{"id":1843,"date":"2011-02-24T17:00:00","date_gmt":"2011-02-24T17:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1843"},"modified":"2016-04-22T12:16:35","modified_gmt":"2016-04-22T12:16:35","slug":"2-u-12209-lungenfunktionstest-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1843","title":{"rendered":"2 U 122\/09 – Lungenfunktionstest (2)"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1567<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Februar 2011, Az. 2 U 122\/09<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 27. August 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen mit der Ma\u00dfgabe, dass<\/p>\n

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils die Datumsangabe \u201e20.08.1994\u201c durch die Datumsangabe \u201e04.09.1999\u201c ersetzt wird,<\/p>\n

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils nach Ziffer 5 der zweite Spiegelstrich mit dem Zusatz \u201ewobei die Angaben zu II. 5. nur f\u00fcr die Zeit seit dem 04.09.1999 zu machen sind\u201c entf\u00e4llt,<\/p>\n

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils nach Ziffer 5, erster Spiegelstrich, die Worte \u201eund Auftragsbest\u00e4tigungen\u201c entfallen,<\/p>\n

– der Tenor zu III. 1. des landgerichtlichen Urteils entf\u00e4llt,<\/p>\n

– im Tenor zu IV., zweiter Spiegelstrich des landgerichtlichen Urteils die Formulierung \u201esowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endg\u00fcltig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst\u201c durch die Formulierung \u201eund die zur\u00fcckgerufenen und an sie zur\u00fcckgegebenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen\u201c ersetzt wird.<\/p>\n

II.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte 80% und die Kl\u00e4gerin 20% zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden der Beklagten 90% und der Kl\u00e4gerin 10% auferlegt.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 450.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 450.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 606 YYY (Klagepatent, Anlage K 1a; deutsche \u00dcbersetzung [DE 692 29 XXX T2] Anlage K 2), das die Bezeichnung \u201eApparatus for ascertaining prevailling lung function\u201c (\u201eGer\u00e4t zur Ermittlung des Zustands der Lunge\u201c) tr\u00e4gt. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, R\u00fcckruf sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 28. September 1992 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorit\u00e4t vom 27. September 1991 eingereicht und am 20. Juli 1994 ver\u00f6ffentlicht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 4. August 1999. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 692 29 XXX gef\u00fchrt (vgl. Anlage K 1b).<\/p>\n

Anmelder des Klagepatents war der Erfinder Lars Erik D. Mit Vereinbarung vom 17. Mai 1997 (Anlage K 3a; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 3b) \u00fcbertrug dieser die Rechte an der dem Klagepatent zugrunde liegenden Patentanmeldung auf die in Schweden gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige E AB. Diese \u00fcbertrug die Rechte an der Anmeldung ihrerseits mit Vereinbarung vom 18. November 1997\/17. M\u00e4rz 1998 (Anlage K 4a; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 4b) auf die Kl\u00e4gerin, die am 1. Juli 1999 als neue Inhaberin in das Patentregister eingetragen wurde (Anlage K 2).<\/p>\n

In einem von dritter Seite angestrengten Einspruchsverfahren wurde das Klagepatent durch rechtskr\u00e4ftige Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 5. November 2001 (Anlage K 5a; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 5b) im eingeschr\u00e4nkten Umfang aufrechterhalten. Die Ver\u00f6ffentlichung des ge\u00e4nderten Patents erfolgte am 17. Juli 2002.<\/p>\n

Der im vorliegenden Rechtsstreit allein geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents in der Fassung, die dieser im Einspruchsverfahren erlangt hat, lautet in der vom Deutschen Patent- und Markenamt ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201eVorrichtung zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge oder von Lungen (1a, 1b), eines lebenden Subjektes (1), dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeintr\u00e4chtigten Funktion entsprechenden Wert abweicht, durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft, wobei die Vorrichtung aufweist:<\/p>\n

eine erste Einrichtung (3), die dazu geeignet ist, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts w\u00e4hrend einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus zu bestimmen;<\/p>\n

eine zweite Einrichtung (5) zum Vergleichen des derart erhaltenen Wertes oder der Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der\/die einem voll funktionsf\u00e4higen oder unbeeintr\u00e4chtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge oder von Lungen, eines lebenden Subjekts entspricht; und<\/p>\n

eine dritte Einrichtung (5a, 5a\u2018) mit einer ersten Schaltung (5a\u2018) und einer zweiten Schaltung (5a), die dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeintr\u00e4chtigte Respirationstraktfunktion, z. B. als beeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion, zu interpretieren.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift erl\u00e4utert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels. Sie zeigt eine schematische Darstellung einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung, die mit einer Inhalations- und Exhalationsphase des Respirationszyklus eines Subjekts verbunden ist, dessen Lungenzustand oder -funktion bestimmt werden soll.<\/p>\n

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 21. Juli 2009 Nichtigkeitsklage (Anlage B 1) gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhoben, \u00fcber die das Bundespatentgericht bislang noch nicht entschieden hat.<\/p>\n

Die in Belgien gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Beklagte bietet an und vertreibt unter der Bezeichnung \u201eF FeNO\u201c ein Ger\u00e4t zur Durchf\u00fchrung von Lungenfunktionstests (nachfolgend auch: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die Lieferung besteht u.a. aus dem Hauptger\u00e4t, einer die entsprechende Software enthaltenden CD-ROM und einem USB-Kabel. Als Anlage K 22 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 22a) hat die Kl\u00e4gerin eine zu dem Ger\u00e4t der Beklagten geh\u00f6rende englischsprachige Bedienungsanleitung (\u201eDirections for use\u201c; im Folgenden: Bedienungsanleitung) vorgelegt. Ferner hat sie als Anlage K 23 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 23a) einen das Ger\u00e4t der Beklagten betreffenden englischsprachigen \u201eQuick Start User Guide\u201c (im Folgenden: Benutzerhandbuch) \u00fcberreicht. Au\u00dferdem hat sie als Anlage K 24 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 24b) eine die angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffende Brosch\u00fcre zu den Akten gereicht.<\/p>\n

F\u00fcr die Inbetriebnahme des Lungenfunktionstestger\u00e4ts der Beklagten wird die auf der beiliegenden CD-ROM enthaltene Software auf einen externen Computer installiert. Anschlie\u00dfend wird das Hauptger\u00e4t mit Hilfe des ebenfalls mitgelieferten USB-Kabels \u00fcber den an der R\u00fcckseite des Hauptger\u00e4tes befindlichen
\nUSB-Anschluss an den Computer angeschlossen. Nach abgeschlossener Installation sind auf dem Bildschirm des angeschlossenen Computers verschiedene Sichtfenster mit Anzeige- und Eingabefeldern f\u00fcr den Nutzer sichtbar.<\/p>\n

Das Ger\u00e4t der Beklagten kann zur Durchf\u00fchrung von diversen Lungenfunktionstests einschlie\u00dflich der Messung von endogen produziertem Stickstoffmonoxid (sog. FeNO-Test) genutzt werden. Nachdem der Patient \u00fcber das mitgelieferte Mundst\u00fcck und den Atemschlauch ein- und ausgeatmet hat, analysiert das Hauptger\u00e4t die in einem Probenbeutel gesammelte Luft, wobei die sich in der Atemluft befindlichen Stickstoffmonoxidanteile im ppb-Bereich in Abst\u00e4nden von vier Sekunden gemessen werden. Die so ermittelten Stickstoffmonoxidanteile werden visuell sowohl in nummerischer Form als auch auf einer Skala, welche nachfolgend exemplarisch eingeblendet ist, wiedergegeben.<\/p>\n

Die Skala zeigt einen Bereich von 0 bis 50 ppb an, der in drei Teilbereiche unterteilt ist, und zwar in einen blau markierten Bereich von 0 bis 5 ppb, in einen gr\u00fcn markierten Bereich von 5 bis 25 ppb und in einen gelb markierten Bereich von 25 bis 50 ppb. Neben der Skala befindet sich ein Pfeil, dessen Position dem jeweils ermittelten Stickstoffmonoxidwert anzeigt.<\/p>\n

Auf Seite 21 der Bedienungsanleitung hei\u00dft es zu der Anzeige in der deutschen \u00dcbersetzung, wobei sich diese Beschreibung allerdings auf eine in der Bedienungsanleitung gezeigte bogenf\u00f6rmige Skala bezieht, die in zwei rot markierte Bereiche sowie einen gr\u00fcn markierten Bereich unterteilt ist (vgl. Anlage K 22, Seite 21 und Seite 119):<\/p>\n

\u201eDas numerische Ergebnis f\u00fcr den gew\u00e4hlten Test wird durch den unten abgebildeten Zeiger angezeigt, wobei der gr\u00fcne Bereich den gesunden Patienten und der rote Bereich abweichende Ergebnisse anzeigt.\u201c<\/p>\n

Es wird ferner eine so genannte Interpretationshilfe (\u201eInterpretationguide\u201c) bereitgestellt, zu der es auf den Seiten 119 und 120 der Bedienungsanleitung unter der \u00dcberschrift \u201eInterpretationshilfe\u201c in der deutschen \u00dcbersetzung hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eDie Software enth\u00e4lt eine Interpretationshilfe, um den Benutzern bei der Analyse der Ergebnisse behilflich zu sein.\u201c<\/p>\n

Die besagte \u201eInterpretationshilfe\u201c, auf welche auch auf Seite 30 des Benutzerhandbuchs hingewiesen wird, besteht aus einem Sichtfeld, das einen Hinweis anzeigt, welcher einem bestimmten Stickstoffmonoxidgehalt zugeordnet ist. Auf Seite 120 der Bedienungsanleitung hei\u00dft es hierzu in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201eSobald der Test durchgef\u00fchrt wurde und die Ergebnisse da sind, w\u00e4hlt die Software die dem erhaltenen NO-Gehalt entsprechende Indikation:\u201c<\/p>\n

Gegen\u00fcber der Darstellung auf Seite 120 der Bedienungsanleitung wurde \u2013 wie sich aus den von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 26 vorgelegten Screenshots ergibt \u2013 auch die \u201eInterpretationshilfe\u201c leicht abge\u00e4ndert. Es existieren nunmehr drei Hinweism\u00f6glichkeiten.<\/p>\n

Die \u201eInterpretationshilfe\u201c wird sichtbar, wenn der Nutzer ein an der rechten Seite des Diagrammfensters befindliches \u201eInterp\u201c-Feld anklickt. W\u00e4hrend es m\u00f6glich ist, einen Schieberegler an der rechten Seite des Sichtfensters nach oben und unten zu bewegen und damit zur Anzeige der entsprechenden Hinweise zu gelangen, platziert die Software den Schieberegler automatisch so, dass ausschlie\u00dflich der jeweils relevante Bereich mit dem entsprechenden Hinweis f\u00fcr den Nutzer sichtbar ist.<\/p>\n

Die betreffenden Bereiche sind ebenfalls in unterschiedlichen Farben dargestellt. Es existiert ein grau unterlegter Hinweis f\u00fcr Werte in einem Bereich zwischen 0 bis 5 ppb, ferner existiert ein gr\u00fcn unterlegter Hinweis f\u00fcr Werte in einem Bereich zwischen 5 bis 25 ppb und schlie\u00dflich existiert ein gelb unterlegter Hinweis f\u00fcr Werte in einem Bereich zwischen 25 bis 50 ppb. Der Hinweis bei einem Bereich von 25 \u2013 50 ppb lautet in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201e25-50 Entz\u00fcndung liegt vor
\nSollte der Patient bereits einer entz\u00fcndungshemmenden Behandlung unterzogen sein:
\n– Wenig oder keine Reaktion auf die Behandlung
\n– K\u00fcrzere Aussetzung mit einem anderen Ausl\u00f6sefaktor
\n– Unzureichende Dosierung\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht im Angebot und Vertrieb der vorbezeichneten Ger\u00e4te nebst
\nCD-ROM eine unmittelbare, jedenfalls aber eine mittelbare Verletzung des Klagepatents.<\/p>\n

Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Erledigung der gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobenen Nichtigkeitsklage gebeten hat, hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht:<\/p>\n

F\u00fcr die Bestimmung, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes unbeeintr\u00e4chtigt sei oder von einem der unbeeintr\u00e4chtigten Funktion entsprechenden Wert abweiche, bed\u00fcrfe es klagepatentgem\u00e4\u00df dreier aufeinander folgender Schritte, f\u00fcr die jeweils innerhalb der patentgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung ein eigenes Bauteil vorhanden sei. Es handele sich dabei um die Bestimmung des Stickstoffmonoxidgehalts (erste Einrichtung), das Vergleichen (zweite Einrichtung) und die Interpretation (dritte Einrichtung). Demgegen\u00fcber handele es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um ein Messger\u00e4t, welches ein elektronisches Signal (elektrischer Impuls) hervorbringe, das mit dem Stickstoffmonoxidgehalt in einer Probe der Atemluft eines Patienten korreliere. Dieser Impuls werde sodann von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform weitergegeben und an anderer Stelle, und zwar au\u00dferhalb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, weiter verwendet. Bei ihrem Ger\u00e4t finde sich damit allenfalls die erste Einrichtung zum Erhalten eines elektrischen Impulses, der mit dem Stickstoffmonoxidgehalt in der Atemluft des Patienten korreliere. Das angegriffene Messger\u00e4t m\u00fcsse an einen Computer angeschlossen werden. Des Weiteren sei eine Software erforderlich. Erst mit Hilfe der Software k\u00f6nne der f\u00fcr den Stickstoffmonoxidgehalt in der Atemluft ermittelte Wert mit Referenzwerten verglichen werden und aus der sich m\u00f6glicherweise ergebenden Differenz eine Interpretation erfolgen. Dies geschehe vollst\u00e4ndig au\u00dferhalb der von ihr gelieferten Vorrichtung. Der Vergleich des von dem angegriffenen Ger\u00e4t ermittelten Wertes erfolge im Computer des Benutzers; ihr Ger\u00e4t verf\u00fcge selbst nicht \u00fcber eine \u201eVergleichseinrichtung\u201c. Ebenso wenig weise ihr Ger\u00e4t eine \u201eInterpretationseinrichtung\u201c auf. Auch die Interpretation des ermittelten Vergleichswertes und die anschlie\u00dfende Visualisierung des Ergebnisses erfolgten mit Hilfe der Software auf dem Computer des Benutzers. Das Klagepatent verlange zudem eine erste und eine zweite \u201eSchaltung\u201c, die dazu geeignet seien, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als Beeintr\u00e4chtigung der Respirationstraktfunktion zu interpretieren. Ihr Ger\u00e4t verf\u00fcge auch nicht ansatzweise \u00fcber eine derartige Vorrichtung. Die Verwendung einer Software auf einem Computer stelle etwas v\u00f6llig anderes dar als eine besondere Auspr\u00e4gung der Hardware, wie sie das Klagepatent vorsehe. Unabh\u00e4ngig davon liege jedenfalls keiner unmittelbaren Patentverletzung vor. Es komme allenfalls eine mittelbare Patentverletzung in Betracht. Dar\u00fcber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig.<\/p>\n

Mit Urteil vom 27. August 2009 hat das Landgericht der Klage abgesehen vom erstinstanzlich ebenfalls geltend gemachten Vernichtungsanspruch stattgegeben und wie folgt erkannt<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh\u00e4ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder zu Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem jeweiligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Vorrichtungen, die in Verbindung mit einem handels\u00fcblichen PC anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge oder von Lungen eines lebenden Subjektes, dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeintr\u00e4chtigten Funktion entsprechender Wert abweicht, durch Messung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen<\/p>\n

wenn die Vorrichtungen in Verbindung mit einem handels\u00fcblichen PC aufweisen:<\/p>\n

eine erste Einrichtung, die dazu geeignet ist, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts w\u00e4hrend einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationzyklus zu bestimmen;<\/p>\n

eine zweite Einrichtung zum Vergleichen des derart erhaltenen Wertes oder der Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der\/die einem voll funktionsf\u00e4higen oder unbeeintr\u00e4chtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge oder von Lungen, eines lebenden Subjekts entspricht; und<\/p>\n

eine dritte Einrichtung, mit einer ersten Schaltung und einer zweiten Schaltung die dazu geeignet ist, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeintr\u00e4chtigende Respirationstraktfunktion, z. B. als beeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion, zu interpretieren.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen seit dem 20.08.1994 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

1. der Menge der in Deutschland erhaltenen oder bestellten oder nach Deutschland gelieferten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller,
\nLieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n-preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

3. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n-preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und
\nAnschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

4. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

– wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu II. 1. und 2. Rechnungen und Auftragsbest\u00e4tigungen vorzulegen hat,<\/p>\n

– wobei die Angaben zu II. 5. nur f\u00fcr die Zeit seit dem 04.09.1999 zu machen sind,<\/p>\n

– wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist.<\/p>\n

III.
\nEs wird festgestellt, dass<\/p>\n

1. die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die unter I. bezeichneten, in der Zeit vom 20.08.1994 bis zum 04.09.1999 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n

2. die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. bezeichneten und seit dem 04.09.1999 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n

IV.
\nDie Beklagte wird verurteilt, die in I. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen und nach dem 29.04.2006 in der Bundesrepublik Deutschland Dritten angebotenen und\/oder an Dritte in Verkehr gebrachten und\/oder gebrauchten und\/oder zu diesen Zwecken besessenen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen,<\/p>\n

– indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Teils des Klagepatents EP 0 606 YYY B2 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse, oder der Austausch der Erzeugnisse sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird;<\/p>\n

– sowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endg\u00fcltig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst.<\/p>\n

V.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache unmittelbar von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verwirkliche s\u00e4mtliche Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinngem\u00e4\u00df. Diesem lasse sich keine dahingehende Einschr\u00e4nkung entnehmen, dass die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Einrichtungen innerhalb eines Geh\u00e4uses angeordnet sein m\u00fcssten. Des Weiteren f\u00fchre die Verwendung eines PCs als \u201eVergleichseinrichtung\u201c bereits deshalb nicht aus der Lehre des Klagepatents heraus, weil Patentanspruch 1 keine konstruktiven Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung der Vergleichseinrichtung mache. Die durch die Beklagte mitgelieferte Software sei in der Lage, den erhaltenen Wert mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt, der einer voll funktionsf\u00e4higen Lunge entspreche, zu vergleichen. Das Sichtfenster, welches durch die Software auf dem Bildschirm angezeigt werde, bilde eine Skala von drei verschiedenen Stickstoffmonoxid-Bereichen ab. Die Software zeige einen sich neben der Skala befindlichen Pfeil, dessen Position den jeweils ermittelten Stickstoffmonoxidwert zu dem jeweiligen blauen, gr\u00fcnen oder gelben Bereich und damit ein Mittel zum Vergleichen des gemessenen Wertes mit dem gr\u00fcn markierten, einer unbeeintr\u00e4chtigten Lungenfunktion entsprechenden Bereich anzeige.<\/p>\n

Soweit f\u00fcr die im Anspruch bezeichnete \u201eInterpretationseinrichtung\u201c das Vorhandensein einer ersten und einer zweiten Schaltung verlangt werde, enthalte Patentanspruch 1 ebenfalls keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung der Schaltungen, sondern umschreibe diese lediglich in funktionaler Weise. Weder Patentanspruch 1 noch der Patentbeschreibung sei zu entnehmen, dass es sich hierbei um eine physische bzw. analoge Schaltung handeln m\u00fcsse und die Schaltung nicht auch unter Inanspruchnahme der Datenverarbeitungsm\u00f6glichkeiten eines PCs erfolgen k\u00f6nnen solle. Es komme ausschlie\u00dflich darauf an, dass die Einrichtung in der Lage sei, einen unbeeintr\u00e4chtigten bzw. einen beeintr\u00e4chtigten Zustand des Respirationstraktes anzuzeigen. Die durch die Beklagte mit dem Hauptger\u00e4t ausgelieferte Software sei in der Lage, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion zu interpretieren. Die auf dem Bildschirm angezeigte Skala fungiere zugleich \u00fcber ihre Farbkennzeichnung als Interpretationseinrichtung, da sie dem Nutzer Informationen hinsichtlich der Bedeutung der gewonnenen Werte zur Verf\u00fcgung stelle. Dar\u00fcber hinaus liefere die Software mit der \u201eInterpretationshilfe\u201c selbst eine Interpretation der Ergebnisse.<\/p>\n

Das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stelle nicht lediglich eine mittelbare, sondern eine unmittelbare Patentverletzung dar. Der die Vergleichs- und die Interpretationseinrichtung betreffende Erfindungsgedanke spiegele sich vollst\u00e4ndig in der mitgelieferten Software wieder, wohingegen der vom Benutzer verwendete Computer keine besonderen, nicht handels\u00fcblichen Eigenschaften aufweisen m\u00fcsse, so dass sich die Beklagte damit der Abnehmer gleichsam als Werkzeug bediene, um die Gesamtvorrichtung herzustellen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz hat die Kl\u00e4gerin den Entsch\u00e4digungsfeststellungsantrag und damit korrespondierend den den Entsch\u00e4digungszeitraum betreffenden Rechnungslegungsantrag zur\u00fcckgenommen. Au\u00dferdem hat sie den im Rahmen des Rechnungslegungsbegehrens geltend gemachten Belegvorlageanspruch auf die Vorlage von Rechnungen beschr\u00e4nkt und den ihr vom Landgericht zugesprochen Anspruch auf endg\u00fcltige Entfernung aus den Vertriebswegen nur noch insoweit weiterverfolgt, als dieser darauf gerichtet ist, dass die Beklagte die zur\u00fcckgerufenen und an sie zur\u00fcckgegebenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt. Die Beklagte hat dieser teilweisen Klager\u00fccknahme zugestimmt.<\/p>\n

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht die Beklagte geltend:<\/p>\n

Die dritte Einrichtung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung m\u00fcsse so eingerichtet sein, dass mit Hilfe der Schaltungen aufgrund des von der zweiten Einrichtung gelieferten Vergleichswertes mindestens ein Signal erzeugt werde. Wie diese Steuerung in der Vorrichtung beschaffen sein solle, lasse Patentanspruch 1 zwar offen. Allerdings gehe dies \u00fcber eine blo\u00dfe Anzeige deutlich hinaus. Die geforderten Schaltungen m\u00fcssten in der Lage sein, weitere Einrichtungen in der Gesamtvorrichtung zu steuern. Nicht zu folgen sei dem Landgericht des Weiteren in seiner Auffassung, dass die Schaltung auch unter Inanspruchnahme der \u201eDatenverarbeitungsm\u00f6glichkeiten eines PCs\u201c erfolgen k\u00f6nne. Das Klagepatent enthalte keinen Hinweis darauf, dass die aus zwei Schaltungen bestehende Einrichtung hierdurch ersetzt werden k\u00f6nne.<\/p>\n

Das von ihr angebotene Hauptger\u00e4t sei eine Vorrichtung, in der der endogene Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft gemessen werde. Alle weiteren Funktionen erfolgten jedoch au\u00dferhalb der Vorrichtung im PC des jeweiligen Arztes. Demzufolge sei das Hauptger\u00e4t auch keine Vorrichtung \u201ezum Anzeigen der Lungenfunktion\u201c, sondern lediglich zum Messen des Stickstoffmonoxidgehaltes. Was die vom Landgericht als bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwirklicht angesehene Vergleichseinrichtung anbelange, treffe das Landgericht keine Unterscheidung danach, welche Funktionen die Software ausf\u00fchre, welche Funktion allein im Computer durch die Hardware ausgef\u00fchrt w\u00fcrden und wie die Software im Verh\u00e4ltnis zu der von ihr nicht gelieferten Hardware stehe. Hinzu komme, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform keinen Vergleichswert liefere, der durch einen Vergleich des gemessenen Wertes mit einem Referenzwert entstehe. Tats\u00e4chlich ersch\u00f6pfe sich die Funktion der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform darin, den gemessenen Wert unver\u00e4ndert auf einem Computermonitor anzuzeigen und ihm dabei einer farblich gestalteten Skala gegen\u00fcberzustellen. Schlie\u00dflich fehle es auch an einer klagepatentgem\u00e4\u00dfen \u201eInterpretationseinrichtung\u201c. Die blo\u00dfe Anzeige des ermittelten Wertes reiche f\u00fcr sich genommen nicht aus, eine \u201eInterpretation\u201c herbeizuf\u00fchren. Das Klagepatent verlange vielmehr, das je nach dem ermittelten Vergleichswert unterschiedliche Reaktionen durch die erste und die zweite Schaltungen erfolgten. Eine solche erste oder zweite Schaltungen sei bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht vorhanden. Die \u201eT\u00e4tigkeit\u201c der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ersch\u00f6pfe sich darin, den ermittelten Wert auf einer Skala anzuzeigen. Die Funktionsweise angegriffen Ausf\u00fchrungsform entspreche nicht der im Klagepatent beschriebenen technischen L\u00f6sung. Die Verwendung eines PCs stelle schlie\u00dflich auch nicht nur eine \u201eunwesentliche Zutat\u201c dar.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig, weshalb das Verfahren jedenfalls bis zur Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen sei. Der Patentf\u00e4higkeit stehe der Ausschlussgrund nach Art. 53 lit. c EP\u00dc entgegen. Au\u00dferdem sei der Gegenstand des Klagepatents im Hinblick auf den im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik nicht patentf\u00e4hig.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage insgesamt abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Erledigung der gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagte die noch geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, R\u00fcckruf der patentverletzenden Erzeugnisse sowie Schadensersatz zu. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar Gebrauch. Zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zur Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage besteht kein Anlass.<\/p>\n

A.
\nDas Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt ist es bekannt, dass Endotheliumzellen auf der Innenfl\u00e4che von Blutgef\u00e4\u00dfen Stickstoffmonoxid (NO) im K\u00f6rper erzeugen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0009]).<\/p>\n

Im Stand der Technik sind, wie die Klagepatentschrift einleitend ferner ausf\u00fchrt, M\u00f6glichkeiten der Durchf\u00fchrung von Messungen zur Ermittlung der Konzentration von Stickstoffmonoxid in der ausgeatmeten Luft grunds\u00e4tzlich bekannt. So ist es bekannt, den Stickstoffmonoxidgehalts eines Gases mit Hilfe von Chemolumineszenztechniken zu bestimmen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0009]). Auch ist es bekannt, Stickstoffmonoxid in der ausgeatmeten Luft dadurch festzustellen, dass das Stickstoffmonoxid in destilliertem Wasser gesammelt wird, welchem Eisen-(II)-Sulfat hinzugef\u00fcgt wurde, das Wasser gefriergetrocknet wird und anschlie\u00dfend das Stickstoffmonoxid durch eine Diazoreaktion nach Martin et al. oder mit Hilfe eines Niturtests\u00ae unter Verwendung einer qualitativen Nitritanhaftung in Nitritform nachgewiesen wird (Anlage K 1b, Abs. [0009]). Schlie\u00dflich kann der Stickstoffmonoxidgehalts auch durch Massenspektrograph-Messinstrumente gemessen werden (Anlage K 1b, Abs. [0010]).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift einleitend ferner ausf\u00fchrt, sind verschiedene Verfahren zur Bestimmung des Zustandes oder der Funktion einer Lunge bekannt. So ist es bekannt, ein Spurengas intraven\u00f6s einzuf\u00fchren und anschlie\u00dfend die Konzentration und die Zeitverteilung des Gases in der ausgeatmeten Luft f\u00fcr einen oder mehrere Respirationszyklen zu bestimmen (Anlage K 1b, Abs. [0012]). Alternativ kann der Patient veranlasst werden, ein Spurengas einzuatmen, um anschlie\u00dfend die Konzentration und die Zeitverteilung des Gases in der ausgeatmeten Luft zu messen (Anlage K 1b, Abs. [0013]). Als Spurengas wird hierbei Stickstoffmonoxid verwendet (Anlage K 1b, Abs. [0013]). Wesentlich f\u00fcr diese Lungenfunktionstest ist, dass injiziertes oder inhaliertes, d. h. exogenes Stickstoffmonoxid eingesetzt wird. Daneben ist es auch bekannt, zur Bestimmung des Zustandes oder der Funktion einer Lunge ein im ganzen K\u00f6rper erzeugtes Spurengas zu verwenden, wobei dann wiederum die Konzentration und die Zeitverteilung des Gases in der ausgeatmeten Luft gemessen werden. Ein hierzu verwendetes Spurengas ist z. B. Kohlendioxid (Anlage K 1b, Abs. [0014]).<\/p>\n

Bei den bekannten Verfahren wird die Lungenfunktion bzw. der Lungenzustand jeweils basierend auf der Form der das zeitliche Verhalten der Spurengaskonzentration in der ausgeatmeten Luft darstellenden Kurve bestimmt, wobei eine steilere Kurve eine bessere Lungekapazit\u00e4t darstellt als eine flachere Kurve (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0016]).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift geht in ihrer Einleitung au\u00dferdem auf bekannte Vorrichtungen zum Messen der Stoffwechselrate und der Atmungsdynamik von Subjekten bzw. zur
\n\u00dcberpr\u00fcfung von Pulmonal-Funktionen ein (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0017] bis [0020]).<\/p>\n

Sie erw\u00e4hnt in diesem Zusammenhang zun\u00e4chst die US 3 799 149 (Anlage K 6), welche nach ihren Angaben eine Vorrichtung zum Messen der Stoffwechselrate und der Atmungsdynamik bei verschiedenen Anstrengungs- oder Belastungsgraden offenbart. Dabei werde das Volumen des eingeatmeten und des ausgeatmeten Gasgemischs gemessen und der Anteil an Sauerstoff, Kohlendioxid, Stickstoff und Wasser durch ein Massenspektrometer analysiert. Des Weiteren w\u00fcrden der Sauerstoffverbrauch, die Kohlendioxidproduktion, das Minutenvolumen und der Respirations- oder Atemaustausch analysiert (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0018]).<\/p>\n

Als weiteren Stand der Technik geht die Klagepatent in diesem Zusammenhang auf die US 4 333 476 (Anlage K 7) ein, aus welcher eine Vorrichtung zum Messen der Pulmonal-Funktion bekannt ist. Diese Vorrichtung sei in der Lage, den maximalen Expirationsdurchfluss zu messen, das Schlie\u00dfvolumen und die Stickstoffauswaschung zu pr\u00fcfen und das Restvolumen, die Gesamtlungenkapazit\u00e4t und die Lungenimpedanz zu bestimmen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0018]).<\/p>\n

Schlie\u00dflich erw\u00e4hnt die Klagepatentschrift die US 3 951 607 (Anlage K 8), die einen Gasanalysator zur pulmonalen Verwendung beschreibt, der die Gasbestandteile oder -komponenten der Atemluft eines Patienten bestimmt, wobei bis zu sieben Strahlungserfassungseinrichtungen jeweils ein anderes Gas erfassen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0020]).<\/p>\n

An den im Stand der Technik bekannten L\u00f6sungen bezeichnet es das Klagepatent als nachteilig, dass diese nicht in der Lage seien, die Pr\u00fcfung der Lungenfunktion ausschlie\u00dflich durch die Messung des Stickstoffmonoxidgehalts und\/oder der Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts der ausgeatmeten Luft w\u00e4hrend einer oder mehrerer Exhalationsphasen eines oder mehrerer Respirationszyklen zu realisieren. Des Weiteren sei es schwierig, den zum Analysieren des momentanen Lungenzustandes ma\u00dfgeblichen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder die Zeitverteilung des Anteils von Stickstoffmonoxid, das sich in den Lungen bildet, zu bestimmen. Auch best\u00fcnden Probleme, den notwendigen Vergleich zwischen dem bestimmten Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder der Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts und den Werten f\u00fcr eine unbeeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion zu realisieren. Au\u00dferdem bestehe ein weiteres Problem darin, zu realisieren, dass jede Diskrepanz, die auftrete, wenn die entsprechenden Stickstoffmonoxidanteile miteinander verglichen w\u00fcrden, normalerweise als Anzeige eines beeintr\u00e4chtigten Lungenvolumens interpretiert werde. Des Weiteren sei es schwierig, f\u00fcr den Fall, dass der Vergleich der Stickstoffmonoxidanteile zu einem negativen Wert f\u00fchre, die beeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion durch Verabreichen von Sauerstoffgas oder durch Reduktion des Kohlendioxidgehalts zu kompensieren, w\u00e4hrend dann, wenn ein positiver Wert erhalten wird, der beeintr\u00e4chtigte Lungenzustand bzw. die beeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion entweder vollst\u00e4ndig oder teilweise durch Verlangsamen oder Verl\u00e4ngern des Behandlungsprozesses kompensiert werden k\u00f6nne. Ferner best\u00fcnden Schwierigkeiten, eine Kompensation eines beeintr\u00e4chtigten Lungenzustandes bzw. einer beeintr\u00e4chtigten Lungenfunktion durch Eliminieren von Abweichungen in der Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidanteils, beispielswiese durch Eliminieren von bakteriellen oder anderen infekti\u00f6sen Einfl\u00fcssen, w\u00e4hrend eines Exhalationszyklus zu erreichen. Schlie\u00dflich erscheine es schwierig, die M\u00f6glichkeiten zu nutzen, die sich bieten, wenn der Stickstoffmonoxidanteil der ausgeatmeten Luft gemessen wird und der Patient verschiedenen Belastungsgraden ausgesetzt ist (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0021] bis [0027]).<\/p>\n

Als Aufgabe gibt die Klagepatentschrift an, eines oder mehrere der genannten Probleme zu l\u00f6sen und eine Vorrichtung zum Bestimmen des momentanen Zustandes oder der momentanen Funktion einer Lunge oder von Lungen bereitzustellen, um den momentanen Zustand oder die momentane Funktion einer Lunge oder von Lungen eines lebenden Subjekts anzuzeigen und den Lungenzustand bzw. die Lungenfunktion zu bewerten, indem der Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft auf bekannte Weise gemessen wird (vgl. Anlage K 1b, Abschnitt [0028]).<\/p>\n

Soweit die bereitzustellende Vorrichtung danach den Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft messen soll, ist hierin allerdings bereits ein Element der erfindungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung enthalten. Denn die momentane Funktion bzw. der momentane Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, soll erfindungsgem\u00e4\u00df durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft erfolgen. Gem\u00e4\u00df den einleitenden Angaben der Klagepatentschrift basiert die Erfindung darauf, dass das Epithel des Respirationstraktes oder andere Zellen, die mit lufthaltigen Teilen der Lunge in Kontakt stehen, endogenes Stickstoffmonoxid erzeugen und dass dieses Stickstoffmonoxid in der ausgeatmeten Luft abgesondert wird (vgl. Anlage K 1b, Abschnitt [0028]). Au\u00dferdem basiert die Erfindung danach auf der Analyse des derart erzeugten endogenen Stickstoffmonoxid in der Lunge zum Bestimmen des Zustands der Lunge sowie auf der Erkenntnis, dass dieses Stickstoffmonoxid kaum von anderen Organen des K\u00f6rpers erzeugt werden kann, weil in diesem Falle Stickstoffmonoxid sofort an Bluth\u00e4matologin anhaften und anschlie\u00dfend zersetzt oder zerfallen w\u00fcrde (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0028]). Die Erfindung nach dem Klagepatent beruht damit auf der Erkenntnis, dass das in der ausgeatmeten Luft enthaltene endogene Stickstoffmonoxid in Bezug auf die Funktion bzw. den Zustand des Respirationstraktes von diagnostischer Bedeutung ist. Erfindungsgem\u00e4\u00df soll die Vorrichtung deshalb den endogenen Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft messen. Dies ist ein wesentlicher Teil der vorgeschlagenen L\u00f6sung. Das technische Problem ist aber von allen Elementen der L\u00f6sung, wie L\u00f6sungsans\u00e4tzen, L\u00f6sungsprinzipien oder L\u00f6sungsgedanken freizuhalten (BGH, GRUR 1985, 369 \u2013 K\u00f6rperstativ; GRUR 1991, 811, 814 \u2013 Falzmaschine).<\/p>\n

L\u00e4sst der Fachmann diesen L\u00f6sungsansatz au\u00dfer Acht, so entnimmt er den Angaben der Klagepatentschrift zum Stand der Technik sowie den Vorteilsangaben (vgl. insb. Abs. [0035], [0075] und [0077]), dass es darum geht, eine Vorrichtung zum verbesserten Bestimmen der momentanen Funktion der des momentanen Zustandes der Lunge bereitzustellen, die weder ein exogenes Spurengas wie exogenes Stickstoffmonoxid noch ein im ganzen K\u00f6rper erzeugtes Spurengas wie Kohlendioxid misst.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt Patentanspruch 1 eine Vorrichtung mit der Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

(1) Vorrichtung<\/p>\n

(1.1) zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge oder von Lungen (1a, 1b), eines lebenden Subjektes (1), dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeintr\u00e4chtigten Funktion entsprechender Wert abweicht,
\n(1.2). durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft.<\/p>\n

(2) Die Vorrichtung weist auf:<\/p>\n

(2.1) eine erste Einrichtung (3), die dazu geeignet ist, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts w\u00e4hrend einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus zu bestimmen;<\/p>\n

(2.2). eine zweite Einrichtung (5) zum Vergleichen des derart erhaltenen Wertes oder der Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der\/die einem voll funktionsf\u00e4higen oder unbeeintr\u00e4chtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge oder von Lungen, eines lebenden Subjekts entspricht; und<\/p>\n

(2.3) eine dritte Einrichtung (5a, 5a\u2018)<\/p>\n

(2.3.1) mit einer ersten Schaltung (5a\u2018) und einer zweiten Schaltung (5a),
\n(2.3.2) die dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeintr\u00e4chtigende Respirationstraktfunktion, z. B. als beeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion, zu interpretieren.<\/p>\n

Der Kern der Lehre des Klagepatents besteht darin, dass die von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung durchzuf\u00fchrende Bestimmung, ob die momentane Funktion bzw. des momentaner Zustandes des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, beeintr\u00e4chtigt ist oder nicht, durch Messung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der ausgeatmeten Luft erfolgt. Die Nutzbarmachung dieses Wertes f\u00fcr die Beurteilung des Zustandes bzw. der Funktion des Respirationstraktes ist der Grundgedanke des Klagepatents.<\/p>\n

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen die Merkmale von Patentanspruch 1 n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

1.
\nMerkmal (1.2) der vorstehenden Merkmalsgliederung besagt, dass es sich bei der unter Schutz gestellten Vorrichtung um eine Vorrichtung zum Anzeigen handelt, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, etwa der Lunge, unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeintr\u00e4chtigten Funktion entsprechenden Wert abweicht. Die Vorrichtung dient damit der Ermittlung einer momentanen Funktion oder eines momentanen Zustandes des Respirationstraktes, wobei die Vorrichtung dazu in der Lage sein muss, anzuzeigen, ob dessen momentane Funktion bzw. momentaner Zustand unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht.<\/p>\n

2.
\nGem\u00e4\u00df Merkmal (1.2) erfolgt die Ermittlung der momentanen Funktion bzw. des momentanen Zustands des Respirationstraktes durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft. Gegenstand der von der Vorrichtung durchzuf\u00fchrenden Messung ist somit (allein) das endogen erzeugte Stickstoffmonoxid. Wie bereits ausgef\u00fchrt, basiert die Erfindung auf der Erkenntnis, dass das in der ausgeatmeten Luft enthaltene endogene Stickstoffmonoxid in Bezug auf die momentane Funktion bzw. den momentanen Zustand des Respirationstraktes von diagnostische Bedeutung hat. Die unter Schutz gestellte Vorrichtung ist deshalb so ausgelegt, dass sie den endogenen Stickstoffmonoxid-Gehalt der ausgeatmeten Luft messen kann.<\/p>\n

3.
\nMerkmal (2) besagt, dass die Vorrichtung drei \u201eEinrichtungen\u201c aufweist, welche in den Merkmalen (2.1) bis (2.3) funktional beschrieben sind.<\/p>\n

a)
\nDass es sich bei den drei Einrichtungen um diskrete Bauteile bzw. voneinander getrennte Einrichtungen handeln muss, ist Patentanspruch 1 nicht zu entnehmen. Der Begriff \u201eEinrichtung\u201c ist denkbar weit. Patentanspruch 1 verlangt \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 auch nicht, dass die angesprochenen Einrichtungen zwingend in einem Geh\u00e4use angeordnet sein m\u00fcssen. Die Einrichtungen k\u00f6nnen vielmehr auch auf r\u00e4umlich unterschiedliche Ger\u00e4te aufgeteilt seien, welche zusammen eine (Gesamt-)Vorrichtung bilden. Es muss insoweit nur funktionell eine Verbindung zwischen den Einrichtungen bestehen und gew\u00e4hrleistet sein, dass die in der ersten Einrichtung ermittelten Messergebnisse in der zweiten Einrichtung verglichen und in einer dritten Einrichtung interpretiert werden (dazu sogleich). Ob die zwischen den drei Einrichtungen notwendigen z.B. mechanischen, elektrischen oder aber elektronischen Verbindungen innerhalb eines Geh\u00e4uses oder in mehreren r\u00e4umlich voneinander getrennten, jedoch miteinander verbundenen Einheiten angeordnet sind, ist ohne Belang. Insbesondere liegt eine \u201eAnzeigevorrichtung\u201c im Sinne des Merkmals (1) auch dann vor, wenn die Einrichtungen funktionell so miteinander verbunden sind, dass eine einheitliche Funktion der Vorrichtung nach au\u00dfen hin in Erscheinung tritt. Auf das Vorhandensein oder Fehlen eines Gesamtgeh\u00e4uses kommt es hierbei nicht an.<\/p>\n

b)
\nDie erste Einrichtung ist anspruchsgem\u00e4\u00df dazu geeignet, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts w\u00e4hrend einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus zu bestimmen (Merkmal (2.1)). Diese Einrichtung soll mithin die Messung des momentanen Stickstoffmonoxidgehalts und\/oder \u2013 alternativ oder kumulativ \u2013 der Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts w\u00e4hrend einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus durchf\u00fchren k\u00f6nnen. Bei der ersten Einrichtung, welche in der Klagepatentbeschreibung auch als \u201eMesseinrichtung\u201c bezeichnet wird (Anlage K 1b, Abs. [0042]), kann es sich um jede zum Messen von endogenem Stickstoffmonoxid geeignete Vorrichtung handeln. Als geeignete Vorrichtungen nennt die Klagepatentbeschreibung beispielhaft Massenspektrometer oder auf Chemolumineszenz arbeitende Vorrichtungen (Anlage K 1b, Abs. [0042]).<\/p>\n

c)
\nDie zweite Einrichtung ist derart ausgebildet, dass sie anschlie\u00dfend den ermittelten Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der\/die einem voll funktionsf\u00e4higen oder unbeeintr\u00e4chtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge, entspricht, vergleichen kann (Merkmal (2.2)). Diese Einrichtung, welche in der Klagepatentbeschreibung auch als \u201eVergleicher\u201c bezeichnet wird (Anlage K 1b, Abs. [0052]), soll den gemessenen momentanen Stickstoffmonoxidwert mit einem Referenzwert vergleichen, der einem normalisierten maximalen Stickstoffmonoxidanteil und\/oder einer normalisierten Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidanteils f\u00fcr einen unbeeintr\u00e4chtigten Respirationstraktzustand bzw. eine unbeeintr\u00e4chtige Respirationstraktfunktion entspricht (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0029] und [0052]). Die normalisierten Werte k\u00f6nnen z. B. eine Anzahl von personenbezogenen, vorher gemessenen Werten sein (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0053]).<\/p>\n

Ebenso wenig wie der Patentanspruch 1 Vorgaben macht, wie die in Merkmal (2.1) angesprochene Messeinrichtung konstruktiv auszuf\u00fchren ist, macht er auch keine Vorgaben dazu, wie die in Merkmal (2.2) angesprochene \u201eVergleichseinrichtung\u201c konstruktiv auszugestalten ist. Dies \u00fcberl\u00e4sst er dem Fachmann.<\/p>\n

d)
\nDie dritte Einrichtung (Merkmal (2.3)) umfasst anspruchsgem\u00e4\u00df eine erste und eine zweite Schaltung (Merkmal (2.3.1)), die dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeintr\u00e4chtigende Respirationstraktfunktion, z. B. als beeintr\u00e4chtigte Lungenfunktion, zu interpretieren (Merkmal (2.3.2)). Die Funktion der dritten Einrichtung besteht darin, jede Abweichung des gemessenen Stickstoffmonoxid-Wertes von dem Referenzwert zu interpretieren. Hierzu hei\u00dft es in Absatz [0029] der Klagepatentbeschreibung (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eIn einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung wird der Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder die Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts, der sich w\u00e4hrend eines (oder mehrerer) Exhalationsphasen in der Lunge oder in den Lungen bildet, mit einem entsprechenden Stickstoffmonoxidgehalt und\/oder einer Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts eines vollst\u00e4ndigen oder unbeeintr\u00e4chtigten Lungenzustands oder einer vollst\u00e4ndigen oder unbeeintr\u00e4chtigten Lungenfunktion eines lebenden Subjekts verglichen, und jegliche durch den Vergleich erhaltene Abweichungen, die eine mehr oder weniger signifikante \u00c4nderung, normalerweise eine Beeintr\u00e4chtigung, des Zustands oder der Funktion der Lunge oder der Lungen, darstellt, wird interpretiert.\u201c<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt dem, dass mittels der dritten Einrichtung eine Abweichung zwischen dem gemessenen Wert und dem Referenzwert \u201einterpretiert\u201c werden soll. Die dritte Einrichtung soll somit eine ermittelte Divergenz zwischen dem Messwert und dem Referenzwert als Hinweis auf eine Beeintr\u00e4chtigung des Zustandes des Respirationstraktes bzw. einer Fehlfunktion des Respirationstraktes \u201einterpretieren\u201c. Dabei reicht es aus, dass mittels der dritten Einrichtung eine Abweichung als Hinweis auf eine Beeintr\u00e4chtigung der Funktion bzw. des Zustandes des Respirationstraktes angezeigt wird. Denn bereits hierdurch erf\u00fcllt die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Vorrichtung, bei der es sich um eine \u201eVorrichtung zum Anzeigen\u201c handelt, ihren in Merkmal (1.1) angegebenen Zweck, anzuzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht. In welcher Form eine Abweichung angezeigt wird, l\u00e4sst Patentanspruch 1 offen. Dies \u00fcberl\u00e4sst er dem Fachmann. Dieser wird durch Patentanspruch 1 allein angehalten, zwei \u201eSchaltungen\u201c zu aktivieren, die f\u00fcr die Interpretation zust\u00e4ndig sind. Diese Schaltungen sind \u2013 wie der Fachmann der Klagepatentbeschreibung entnimmt (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0047] bis [0049]) \u2013 dazu vorgesehen, Signale auszul\u00f6sen. Anh\u00e4ngig von dem Vergleichsergebnis muss mindestens ein Signal von mindestens zwei m\u00f6glichen Signalen aktiviert werden.<\/p>\n

Patentanspruch 1 besagt hingegen nicht, dass jeweils zwei unterschiedliche Schaltungen aktiviert werden m\u00fcssen. Entscheidend ist vielmehr, dass die dritte Einrichtung jede durch den Vergleich des Messwertes mit dem Maximalgehalt bzw. Referenzwert erhaltene Abweichung als beeintr\u00e4chtigte Funktion bzw. beeintr\u00e4chtigten Zustand des Respirationstraktes interpretiert. Diese Interpretationsfunktion muss anspruchsgem\u00e4\u00df durch die zwei Schaltungen erf\u00fcllt werden. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Abweichung nach oben durch die eine Schaltung und eine Abweichung nach unten durch die andere Schaltung interpretiert wird, so dass in dem einen Fall die eine Schaltung ein Signal f\u00fcr eine Abweichung nach oben und in dem anderen Fall die andere Schaltung ein Signal f\u00fcr eine Abweichung nach unten ausl\u00f6st. Ebenso gut kann aber auch jegliche Abweichung durch die eine Schaltung und eine fehlende Abweichung durch die andere Schaltung interpretiert werden, so dass in dem einen Fall die eine Schaltung ein Signal f\u00fcr eine Abweichung aktiviert und in dem anderen Fall die andere Schaltung ein Signal f\u00fcr keine Abweichung aktiviert.<\/p>\n

Patentanspruch 1 verlangt auch nicht, dass die Schaltungen weitere Einrichtungen steuern m\u00fcssen, was sich bereits daraus ergibt, dass solche weiteren Einrichtungen im Hauptanspruch nicht erw\u00e4hnt sind. Zwar ist in der Klagepatentbeschreibung eine Ausf\u00fchrungsform beschrieben, bei der eine vierte Einrichtung (9) vorgesehen ist (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0047]), welche eine mit einer Inhalationsluftquelle verbundene f\u00fcnfte Einrichtung (14) so aktivieren kann, dass Inhalationsluft eine gr\u00f6\u00dfere oder kleinere Menge Sauerstoff zugef\u00fchrt wird (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0055]), wobei die Einrichtung (9) vorzugsweise auch in der Lage ist, eine sechste Einrichtung (17) so zu steuern, dass der Kohlendioxidgehalt w\u00e4hrend der Exhalationsphase zu reduzieren (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0056]). Eine solche besondere Ausgestaltung nach Patentanspruch 1, bei welcher, wenn durch den Vergleich zwischen dem endogenen Stickstoffmonoxidgehalten ein negativer Wert erhalten wird, ein Signal erzeugt und von der ersten Schaltung (5a) zu einer vierten Einrichtung (9) \u00fcbertragen wird, und bei der die die vierte Einrichtung (9) dazu geeignet ist, eine f\u00fcnfte Einrichtung (14) so zu aktivieren, das der inhalierten Luft eine gr\u00f6\u00dfere oder kleinere Menge Sauerstoffgas zugef\u00fchrt wird, oder eine sechste Einrichtung (16) zu steuern, um den Kohlendioxidgehalt zu reduzieren, wodurch eine beeintr\u00e4chtigte Respirationsfunktion kompensiert wird, ist aber erst Gegenstand des Unteranspruchs 2. Der allgemeinere Patentanspruch 1 verlangt derartiges nicht.<\/p>\n

Patentanspruch 1 macht auch keine Vorgaben dazu, wie die \u201eSchaltungen\u201c konkret auszuf\u00fchren sind. Wenn er angibt, dass die Schaltungen der dritten Einrichtung dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeintr\u00e4chtigte Respirationstraktfunktion zu interpretieren, beschreibt er diese vielmehr wiederum allein im Hinblick auf die ihnen zugedachte Funktion.<\/p>\n

Schon aus diesem Grunde wird der Fachmann annehmen, dass der in der ma\u00dfgeblichen englischen Anspruchsfassung verwandte Begriff \u201ecircuits\u201c nicht nur k\u00f6rperliche bzw. analoge Schaltungen meint, sondern auch digitale Schaltkreise wie beispielsweise Computerschaltkreise umfasst. In der Klagepatentbeschreibung wird zudem in Bezug auf die Schaltung (5a) und die Schaltung (5a\u2019) auch jeweils von \u201eEinrichtung\u201c gesprochen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0047], [0048] und [0054]), woraus der Fachmann ebenfalls folgert, dass der Begriff \u201eSchaltung\u201c weit zu verstehen ist. Er wird das Klagepatent vor diesem Hintergrund so verstehen, dass dieses sowohl die Verwendung analoger als auch digitaler Technologie umfasst und damit neben einer analogen L\u00f6sung auch Software\/Computer-L\u00f6sungen zul\u00e4sst. Wie die Beklagte in erster Instanz selbst vorgetragen hat (Bl. 160 GA), war es bereits im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents \u201eohne weiteres\u201c bekannt, im Zusammenhang mit Messverfahren auch im medizinischen Bereich Computer und insbesondere auch PCs einzusetzen. Das ergibt sich auch aus der im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen US 4 796 639 (Anlage N11 (D2) zur Anlage B 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BK 2) in der es einleitend hei\u00dft, dass die Verwendung computergest\u00fctzter Systeme zur Stellung medizinischer Diagnosen und insbesondere zur Diagnose der Lungenfunktion gut bekannt ist (Anlage BK 2, Seite 1 1. Abs.) Daraus, dass die Verwendung eines computergest\u00fctzten Systems in der Klagepatentschrift nicht ausdr\u00fccklich beschrieben ist, l\u00e4sst sich nicht folgern, dass das Klagepatent auf eine Vorrichtung ohne Verwendung eines Computers beschr\u00e4nkt ist. Das gilt umso mehr, als in Absatz [0046] der Klagepatentbeschreibung die M\u00f6glichkeit beschrieben ist, in einer (weiteren) Einrichtung (6) \u201eDaten zu speichern\u201c, die der Zeitverteilung oder einem \u00e4hnlichen Parameter bzw. einer \u00e4hnlichen Funktion eines normalisierten oder personenbezogenen Stickstoffmonoxidanteil zugeordnet sind. Die bei dem beschrieben bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel vorgesehene Einrichtung (6) weist daher auf die Verwendung einer \u201eDatenspeichervorrichtung\u201c hin, wie sie \u00fcblicherweise in Computern, auch zum Priorit\u00e4tszeitpunkt, eingesetzt wird. Der Fachmann zieht hieraus den Schluss, dass auch die \u00fcbrigen Einrichtungen durchaus in einem Computer realisiert werden k\u00f6nnen und das Klagepatent demgem\u00e4\u00df durchaus auch Software\/Computer-L\u00f6sungen zul\u00e4sst.<\/p>\n

B.
\nZu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar und wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht.<\/p>\n

1.
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich in wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung der Merkmale (1) und (1.1) um eine \u201eAnzeigevorrichtung\u201c im Sinne des Klagepatents.<\/p>\n

Die Beklagte bietet \u2013 wie es auf Seite 8 unter Punkt 2.5.1 der Bedienungsanleitung ausdr\u00fccklich hei\u00dft \u2013 ein \u201eSystem zur Messung des endogenen NO in der Ausatemluft\u201c an. Dieses System umfasst neben dem so genannten Hauptger\u00e4t u.a. auch die zum Betrieb des Systems erforderliche Software sowie ein USB-Anschlusskabel zum Anschluss des Hauptger\u00e4tes an einen externen Computer.<\/p>\n

Nach Installation der mitgelieferten Software sowie nach Anschluss des Hauptger\u00e4tes an den Computer ist das System betriebsbereit. Es steht dann eine (Gesamt)Vorrichtung zur Verf\u00fcgung, die dem Benutzer anzeigen kann, ob eine momentane Funktion bzw. ein momentaner Zustand der Lunge eines Patienten, dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht. Nach Durchf\u00fchrung des Tests werden die vom System ermittelten Werte mittels der zuvor auf dem Computer installierten Software auf dem Bildschirm des Computers angezeigt. Dabei wird dem Nutzer nicht nur der numerische Wert der gemessenen Stickstoffmonoxidkonzentration, sondern sowohl \u00fcber die abgebildete Skala mit den drei Farbbereichen als auch \u00fcber die \u201eInterpretationshilfe\u201c angezeigt, ob eine Beeintr\u00e4chtigung der Lungenfunktion vorliegt oder nicht.<\/p>\n

Dass das System nicht nur aus einem Ger\u00e4t, sondern aus dem Hauptger\u00e4t und einem externen Computer besteht, auf welchen die von der Beklagten gelieferte Software installiert und mit welchem das Hauptger\u00e4t verbunden wird, steht der Verwirklichung des Merkmals (1) nicht entgegen, weil das Klagepatent \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 nicht verlangt, dass die Einrichtungen in einem Geh\u00e4use angeordnet sein m\u00fcssen. Wie noch ausgef\u00fchrt wird (siehe unten), steht es einer Verwirklichung des Merkmals (1) \u2013 wie auch der \u00fcbrigen Merkmale von Patentanspruch 1 \u2013 auch nicht entgegen, dass eine Vorrichtung zum Anzeigen im Sinne des Klagepatents erst vorliegt, wenn der Nutzer die Software der Beklagten auf einen Computer installiert und das Hauptger\u00e4t der Beklagten an diesen Computer angeschlossen hat, weil die Beklagte sich diese Herstellungsakte zurechnen lassen muss.<\/p>\n

2.
\nIn wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung des Merkmals (1.2) erfolgt bei dem System der Beklagten die Ermittlung der momentanen Funktion bzw. des momentanen Zustands der Lunge durch Messen von endogen produziertem Stickstoffmonoxid in der Au\u00dfatemluft. Die angegriffene Vorrichtung ist unstreitig so ausgelegt, dass sie den endogenen Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft des Patienten messen kann.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht ferner das Merkmal (2.1). In Gestalt des so genannten Hauptger\u00e4tes weist sie eine erste Einrichtung im Sinne des Klagepatents auf, die den momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt w\u00e4hrend einer Exhalationsphase w\u00e4hrend eines Lungenrespirationszyklus messen kann.<\/p>\n

4.
\nMerkmal (2.2) ist ebenfalls wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht. Denn das System der Beklagten umfasst auch eine \u201eVergleichseinrichtung\u201c im Sinne des Klagepatents. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, wird durch die auf den Computer aufgespielte Software der ermittelten Stickstoffmonoxidwert einem Referenzwert gegen\u00fcbergestellt, der einer gesunden und unbeeintr\u00e4chtigten Lunge entspricht, womit der gemessene Wert mit dem Referenzwert verglichen wird.<\/p>\n

Nach Installation der mitgelieferten Software sowie Anschluss des Hauptger\u00e4tes an den Computer wird unter Verwendung der Software auf dem Bildschirm eine Grafik erzeugt, die die unter I. eingeblendete Skala mit drei verschiedenen Stickstoffmonoxid-Bereichen zeigt. Die Skala zeigt einen Bereich von 0 bis 50 ppb an, der wiederum in folgende drei Teilbereiche unterteilt ist:<\/p>\n

\u2022 einen blau markierten Bereich von 0 bis 5 ppb, der unstreitig zum einen f\u00fcr eine abnormale Lungenfunktion des Patienten und\/oder zum anderen f\u00fcr ein fehlerhaftes Messergebnis stehen kann, welches beispielsweise durch Rauchen beeintr\u00e4chtigt sein kann,<\/p>\n

\u2022 einen gr\u00fcn markierten Bereich von 5 bis 25 ppb, der unstreitig f\u00fcr eine normale\/gesunde Lungenfunktion eines Patienten steht,<\/p>\n

\u2022 und einen gelb markierten Bereich von 25 bis 50 ppb, der unstreitig f\u00fcr eine ungesunde Lungenfunktion steht.<\/p>\n

Der gr\u00fcn markierte Bereich von 5 bis 25 ppb, welcher f\u00fcr eine normale, gesunde Lungenfunktion eines Patienten steht, gibt den maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt (= Maximalgehalt), der einer voll funktionsf\u00e4higen, unbeeintr\u00e4chtigten Lunge entspricht, an.<\/p>\n

Diesem Maximalgehalt bzw. Referenzwert, welcher in der Software gespeichert ist, weil er andernfalls nicht dargestellt werden k\u00f6nnte, wird der ermittelte momentane Stickstoffmonoxidwert gegen\u00fcbergestellt. Dies geschieht dadurch, dass durch die Software auf dem Bildschirm des Computers ein neben der Skala befindlicher Pfeil dargestellt wird, dessen Position den jeweils gemessenen Stickstoffmonoxidwert anzeigt. Der Pfeil gibt zusammen mit der Skala nicht nur den gemessenen Stickstoffmonoxidwert wieder, sondern stellt gleichzeitig den gemessenen Werte zu dem gr\u00fcnen Bereich, welcher den Referenzwert repr\u00e4sentiert, in Relation, womit zugleich der gemessene Stickstoffmonoxidwert mit dem Referenzwert verglichen wird.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform umfasst damit entgegen der Auffassung der Beklagten auch eine \u201eVergleichseinrichtung\u201c im Sinne des Patentanspruchs 1. Dass die zweite Einrichtung nicht im Hauptger\u00e4t vorgesehen ist, ist aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden f\u00fcr die patentrechtliche Beurteilung ohne Belang. Des Weiteren steht es einer Verwirklichung des Merkmals (2.1) nicht entgegen, dass sich das System der Beklagten eines Computers bedient, auf welchen die mitgelieferte Software installiert wird, weil das Klagepatent \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 auch Software\/Computer-L\u00f6sungen zul\u00e4sst. Welche Funktionen bei dem von der Beklagten zur Verf\u00fcgung gestellten System im Einzelnen durch die Software und welche Funktionen allein im Computer durch die Hardware ausgef\u00fchrt werden und in welchem Verh\u00e4ltnis die Software zum Computer des Nutzers steht, spielt f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals (2.1) keine Rolle. Entscheidend ist, dass nach Installation der mitgelieferten Software auf dem Computer sowie Anschluss des Hauptger\u00e4tes an diesen Computer eine \u201eVergleichseinrichtung\u201c existiert, die genau das leistet, was das Klagepatent anstrebt.<\/p>\n

5.
\nDas System der Beklagten verwirklicht auch das Merkmal (2.3).<\/p>\n

Dabei kann dahinstehen, ob mit dem Landgericht bereits in der unter Verwendung der mitgelieferten Software auf dem Bildschirm des Computers erzeugten Skala eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe \u201eInterpretationseinrichtung\u201c zu sehen ist, weil sie dem Nutzer \u00fcber ihre Farbkennzeichnung Informationen hinsichtlich der Bedeutung der gewonnenen Werte zur Verf\u00fcgung stellt. Merkmal (2.3) ist jedenfalls aufgrund der daneben vorgesehenen \u201eInterpretationshilfe\u201c verwirklicht.<\/p>\n

Das System der Beklagten stellt \u2013 wie der nachfolgend eingeblendete Screenshot beispielhaft zeigt \u2013 zus\u00e4tzlich zu der Skala eine in der mitgelieferten Software enthaltene \u201eInterpretationshilfe\u201c bereit, um \u2013 wie es in der Bedienungsanleitung hei\u00dft \u2013 dem Nutzer bei der Analyse der Ergebnisse behilflich zu sein. Mit dieser \u201eInterpretationshilfe\u201c liefert das System sogleich eine Interpretation der Messergebnisse.<\/p>\n

Die \u201eInterpretationshilfe\u201c besteht aus einem Sichtfeld, das einen Hinweis anzeigt, welcher jeweils einem bestimmten Stickstoffmonoxidgehalt zugeordnet ist. Die \u201eInterpretationshilfe\u201c wird auf dem Bildschirm des Computers sichtbar, wenn der Nutzer das an der Seite des Sichtfensters befindliche \u201eInterp\u201c-Feld anklickt. Der neben dem Sichtfenster vorgesehene Schieberegler wird hierbei von dem Computerprogramm unstreitig automatisch so platziert, dass dieser ausschlie\u00dflich den jeweils relevanten Bereich mit dem entsprechenden Hinweis zeigt. Es existieren insgesamt drei m\u00f6gliche Hinweise, und zwar ein grau unterlegter Hinweis f\u00fcr Werte in einem Bereich zwischen 0 bis 5 ppb, ein gr\u00fcn unterlegter Hinweis f\u00fcr Werte in einem Bereich zwischen 5 bis 25 ppb und schlie\u00dflich ein gelb unterlegter Hinweis f\u00fcr Werte in einem Bereich zwischen 25 bis 50 ppb. Angezeigt wird jeweils der der dem gemessenen Stickstoffmonoxidwert entsprechende Hinweis. Wird der gelb unterlegte Hinweis eingeblendet, erh\u00e4lt der Nutzer die Information, dass eine Entz\u00fcndung vorliegt, die Funktion bzw. der Zustand der Lunge also beeintr\u00e4chtigt ist, erscheint hingegen \u2013 wie in der vorstehend wiedergegebenen Abbildung \u2013 der gr\u00fcn unterlegte Hinweis, wird der Nutzer dar\u00fcber unterrichtet, dass eine Entz\u00fcndung unwahrscheinlich oder nur eine sehr schwache Entz\u00fcndung vorliegt.<\/p>\n

Die Software w\u00e4hlt damit selbstt\u00e4tig den entsprechenden Hinweis aus, wobei die Auswahl korrespondierend zu dem im Vergleich gewonnenen Ergebnis erfolgt. Ist der gemessene Stickstoffmonoxidanteil z. B. gr\u00f6\u00dfer als der maximale Stickstoffmonoxidgehalt einer voll funktionsf\u00e4higen, unbeeintr\u00e4chtigten Lunge
\n(= Maximalgehalt), und zeigt daher der Pfeil in den gelben Bereich (25 \u2013 50 ppb) der Skala, w\u00e4hlt die Software automatisch unter den drei m\u00f6glichen Hinweisen die entsprechende \u201eInterpretation\u201c in Gestalt des gelb unterlegten Hinweises in der \u201eInterpretationshilfe\u201c aus und zeigt diesen Hinweis in dem Sichtfenster an. Hierin liegt ohne Weiteres ein \u201eInterpretieren\u201c im Sinne des Merkmals (2.3).<\/p>\n

Die Interpretationseinrichtung des Systems der Beklagten umfasst auch zwei \u201eSchaltungen\u201c im Sinne des Merkmals (2.1). Wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, interpretiert das Computerprogramm den Vergleich zwischen dem gemessenen Wert und dem Referenzwert durch die \u201eInterpretationshilfe\u201c. Es m\u00fcssen damit funktionell auch entsprechende \u201eSchaltungen\u201c f\u00fcr eine solche Interpretation vorhanden sein. Die \u201eInterpretationshilfe\u201c weist drei m\u00f6gliche Hinweis- bzw. Interpretationsbereiche auf. Ausgew\u00e4hlt bzw. eingeblendet wird jeweils ein bestimmter Bereich, weshalb die Bereiche auf unterschiedliche Weise aktiviert bzw. angesteuert werden m\u00fcssen. Werden die Bereiche aber auf unterschiedliche Weise angesteuert, m\u00fcssen auch drei verschiedene \u201eSchaltungen\u201c daf\u00fcr vorliegen. Es wird jeweils ein Signal von drei m\u00f6glichen Signalen aktiviert.<\/p>\n

6.
\nMit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es einer unmittelbaren Benutzung des Klagepatents nicht entgegensteht, dass die Beklagte den f\u00fcr die Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre notwendigen PC nicht selbst anbietet und die patentgem\u00e4\u00dfe Anzeigevorrichtung erst hergestellt ist, wenn der Abnehmer die mitgelieferte Software auf seinem Computer installiert und das Hauptger\u00e4t \u00fcber das mitgelieferte Kabel mit dem Computer verbunden hat.<\/p>\n

a)
\nIn dem Bestreben, dem Patentinhaber einen ausreichenden Patentschutz als Ausgleich f\u00fcr die der Allgemeinheit zur Verf\u00fcgung gestellte Bereicherung der Technik zu gew\u00e4hrleisten und ihn gegen offensichtliche Umgehungsversuche zu sichern, hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 bei einem Kombinationspatent angenommen, dass sich das Verbot der Herstellung patentgesch\u00fctzter Gegenst\u00e4nde nicht nur auf den letzten die Herstellung unmittelbar herbeif\u00fchrenden T\u00e4tigkeitsakt bezieht und dass daher unter bestimmten Voraussetzungen schon die Herstellung von Teilen einer gesch\u00fctzten Vorrichtung patentverletzend sei (vgl. BGH, GRUR 1971, 78, 80 \u2013 Dia-R\u00e4hmchen V; GRUR 1977, 250, 252 \u2013 Kunststoffhohlprofil, jew. m. w. Nachw.). Unter diesen Voraussetzungen hat er folgerichtig neben der Herstellung dieser Teile auch deren Feilhalten und Vertreiben als patentverletzend angesehen, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob der letzte Herstellungsakt im Einzelfall ebenfalls als patentverletzend zu beurteilen ist oder nicht (BGH, GRUR 1971, 78, 80 \u2013 Dia-R\u00e4hmchen V). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang von \u201eerfindungsfunktionell individualisierten\u201c Teilen gesprochen, worunter verstanden worden ist, dass es sich um Teile einer Kombination handelt, die einerseits zumindest nicht ohne weiteres auch au\u00dferhalb der gesch\u00fctzten Gesamtvorrichtung verwendet werden k\u00f6nnen und andererseits eine solche Ausgestaltung erhalten haben, die sie durch ihre erfindungsgem\u00e4\u00dfe Anpassung an die gesch\u00fctzte Gesamtvorrichtung aus der Zahl anderer vergleichbarer Einzelteile heraushebt und durch eine solche Individualisierung in unmittelbare Beziehung zu dem Erfindungsgedanken setzt (BGH, GRUR 1971, 78, 80 \u2013 Dia-R\u00e4hmchen V, m. w. Nachw.). Der Bundesgerichtshof hat sp\u00e4ter zwar deutlich gemacht, dass die Feststellung, dass es sich um ein der Gesamtkombination angepasstes (\u201eerfindungsfunktionell individualisiertes“) Teil handelt, noch nicht die rechtliche Folgerung tr\u00e4gt, dass dessen Herstellung und Vertrieb ein auf die Kombination erteilte Patent unmittelbar verletzt. Eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents sei grunds\u00e4tzlich nur zu bejahen, wenn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch mache (BGH, GRUR 1982, 165, 166 \u2013 Rigg). In seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 hat er bei einem Kombinationspatent eine unmittelbare \u2013 statt einer nur mittelbaren \u2013 Patentverletzung aber dennoch f\u00fcr m\u00f6glich gehalten, wenn das angebotene oder gelieferte Teil bereits alle wesentlichen Merkmale des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens aufweist und es zu seiner Vollendung allenfalls noch der Hinzuf\u00fcgung selbstverst\u00e4ndlicher, f\u00fcr den Erfindungsgedanken nebens\u00e4chlicher Zutaten bedarf (BGH, GRUR 1977, 250, 252 \u2013 Kunststoffhohlprofil; GRUR 1982, 165, 166 \u2013 Rigg, jew. m. w. Nachw.). So hat er in der Entscheidung \u201eKunststoffhohlprofil\u201c (GRUR 1977, 250, 252) betont, dass es ein in der Rechtsprechung \u2013 zum PatG 1986 \u2013 gefestigter Grundsatz ist, dass auch bei Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung vorliegt, wenn in dem benutzten Teil der in der gesch\u00fctzten Raumform zum Ausdruck gekommene Erfindungsgedanke bis auf selbstverst\u00e4ndliche und wirtschaftlich sinnvolle Erg\u00e4nzungen verwirklicht wird. Ferner hat er auch in der Entscheidung \u201eRigg\u201c (GRUR 1982, 165, 166) angenommen, dass eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents zu bejahen sein kann, wenn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform alle wesentlichen Merkmale des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens aufweist und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzuf\u00fcgung selbstverst\u00e4ndlicher, f\u00fcr den Erfindungsgedanken nebens\u00e4chlicher Zutaten bedarf. Wesentlich ist, dass diese Rechtsprechung nur f\u00fcr solche fehlenden Zutaten anwendbar war, die f\u00fcr die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutend waren, weil sich in ihnen die eigentliche Erfindung nicht verk\u00f6rpert hat.<\/p>\n

In Rechtsprechung und Literatur wird davon ausgegangen, dass diese Rechtsprechung auch f\u00fcr das Patentgesetz 1981 heranzuziehen ist (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Entscheidungen der 4. Zivilkammer [Entsch.] 1999, 75, 77 \u2013 Verglasungsklotz; InstGE 1, 4, 30 f. \u2013 Cam-Carpet; Mes, PatG\/GebrMG, 2. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 25 ff.; vgl. a. R\u00fcbel, GRUR 2002, 561, 564). Dies wird zum Teil zwar kritisch gesehen (vgl. Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 34), wobei betont wird, f\u00fcr das Patentgesetz 1981 m\u00fcsse der Grundsatz gelten, dass Benutzungshandlungen, die sich auf Teile eines patentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisses einschlie\u00dflich eines insoweit unfertigen Erzeugnisses beschr\u00e4nkten, nicht nach \u00a7 9 PatG dem Patentinhaber vorbehalten seien (Benkard\/Scharen a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 34). Gleichwohl wird aber angenommen, dass dann, wenn solchen Handlungen die Herstellung des ganzen patentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisses mit allen seinen Merkmalen nachfolgt oder mit Sicherheit zu erwarten ist und nach den Umst\u00e4nden des Falles, insbesondere den getroffenen oder verabredeten Vorkehrungen, dem Handelnden insgesamt zuzurechnen ist, dieser als Hersteller (auch) des patentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisses angesehen werden kann (Benkard\/Scharen a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 34; Kra\u00dfer, Lehrbuch des Patentrechts, 6. Aufl., Seite 755). Was die nach altem Recht entschiedenen Sachverhalte anbelange, k\u00f6nne deshalb z. B. weiterhin in dem Fall (BGH, GRUR 1971, 78\u2013 Dia-R\u00e4hmchen V) auf unmittelbare Patentverletzung erkannt werden, indem das Patent ein verglastes Diar\u00e4hmchen betreffe, als nachgebautes Erzeugnis jedoch lediglich R\u00e4hmchen ohne Glas hergestellt w\u00fcrden, weil bei Diarahmen eine Benutzung in verglaster Form vorgegeben sei (vgl. Benkard\/Scharen a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 34; vgl. a. Kra\u00dfer, a.a.O., Seite 756). Von einer unmittelbaren Patentverletzung k\u00f6nne insbesondere dann gesprochen werden, wenn von den anspruchsgem\u00e4\u00dfen Merkmalen der patentierten Vorrichtung nur noch ein allenthalben im Handel erh\u00e4ltlicher, von jedem Nutzer leicht einf\u00fcgbarer Bestandteil fehle und diese Einf\u00fcgung mit Sicherheit zu erwarten ist (Kra\u00dfer, a.a.O., Seite 756).<\/p>\n

Auch nach Auffassung des erkennenden Senats kommt nach neuem Recht bei der Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung weiterhin in Betracht, wenn in dem benutzten Teil der Erfindungsgedanke bis auf selbstverst\u00e4ndliche, f\u00fcr die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutende Zutaten bereits verwirklicht ist.<\/p>\n

Zu bedenken ist zun\u00e4chst, dass das Patentgesetz 1981 ausdr\u00fccklich zwischen der (in \u00a7 9 PatG geregelten) unmittelbaren und der (in \u00a7 10 PatG normierten) mittelbaren Patentverletzung unterscheidet, wobei \u00a7 14 PatG und \u2013 der vorliegend einschl\u00e4gige \u2013 Art. 69 EP\u00dc den Schutzbereich strikt an die Patentanspr\u00fcche (mit der Gesamtheit seiner Merkmale) kn\u00fcpfen (vgl. a. Benkard\/Scharen a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 34). Wer nicht alle Anspruchsmerkmale verwirklicht, kann grunds\u00e4tzlich nur wegen
\nmittelbarer Patentverletzung – unter den hierf\u00fcr aufgestellten besonderen Tatbestandsvoraussetzungen des \u00a7 10 PatG \u2013 haftbar sein. Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof (GRUR 2007, 1059, 1062 f. \u2013 Zerfallszeitmessger\u00e4t; GRUR 2009, 653 \u2013 Stra\u00dfenbaumaschine) den Schutz einer Unterkombination ablehnt (vgl. a. Benkard\/Scharen a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 34) und in seiner Rechtsprechung zur mittelbaren Verletzung (BGH, GRUR 2004, 758, 761 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler) betont, dass alles das, was Aufnahme in den Patentanspruch gefunden hat, regelm\u00e4\u00dfig schon deshalb ein wesentliches Erfindungselement darstellt. Diese Konsequenz darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass trotz Fehlens eines Anspruchsmerkmals auf eine unmittelbare Patentverletzung erkannt wird.<\/p>\n

Andererseits l\u00e4ge ein klarer Fall unmittelbarer Verletzung vor, wenn dem Abnehmer die fehlende Zutat \u2013 vorher, gleichzeitig oder hinterher \u2013 von einem Dritten geliefert worden w\u00e4re. Unter solchen Umst\u00e4nden l\u00e4ge eine arbeitsteilige (je nach der Willenslage) mit- oder nebent\u00e4terschaftliche Verwirklichung aller Anspruchsmerkmale vor, was zur Feststellung einer durch beide Akteure gemeinsam begangenen unmittelbaren Patentverletzung f\u00fchren w\u00fcrde. Ist der Belieferte bereits im Besitz der fehlenden Zutat oder wird er sich diese im Anschluss an die fragliche Lieferung mit Sicherheit besorgen, um sie mit dem gelieferten Gegenstand zur patentgesch\u00fctzten Gesamtvorrichtung zu kombinieren, liegt ein wertungsm\u00e4\u00dfig vergleichbarer Zurechnungssachverhalt vor. Der Handelnde baut bei seiner Lieferung gezielt darauf, dass die fehlende (Allerwelts-)Zutat beim Empf\u00e4nger entweder bereits vorhanden ist (so dass ihre abermalige Bereitstellung sinnlos ist) oder aber vom Belieferten problemlos selbst besorgt werden kann und auch tats\u00e4chlich beschafft werden wird, um den gelieferten Gegenstand seiner bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Verwendung zuzuf\u00fchren. Der Handelnde macht sich bei einer solchen Sachlage mit seiner Lieferung die Vor- oder Nacharbeit seines Abnehmers bewusst zu Eigen, was es rechtfertigt, ihm diese Vor- oder Nacharbeit so zuzurechnen, als h\u00e4tte er die Zutat selbst mitgeliefert. Das gleiche gilt erst Recht, wenn ein letzter Herstellungsakt zwar vom Abnehmer vollzogen, er dabei aber als Werkzeug von dem Liefernden gesteuert wird, indem er ihm z. B. entsprechende Anweisungen und Hilfsmittel an die Hand gibt.<\/p>\n

b)
\nUnter Heranziehung dieser Rechtsgrunds\u00e4tze liegt im Streitfall eine unmittelbare Patentverletzung und nicht blo\u00df eine mittelbare Patentverletzung vor.<\/p>\n

Die Beklagte liefert in Gestalt des Hauptger\u00e4tes nicht nur die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Messeinrichtung, sondern sie stellt dem Abnehmer auch eine CD-Rom mit der zum Betrieb des Systems erforderlichen Software zur Verf\u00fcgung, die der Abnehmer nur noch auf seinem Computer installieren muss. Installiert der Abnehmer die Software auf seinem Computer, so wird auf diesem zwingend sowohl eine patentgem\u00e4\u00dfe \u201eVergleichseinrichtung\u201c als auch eine anspruchsgem\u00e4\u00dfe \u201eInterpretationseinrichtung\u201c eingerichtet. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, spiegelt sich der Erfindungsgedanke in Bezug auf die Merkmale (2.2) und (2.3) bereits in der mitgelieferten Software wieder. In dieser ist alles enthalten, was zur Realisierung einer \u201eVergleichseinrichtung\u201c sowie einer \u201eInterpretationseinrichtung\u201c auf einem Computer ben\u00f6tigt wird. Der Nutzer muss lediglich die Software auf dem Computer installieren und den Computer \u00fcber das von der Beklagten ebenfalls mitgelieferte USB-Kabel an den Computer anschlie\u00dfen. Der vom Abnehmer zu stellende Computer, der letztlich nur ein Mittel zur Darstellung dessen ist, was die Software liefert, muss demgegen\u00fcber keine besonderen Eigenschaften aufweisen. Wie die Beklagte in erster Instanz selbst vorgetragen hat (Klageerwiderung vom 08.12 2008, Seite 7 [Bl. 158 GA]), kann es sich bei dem erforderlichen Computer um einen handels\u00fcblichen Computer handeln, der nicht mit zus\u00e4tzlichen Einrichtungen ausgestattet werden muss. Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, der Computer bed\u00fcrfe einer besonderen Schnittstelle, die als \u201eUSB mit galvanischer Isolierung\u201c ausgebildet sei, gibt dies zu einer anderen Bewertung keinen Anlass. Wie die Beklagte selbst vortr\u00e4gt, sind auch solche Schnittstellen unstreitig durchaus handels\u00fcblich und nicht etwa speziell auf das Hauptger\u00e4t der Beklagten abgestellt (Berufungsbegr\u00fcndung v. 03.02.2010, Seite 11 [Bl. 334 GA]). Zwar m\u00f6gen Schnittstellen mit galvanischer Trennung nicht der standardm\u00e4\u00dfigen Ausr\u00fcstung von PCs entsprechen. Es ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich, dass das Hauptger\u00e4t der Beklagten nur bei Anschluss an einen Computer mit einer solchen USB-Schnittstelle ordnungsgem\u00e4\u00df betrieben werden kann. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll die galvanische Isolierung verhindern, dass die mit einer Datenleitung verbundenen Ger\u00e4te mit so genannten Ableitstr\u00f6men belastet werden und sich dadurch fehlerhafte Anzeigen ergeben. Aus diesem Grunde mag eine solche Schnittstelle sinnvoll und vorteilhaft sein. Davon, dass sie zum ordnungsgem\u00e4\u00dfen Systembetrieb zwingend erforderlich ist, kann jedoch nicht ausgegangen werden. Dagegen spricht, dass auf die \u201egalvanische Isolierung\u201c lediglich in der als Anlage K 24 vorgelegten Brosch\u00fcre (Seite 4), nicht hingegen in dem zweifellos bedeutsameren Benutzerhandbuch zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hingewiesen wird. Unter diesen Umst\u00e4nden hat es bei der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu bleiben, dass aufgrund des heute selbstverst\u00e4ndlichen Einsatzes von handels\u00fcblichen Computern in s\u00e4mtlichen Lebensbereichen das Anschlie\u00dfen des Hauptger\u00e4tes an und die Installation der Software auf einen solchen Computer zur Herstellung der Gesamtvorrichtung nur die Hinzuf\u00fcgung einer selbstverst\u00e4ndlichen, f\u00fcr den Erfindungsgedanke nebens\u00e4chlichen Zutat darstellen.<\/p>\n

Da das Ger\u00e4t der Beklagten \u00fcberhaupt nicht anders sinnvoll genutzt werden kann, als durch Anschluss an einen externen Computer, der mit dem von der Beklagten mitgelieferten USB-Kabel bewerkstelligt werden kann, und der Abnehmer selbstverst\u00e4ndlich auch die zum bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Betrieb des Systems mitgelieferte Software auf seinen Computer installieren wird, wozu er anhand der im Benutzerhandbuch (Seiten 14 bis 18) enthaltenen Installationshinweise ebenfalls unschwer in der Lage ist, folgt die Herstellung der ganzen patentgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung beim Abnehmer auch zwingend nach. Soweit die Beklagte in erster Instanz angedeutet hat, das von ihr angebotene Hauptger\u00e4t k\u00f6nne auch mit einer herstellerfremden Software verwandt werden, handelt es sich hierbei offensichtlich nur um eine lediglich theoretische M\u00f6glichkeit. Da die Beklagte das Hauptger\u00e4t zusammen mit der zur bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Inbetriebnahme des Systems erforderlichen Software vertreibt, werden die Abnehmer auch die von der Beklagten extra bereitgestellte, speziell auf dieses Ger\u00e4t abgestimmte Software verwenden. Eine andere Software werden Sie auch deshalb nicht installieren, weil sie andernfalls Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche gegen\u00fcber der Beklagten verlieren k\u00f6nnten. Im \u00dcbrigen zeigt die Beklagte auch nicht auf, welche alternative Software die Abnehmer verwenden k\u00f6nnten; hierzu fehlt jeglicher konkrete Sachvortrag. Die einzige, wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liegt daher in der anleitungsgem\u00e4\u00dfen Installation der mitgelieferten Software auf einem Computer und dem Anschluss des Hauptger\u00e4tes an eben diesen Computer.<\/p>\n

Die unter diesen Umst\u00e4nden vorgezeichnete nachfolgende Herstellung der patentgem\u00e4\u00dfen Gesamtvorrichtung beim Abnehmer ist der Beklagten zuzurechnen, weil sie wei\u00df und will, dass die Abnehmer ihr Ger\u00e4t an einen externen Computer, auf den ihre Software installiert wird, anschlie\u00dfen. Hierzu werden die Abnehmer im Benutzerhandbuch ausdr\u00fccklich angeleitet. Der Beklagten ist \u00fcberdies bekannt, dass die hier in Rede stehenden Nutzer, n\u00e4mlich \u00c4rzte und Krankenh\u00e4user, ohnehin Computer verwenden und ihre Abnehmer damit bereits im Besitz der fehlenden \u201eZutat\u201c sind oder sich diese aber besorgen, weil sie diese ohnehin im Rahmen ihrer T\u00e4tigkeit ben\u00f6tigen. Das macht sich die Beklagte zu Nutze, indem sie nur ein Hauptger\u00e4t mit entsprechender Software anbietet, welches ohne weiteres an einen externen Computer ihres Abnehmers angeschlossen werden kann. Sie baut bei ihrer Lieferung insoweit gezielt darauf auf, dass der fehlende Computer als
\n(Allerwelts-)Zutat beim Abnehmer entweder bereits vorhanden ist oder aber von diesem problemlos selbst besorgt werden kann und auch tats\u00e4chlich beschafft werden wird, um den gelieferten Gegenstand seiner bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Verwendung zuzuf\u00fchren. Sie macht sich damit mit ihrer Lieferung die Vor- oder Nacharbeit ihres Abnehmers bewusst zu Eigen, was es rechtfertigt, ihr diese Vor- oder Nacharbeit so zuzurechnen, als h\u00e4tte sie den Computer selbst mitgeliefert oder dessen Lieferung durch einen Dritten veranlasst, zumal sie ihren Abnehmer ausdr\u00fccklich dazu anleitet, die von ihr mitgelieferte Software auf einen Computer zu installieren und ihr Ger\u00e4t dann an eben diesen Computer anzuschlie\u00dfen.<\/p>\n

C.
\nDass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte (unmittelbare) Schutzrechtsverletzung bzw. \u2013benutzung zur Unterlassung sowie zum R\u00fcckruf der patentverletzenden Erzeugnisse und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Kl\u00e4gerin, um ihr die Berechnung ihres Schadensersatzanspruches zu erm\u00f6glichen, \u00fcber den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese \u2013 von der Berufung nicht gesondert angegriffenen \u2013 Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zu bemerken ist vorsorglich lediglich, dass die Kl\u00e4gerin ihre Klage in der Berufungsinstanz hinsichtlich des Entsch\u00e4digungsfeststellungsantrages zur\u00fcckgenommen hat, weshalb der entsprechende Feststellungsausspruch im angefochtenen Urteil gegenstandslos und vom Senat deshalb gestrichen worden ist. Entsprechendes gilt hinsichtlich des den Entsch\u00e4digungszeitraum betreffenden Rechnungslegungsantrages, den die Kl\u00e4gerin ebenfalls zur\u00fcckgenommen hat. Insoweit hat der Senat den Rechnungslegungstenor des landgerichtlichen Urteils dahin angepasst, dass Rechnung erst f\u00fcr Handlungen seit dem 4. September 1999 zu legen ist. Im Hinblick auf die teilweise R\u00fccknahme des Belegvorlageanspruchs hat der Senat auch den diesbez\u00fcglichen Ausspruch im landgerichtlichen Urteil dahin angepasst, dass nur Rechnungen vorzulegen sind. Die ferner vorgenommene Anpassung des Tenors zu IV. des landgerichtlichen Urteils tr\u00e4gt schlie\u00dflich dem Umstand Rechnung, dass die Kl\u00e4gerin auch den Anspruch auf Entfernung aus den Vertriebswegen zur\u00fcckgenommen hat. Die ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, die zur\u00fcckgerufenen und an sie zur\u00fcckgegebenen patentverletzenden Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, ist bereits Teil ihrer R\u00fcckrufverpflichtung (vgl. Senat, Urt. v. 06.05.2010 \u2013 I-2 U 98\/09, Umdr. Seite 27). Zur Klarstellung hat der Senat dies in den Tenor zu IV. des landgerichtlichen Urteils aufgenommen.<\/p>\n

Gegen\u00fcber dem Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Durch die Formulierung \u201ein Verbindung mit einem handels\u00fcblichen PC\u201c wird zum Ausdruck gebracht, dass die patentverletzende Gesamtvorrichtung erst durch die Hinzuf\u00fcgung eines externen Computers entsteht, welche sich die Kl\u00e4gerin \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 zurechnen lassen muss. Aus dem Tenor muss sich nicht ergeben, welches konkrete Element der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform genau welchem Merkmal der patentgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung entsprechen soll.<\/p>\n

E.
\nEine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung \u00fcber die den deutschen Teil des Klagepatents betreffende Nichtigkeitsklage (\u00a7 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihr Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. Das l\u00e4sst sich hier nicht feststellen.<\/p>\n

1.
\nGegenstand des Klagepatents ist kein nicht patentierbares medizinisches Verfahren, sondern eine medizinische Vorrichtung, wovon ersichtlich auch die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes ausgegangen ist, die in ihrer das Klagepatent betreffenden Einspruchsentscheidung ausgef\u00fchrt hat, dass Patentanspruch 1 ein \u201eGer\u00e4t\u201c betrifft, das geeignet ist, das endogene NO zu messen und die Messwerte mit Referenzwerten zu vergleichen, um eine Beeintr\u00e4chtigung der Lungenfunktion festzustellen (vgl. Anlage K 5b, Bl. 2 unter Ziff. II. 2.). Art. 53 c) EP\u00dc schlie\u00dft ausdr\u00fcckliche nur medizinische Verfahren wie z. B. Diagnostizierverfahren von der Patentierbarkeit aus. Art. 53 c) Satz 2 EP\u00dc erkl\u00e4rt im Wege der Klarstellung Erzeugnisse f\u00fcr patentierbar, die zur Anwendung in einem chirurgischen, therapeutischen oder Diagnostizierverfahren bestimmt sind. Erzeugnisse im Sinne dieser Vorschrift sind auch Vorrichtungen, die zur Durchf\u00fchrung solcher Verfahren bestimmt sind (vgl. Schulte\/Moufang, EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 2a Rdnr. 89). Patentanspruch 1 beansprucht Schutz f\u00fcr eine medizinische Vorrichtung, n\u00e4mlich eine Vorrichtung zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, eines lebenden Subjektes, dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeintr\u00e4chtigt ist oder nicht, wobei diese Vorrichtung eine Messeinrichtung, eine Vergleichseinrichtung und eine Interpretationseinrichtung aufweist. Dass die diese Einrichtungen betreffenden Merkmale die Einrichtungen jeweils funktional beschreiben, macht die betreffenden Merkmale nicht zu Verfahrensmerkmalen. Vielmehr bringen diese Merkmale zum Ausdruck, dass die Einrichtungen der Vorrichtung in der Lage sein m\u00fcssen, die betreffenden Funktionen auszuf\u00fchren. Es werden damit bestimmte funktionale Anforderungen an die gesch\u00fctzte Vorrichtung gestellt.<\/p>\n

2.
\nDer Gegenstand des Klagepatents geht nicht \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht, weil der erteilte Patentanspruch 1 eine Vorrichtung zur Ermittlung der Funktion bzw. des Zustandes des gesamten Respirationstraktes betrifft. Es trifft nicht zu, dass in der urspr\u00fcnglichen Anmeldung lediglich ein Verfahren und eine Vorrichtung zur \u00dcberpr\u00fcfung der Funktion der Lunge offenbart ist.<\/p>\n

In der WO 93\/05709 (Anlage N 08 zur Anlage B 1) ist eindeutig beschrieben, dass endogenes Stickstoffmonoxid, nicht nur in der Lunge, sondern auch in anderen Bereichen des Respirationstraktes produziert wird, die mit der Atemluft in Kontakt stehen (vgl. z. B. Seite 1, Zeilen 30 ff; Seite 2, Zeilen 27 ff.). Au\u00dferdem hei\u00dft es auf Seite 16, Zeilen 14 bis 20, der WO 93\/05709:<\/p>\n

\u201eIn comparison with carbon dioxide, the measured nitrogen monoxide has the advantage that it is a gas which is produced in lungs and respiratory tracts rather than in the remainder of the body, thereby providing an understanding of the specific metabolic disorder in the lungs or along the respiratory tracts and how this gas is excreted into the exhalation gas.\u201c<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt dem, dass die NO-produzierenden Bereiche des Respirationstraktes die Stickstoffmonoxidkonzentration in der ausgeatmeten Luft, die erfindungsgem\u00e4\u00df gemessen wird, beeinflussen und die gemessene Stickstoffmonoxidgehalt demgem\u00e4\u00df geeignet ist, den Zustand des Respirationstraktes oder einzelner seiner Bereiche, z. B. der Lunge, zu bewerten.<\/p>\n

3.
\nDass die Lehre des Klagepatents durch den im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen sei, macht die Beklagte im Nichtigkeitsverfahren nicht geltend. Mit der Nichtigkeitsklage wird nur geltend gemacht, dass der Gegenstand des Klagepatents nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhe (vgl. Anlage B 1, Seiten 12 bis 15). Dagegen spricht jedoch, dass die fachkundige Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes Patentanspruch 1 in der Fassung, wie er hier geltend gemacht wird, f\u00fcr neu und erfinderisch erachtet hat, wobei die meisten der in der Nichtigkeitsklage angef\u00fchrten Entgegenhaltungen bereits im Pr\u00fcfungs- und\/oder Einspruchsverfahren vorgelegen haben.<\/p>\n

Nicht ber\u00fccksichtigt worden sind bislang allein die US 3 659 100 (D 7), die DE 38 44 455 A1 (D 8) sowie die Ver\u00f6ffentlichungen D 9, D 11 und D 12. Die D 8 wird in der Nichtigkeitsklage allerdings nicht weiter behandelt; sie hat damit offenbar keine Relevanz. Die D 7 und D 9 werden lediglich entgegengehalten, um zu zeigen, dass am Priorit\u00e4tstag des Klagepatents bereits Messger\u00e4te bekannt waren, mit denen Stickstoffmonoxidkonzentrationen auch im ppb-Bereich gemessen werden konnten. Unter Hinweis auf die D 11 und D 12 macht die Nichtigkeitsklage zwar geltend, dass der Stand der Technik auch bereits einen Hinweis darauf enthalten habe, dass die Bestimmung der momentanen Funktion einer Lunge mittels Messung von \u2013 auch endogenem \u2013 Stickstoffmonoxid in der aus Atemluft bereits bekannt gewesen sei. Dass in den betreffenden Entgegenhaltungen auch offenbart ist, nur endogenes Stickstoffmonoxid zu messen und aus dem ermittelten endogenen Stickstoffmonoxidwert Schl\u00fcsse auf die Funktion bzw. den Zustand der Lunge zu ziehen, behauptet die Beklagte allerdings nicht. Nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin betreffen die Ver\u00f6ffentlichungen D 11 und D 12 jedenfalls nur die Ergebnisse der Grundlagenforschung, dass NO-Gas im menschlichen K\u00f6rper als Signal- und Botenmolek\u00fcl fungiert, und geben keinen Hinweis darauf, dass endogenes Stickstoffmonoxid in der ausgearteten Luft eines Patienten gemessen werden kann oder dass eine solche Messung von endogenem Stickstoffmonoxid dazu verwendet werden kann, R\u00fcckschl\u00fcsse auf den Zustand oder die Funktion der Lunge zu ziehen. Gegenteiliges vermag der Senat schon deshalb nicht festzustellen, weil die Beklagte \u2013 trotz des Hinweises des Landgerichts im angefochtenen Urteil sowie der Auflage in der prozessleitenden Verf\u00fcgung des Senatsvorsitzenden vom 8. Dezember 2009 (Bl. 342 GA) \u2013 keine deutschen \u00dcbersetzungen der betreffenden englischsprachigen Entgegenhaltungen vorgelegt hat.<\/p>\n

Sofern mit der Nichtigkeitsklage konkret eine mangelnde erfinderische T\u00e4tigkeit gegen\u00fcber der Ver\u00f6ffentlichung von Guenard et. al. (D 3) einerseits und andererseits gegen\u00fcber der US 3 951 607 (D 1) in Kombination mit der US 4 796 639 (D 2) geltend gemacht wird, sind diese Schriften bereits im Erteilungs- bzw. Einspruchsverfahren ber\u00fccksichtigt worden. Die D 3 ist im Einspruchsverfahren (dort: D 2) ber\u00fccksichtigt worden. Die D 1 ist im Pr\u00fcfungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden; sie ist auf dem Deckblatt der Klagepatentschrift angef\u00fchrt und wird auch in der Klagepatentbeschreibung behandelt (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0020]). Die D 2 ist ebenfalls im Einspruchsverfahren (dort: D 1) ber\u00fccksichtigt worden. Dass sie von den jeweils zust\u00e4ndigen Stellen des Europ\u00e4ischen Patentamtes unrichtig gew\u00fcrdigt worden sind, kann der Senat nicht feststellen.<\/p>\n

Die D 3 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage BK 3) befasst sich mit der Bestimmung des Blutvolumens der Lungenkapillare und der Membrandiffusionskapazit\u00e4t durch Messungen des NO- und CO-Transfer. Bei dem beschriebenen Lungentransfertest inhalierten die Patienten ein Gasgemisch, welches entweder 8 ppm NO oder 0,25% CO enthielt. Bei der NO-Variante musste der Patient nach der Inhalation des Gasgemischs f\u00fcr drei Sekunden den Atem anhalten und anschlie\u00dfend vollst\u00e4ndig und schnell ausatmen. Anschlie\u00dfend wurde der NO-Gehalt der ausgeatmeten Luft analysiert. Nicht anders als bei dem in der Klagepatentschrift erw\u00e4hnten Stand der Technik, muss der Patient bei dem in der D 3 beschriebenen Test somit exogen erzeugtes NO einatmen. Es wird anschlie\u00dfend nicht der Gehalt an endogenen NO, sondern ein Gesamtgehalt an NO ermittelt. Auch wenn in diesem das endogene NO enthalten ist, l\u00e4sst sich daraus keine Aussage \u00fcber den Gehalt des endogenen NO ableiten, mit dem sich die D 3 \u00fcberhaupt nicht befasst. Ein Hinweis darauf, die Lungenfunktion durch Messen des endogenen NO-Gehalts zu ermitteln, ist der D 3 nicht zu entnehmen.<\/p>\n

Die D 1 (vgl. die entsprechende DE 25 52 149, Anlage BK 4) betrifft einen Gasanalysator f\u00fcr Lungenuntersuchungen. Ein Hinweis auf die Messung von endogenem NO ist auch dieser Druckschrift nicht zu entnehmen.<\/p>\n

Die D 2 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage BK 2), die im Einspruchsverfahren (dort: D 1) als n\u00e4chstliegender Stand der Technik angesehen worden ist (vgl. Anlage K 5b, Bl. 2 unter II. 2.1), beschreibt ein Ger\u00e4t zur Lungendiagnose, mit dem ausgew\u00e4hlte Lungenfunktionsparameter als von der Norm abweichend (\u201eanomal\u201c) identifiziert werden k\u00f6nnen und mit dem au\u00dferdem der Grad bzw. Umfang der Abweichung gem\u00e4\u00df vom Arzt vorgegebener Werte bestimmt werden kann. Einen Hinweis auf eine Messung von endogenem NO in der ausgeatmeten Luft ist dieser Druckschrift ebenfalls nicht zu entnehmen.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1567 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Februar 2011, Az. 2 U 122\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1843","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1843","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1843"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1843\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1844,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1843\/revisions\/1844"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1843"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1843"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1843"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}