach diesem Verfahren nicht mit akzeptablen Ergebnissen gearbeitet werden k\u00f6nne, sagt die Klagepatentschrift nicht.<\/p>\n

b)
\nAuch in dem das europ\u00e4ische Patent 0 563 XXY betreffenden Nichtigkeitsverfahren konnte die Kl\u00e4gerin mit dem dort geltend gemachten Nichtigkeitsgrund, das \u00e4ltere Verfahren sei nicht ausf\u00fchrbar, nicht durchdringen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 2010 \u2013 Xa ZR 20\/06, Anlage BB7, Umdruck Seiten 17 bis 18, Tz. 27 \u2013 29). In seinem Nichtigkeitsurteil hat sich der Bundesgerichtshof auch bereits mit dem von der Kl\u00e4gerin im vorliegenden Berufungsverfahren \u00fcberreichten Privatgutachten von Prof. Dr. H (Anlage BK 7) auseinandergesetzt. Den Ausf\u00fchrungen des von der Kl\u00e4gerin beauftragten Parteigutachters, wonach innerhalb der kurzen Zeitspanne, die f\u00fcr die Fertigung der Muffe zur Verf\u00fcgung stehe, kein ausreichendes Teil-Vakuum erzeugt werden k\u00f6nne, vermochte er nicht beizutreten (BGH, a.a.O. Seiten 17 bis 18, Tz. 29). Auch die von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrten und in einer im Nichtigkeitsverfahren \u00fcberreichten Anlage dokumentierten Versuche, bei denen es sich m\u00f6glicherweise um die von ihr vorliegend im ersten Rechtszug angesprochenen, im angefochtenen Urteil behandelten Versuche handelt, haben den Bundesgerichtshof zu keiner abweichenden Beurteilung gef\u00fchrt. Aus dem betreffenden \u2013 vorliegend ohnehin nicht \u00fcberreichten \u2013 Versuchsbericht geht nach den Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofs nicht hervor, dass die f\u00fcr die Versuche eingesetzte Vorrichtung, bei der die Steuerung der Ventile \u00fcber zus\u00e4tzlich angef\u00fcgte, von Hand zu bet\u00e4tigende Schalter erfolgt, zur Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geeignet gewesen ist und ob alle dem Fachmann zur Verf\u00fcgung stehenden M\u00f6glichkeiten zur Anpassung der Verfahrensparameter ausgesch\u00f6pft worden sind (a.a.O., Tz. 29). Der erkennende Senat schlie\u00dft sich dieser Beurteilung an. Anhaltspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen k\u00f6nnten, zeigt die Berufung nicht auf.<\/p>\n

c)
\nDie Beklagte hat darauf hingewiesen, dass zwischen den die Wellent\u00e4ler des Au\u00dfenschlauches formenden Stegen und dem Au\u00dfend\u00fcsen-Mantel des Spritzkopfes Spalte ausgebildet sind, die als Drosselstellen wirkten; in den Raum zwischen Au\u00dfenschlauch und Kokille (Formwand) str\u00f6me Luft mit Atmosph\u00e4rendruck ein. Durch das st\u00e4ndige Absaugen der Luft durch die Vakuum-Schlitze entstehe so im Raum zwischen dem Au\u00dfenschlauch und der Formwand das besagte Teil-Vakuum. Nach Durchstr\u00f6men der verschiedenen Drosselstellen zwischen den die Wellent\u00e4ler des Au\u00dfenschlauches formenden Ringstegen und dem Au\u00dfend\u00fcsenmantel des Spritzkopfes habe die in den Au\u00dfenraum zwischen Au\u00dfenschlauch und Formwand einstr\u00f6mende Luft bereits im Wesentlichen den Druck des Teil-Vakuums. In dem Raum zwischen Au\u00dfenschlauch und Formwand selber finde kein nennenswerter Druckabfall mehr statt, da dort keine Drosselstellen vorhanden seien. Dem hat die Kl\u00e4gerin nichts Durchschlagendes entgegengesetzt.<\/p>\n

Soweit sie meint, die Anwendung eines Teilvakuums sei kein Unterscheidungsmerkmal, weil auch das Klagepatent sie nicht ausschlie\u00dfe, verkennt sie, dass die Erfindung ein Teilvakuum nur als zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahme zu den in Anspruch 1 gelehrten Verfahrensschritten zul\u00e4sst, w\u00e4hrend die eigentliche Aufweitung durch den Druck p2 bewirkt werden soll. Bei einem solchen Ergebnis, wie es sich bei der Besichtigung gezeigt hat nach Abschaltung des Teilvakuums, l\u00e4sst sich nicht ernsthaft annehmen, dass der Innendruck die entscheidende Aufweitungsma\u00dfnahme ist, zumal in Phase I noch kein Zusammenfallen beobachtet wurde.<\/p>\n

d)
\nEbenso wenig \u00fcberzeugt der Hinweis der Kl\u00e4gerin, bei einer Verfahrensf\u00fchrung nach der europ\u00e4ischen Anmeldung 0 563 XXY k\u00f6nne es nicht zu einem Zusammenfallen der Rohrmuffe kommen, weil die in Figur 4 dieser Druckschrift dargestellte Temperierglocke das verhindere. Auch die Temperierglocke ist nicht Gegenstand des dortigen Anspruchs 1 und nur eine von mehreren Ausf\u00fchrungsm\u00f6glichkeiten. Entscheidend f\u00fcr das dortige Verfahren ist der Einsatz des Teilvakuums, und da man ohne diese Ma\u00dfnahme zusammengefallene Muffen erzeugt hat, muss bei bestimmungsgem\u00e4\u00dfer Verfahrensf\u00fchrung auch das Teilvakuum die entscheidende Ma\u00dfnahme zur Aufweitung gewesen sein.<\/p>\n

Genau diese Arbeitsweise hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige auch bei der angegriffenen Anlage als gegeben angesehen. Er hat (vgl. Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 8 Tz. 13), um die Notwendigkeit des Teilvakuums zu demonstrieren, bei laufendem Formprozess und ansonsten unver\u00e4nderten Maschineneinstellungen das Teilvakuum abschalten lassen. Die mit dieser Einstellung geformten Rohrabschnitte zeigten im Muffenbereich v\u00f6llig eingefallene Konturen, die das als Anlage zum Erg\u00e4nzungsgutachten \u00fcberreichte Foto verdeutlicht. Klarer kann man die Notwendigkeit des Teilvakuums zum Auflegen und Halten des Au\u00dfenschlauches an der Formwand \u2013 und damit auch seine technische Realisierbarkeit \u2013 kaum vor Augen f\u00fchren. Soweit die Kl\u00e4gerin meint, auch die auf dem Foto abgebildete eingefallene Muffe lasse erkennen, dass der Schlauch jedenfalls bis zur H\u00f6he der kleineren beiden Korrugationen im Muffenraum an der Formwand angelegen haben m\u00fcsse, weil die beiden Korrugationen im eingefallenen Bereich noch zu erkennen seien, spricht das nicht gegen die Anwendung eines Teilvakuums und die Beaufschlagung des Innenraums (A) mit einem Druck p2 \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck. Der Sachverst\u00e4ndige hat verneint, dass auf dem Foto im eingefallenen Bereich noch Reste der genannten kleineren Korrugationen zu erkennen sind (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 14, 15). Auch f\u00fcr den Senat ist deren Erkennbarkeit zweifelhaft; die verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig weite Entfernung der betreffenden beiden flachen Wellen vom Muffenrand im Vergleich zu der ordnungsgem\u00e4\u00df hergestellten Ausf\u00fchrung und ihre fehlende Auspr\u00e4gung im unteren weniger stark durchh\u00e4ngenden Bereich sprechen eher dagegen, dass es sich um verbliebene Auspr\u00e4gungen der beiden kleineren Korrugationen handelt. Im \u00dcbrigen bedeutete auch das Eindringen des Kunststoffs in diese beiden Korrugationen nicht, dass auch nach diesem Zeitpunkt innen ein oberhalb des Atmosph\u00e4rendruckes liegender St\u00fctzdruck vorhanden gewesen sein muss, sondern unterstreicht die entscheidende Bedeutung des Teilvakuums, wenn der Innenraum auf Atmosph\u00e4rendruck entl\u00fcftet wird und der St\u00fctzdruck von innen weg f\u00e4llt (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll S. 16). Dass beide Abschnitte der eingefallenen Muffe gleicherma\u00dfen nicht vakuumbeaufschlagt waren, gleichwohl aber das als Anlage zum Erg\u00e4nzungsgutachten \u00fcberreichte Foto zwischen diesen beiden L\u00e4ngsabschnitten einen deutlichen Qualit\u00e4tsunterschied zeigt, ist ein weiterer Hinweis darauf, dass w\u00e4hrend des Aufweitungsstadiums ein Druckwechsel stattfindet und der bis dahin vorhandene St\u00fctzdruck entf\u00e4llt, so dass der Schlauch lediglich durch das Teilvakuum an der Formwand gehalten wird (vgl. ferner Anh\u00f6rungsprotokoll S. 21\/22). F\u00fcr die nicht belegte Vermutung der Kl\u00e4gerin, das Zusammenfallen des Rohres k\u00f6nne auch auf ein Abschalten der K\u00fchlung zur\u00fcckzuf\u00fchren sein, gibt es nach wie vor keine konkreten Anhaltspunkte, nachdem der Sachverst\u00e4ndige die darauf gerichtete Frage der Kl\u00e4gerin nicht beantworten konnte (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 17); selbst wenn das Vorbringen der Kl\u00e4gerin insoweit zutr\u00e4fe, belegte es nicht, dass die Beklagte das unter Schutz gestellte Verfahren praktiziert.<\/p>\n

e)
\nAuch das von der Kl\u00e4gerin im Anh\u00f6rungstermin erw\u00e4hnte Durchsacken des eingefallenen Rohres belegt nicht die nach Merkmal e) des Klagepatentes erforderliche Druckbeaufschlagung P2, sondern geht nach den \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 20) auf die Schwerkraft zur\u00fcck, die den damals offenbar noch nicht ausgeh\u00e4rteten Kunststoff nach unten gezogen hat.<\/p>\n

f)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin in zweiter Instanz erneut geltend macht, durch das permanente Absaugen von Luft durch die Vakuumringschlitze entstehe ein kalter Luftstrom, welcher \u00fcber die Au\u00dfenseite des Au\u00dfenschlauches streife mit der Folge, dass der Au\u00dfenschlauch, bevor er an der Formwand der Kokille anliege, bereits abgek\u00fchlt sei, wobei die Beheizung des Rohrkopfes nicht weiter helfe, kann sie hiermit in zweiter Instanz nicht mehr geh\u00f6rt werden (\u00a7 531 Abs. 2 ZPO). Vielmehr h\u00e4tte sie dem Vorbringen der Beklagten, wonach ein Abk\u00fchlen des Au\u00dfenschlauches durch eine Beheizung des Rohrkopfes kompensiert wird, bereits in erster Instanz entgegentreten m\u00fcssen. Das hat sie jedoch nicht getan; sie hat dem diesbez\u00fcglichen Vorbringen der Beklagten nicht widersprochen.<\/p>\n

Die Beklagte hat zuletzt im \u00dcbrigen vorgetragen, die Luft, die durch die Spalte zwischen den Wellent\u00e4lern des Au\u00dfenschlauches formenden Stege der Formwand und den Au\u00dfend\u00fcsenmantel des Spritzkopfes str\u00f6me, werde in den Spalten an den Spritzkopf gezwungen, wodurch ein guter W\u00e4rme\u00fcbergang erfolge. Des Weiteren werde die Luft an diesen Spalten verwirbelt, was den W\u00e4rme\u00fcbergang vom Spritzkopf zur Luft noch erh\u00f6he. Dass dies nicht zutreffen kann und denknotwendig zur Aus\u00fcbung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens f\u00fchrt, vermag der Senat nicht festzustellen. Dar\u00fcber hinaus hat die Beklagte zuletzt auch unwiderlegt geltend gemacht, eine wesentliche Abk\u00fchlung der den Au\u00dfenschlauch bildenden Schmelze sei aufgrund des hohen Energiegehaltes von Polyethylen nicht m\u00f6glich (Schriftsatz vom 12. Februar 2010, Seite 6 [Bl. 282 GA]). Auch der vom Bundesgerichtshof beauftragte Sachverst\u00e4ndige hat offensichtlich nicht in Erw\u00e4gung gezogen, dass in den Raum zwischen Au\u00dfenschlauch und Formwand einstr\u00f6mende Luft den Au\u00dfenschlauch so abk\u00fchlen k\u00f6nnte, dass dieser nicht mehrfach verformbar sei.<\/p>\n

5.
\nOhne Erfolg macht die Kl\u00e4gerin in der Berufungsinstanz ferner erstmals geltend, der besagte Luftstrom \u00fcbe eine Sogwirkung auf den Au\u00dfenschlauch aus, die dieser nicht nur nach oben, sondern auch nach vorne (in Figur 3 der \u00e4lteren europ\u00e4ischen Patentanmeldung nach links) ziehe, was zu einer \u201eNasenbildung\u201c mit der Folge f\u00fchre, dass der Au\u00dfenschlauch nicht konstant und gleich dick sei. Abgesehen davon, dass es sich auch hierbei um neuen, von der Beklagten ausdr\u00fccklich bestrittenen und damit nach \u00a7 531 ZPO nicht ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Sachvortrag handelt, kann nach dem Vorbringen der Beklagten (Berufungserwiderung vom 20. August 2009, Seite 13 [Bl. 248 GA]) eine derartige Nasenbildung durch geeignete Ma\u00dfnahmen, die mit dem Druck zwischen den Schl\u00e4uchen nichts zu tun haben, vermieden werden. Dass dies nicht m\u00f6glich sei, zeigt die Kl\u00e4gerin nicht auf.<\/p>\n

6.
\nWeshalb sich nach bekannten Herstellungsverfahren jedenfalls keine dem vorgelegten Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform entsprechenden Rohre mit einer Nennweite (DN) von 400 und mehr herstellen lassen sollen, vermag die Kl\u00e4gerin ebenfalls nicht schl\u00fcssig aufzuzeigen.<\/p>\n

7.
\nSoweit die Kl\u00e4gerin im Berufungsrechtszug schlie\u00dflich behauptet, ihr gegen\u00fcber sei \u201einzwischen\u201c best\u00e4tigt worden, dass die Beklagte zumindest ein Verfahren verwendet, bei dem unmittelbar vor Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe der Druck im Zwischenraum zwischen dem Au\u00dfenschlauch und dem Innenschlauch (leicht) abgesenkt werde, aber \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck verbleibe, wobei dieser \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck liegende Druck auch im folgenden nicht weiter auf Atmosph\u00e4rendruck herabgesenkt werde, sondern \u00fcber Atmosph\u00e4rendruck bleibe, bis die Muffe vollst\u00e4ndig ausgeformt sei, vermag auch dies der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin st\u00fctzt diese Behauptung auf eine in zweiter Instanz vorgelegte, in englischer Sprache verfasste und von ihr nur auszugsweise in die deutsche Sprache
\n\u00fcbersetzte, undatierte und im \u00dcbrigen nicht unterschriebene Erkl\u00e4rung (Anlage BK 9), die von I stammen soll. Weshalb die Kl\u00e4gerin diese Erkl\u00e4rung, welche sich \u00fcber einen am 24. Oktober 2007 im Werk der Beklagten stattgefundenen Besuch verh\u00e4lt, nicht bereits in erster Instanz vorgelegt hat und\/oder den diesbez\u00fcglichen Sachvortrag nicht schon dem Landgericht unterbreitet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich, so dass auch der diesbez\u00fcgliche, von der Beklagten ausdr\u00fccklich bestrittene neue Vortrag der Kl\u00e4gerin als versp\u00e4tet anzusehen ist (\u00a7 531 Abs. 2 ZPO).<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus bestehen auch erhebliche Bedenken gegen\u00fcber dieser in zweiter Instanz \u00fcberreichten Erkl\u00e4rung, welche \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 weder ein Datum tr\u00e4gt noch unterzeichnet ist und auch nicht erkennen l\u00e4sst, wer f\u00fcr die inhaltliche Richtigkeit einsteht. Selbst wenn I bei seinem Besuch im Werk der Beklagten tats\u00e4chlich deren Formmaschinen besichtigt haben sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich, wie er anl\u00e4sslich dieser Besichtigung festgestellt hat, dass der Druck zwischen dem inneren Schlauch und dem \u00e4u\u00dferen Schlauch \u201ekontrolliert herabgesenkt\u201c wurde und \u201e\u00fcber Atmosph\u00e4rendruck\u201c geblieben ist. Hierzu ist der von der Kl\u00e4gerin vorgelegten \u201eErkl\u00e4rung\u201c nichts zu entnehmen.<\/p>\n

8.
\nEs bestand keine Veranlassung, dem im Verhandlungstermin vom 15. September 2011 formulierten Beweisantrag der Beklagten nachzugehen und durch Vergleichsmessungen an einem Vergleichsrohr der Kl\u00e4gerin zu ermitteln, dass die Absenkung des Druckes p1 auf p2 gr\u00f6\u00dfer Atmosph\u00e4rendruck bei der Beklagten schon vor dem Aufweiten des Au\u00dfenschlauches in die Muffe stattfindet. Wie die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung ausgef\u00fchrt hat, handelt es sich bei dem Messger\u00e4t, mit dem die von ihr erbetenen Messungen vorgenommen werden sollen, um eine von ihr selbst hergestellte Spezialanfertigung; ob dieses Ger\u00e4t den f\u00fcr derartige Messungen anerkannten Regeln der Technik entspricht, l\u00e4sst sich nicht feststellen, so dass auch offen bleibt, welche Aussagekraft die mit diesem Ger\u00e4t vorgenommenen Messungen haben.<\/p>\n

9.
\nEs bestand auch keine Veranlassung, die m\u00fcndliche Verhandlung mit Blick auf die erst nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingereichten und nicht nachgelassenen Schrifts\u00e4tze der Kl\u00e4gerin vom 28. September 2011 und vom 13. Oktober 2011 und das als Anlage WKS 6 vorgelegte Gutachten von Prof. G wieder zu er\u00f6ffnen. Die m\u00fcndliche Verhandlung ist ordnungsgem\u00e4\u00df geschlossen worden, nachdem die Parteivertreter nach dem Ende der m\u00fcndlichen Erl\u00e4uterungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen abschlie\u00dfend pl\u00e4diert haben und zuvor auf die Frage des Senats erkl\u00e4rt hatten, f\u00fcr ihr abschlie\u00dfendes Pladoyer keine Vorbereitungszeit zu ben\u00f6tigen (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 23). Die Vorlage der Schrifts\u00e4tze und des Erg\u00e4nzungsgutachtens ist daher nach \u00a7 296a ZPO versp\u00e4tet.<\/p>\n

E.<\/p>\n

Aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt sich zugleich, dass der mit der \u2013 von \u00a7 264 Nr. 2 ZPO erfassten und daher nicht von einer Zustimmung der Beklagten oder einer Sachdienlichkeitspr\u00fcfung abh\u00e4ngigen \u2013 Klageerweiterung geltend gemachte weitere Besichtigungsanspruch ebenfalls nicht gegeben ist. Es fehlt an der f\u00fcr einen Besichtigungsanspruch nach \u00a7 140c PatG als Eingangsvoraussetzung aufgestellten Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung. Sie bedeutet, dass zwar letztlich noch ungewiss sein darf, ob eine Rechtsverletzung vorliegt, dass aber eine Besichtigung nicht wahllos erfolgen kann, sondern konkrete Anhaltspunkte erforderlich sind, die die M\u00f6glichkeit einer Rechtsverletzung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Solche Ankn\u00fcpfungstatsachen, die eine gewisse Wahrscheinlichkeit begr\u00fcnden, k\u00f6nnen sich etwa ergeben aus der Beschaffenheit im Ausland vertriebener Parallelprodukte des Besichtigungsschuldners, aus dem Bestehen eines Industriestandards, von dem angenommen werden kann, er wird allgemein eingehalten, aus der Vermutungswirkung des \u00a7 139 Abs. 3 PatG oder daraus, dass in Bezug auf den Besichtigungsgegenstand einzelne Ausstattungsmerkmale bekannt sind und die dem Produkt zugeschriebenen Vorz\u00fcge daf\u00fcr sprechen, dass auch die weiteren erfindungsgem\u00e4\u00dfen Merkmale verwirklicht werden (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 270 bis 275). Solche Ankn\u00fcpfungstatsachen hat die Kl\u00e4gerin jedoch nicht vorgetragen. Auch die Besichtigung der angegriffenen Anlage durch den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen hat solche Ankn\u00fcpfungstatsachen nicht ergeben, wie der Senat vorstehend ausf\u00fchrlich dargelegt hat.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Als auch im Berufungsverfahren unterlegene Partei hat die Kl\u00e4gerin nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsbehelfs zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, denn als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grunds\u00e4tzlichen Bedeutung oder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrften.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1821 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 15. Dezember 2011, Az. I-2 U 14\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1853","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1853","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1853"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1853\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5454,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1853\/revisions\/5454"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1853"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1853"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1853"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}