{"id":1825,"date":"2011-12-22T17:00:11","date_gmt":"2011-12-22T17:00:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1825"},"modified":"2016-06-03T14:03:39","modified_gmt":"2016-06-03T14:03:39","slug":"2-u-10306-wasserstoffperoxiddampfsterilisation","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1825","title":{"rendered":"2 U 103\/06 – Wasserstoffperoxiddampfsterilisation"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1824<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 22. Dezember 2011, Az. I-2 U 103\/06<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 392\/05<\/a><\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 1. August 2006 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist f\u00fcr die Beklagten wegen ihrer Kosten vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf 1.250.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

V.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 0 774 XXX (Klagepatent, Anlage K 3; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 3a) betreffend ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Wasserstoffperoxiddampf-sterilisation. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 20. November 1996 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorit\u00e4t vom 20. November 1995 eingereicht und am 21. Mai 1997 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung am 12. M\u00e4rz 2003 bekannt gemacht worden. Die in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Patentanspr\u00fcche 1, 11 und 23 lauten wie folgt:<\/p>\n

1.
\nA sterilizing apparatus for circulating gas through a chamber (1) to be sterilized, said apparatus comprising, means for (7) circulating the gas, at least one dehumidifier (13, 14) for the circulating gas, means (24 to 27) for introducing hydrogen peroxide into the gas flow prior to it entering the chamber, and means (6) for removing hydrogen peroxide from the gas flow after it leaves the chamber;
\ncharacterised in that, a first sensor (29) is provided for monitoring the relative humidity of the gas after it leaves the chamber;
\na second sensor (5) is provided, for monitoring the concentration of hydrogen peroxide of the gas after it leaves the chamber; and
\ncontrol means are provided to control said means for introducing hydrogen peroxide in dependence on the outputs of said first and second sensors.<\/p>\n

11.
\nA sterilizing assembly having a chamber (11) to be sterilised and an apparatus for circulating gas through the chamber, said apparatus comprising
\nmeans (7) for circulating the gas
\nat least one dehumidifier (8, 13, 14) for the circulating gas
\nmeans (24 to 27) for introducing hydrogen peroxide into the gas flow prior to it entering the chamber, and
\nmeans for removing hydrogen peroxide from the gas flow after it leaves the chamber;
\ncharacterised in that a first sensor is provided for monitoring the relative humidity of the gas in the chamber;
\na second sensor is provided for monitoring the concentration of hydrogen peroxide of the gas in the chamber;
\nand control means, are provided to control said means for introducing hydrogen peroxide in dependence on the outputs of said first and second sensors.<\/p>\n

23.
\nA method of sterilizing a chamber using hydrogen peroxide as sterilant, comprising the steps of cycling the gas of the atmosphere through apparatus adapted to dehumidify it, adding hydrogen peroxide gas to the gas and subsequently removing hydrogen peroxide gas from the gas, characterised in that the method further comprises the steps of<\/p>\n

(1)
\ndehumidifying the gas in said apparatus and sensing the humidity of the atmosphere in the chamber to detect when a predetermined low humidity value is obtained,<\/p>\n

(2)
\nwhen said predetermined humidity value is obtained, adding hydrogen peroxide gas to the gas in said apparatus and sensing the hydrogen peroxide concentration in the atmosphere in the chamber to detect when a predetermined first hydrogen peroxide concentration value is obtained,<\/p>\n

(3)
\nwhen said predetermined first hydrogen peroxide concentration value has been obtained, maintaining the hydrogen peroxide concentration in the atmosphere in the chamber at at least a further predetermined value, which may be the same as said first value, for a predetermined period of time, sensing the hydrogen peroxide concentration in the atmosphere in the chamber and adding further hydrogen peroxide gas to the gas in said apparatus as required, and<\/p>\n

(4)
\nafter said predetermined period of time, removing hydrogen peroxide from the gas in said apparatus and sensing the hydrogen peroxide concentration in the chamber to detect when a predetermined low value thereof is obtained.<\/p>\n

Die deutsche \u00dcbersetzung dieser Patentanspr\u00fcche lautet folgenderma\u00dfen (vgl. Anlage K 3, Spalte 15, Zeile 53 bis Spalte 16, Zeile 15; Splate 17, Zeilen 9 bis 31 und Spalte 19, Zeilen 5 bis 44; Anlage K 3a, Seite 1, Zeilen 7 bis 21; Seite 3, Zeilen 1 bis 17 und Seite 5, Zeile 22 bis Seite 6, Zeile 18):<\/p>\n

1.
\nSterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer (1), wobei der Apparat Mittel (7) zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter (13, 14) f\u00fcr das zirkulierende Gas, Mittel (24 bis 27) zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und Mittel (6) zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst, umfasst;
\ndadurch gekennzeichnet, dass ein erster Sensor (29) bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst;
\nein zweiter Sensor (5) bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst; und
\nKontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren.<\/p>\n

11.
\nSterilisationsaufbau mit einer zu sterilisierenden Kammer (11) und einem Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer, wobei der Apparat
\nMittel (7) zum Zirkulieren des Gases,
\nmindestens einen Entfeuchter (8, 13, 14) f\u00fcr das zirkulierende Gas,
\nMittel (24 bis 27) zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und
\nMittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst, umfasst;
\ndadurch gekennzeichnet,
\ndass ein erster Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer;
\nein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer; und
\nKontrollmittel bereitgestellt sind, zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren.<\/p>\n

23.
\nVerfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte Zyklisieren des Atmosph\u00e4ren-Gases durch einen Apparat, der an eine Entfeuchtung desselben angepasst ist, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas und nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas,
\ndadurch gekennzeichnet, dass das Verfahren weiterhin die Schritte umfasst<\/p>\n

(1)
\nEntfeuchten des Gases in dem Apparat und Abtasten der Feuchtigkeit der Atmosph\u00e4re in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Feuchtigkeitswert erhalten wird,<\/p>\n

(2)
\nwenn der vorbestimmte Feuchtigkeitswert erhalten wird, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten wird,<\/p>\n

(3)
\nwenn der vorbestimmte erste Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten worden ist, Beibehalten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer bei mindestens einem weiteren vorbestimmten Wert, welcher der gleiche sein kann wie der erste Wert, f\u00fcr eine vorbestimmte Zeitdauer, Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer und Zugabe von weiterem Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat, wie erforderlich, und<\/p>\n

(4)
\nnach der vorbestimmten Zeitdauer Entfernen des Wasserstoffperoxids aus dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Wert hiervon erhalten wird.<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung Figur 1 der Klagepatentschrift zeigt in schematischer \u00dcbersicht den konstruktiven Aufbau einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung nach einem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1., deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2. ist, stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland u.a. Wasserstoffperoxid-Gasgeneratoren; ihr Lieferprogramm umfasst mit der Baureihenbezeichnung \u201eA\u201c versehene Ger\u00e4te zum Einsatz bei der Oberfl\u00e4chensterilisation. Jedenfalls bis Ende des Jahres 2002 wurden solche Ger\u00e4te unter den Typenbezeichnungen \u201eA I\u201c, \u201eA II\u201c und \u201eA III\u201c in den Verkehr gebracht; der grunds\u00e4tzliche konstruktive Aufbau dieser Ger\u00e4te ist aus dem nachstehend wiedergegebenen von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 5 vorgelegten Prozess- und Instrumentendiagramm und aus der nachstehend ebenfalls abgebildeten Prinzipzeichnung (Anlage K 6) ersichtlich, die die Beklagten in einem gegen sie von dritter Seite vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-06 O 478\/02) aus einem anderen Patent eingeleiteten Verletzungsrechtsstreit vorgelegt haben.<\/p>\n

Seit dem 4. Quartal 2001 brachten die Beklagten die Ausf\u00fchrungsform \u201eA 800\u201c auf den Markt; nach dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin entspricht sie in Aufbau- und Funktionsweise ebenfalls der vorstehend wiedergegebenen Zeichnung. Inzwischen vertreiben die Beklagten eine weitere Baureihe unter der Bezeichnung \u201eA 800 NE\u201c.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, das Anbieten und Liefern der vorbezeichneten Gasgeneratoren verletzte Anspruch 1 des Klagepatentes unmittelbar, jedenfalls aber mittelbar, und die Anspr\u00fcche 11 und 23 mittelbar. Die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 seien wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht; au\u00dferdem lie\u00dfen sich die Ger\u00e4te in einem Sterilisationsaufbau der in Anspruch 11 genannten Art verwenden und wiesen wortsinngem\u00e4\u00df alle dort f\u00fcr den Apparat vorgesehenen Merkmale auf. Dar\u00fcber hinaus seien die Ger\u00e4te geeignet, das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren auszu\u00fcben; zu beiden Verwendungszwecken w\u00fcrden sie von den Beklagten auch angeboten und geliefert. Auch die Ausf\u00fchrungsform \u201eA I bis III\u201c entsprechend Anlagen K 5\/K 6 sei noch nach Eintritt der Ausschlie\u00dflichkeitswirkungen des Klagepatents angeboten und geliefert worden, und zwar als Baureihe \u201eA 800\u201c; das ergebe sich daraus, dass die Beklagten erst im April 2006 (Anlage K 11) die Baureihe \u201eA 800 NE\u201c als neues Modell mit 3-Kreis-System vorgestellt h\u00e4tten. Die Ausf\u00fchrungsform \u201eA III\u201c sei gem\u00e4\u00df Anlage K 10 noch im November 2005 beworben worden.<\/p>\n

Die Ausf\u00fchrungsform \u201eA 800 NE\u201c verletze das Klagepatent in gleicher Weise wie die anderen vorgenannten Baureihen. Alle seien \u2013 was sich f\u00fcr die Ger\u00e4tetypen A I bis III und 800 aus den Unterlagen gem\u00e4\u00df Anlage K 7 S. 1 ergebe \u2013 Sterilisationsger\u00e4te und arbeiteten mit Wasserstoffperoxid (H2O2) als Sterilisationsmittel. Aus den Unterlagen Anlagen K 7 und K 11 ergebe sich, dass ein Sensor zur \u00dcberwachung der H2O2-Konzentration in der Kammer vorgesehen sei; er m\u00fcsse f\u00fcr eine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Funktionsweise auch vorhanden sein. Weiterhin sei eine Kontrollvorrichtung mit angeschlossenem F\u00fchler vorhanden, der seine Messwerte an die Kontrolleinrichtung weitergebe, damit diese das H2O2 abh\u00e4ngig von den gemessenen Werten einf\u00fchren k\u00f6nne; anderenfalls sei kein ordnungsgem\u00e4\u00dfer Verfahrensablauf gew\u00e4hrleistet. Zum ordnungsgem\u00e4\u00dfen Ablauf des Begasungsvorgangs m\u00fcsse zur Regelung der Trocknung die Luftfeuchtigkeit gemessen werden; nur wenn ihre relative Feuchte unter einem bestimmten Wert liege, k\u00f6nne die Luft als Tr\u00e4gergas genug H2O2 aufnehmen, um die vorhandenen Keime in dem gew\u00fcnschten Umfang abzut\u00f6ten. Ebenso sei eine Messung der H2O2-Konzentration erforderlich, damit ausreichend Sterilisationsmittel in die Kammer gelange, um dort die gew\u00fcnschte Kondensation des H2O2-Gases hervorzurufen.<\/p>\n

Die Beklagten stellen eine Verletzung des Klageschutzrechtes in Abrede und haben vor dem Landgericht ausgef\u00fchrt: Nachdem sie die Ausf\u00fchrungsform mit zwei \u00c4sten gem\u00e4\u00df Anlagen K 5 und K 6 durch neue und anders aufgebaute Modelle ersetzt h\u00e4tten, bestehe keine Gefahr mehr, dass sie 2 \u00bd Jahre nach deren Einf\u00fchrung zur fr\u00fcheren Bauart zur\u00fcckkehrten. Seit Januar 2003 w\u00fcrden Bauformen angeboten, deren konstruktiver Aufbau und Funktionsweise sich aus der nachstehend wiedergegebenen Skizze gem\u00e4\u00df Anlage B 1 ergebe.<\/p>\n

Dieser Bauform entspreche sowohl das Ger\u00e4t \u201eA 800\u201c als auch – in den hier interessenden Einzelheiten – die im zweiten Quartal 2003 eingef\u00fchrte Baureihe \u201eA 800 NE\u201c. Bei diesen Ger\u00e4ten werde die als Tr\u00e4gergas verwendete Luft nach der Behandlung der zu desinfizierenden Kammer zur Trocknung durch den Ast 19 durch den W\u00e4rmetauscher 23 (Bezugszeichen entsprechen vorstehend wiedergegebener Zeichnung) geleitet; dort werde sie gek\u00fchlt und die Feuchtigkeit ausgefroren. Bei Bedarf werde sie im Erhitzer wieder erw\u00e4rmt, wenn die Temperatur f\u00fcr den zu behandelnden Raum zu niedrig sei. Der Vernebler zum Hinzuf\u00fcgen des Behandlungsgases sei abgeschaltet. Zur Begasung mit H2O2 werde das Tr\u00e4gergas durch den Ast 18 geleitet, der Vernebler zum Zuf\u00fchren des H2O2 sei aktiviert, der Erhitzer abgeschaltet. Zur Entgasung nach der Behandlung werde das Tr\u00e4gergas durch den Ast 17 und den dort vorhandenen Katalysator 22 geleitet, wo das H2O2 in Wasser und Sauerstoff zersetzt werde.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus bes\u00e4\u00dfen sie keinen Sensor zur \u00dcberwachung der H2O2-Konzentration. Ein optional angebotener Sensor geh\u00f6re nicht zum Ger\u00e4t und messe die Konzentration in der Umgebung. In dem zu desinfizierenden Raum w\u00fcrden als Bio-Indikatoren spezielle Sporentr\u00e4ger ausgelegt und anhand von Testl\u00e4ufen ermittelt, \u00fcber welche Dauer welche Menge H2O2 zuzuf\u00fchren sei. Nach dem Abklemmen des Raumes k\u00f6nne der Benutzer durch ein Handmessger\u00e4t die dortige Konzentration an H2O2 pr\u00fcfen; hierbei handele es sich um ein handels\u00fcbliches Messger\u00e4t, das weder Bestandteil ihres Generators noch an diesen angeschlossen sei. Die Zeitdauer f\u00fcr eine st\u00e4rkere und schw\u00e4chere Begasung, die hinzuzuf\u00fcgende H2O2-Menge und die Umw\u00e4lzgeschwindigkeit w\u00fcrden vom Lieferanten bei Inbetriebnahme vorgegeben.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus gebe es keinen Sensor zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von H2O2 in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren, sondern nur einen Feuchtigkeitssensor zur Erstellung eines Validierungsprotokolls zur Dokumentation des Entkeimungsvorgangs. Es bestehe kein Einfluss auf den Desinfektionsvorgang selbst; die H2O2-Zugabe erfolge st\u00e4ndig und nicht wie vom Klagepatent vorausgesetzt intermittierend und von zwei Sensoren gesteuert. Die Zugabe des H2O2 setze nach einer zeitlich fest vorgegebenen Trocknungsdauer unabh\u00e4ngig von den jeweiligen Feuchtigkeitswerten ein. Nach dem Entfernen werde wiederum keine H2O2-Konzentration in der Kammer gemessen, sondern die Anlage werde nach einer empirisch festgelegten Zeitspanne abgeschaltet, bei der man mit Sicherheit davon ausgehen k\u00f6nne, dass die H2O2-Konzentration unterhalb des zul\u00e4ssigen Grenzwertes liege. Weiterhin gebe es kein Beibehalten der H2O2-Konzentration, weil st\u00e4ndig \u2013 zun\u00e4chst mehr, dann weniger – H2O2 zugef\u00fchrt werde. Die letztlich erreichten Konzentrationswerte hingen von Feuchtigkeitsgehalt und Temperatur der Ausgangsluft ab. Weiterhin gebe es kein Abtasten der H2O2-Konzentration, um zu bestimmen, wann die erforderliche Konzentration erreicht und wann sie am Ende des Zyklus auf ein sicheres Niveau reduziert worden sei. Alle angegriffenen Ger\u00e4te arbeiteten nach dem Stand der Technik und erf\u00fcllten nicht die der Erfindung zugrundeliegende Aufgabe, das System im Hinblick auf die Zeit und die Kosten zu optimieren.<\/p>\n

Das Landgericht hat mit Urteil vom 1. August 2006 die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt, hinsichtlich der Ausf\u00fchrungsformen A I bis III habe die Kl\u00e4gerin nicht schl\u00fcssig dargelegt, dass die Beklagten nach Erteilung des Klagepatentes durch die \u00a7\u00a7 9 und 10 PatG verbotene Handlungen begangen h\u00e4tten. Konkrete Benutzungshandlungen in der Zeit ab dem Jahr 2003 habe die Kl\u00e4gerin nicht aufgezeigt. Soweit sie sich auf die Produktbrosch\u00fcre gem\u00e4\u00df Anlage K 10 vom November 2005 berufen habe, sei darin keine Angebotshandlung der Beklagten zu sehen, denn die Kl\u00e4gerin sei dem Vorbringen der Beklagten nicht mehr entgegengetreten, diese Unterlage gehe nicht auf sie zur\u00fcck und sei auch nicht von ihr autorisiert, sondern von ihrer niederl\u00e4ndischen Handelsvertretung B aus alten und neuen Prospektteilen der Beklagten erstellt worden, so dass dieses Vorbringen der Beklagten als zugestanden angesehen werden m\u00fcsse. Andere konkrete Angebots- oder Lieferhandlungen betreffend diese Ger\u00e4te in dem hier interessierenden Zeitraum habe die Kl\u00e4gerin nicht substantiiert behauptet; dass die Beklagten im August 2003 vor dem Landgericht Frankfurt am Main die Funktionsweise der dort angegriffenen Generatoren unter Bezugnahme auf die hiesige Anlage K 6 beschrieben h\u00e4tten, besage im hier interessierenden Zusammenhang nichts und belege nur, dass jedenfalls diese Ger\u00e4te seinerzeit Gegenstand der Klage in dem anderen Verfahren gewesen seien. Die bis Ende 2002 begangenen Handlungen seien rechtm\u00e4\u00dfig gewesen und begr\u00fcndeten keine Gefahr, dass die Beklagten sie nach Eintritt der Ausschlie\u00dflichkeitswirkungen des Klagepatentes fortsetzten.<\/p>\n

Eine Verletzung der geltend gemachten Anspr\u00fcche durch die Ausf\u00fchrungsform \u201eA 800 NE\u201c scheitere jedenfalls daran, dass die Kl\u00e4gerin f\u00fcr dieses Ger\u00e4t kein \u2013 sei es auch nur optionales \u2013 Angebot von H2O2-Sensoren zur Messung der H2O2-Konzentration des Gases im Sinne der Patentanspr\u00fcche 1 und 11 vorgetragen habe. Die dieses Ger\u00e4t betreffende Anlage K 11 weise insoweit lediglich auf eine optionale Messung der maximalen Arbeitsplatz-Konzentration im umgebenden Raum hin, womit unzweifelhaft die aus Gr\u00fcnden des Arbeitsschutzes einzuhaltende maximale Konzentration au\u00dferhalb der Kammer gemeint sei. Ohne einen H2O2-Sensor k\u00f6nne das Ger\u00e4t \u201eA 800 NE\u201c auch nicht das in Anspruch 23 des Klagepatentes beschriebene Verfahren ausf\u00fchren, nach dessen Vorgabe in der zu behandelnden Kammer w\u00e4hrend und nach der Zugabe des Wasserstoffperoxidgases gemessen werden m\u00fcsse.<\/p>\n

In Bezug auf die Baureihe \u201eA 800\u201c fehle ausreichender Vortrag der Kl\u00e4gerin dazu, dass der dort unstreitig vorhandene Feuchtigkeitsf\u00fchler entsprechend der Lehre des Klagepatentes dazu verwendet werde, mittels der von ihm ermittelten Daten (seines Outputs) die Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid im Sinne der Anspr\u00fcche 1 und 11 zu kontrollieren. Diese m\u00fcssten erfindungsgem\u00e4\u00df in der Lage sein, in Abh\u00e4ngigkeit der ihnen von beiden Sensoren \u00fcbermittelten Daten zu regeln, ob ein Verfahrensschritt beendet oder fortgesetzt bzw. ob weiteres Sterilisierungsgas zugegeben oder das Gasgemisch noch weiter umgew\u00e4lzt werde. Die Beklagten h\u00e4tten das Vorhandensein einer derartigen Kontrolleinrichtung mit ihrem Vorbringen substantiiert bestritten, der Feuchtigkeitsf\u00fchler diene lediglich zu Validierungs- und Dokumentationszwecken. Die Kl\u00e4gerin habe sich demgegen\u00fcber nur auf Werbeaussagen der Beklagten und deren Vortrag im vorangegangenen \u2013 offenbar ein anderes Patent betreffenden \u2013 Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main und einer einzelnen Aussage in der Klageerwiderung berufen, die auch zusammen gesehen keine ausreichende Grundlage f\u00fcr einen Sachverst\u00e4ndigenbeweis bilden k\u00f6nnten.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr bisher erfolglos gebliebenes Begehren weiter; zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt sie unter erg\u00e4nzender Bezugnahme auf ihren bisherigen Sachvortrag aus: Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Gegenstand des Klagepatentes nicht auch im Hinblick auf die Vorrichtungsanspr\u00fcche 1 und 11 festgestellt. Es habe ferner nicht beachtet, dass der Schutz dieser Erzeugnisanspr\u00fcche nur voraussetze, dass die betreffenden Bauteile zur Aus\u00fcbung der ihnen erfindungsgem\u00e4\u00df zugeschriebenen Funktionen geeignet seien, nicht aber, dass sie tats\u00e4chlich auch so eingesetzt w\u00fcrden. Dass die Beklagten die in den Zeichnungen gem\u00e4\u00df Anlagen K 5\/K 6 dargestellte Ausf\u00fchrungsform noch w\u00e4hrend der Laufzeit des Klagepatentes vertrieben h\u00e4tten, habe sie erstinstanzlich nicht beweisen k\u00f6nnen. Nachdem das Landgericht diesen Vortrag jedoch f\u00fcr unschl\u00fcssig gehalten habe, habe sie in dem ihr erst nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt gewordenen Internet-Archiv \u201eWayback-Machine\u201c recherchiert und herausgefunden, dass die Beklagten noch im Dezember 2003 auf ihrer Website das Ger\u00e4t \u201eA II\u201c angeboten h\u00e4tten (vgl. ferner Anlage BK 2). Dieses Ergebnis best\u00e4tige, was die Beklagten in dem vor dem Landgericht Frankfurt am Main anh\u00e4ngigen Patentverletzungsrechtsstreit zur Funktionsweise der Baureihen A I bis III ausgef\u00fchrt h\u00e4tten. Insbesondere die Brosch\u00fcre gem\u00e4\u00df Anlage K 10 belege, dass die Beklagten das Ger\u00e4t A III noch im November 2005 angeboten und vertrieben h\u00e4tten. Diese Brosch\u00fcre h\u00e4tten die Beklagten in Zusammenarbeit mit ihrer niederl\u00e4ndischen Vertriebsgesellschaft B zusammengestellt und herausgegeben.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus sei es ihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 am 31. Oktober 2006 nach mehr als 1 \u00bd j\u00e4hrigem Bem\u00fchen gelungen, ein Ger\u00e4t der Bauart \u201eA 800\u201c aufzufinden und zu untersuchen; hierbei handele es sich um das im Jahre 2004 hergestellte Ger\u00e4t Nr. 61204. Es habe sich best\u00e4tigt, dass der konstruktive Aufbau der in den zu diesem Ger\u00e4t geh\u00f6renden Bedienungsunterlagen befindlichen Prinzipskizze Anlage BK 3 entspreche und das Ger\u00e4t nach der unter Schutz gestellten technischen Lehre arbeite. Im Oktober 2007 habe sie ein weiteres Ger\u00e4t \u2013 n\u00e4mlich das ebenfalls im Jahre 2004 gefertigte Ger\u00e4t mit der Nr. 60903 \u2013 beim Betreiber besichtigen k\u00f6nnen. Die von den Beklagten bei der Auslieferung des Ger\u00e4tes \u00fcberreichte Programmierdokumentation betreffend die Software der Kontrolleinheit (vgl. Anlage BK 5), das Benutzerhandbuch gem\u00e4\u00df Anlage BK 7 und das Gutachten Dr. C (Anlage BK 8) best\u00e4tigten die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Betriebsweise des Ger\u00e4tes \u201eA 800\u201c. F\u00fcr die Bauart A 800 NE habe eine am 19. Dezember 2007 durchgef\u00fchrte Untersuchung eines entsprechenden Ger\u00e4tes aus dem Jahr 2005 zum selben Ergebnis gef\u00fchrt. Hinsichtlich dieser Bauart habe sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 in Zweifel gezogen, dass es das Ger\u00e4t \u00fcberhaupt gebe, jedenfalls aber, dass es in Aufbau- und Funktionsweise dem Vorbringen der Beklagten und deren Zeichnung gem\u00e4\u00df Anlage B 1 entspreche. Dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten zufolge seien die Modelle A 800 und 800 NE baugleich. Auch das belege die patentgem\u00e4\u00dfe Arbeitsweise.<\/p>\n

Unter diesen Umst\u00e4nden erscheine es sinnvoll, den Beklagten die Vorlage des Quellcodes f\u00fcr die Steuerung der Wasserstoffperoxid-Dosierung der von ihnen seit dem 12. M\u00e4rz 2003 hergestellten Ger\u00e4te aufzugeben. Streitig und nicht durch die vorgelegten Unterlagen belegt sei allein, ob das Output des zweiten Sensors zur Steuerung der Einf\u00fchrung des Wasserstoffperoxids herangezogen werde. Die Beklagten h\u00e4tten das indessen lediglich pauschal in Abrede gestellt, ohne Dokumente zu \u00fcberreichen, die diesen Vortrag best\u00e4tigten. Das lasse vermuten, dass die Unterlagen ihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 tats\u00e4chlich den Nachweis der klagepatentverletzenden Ausgestaltung erm\u00f6glichen. Falls der Senat das Bestreiten dennoch f\u00fcr substantiiert erachten sollte, sei sie auf die Einsicht in die Unterlagen der Beklagten angewiesen; in den Verkehr gebrachte Ger\u00e4te der angegriffenen Art seien nur schwer aufzufinden; und nur wenige von ihnen seien mit dem lediglich auf besonderen Wunsch mitgelieferten Wasserstoffperoxid-Sensor ausger\u00fcstet; anhand der bei den Beklagten befindlichen Unterlagen sei die entsprechende Ausgestaltung jedoch nachweisbar.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und<\/p>\n

I.
\ndie Beklagten zu verurteilen,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro – ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

a)
\nSterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter f\u00fcr das zirkulierende Gas, Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt und Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst, umfasst<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen ein erster Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst; ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst; und Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren;<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

b)
\neinen Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer anzubieten oder zu liefern,<\/p>\n

welcher dazu geeignet ist, einen Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter f\u00fcr das zirkulierende Gas, Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst, umfasst, wobei ein erster Sensor bereitgesteltl ist zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst, ein zweiter Sensor bereitgestellt werden kann zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst; und Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren, herzustellen<\/p>\n

aa) ohne im Falle des Anbietens im Angebot ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass die Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patentes O 774 XXX f\u00fcr einen Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter f\u00fcr das zirkulierende, Gas, Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst, umfasst, wobei ein erster Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst, ein zweiter Sensor bereitgestellt werden kann zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die KIammer verl\u00e4sst; und Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren verwendet werden d\u00fcrfen oder<\/p>\n

bb) ohne im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Patentinhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 774 XXX zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000,– Euro pro Sterilisierapparat, mindestens jedoch 10.000,– Euro f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer nicht ohne Zustimmung der Patentinhaberin f\u00fcr Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer zu verwenden, die mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet sind;<\/p>\n

h i l f s w e i s e<\/p>\n

ohne im Falle der Lieferung ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass die Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 774 XXX f\u00fcr Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer verwendet werden darf, die mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet sind;<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

c)
\neinen Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer anzubieten und zu liefern,<\/p>\n

welcher dazu geeignet ist, einen Sterilisationsaufbau mit einer zu sterilisierenden Kammer und einem Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter f\u00fcr das zirkulierende Gas, Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst, umfasst; wobei ein erster Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer; ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer; und Kontrollmittel bereitgestellt sind, zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren herzustellen,<\/p>\n

aa)
\nohne im Falle des Anbietens im Angebot ausdr\u00fccklich und \u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patentes 0 774 XXX f\u00fcr einen Sterilisationsaufbau mit einer zu sterilisierenden Kammer und einem Apparat zum Zirkulieren durch Gas durch eine Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter f\u00fcr das zirkulierende Gas, Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor in die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst, umfasst; wobei ein erster Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer; ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer; und Kontrollmittel bereitgestellt sind, zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren verwendet werden darf oder<\/p>\n

bb)
\nohne im Fall der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Patentinhaberin des europ\u00e4ischen Patentes 0 774 XXX zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000,– Euro pro Apparat, mindestens jedoch 10.000,– Euro f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Apparate zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer nicht ohne Zustimmung der Patentinhaberin f\u00fcr einen Sterilisationsaufbau zu verwenden, der mit den vorstehenden unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet ist,<\/p>\n

h i l f s w e i s e ,<\/p>\n

ohne im Falle der Lieferung ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat zum Einf\u00fchren zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patentes 0 774 XXX f\u00fcr einen Sterilisationsaufbau verwendet werden darf, der mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet ist;<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

d)
\neinen Apparat anzubieten oder zu liefern,<\/p>\n

welcher dazu geeignet ist, ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte \u2013Zyklisieren des Atmosph\u00e4rengases durch einen Apparat, der an eine Entfeuchtung desselben angepasst ist, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas und nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas, wobei das Verfahren weiterhin die Schritte umfasst (1.) Entfeuchten des Gases in dem Apparat und Abtasten der Feuchtigkeit der Atmosph\u00e4re in der Kammer, um festzustellen, wann ein bestimmter geringer Feuchtigkeitswert erhalten wird, (2.) wenn der vorbestimmte Feuchtigkeitswert erhalten wird, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in den Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten wird, (3.) wenn der vorbestimmte erste Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten worden ist, Beibehalten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer bei mindestens einem weiteren vorbestimmten Wert, welcher der gleiche sein kann, wie der erste Wert, f\u00fcr eine vorbestimmte Zeitdauer, Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer und Zugabe von weiteren Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat, wie erforderlich, und (4.) nach der vorbestimmten Zeitdauer Entfernern des Wasserstoffperoxids aus dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Wert hiervon erhalten bleibt, durchzuf\u00fchren,<\/p>\n

aa)
\nohne im Falle des Anbietens ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patentes 0 774 XXX f\u00fcr ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer zur Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte \u2013Zyklisieren des Atmosph\u00e4rengases durch einen Apparat, der an Entfeuchten desselben angepasst ist, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas und nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas, wobei das Verfahren weiterhin die vorstehend zu (1.) bis (4.) bezeichneten Schritte umfasst, verwendet werden darf, oder<\/p>\n

bb)
\nohne im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Patentinhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 774 XXX zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000,– Euro pro Apparat, mindestens jedoch 10.000,– Euro f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Apparate nicht ohne Zustimmung der Patentinhaberin f\u00fcr ein Verfahren zum Sterilisieren der Kammer mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen zu verwenden;<\/p>\n

h i l f s w e i s e ,<\/p>\n

ohne im Falle der Lieferung ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patentes 0 774 XXX f\u00fcr ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen verwendet werden darf;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. April 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a)
\nder Herstellungsmengen und \u2013zeiten;<\/p>\n

b)
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c)
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d)
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e)
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Angebotsaufstellung enthalten ist,<\/p>\n

wobei sich die Verpflichtung zu Ziff. a) nur auf die Handlungen zu Ziff. I. 1. a) bezieht;<\/p>\n

II.
\nfestzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I. 1. bezeichneten, seit dem 12. April 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;<\/p>\n

hilfsweise,<\/p>\n

gegen\u00fcber den Beklagten anzuordnen, den Quellcode f\u00fcr die Steuerung der Wasserstoffperoxid-Dosierung ihrer seit dem 12. M\u00e4rz 2003 hergestellten Gasgeneratoren A vorzulegen;<\/p>\n

hilfsweise,<\/p>\n

gegen\u00fcber den Beklagten anzuordnen, die vorstehend bezeichneten Dokumente vorzulegen und durch einen vom Gericht zu bestimmenden Sachverst\u00e4ndigen begutachten zu lassen;<\/p>\n

hilfsweise,<\/p>\n

gegen\u00fcber den Beklagten anzuordnen, die vorstehend bezeichneten Dokumente vorzulegen und durch einen vom Gericht zu bestimmenden Sachverst\u00e4ndigen begutachten zu lassen, wobei die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zur Geheimhaltung verpflichtet sind;<\/p>\n

h\u00f6chst hilfsweise,<\/p>\n

gegen\u00fcber den Beklagten anzuordnen, die vorstehend bezeichneten Dokumente lediglich einem vom Gericht bestimmten Sachverst\u00e4ndigen vorzulegen und von diesem begutachten zu lassen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Au\u00dferdem treten sie dem Vorlageantrag der Kl\u00e4gerin und deren Ausf\u00fchrungen im Berufungsrechtszug entgegen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil und f\u00fchren unter erg\u00e4nzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag aus: Die von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrte Internet-Recherche sei versp\u00e4tet. Dass das Ger\u00e4t \u201eA 800\u201c noch im Jahre 2003 im Internet beschrieben worden sei, beruhe auf Nachl\u00e4ssigkeit; gebaut und geliefert werde seit Januar 2003 kein derartiges Ger\u00e4t mehr. Die Beschreibung im Internet sei kein patentverletzendes Anbieten, denn sie enthalte keine nach b\u00fcrgerlichrechtlichen Grunds\u00e4tzen bindende Vertragsofferte. Die Ausf\u00fchrungen im Patentverletzungsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main seien aufgrund damals unvollst\u00e4ndiger technischer Informationen teilweise unrichtig. Die Hochkonzentrationsmessung des Wasserstoffperoxid-Gehaltes diene nur Protokollierungszwecken, um einen schriftlichen Nachweis f\u00fcr die Desinfektionsphase zu erstellen. Bei den seit Januar 2003 gebauten Anlagen A 800 bzw. 800 NE finde diese Messung nicht mehr statt, weil die H2O2-Sensoren im hohen Konzentrationsbereich ungenau und teuer seien. Bei allen Anlagen werde f\u00fcr die Be- und Entgasung jeweils eine bestimmte Zeitspanne vorgegeben und in der Steuerung gespeichert; diese Zeitvorgaben w\u00fcrden bei der Inbetriebnahme durch das Auslegen spezieller Sporentr\u00e4ger als Bioindikatoren und Testl\u00e4ufe mit unterschiedlich starker und unterschiedlich langer H2O2-Zugabe ermittelt, wobei dann die geringste geeignete F\u00f6rdermenge und \u2013zeit f\u00fcr die Begasung einschlie\u00dflich Sicherheitszeitzuschl\u00e4gen eingestellt werde. Allerdings werde nicht l\u00e4nger in Abrede gestellt, dass die angegriffenen Generatoren zur Sterilisation geeignet seien.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Diplom-Informatiker Dr. C, M\u00fcnchen, hat im Auftrag der Kl\u00e4gerin unter dem 20. Dezember 2007 ein Gutachten erstattet (Anlage BK 8).<\/p>\n

Der Senat hat zur Sachaufkl\u00e4rung den Beklagten zu 2) als Partei angeh\u00f6rt und Beweis erhoben durch Einvernahme von Zeugen und Einholung eines schriftlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens, das der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige m\u00fcndlich erl\u00e4utert hat. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschriften der Sitzungen vom 31. Januar 2008 (Bl. 292 \u2013 299 d.A.), vom 31. Juli 2008 (Bl. 421 \u2013 463 d.A.) und vom 29. September 2011 (Bl. 824 \u2013 848 d.A.) und auf das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Professor Dr. D, Fachbereich Maschinenbau der Fachhochschule Dortmund, vom 20. September 2010 (Bl. 698 \u2013 748 d.A.) Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht eine \u00dcbereinstimmung der angegriffenen Ger\u00e4te mit der unter Schutz gestellten technischen Lehre verneint. Die Berufungsangriffe der Kl\u00e4gerin rechtfertigen im Ergebnis keine andere Entscheidung.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sterilisieren einer Kammer; als Sterilisationsmittel wird Wasserstoffperoxid (H2O2) verwendet, das inzwischen dem lange Zeit gebr\u00e4uchlichen, aber in seiner Sicherheit und Umweltpersistenz zweifelhaften Formaldehyd vorgezogen wird, weil es zur Entsorgung in die ungef\u00e4hrlichen Produkte Wasser und Sauerstoff zersetzt werden kann (Klagepatentschrift Abs. [0002] bis [0004]; \u00dcbersetzung S. 1, Zeilen 7 bis 26).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift einleitend er\u00f6rtert (Abs. [0008] bis [0011]; \u00dcbersetzung S. 3, Zeilen 9 bis 30), waren am Priorit\u00e4tstag u.a. unter dem Handelsnamen E in den Verkehr gebrachte Generatoren vorbekannt, um H2O2-Dampf als gasf\u00f6rmiges Oberfl\u00e4chensterilisationsmittel f\u00fcr Volumina unter 1 m3 bis hin zu Reinr\u00e4umen mit einem Inhalt von 200 m3 zu erzeugen. Hierzu wird eine H2O2-L\u00f6sung kontinuierlich in Wasser verdampft, was Peroxidkonzentrationen bis zu 4.000 ppm im Gas in einem geschlossenen Ringsystem einschlie\u00dflich der zu sterilisierenden Kammer ergibt, wobei keine R\u00f6hre zur Atmosph\u00e4re erforderlich ist. Damit m\u00f6glichst hohe Konzentrationen H2O2 in die Kammer geleitet werden k\u00f6nnen, ohne dass Wasser kondensiert, wird die als Tr\u00e4gergas verwendete Luft durch K\u00fchltrocknen und anschlie\u00dfendes Wiedererhitzen vom Wasserdampf befreit; in dem warmen trockenen Luftstrom wird H2O2 verdampft und das resultierende Gemisch in die Kammer geleitet. Aus der Kammer zum Generator zur\u00fcck str\u00f6mt das Gas durch einen Filter und dann durch einen Katalysator, der alle Peroxide entfernt und zu Wasserdampf und Sauerstoff umwandelt, so dass dem das System antreibenden Gebl\u00e4se saubere Luft zugef\u00fchrt wird. Daran wird als nachteilig bem\u00e4ngelt (Klagepatentschrift Abs. [0012] bis [0015]; \u00dcbersetzung S. 4, Zeilen 1 bis 27), verschiedene w\u00e4hrend dieses Prozesses zu treffende Annahmen beruhten auf ungenauen Berechnungen. Dies betrifft etwa<\/p>\n

– die zum vollst\u00e4ndigen Luftaustausch in der zu behandelnden Kammer ben\u00f6tigte Zeit,
\n– die Anzahl der ben\u00f6tigten Luftaustausche bzw. Uml\u00e4ufe
\n– zur Reduzierung der relativen Feuchtigkeit auf das erforderliche Niveau,
\n– zur Steigerung der H2O2-Konzentration auf das erw\u00fcnschte Ma\u00df und
\n– zur Verringerung der Gaskonzentration nach der Sterilisierung auf einen f\u00fcr die eigentliche Nutzung ungef\u00e4hrlichen Anteil des toxischen Mittels.<\/p>\n

Insbesondere die zur Entfernung des H2O2 aus der Kammer ben\u00f6tigte Zeit h\u00e4ngt von vielen Faktoren ab; hierzu geh\u00f6rt das Ma\u00df, in dem sich von der Oberfl\u00e4che der Kammer Gas entwickelt oder in dem das jeweilige Oberfl\u00e4chenmaterial gr\u00f6\u00dfere Mengen des Sterilisationsgases absorbiert und die Entgasungsphase entsprechend verl\u00e4ngert. Auch die H2O2-Konzentrationen in der Kammer entsprechen nicht den bisherigen Annahmen, weil nicht ber\u00fccksichtigt worden ist, dass bei Erzeugung des Gases aus einer L\u00f6sung im Wasser durch Absorption in Rohrleitungen und anderen Oberfl\u00e4chen sowie durch spontane Zersetzung H2O2-Verluste auftreten.<\/p>\n

Unrichtige Einsch\u00e4tzungen der H2O2-Konzentration in der Kammer beeintr\u00e4chtigen die Behandlungsergebnisse und\/oder erfordern insbesondere f\u00fcr die Behandlungsphase und f\u00fcr die Entgasung zus\u00e4tzliche zeitliche Sicherheitsabst\u00e4nde, damit gew\u00e4hrleistet ist, dass neben einer m\u00f6glichst vollst\u00e4ndigen Abt\u00f6tung aller Mikroorganismen auch die H2O2-Konzentration bei einer Wiederinbetriebnahme der Kammer auf ein unbedenkliches Ma\u00df herabgesetzt werden konnte. Zus\u00e4tzlicher Zeitaufwand f\u00fcr das Sterilisationsverfahren bedingt regelm\u00e4\u00dfig auch einen erh\u00f6hten Kostenaufwand.<\/p>\n

Von diesem Hintergrund besteht die \u2013 in der Klagepatentschrift (Abs. [0016]; \u00dcbersetzung S. 4\/5) auch objektiv zutreffend angegebene \u2013 Aufgabe (das technische Problem) der Erfindung darin, den Betrieb des Systems im Hinblick auf Kosten und Zeit zu verbessern und m\u00f6glichst viele der vorgenannten Annahmen durch verl\u00e4ssliche Informationen zu ersetzen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Anspruch 1 eine Vorrichtung, in Anspruch 11 einen Sterilisationsaufbau und in Anspruch 23 ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel vor. In Merkmale gegliedert lauten die genannten Patentanspr\u00fcche folgenderma\u00dfen:<\/p>\n

1.
\nSterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat umfasst:
\n(1) Mittel zum Zirkulieren des Gases;
\n(2) mindestens einen Entfeuchter f\u00fcr das zirkulierende Gas;
\n(3) Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er
\nin die Kammer eintritt, und
\n(4) Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom,
\nnachdem er die Kammer verl\u00e4sst.
\n(5) Ein erster Sensor ist bereitgestellt zur \u00dcberwachung der relativen
\nFeuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst.
\n(6) Ein zweiter Sensor ist bereitgestellt zur \u00dcberwachung der Wasserstoff
\nperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verl\u00e4sst; und
\n(7) Kontrolleinrichtungen sind bereitgestellt zur Kontrolle der Mittel zum
\nEinf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der
\nersten und zweiten Sensoren.<\/p>\n

11.
\n(1) Ein Sterilisationsaufbau
\na) mit einer zu sterilisierenden Kammer und
\nb) einem Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer,
\n(2) Der Apparat umfasst
\na) Mittel zum Zirkulieren des Gases,
\nb) mindestens einen Entfeuchter f\u00fcr das zirkulierende Gas,
\nc) Mittel zum Einf\u00fchren von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom,
\nbevor er in die Kammer eintritt, und
\nd) Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gas-
\nstrom, nachdem er die Kammer verl\u00e4sst.
\n(3) Ein erster Sensor ist bereitgestellt zur \u00dcberwachung der relativen
\nFeuchtigkeit des Gases in der Kammer.
\n(4) Ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur \u00dcberwachung der Wasserstoff-
\nperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer und
\n(5) Kontrollmittel sind bereitgestellt zur Kontrolle der Mittel zum Einf\u00fchren
\nvon Wasserstoffperoxid in Abh\u00e4ngigkeit der Outputs der ersten und
\nzweiten Sensoren.<\/p>\n

23.
\nVerfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte
\n(1) Zyklisieren des Atmosph\u00e4ren-Gases durch einen Apparat, der an eine
\nEntfeuchtung desselben angepasst ist,
\n(2) Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas,
\n(3) nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas,
\n(4) Entfeuchten des Gases in dem Apparat und Abtasten der Feuchtigkeit
\nder Atmosph\u00e4re in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Feuchtigkeitswert erhalten wird,
\n(5) wenn der vorbestimmte Feuchtigkeitswert erhalten wird, Zugeben von
\nWasserstoffperoxidgas zu dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration der der Atmosph\u00e4re in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten wird,
\n(6) wenn der vorbestimmte erste Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert
\nerhalten worden ist, Beibehalten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer bei mindestens einem weiteren vorbestimmten Wert, welcher der gleiche sein kann wie der erste Wert, f\u00fcr eine vorbestimmte Zeitdauer, Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosph\u00e4re in der Kammer und Zugabe von weiterem Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat, wie erforderlich, und
\n(7) nach der vorbestimmten Zeitdauer Entfernen des Wasserstoffperoxids
\naus dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Wert hiervon erhalten wird.<\/p>\n

Wie die Klagepatentbeschreibung weiter ausf\u00fchrt (Abs. [0050] bis [0074]; \u00dcbersetzung S. 13, Zeile 10 bis S. 18, Zeile 3) l\u00e4uft das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren im Wesentlichen in vier Phasen ab. In einer ersten, als \u201eKonditionierung\u201c bezeichneten Phase wird die relative Feuchtigkeit in der Kammer durch Entfeuchtung des Tr\u00e4gergases verringert, um das Tr\u00e4gergas sp\u00e4ter mit einer h\u00f6heren Konzentration H2O2 anreichern zu k\u00f6nnen. In der zweiten Phase wird H2O2-Gas zu dem Gas im Apparat hinzugegeben, bis ein erw\u00fcnschter \u2013 vorbestimmter \u2013 erster H2O2-Konzentrationswert erreicht ist. In der dritten Phase wird die gew\u00fcnschte und erreichte Konzentration bei einem weiteren vorbestimmten Wert, der mit dem ersten \u00fcbereinstimmen kann, in der zu sterilisierenden Kammer f\u00fcr eine vorbestimmte Zeitdauer beibehalten. Hierbei wird die Konzentration des Wasserstoffperoxids im Gas gemessen und so lange \u2013 gegebenenfalls durch Zugabe weiteren H2O2-Gases \u2013 aufrecht erhalten, bis der gew\u00fcnschte Sterilisierungseffekt eingetreten ist. In der vierten Phase der Bel\u00fcftung wird das toxische H2O2-Gas aus der Kammer entfernt, weil es aus Gesundheits- und Sicherheitsgr\u00fcnden erforderlich ist, dessen Konzentration auf ein Niveau von typischerweise 1 ppm zu verringern, bevor die Kammer wieder ihrer normalen Verwendung \u00fcbergeben werden kann.<\/p>\n

Kern des in Anspruch 23 beschriebenen Verfahrens ist es damit einerseits, dass eine m\u00f6glichst hohe H2O2-Dosis in die Kammer geleitet und eine optimale Dekontamination erreicht und andererseits Gewissheit dar\u00fcber erzielt wird, ob und wann nach der Entgasung der H2O2-Gehalt auf ein f\u00fcr die Wiederinbetriebnahme der Kammer ausreichendes Ma\u00df abgesenkt wurde, die Feuchtigkeit des Tr\u00e4gergases und die H2O2-Konzentration in der Kammer zu messen und mit jeweils vorbestimmten Werten zu vergleichen; der jeweils n\u00e4chste Schritt soll erst dann eingeleitet werden, wenn der vorbestimmte Wert erreicht ist. Das Sterilisationsmittel soll erst zugegeben werden, wenn der ben\u00f6tigte \u201eTrockenheitsgrad\u201c des Tr\u00e4gergases festgestellt worden ist, w\u00e4hrend der Behandlung soll die H2O2-Zugabe nach dem Erreichen des hierf\u00fcr vorbestimmten Wertes beendet und nur sofern n\u00f6tig erg\u00e4nzt werden, und nach einer vorbestimmten Behandlungsdauer wird die Entgasung ausgef\u00fchrt, bis die H2O2-Konzentration auf einen vorbestimmten ebenfalls abgetasteten geringen Wert gesenkt worden ist.<\/p>\n

Die beiden weiter gefassten Vorrichtungsanspr\u00fcche 1 und 11 verlangen demgegen\u00fcber lediglich einen ersten Sensor zur \u00dcberwachung der relativen Feuchtigkeit, einen weiteren Sensor zur \u00dcberwachung der H2O2-Konzentration des aus der Kammer kommenden Gases (vgl. hierzu auch die Angaben des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen, Anh\u00f6rungsprotokoll S. 1, Bl. 826 d.A.) sowie Kontrolleinrichtungen, die das Einf\u00fchren des H2O2 kontrollieren, um abh\u00e4ngig von den Messergebnissen der Sensoren dar\u00fcber zu entscheiden, wann die Zugabe gestartet, wie viel H2O2 zugesetzt und wann die Zugabe beendet wird. Auch wenn Anspruch 23 f\u00fcr die von ihm unter Schutz gestellte Verfahrensf\u00fchrung nicht ausdr\u00fccklich einen Wasserstoffperoxid-Sensor verlangt, sondern (vgl. Merkmale (5) bis (7)) lediglich ein Abtasten der H2O2-Konzentration, um festzustellen, ob die zur Beendigung der H2O2-Zufuhr, einer Nachdosierung oder zur Wiederinbetriebnahme der zu sterilisierenden Kammer jeweils vorbestimmten Konzentrationswerte erreicht sind, ist dem Fachmann klar, dass ein solcher H2O2-Sensor auch f\u00fcr dieses Verfahren ben\u00f6tigt wird. Entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin l\u00e4sst sich die H2O2-Konzentration nicht aus den mit Hilfe des Feuchtigkeitssensors ermittelten Feuchtigkeitswerten des Tr\u00e4gergases ableiten, sondern nur mit Hilfe eines eigens daf\u00fcr vorhandenen Wasserstoffperoxid-Sensors messen. Das hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige in seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung \u00fcberzeugend damit begr\u00fcndet, dass die Wasserstoffperoxid-Konzentration sich zum Feuchtegehalt des Tr\u00e4gergases nicht proportional verh\u00e4lt, sondern beide Werte voneinander unabh\u00e4ngig sind (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 2, Bl. 827 d.A.). Die so ermittelten H2O2-Werte sollen erfindungsgem\u00e4\u00df auch zur Steuerung und Regelung der Sterilisationsabl\u00e4ufe herangezogen werden; dies ergibt sich aus den Merkmalen 7 des Anspruches 1, 5 des Anspruches 11 und 6 des Anspruches 23 (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll S. 2, 3, 10 und 11; Bl. 827, 828, 835 und 836 d.A.).<\/p>\n

Die Arbeitsweise der in den Anspr\u00fcchen 1 und 11 beschriebenen Vorrichtung kann dem in Anspruch 23 beschriebenen Verfahren entsprechen, weder Anspruch 1 noch Anspruch 11 setzen jedoch nach ihrem Wortlaut voraus, dass die von ihnen unter Schutz gestellte Vorrichtung in der Lage sein muss, dieses Verfahren auszu\u00fcben. Dass dies auf die in der Klagepatentbeschreibung er\u00f6rterte bevorzugte Ausf\u00fchrungsform zutrifft, ist eine Besonderheit des dort vorgestellten Ausf\u00fchrungsbeispiels und beschr\u00e4nkt den Sinngehalt insbesondere von Merkmal 7 des Anspruchs 1 und von Merkmal 5 des Anspruchs 11 nicht. Nach der allgemein und weit gefassten Formulierung der genannten Merkmale gen\u00fcgt es, dass die Output-Signale beider Sensoren irgendeinen wie auch immer gearteten Einfluss auf die Zugabe des Sterilisationsmittels haben. Ebenso wenig wird angegeben, welche Werte die Sensoren an die Kontrolleinrichtung weitergeben sollen. Die genannten Vorgaben der Anspr\u00fcche 1 und 11 bedingen es zwar, dass das Wasserstoffperoxid erst nach dem Feststellen eines bestimmten Trockenheitsgrades der Luft zugesetzt und die Zugabe nach dem Erreichen der f\u00fcr eine Sterilisation notwendigen Dosis beendet wird, weitere Funktionszusammenh\u00e4nge werden in den beiden Anspr\u00fcchen jedoch nicht offenbart. Insbesondere wird auch nicht verlangt, dass auch die Begasung mit Wasserstoffperoxid bis zum Einleiten der Entgasung \u00fcber einen vorbestimmten Zeitraum andauern muss. Ebenso wenig muss die unter Schutz gestellte Vorrichtung die Entgasung fortsetzen k\u00f6nnen, bis das Erreichen eines vorbestimmten geringeren Konzentrationswertes festgestellt worden ist; insoweit vermag der Senat den Ausf\u00fchrungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (S. 15, Bl. 130 d.A. und S. 22\/23; Bl. 137\/138 d.A.) nicht zuzustimmen.<\/p>\n

2.
\nDass die Beklagten w\u00e4hrend der Laufzeit des Klageschutzrechtes Ger\u00e4te angeboten und\/oder in den Verkehr gebracht haben, die der unter Schutz gestellten technischen Lehre entsprechen, l\u00e4sst sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen.<\/p>\n

a)
\nDass die angegriffenen \u201eA\u201c \u2013 Generatoren mit den Ger\u00e4te-Nummern XXY, XYX und XYY \u2013 die einzigen, die die Kl\u00e4gerin konkret als angeblich patentverletzend benannt hat, – tats\u00e4chlich s\u00e4mtliche Merkmale der Anspr\u00fcche 1 und 11 aufweisen und das von ihnen praktizierte Verfahren den Vorgaben des Anspruches 23 entspricht, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, wobei der Senat zugunsten der Kl\u00e4gerin davon ausgeht, dass die genannten Gegenst\u00e4nde erst nach dem Inkrafttreten des Klagepatentes geliefert worden sind. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige, der die beiden erstgenannten Generatoren untersucht hat, vermochte nicht festzustellen, dass diese Ger\u00e4te die Merkmale der genannten Patentanspr\u00fcche verwirklichen oder vom Anwender entsprechend hergerichtet werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

aa)
\nEs l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die beiden vom Sachverst\u00e4ndigen besichtigten Ger\u00e4te die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichen und das Klagepatent insoweit unmittelbar verletzen.<\/p>\n

Das zur Beklagten zur\u00fcckgekehrte Ger\u00e4t XXY hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige nur im stillgelegten Zustand untersuchen k\u00f6nnen; praktische Versuche waren nicht m\u00f6glich, weil das Ger\u00e4t mit der vorhandenen Software nicht funktionst\u00fcchtig war (Gutachten S. 25, Bl. 722 d.A.). Auch waren an dem Ger\u00e4t \u00c4nderungen vorgenommen worden. In dem vorgefundenen Zustand verwirklichte das Ger\u00e4t nicht die Merkmale 4 und 6 des Anspruches 1, die Merkmale 2 d) und 4 des Anspruches 11 und die Merkmale 3 und 5 \u2013 7 des Anspruches 23 (Gutachten, S. 18 \u2013 24; Bl. 715 \u2013 721 d.A.), weil es weder einen Katalysator noch einen Wasserstoffperoxid-Sensor, sondern nur einen Anschluss f\u00fcr einen externen Sensor aufwies, der nur den MAK(maximale Arbeitsplatzkonzentration)-Wert der Umgebungsluft und nicht die H2O2-Konzentration in der Kammer messen k\u00f6nnte (Gutachten S. 20, Bl. 717 d.A.).<\/p>\n

Dass das Ger\u00e4t in dem fr\u00fcheren Zeitpunkt, als die Kl\u00e4gerin es beim Abnehmer untersuchte, die beiden genannten Funktionsteile aufgewiesen hat, hat sie selbst nicht vorgetragen. Nach ihrem eigenen Vorbringen (S. 21 ihrer Berufungsbegr\u00fcndung vom 13. November 2006, Bl. 196 d.A.) wies das Ger\u00e4t auch damals \u201ekeinen Wasserstoffperoxidsensor auf, so dass dessen Funktionsweise und die Verarbeitung seines Ausgangssignals nicht untersucht werden konnte\u201c. Ob das Ger\u00e4t urspr\u00fcnglich einen Katalysator hatte, wie es die Beklagten im Verfahren I \u2013 2 U 104\/06 selbst vorgetragen hatten (vgl. den Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 22. September 2010, S. 3 \u2013 5; Bl. 682 \u2013 684 d.A.), ist daher nicht von Bedeutung, weil es keine Anhaltspunkte daf\u00fcr gibt, dass das Ger\u00e4t urspr\u00fcnglich mit einem Wasserstoffperoxidsensor ausger\u00fcstet war, dessen Messergebnisse erfindungsgem\u00e4\u00df das Einleiten weiterer Verfahrensschritte initiieren sollte. Dem Beweisantritt der Kl\u00e4gerin durch Zeugnis E brauchte unter diesen Umst\u00e4nden nicht nachgegangen zu werden.<\/p>\n

Auch das Ger\u00e4t XYX verwirklicht nach dem Ergebnis der Besichtigung durch den Sachverst\u00e4ndigen die genannten Merkmale nicht, weil es keinen Katalysator und auch keinen Wasserstoffperoxid-Sensor zur Messung der H2O2-Konzentration in der Kammer besa\u00df (Gutachten S. 18 \u2013 25; Bl. 715 \u2013 722 d.A.). Anders als das Ger\u00e4t XXY besa\u00df das Ger\u00e4t XYX aber nicht nur einen Anschluss f\u00fcr einen externen noch nicht vorhandenen und vom Benutzer beizustellenden Sensor, sondern es war ger\u00e4teseitig ein Sensor vorhanden; dieser au\u00dfen am Ger\u00e4t angebrachte Wasserstoffperoxid-Sensor konnte aber allenfalls die maximale Arbeitsplatzkonzentration (MAK) der Umgebungsluft messen, aber nicht die H2O2-Konzentration des aus der Kammer zur\u00fcckstr\u00f6menden Gases (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll S. 3, Bl. 828 d.A.).<\/p>\n

Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Beklagte das Ger\u00e4t XYX urspr\u00fcnglich mit einem Katalysator und mit einem zweiten Sensor zur \u00dcberwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des die Kammer verlassenden Gases ausger\u00fcstet geliefert hat, bestehen auch hier nicht. Dagegen, dass urspr\u00fcnglich ein Katalysator vorhanden war, spricht nicht zuletzt der Umstand, dass das Ger\u00e4t das Wasserstoffperoxid, statt es \u00fcber einen Katalysator zu entfernen, in die Umgebungsluft abl\u00e4sst (Gutachten S. 19; Bl. 716 d.A.).<\/p>\n

Der Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 3. Januar 2008, der das Ger\u00e4t in das Verfahren einf\u00fchrt und ausf\u00fchrlich beschreibt, erw\u00e4hnt einen Katalysator ebensowenig wie das mit \u00fcberreichte Privatgutachten Dr. C (Anlage BK 8). Dass der Beklagte zu 2. bei der Untersuchung des Ger\u00e4tes dem Sachverst\u00e4ndigen dessen Frage nach dem Sinn des anstelle des Katalysators vorhandenen leeren Zylinders ausweichend beantwortet hat, erbringt f\u00fcr sich allein noch keinen Beweis f\u00fcr das urspr\u00fcngliche Vorhandensein eines Katalysators.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat auch keine weiteren Ger\u00e4te konkret benannt, die s\u00e4mtliche Merkmale der Klagepatentanspr\u00fcche 1 und 11 unmittelbar verwirklichen und auch in diesem Zustand in der Lage sind, das in Patentanspruch 23 beschriebene Verfahren auszu\u00fcben und die erst nach dem Eintritt der gesetzlichen Ausschlie\u00dflich-keitswirkungen des Klagepatents in den Verkehr gelangt sind.<\/p>\n

bb)
\nMit Recht hat das Landgericht eine Verletzung des Klagepatents schon deshalb verneint, weil sich Angebots- und Lieferhandlungen w\u00e4hrend der Geltungsdauer des Klageschutzrechtes nicht feststellen lie\u00dfen. Das betrifft nicht nur die im angefochtenen Urteil ausdr\u00fccklich genannten Baureihen A I bis III, sondern auch die Ger\u00e4tetypen A 800 und 800 NE. Gegenstand des Klageangriffs sind, wie die Kl\u00e4gerin unter anderem in ihrem Schriftsatz vom 19. M\u00e4rz 2008 (dort Seite 3; Bl. 374 d.A.) klargestellt hat, s\u00e4mtliche von den Beklagten hergestellten und in den Verkehr gebrachten Gasgeneratoren, bei denen der in den die Ger\u00e4te betreffenden Unterlagen erw\u00e4hnte Sensor jedenfalls optional zur Verf\u00fcgung gestellt wurde, unabh\u00e4ngig davon, welcher Baureihe das Ger\u00e4t angeh\u00f6rt hat. Zu einem schl\u00fcssigen Klagevorbringen h\u00e4tte es geh\u00f6rt, Ger\u00e4te zu benennen, bei denen nicht nur die vom Sachverst\u00e4ndigen bei der Besichtigung des Ger\u00e4tes XYX festgestellten Vorbereitungen getroffen waren, um einen Wasserstoffperoxid-Sensor im Optionsfall einbauen zu k\u00f6nnen, sondern bei denen er tats\u00e4chlich vorhanden war. Das hat die Kl\u00e4gerin jedoch nicht getan. Dass ein solcher Sensor zur Messung der H2O2-Konzentration jedenfalls optional angeboten wurde, haben die Beklagten lediglich f\u00fcr die Baureihen A I bis III einger\u00e4umt; dar\u00fcber, ob die mit Hilfe dieses optionalen Sensors nach dessen Einbau gewonnenen Messwerte auch erfindungsgem\u00e4\u00df zum Einleiten weiterer Verfahrensschritte genutzt werden sollen, ist mit diesem Einr\u00e4umen jedoch noch nichts gesagt. Die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte daher selbst vortragen m\u00fcssen, ob die gemessenen Werte mit einem vorbestimmten Wert verglichen und in Abh\u00e4ngigkeit von diesem Ergebnis weitere Verfahrensma\u00dfnahmen eingeleitet werden. Bez\u00fcglich dieser Baureihen hat die Kl\u00e4gerin Benutzungshandlungen nach dem 12. M\u00e4rz 2003 \u2013 dem Tag des Eintritts der Ausschlie\u00dflichkeitswirkung des Klagepatentes \u2013 nicht schl\u00fcssig dargelegt.<\/p>\n

Auch die von der Kl\u00e4gerin herangezogenen Unterlagen belegen nicht die \u00dcbereinstimmung mit der technischen Lehre des Klagepatentes.
\nDie Brosch\u00fcre gem\u00e4\u00df Anlage K 10 betrifft die Baureihe A III und stammt unstreitig aus November 2005 (obwohl der Schrift kein Ver\u00f6ffentlichungsdatum zu entnehmen ist), sie l\u00e4sst jedoch die Verwirklichung der Merkmale 6 und 7 des Anspruchs 1, der Merkmale 4 und 5 des Anspruchs 11 und der Merkmale 5 bis 7 des Anspruchs 23 nicht erkennen. Die als Anlage K 9 vorgelegte Produktmappe der Beklagten stellt auf Seite 6 wie Anlage K 5 den prinzipiellen konstruktiven Aufbau des dort beschriebenen Ger\u00e4tes dar, verh\u00e4lt sich aber ebenfalls nicht konkret zu den genannten Merkmalen. Von ihrem Vortrag im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (vgl. Anlage K 19, S. 12) haben die Beklagten sich im hiesigen Verfahren distanziert mit der Begr\u00fcndung, ihr Prozessbevollm\u00e4chtigter sei damals \u00fcber die technische Ausgestaltung teilweise unzutreffend informiert worden. Die Kl\u00e4gerin war deshalb nicht davon befreit, als darlegungs- und beweisbelastete Partei die patentverletzende Arbeitsweise der angegriffenen Ger\u00e4te darzutun.<\/p>\n

Auch die Ergebnisse der im Berufungsverfahren hinzugekommenen \u201eWayback\u201c-Recherche der Kl\u00e4gerin helfen nicht weiter. Die durch diese Recherche zutage gef\u00f6rderte Internetpr\u00e4sentation der Beklagten vom 8. Oktober 2003 betreffend das Ger\u00e4t A II (Anlage BK 2) muss zwar als unstreitiges Vorbringen ber\u00fccksichtigt werden (vgl. BGHZ 161, 138, 141 ff.); da die Beklagten das Ver\u00f6ffentlichungsdatum und die inhaltlich zutreffende Wiedergabe dieses Dokumentes nicht in Abrede gestellt haben, ist seine Ber\u00fccksichtigung nicht durch \u00a7 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Schrift ergibt jedoch inhaltlich nicht mehr als das erstinstanzlich bereits vorgelegte Material. Insbesondere enth\u00e4lt es keinen Beleg daf\u00fcr, dass die Merkmale 7 des Anspruchs 1, 5 des Anspruchs 11 und 5 bis 7 des Anspruchs 23 verwirklicht werden. Der dortige Hinweis auf eine intelligente Kontrolleinrichtung bzw. Steuerung beschreibt entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin keine konkrete Funktionsweise und tr\u00e4fe auch zu, wenn das Vorbringen der Beklagten richtig w\u00e4re, die angegriffenen Ger\u00e4te m\u00e4\u00dfen die Konzentrationswerte von H2O2 nur zur Dokumentation und es werde mit vorgegebenen festen Dosiermengen gearbeitet.
\nAuch die Bauart A 800 NE ist vom Landgericht zutreffend beurteilt worden. Die Kl\u00e4gerin hat hier nicht einmal dargetan, dass die Beklagte zu 1. dieses Ger\u00e4t \u2013 sei es auch nur optional \u2013 mit einem H2O2-Sensor entsprechend den Merkmalen 6 und 7 des Patentanspruches 1, 4 und 5 des Patentanspruches 11 und 5 bis 7 des Verfahrensanspruches 23 angeboten oder geliefert hat. Anlage K 12 ist ein Sicherheitsdatenblatt und l\u00e4sst nicht erkennen, auf welchen Ger\u00e4tetyp es sich bezieht und wann es verbreitet wurde. Die Darstellung Anlage K 7 betrifft die Bauart A 800. Im \u00dcbrigen wurde das Vorhandensein von Kontrollmitteln im Sinne des Klagepatentes und die Verwirklichung der kennzeichnenden Verfahrensmerkmale des Anspruches 23 nur behauptet mit der inhaltslosen Begr\u00fcndung, das Ger\u00e4t habe eine intelligente Steuerung, die alle Parameter steuere bzw. automatisch \u00fcberwache und regele (vgl. Anlage K 11), was auch erforderlich sei, um die Effizienz des Ger\u00e4tes zu gew\u00e4hrleisten und schwere Verletzungen der Bedienungsperson durch H2O2 zu vermeiden.<\/p>\n

Im \u00fcbrigen hatte die Kl\u00e4gerin sogar in Zweifel gezogen, ob es die Ausf\u00fchrungsform 800 \u00fcberhaupt gibt (vgl. S. 21 ihrer Berufungsbegr\u00fcndung vom 13. November 2006, Bl. 196 d.A.) und sich zur Darlegung der Verletzung nur auf das Vorbringen der Beklagten gest\u00fctzt, die Baureihe 800 NE sei baugleich mit dem Ger\u00e4tetyp 800 (vgl. S. 22 ihrer Berufungsbegr\u00fcndung vom 13. November 2006, Bl. 197 d.A.).<\/p>\n

Aus den von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Werbeaussagen und Bedienungshandb\u00fcchern kann nicht zuletzt auch deshalb nicht auf den Auslieferungszustand der von der Kl\u00e4gerin konkret benannten und vom Sachverst\u00e4ndigen besichtigten Ger\u00e4te geschlossen werden, weil die hier in Rede stehenden Generatoren nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten keine Massenerzeugnisse sind und individuell nach Kundenw\u00fcnschen gefertigt werden.<\/p>\n

Der Beklagte zu 2. hat im Rahmen seiner Parteianh\u00f6rung am 31. Januar 2008 erkl\u00e4rt, die Reihen A I, II und III h\u00e4tten untereinander weitere Unterschiede aufgewiesen. A I habe 2 K\u00fchlstufen gehabt; von den etwa 7 verkauften Ger\u00e4ten seien etwa 4 ohne und die \u00fcbrigen mit einem Katalysator ausger\u00fcstet gewesen. Bei den erstgenannten (zu denen das nach dem Vorbringen der Beklagten im Dezember 2002 nach Berlin gelieferte Ger\u00e4t geh\u00f6re) habe der Feuchtigkeitssensor die K\u00fchl-\/Trocknungsstufe ausgeschaltet, und die Begasung habe nicht in Abh\u00e4ngigkeit von einem Messwert des Feuchtigkeitssensors eingesetzt, sondern nach dem Signal \u201eK\u00fchlstufe aus\u201c. Die anderen Ger\u00e4te dieser Baureihe mit Katalysator h\u00e4tten die Trocknung ausschlie\u00dflich \u00fcber die Zeit geregelt. Der Ger\u00e4tetyp \u201eA II\u201c habe nur eine K\u00fchlstufe und ebenso wie die Bauart \u201eA III\u201c (von der nur ein einziges Exemplar gebaut und geliefert worden sei) keinen Feuchtigkeitssensor aufgewiesen. Die Reihe A 800 habe eine rein zeitabh\u00e4ngige Regelung. Der Kunde k\u00f6nne ein Programm w\u00e4hlen, f\u00fcr das eine bestimmte aus Probel\u00e4ufen ermittelte Trocknungszeit hinterlegt ist. Der Kunde k\u00f6nne die Trocknungszeit zwar verl\u00e4ngern oder verk\u00fcrzen, aber keinen bestimmten Feuchtigkeitswert als Zielvorgabe f\u00fcr den Verfahrensablauf einstellen. Die gemessenen Feuchtigkeitswerte dienten nur zur Anzeige und als Information zur Validierung.<\/p>\n

Da sowohl die Bedienungshandb\u00fccher nach den unwiderlegt gebliebenen Angaben des Beklagten zu 2. mehrfach ge\u00e4ndert worden sind und auch die Ger\u00e4te selbst an individuelle Kundenw\u00fcnsche angepasst wurden (vgl. auch Gutachten Dr. C, Anlage BK 8, Seite 11), k\u00f6nnen allgemeine Werbeaussagen oder Bedienungshandb\u00fccher unter den hier gegebenen Umst\u00e4nden anders als m\u00f6glicherweise sonst keinen sicheren Beleg daf\u00fcr bieten, dass die Ger\u00e4te so ausgestaltet waren, wie dort beschrieben; erst recht k\u00f6nnen sie nicht belegen, dass die hier in Rede stehenden vom gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen untersuchten Ger\u00e4te, deren Bedienungsunterlagen die Kl\u00e4gerin nicht vorgelegt hat, von den Beklagten in einem Zustand ausgeliefert worden sind, in dem sie die Merkmale der Patentanspr\u00fcche 1 und 11 wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht haben und in der Lage waren, das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren zu praktizieren. Dass jedes Ger\u00e4t einer Baureihe und insbesondere das konkret in Rede stehende in allen Einzelheiten so ausgebildet war wie in der Betriebsanleitung f\u00fcr ein anderes Ger\u00e4t dieser Baureihe beschrieben, l\u00e4sst sich daher ebenfalls nicht annehmen.<\/p>\n

2.
\nEbenso wenig l\u00e4sst sich feststellen, dass die Beklagten in ihren von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Werbeschriften und Bedienungsanleitungen unabh\u00e4ngig von der tats\u00e4chlichen Ausgestaltung Ger\u00e4te angeboten haben, die die Merkmale der Patentanspr\u00fcche 1 und 11 unmittelbar und wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichen und in der Lage sind, das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren auszu\u00fcben. Entgegen der Ansicht der Beklagten muss ein Anbieten im patentrechtlichen Sinne kein nach \u00a7 145 BGB bindendes Vertragsangebot enthalten (BGH BRUR 2003, 1031, 1032 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; Senat, GRUR 2004, 417 = InstGE 3, 179 \u2013Cholesterinspiegelsenker; Benkard\/Scharen, PatG GbMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 41; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 135). Ein Werbeprospekt mit einer Darstellung des Gegenstandes braucht nicht s\u00e4mtliche Merkmale der gesch\u00fctzten Lehre zu zeigen, sofern deren Vorliegen aus sonstigen, objektiven Gesichtspunkten zuverl\u00e4ssig geschlossen werden kann (BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer; Senat, a.a.O., Cholesterinspiegelsenker, K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 136). Dies wird in der Regel nur bejaht werden k\u00f6nnen, wenn der fragliche Gegenstand bereits existiert und den von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreisen bekannt oder f\u00fcr sie \u2013 etwa anhand der Typenbezeichnung oder \u00e4hnlicher Umst\u00e4nde \u2013 ermittelbar ist. Im vorliegenden Fall ist jedoch nichts daf\u00fcr ersichtlich, dass die Beklagten w\u00e4hrend der Laufzeit des Klagepatents ein patentverletzendes Ger\u00e4t hergestellt und\/oder in den Verkehr gebracht haben, dass die von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreise zu der Annahme bringen k\u00f6nnte, die Werbe- und Bedienungsanleitungen betr\u00e4fen ein derartig ausgestaltetes Ger\u00e4t. Dem steht bereits entgegen, dass \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt wurde \u2013 die Ger\u00e4te individuell unterschiedlich hergestellt und an die W\u00fcnsche des jeweiligen Kunden angepasst wurden und dass mit den Bedienungsanleitungen ebenso verfahren worden ist. Unter den gegebenen Umst\u00e4nden reicht es auch nicht aus, dass die Beklagten in diversen Unterlagen Ger\u00e4te mit einem optionalen Wasserstoffperoxid-Sensor beworben haben. K\u00f6rperlich existierende und in den Verkehr gebrachte tats\u00e4chlich mit einem dieser Option entsprechenden Wasserstoffperoxid-Sensor versehene Ger\u00e4te hat die Kl\u00e4gerin nicht benannt. Die tats\u00e4chlich gelieferten Generatoren ohne einen solchen Sensor waren nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zwar von den Beklagten f\u00fcr einen Einbau entsprechend vorbereitet, der Sachverst\u00e4ndige hat in seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung allerdings ausgef\u00fchrt, ein solcher Wasserstoffperoxid-Sensor k\u00f6nne zwar die H2O2-Konzentration in der zu begasenden Kammer messen, er hat aber keine Anhaltspunkte daf\u00fcr aufgezeigt, dass das Messergebnis des H2O2-Sensors als Signal und Ausl\u00f6ser f\u00fcr weitere Verfahrensschritte genutzt wird, etwa die H2O2-Zuf\u00fchrung eingestellt wird, wenn ein vorbestimmter ausreichend hoher Wert erreicht ist, oder die Gaszirkulation beendet wird, wenn nach dem Entgasen der H2O2-Gehalt auf ein Ma\u00df abgesenkt worden ist, dass die Wiederinbetriebnahme der sterilisierten Kammer erm\u00f6glicht (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll S. 7 ff.; Bl. 832 ff. d.A.).<\/p>\n

3.
\nDie Gasgeneratoren der Beklagten verletzen das Klagepatent im Umfang seiner Anspr\u00fcche 1 und 11 auch nicht mittelbar.<\/p>\n

a)
\nZwar sind die Ger\u00e4te Mittel im Sinne des \u00a7 10 PatG, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Ein Mittel bezieht sich auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Wesentlich ist ein Element der Erfindung regelm\u00e4\u00dfig bereits dann, wenn es Bestandteil des Patentanspruches ist, ohne dass es darauf ankommt, ob das fragliche Mittel im Oberbegriff oder im kennzeichnenden Teil des Patentanspruches erw\u00e4hnt wird (vgl. zum ganzen BGH GRUR 2001, 228 \u2013 Luftheizger\u00e4t; 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; 2005, 848
\n\u2013 Antriebsscheibenaufzug; 2006, 570 \u2013 extracoronares Geschiebe; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 209 ff.). Weiterhin muss auch davon ausgegangen werden, dass die Ger\u00e4te objektiv geeignet sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, dann n\u00e4mlich, wenn sie mit einem Katalysator und einem Wasserstoffperoxid-Sensor nachger\u00fcstet werden, der den Vorgaben der Merkmale 6 und 7 des Patentanspruches 1 und 4 und 5 des Patentanspruches 11 entspricht. F\u00fcr diese Eignung ist allein auf die objektive Beschaffenheit des Ger\u00e4tes und nicht auf Handhabungsanweisungen abzustellen, die dem Ger\u00e4t beigegeben werden. Auch wenn letztere in eine andere von einer Patentbenutzung wegf\u00fchrende Richtung weisen, \u00e4ndert dies nichts an der Feststellung, dass das Mittel aufgrund seiner tats\u00e4chlichen Konstitution, Wirkung und Verwendbarkeit eine unmittelbare Verletzung zur Folge haben kann (vgl. BGH GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 214). F\u00fcr die objektive Eignung gen\u00fcgt es daher, dass das Ger\u00e4t nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen mit einem Katalysator und einem patentgem\u00e4\u00dfen H2O2-Sensor nachger\u00fcstet werden kann; darauf, welchen Aufwand diese Umr\u00fcstung verursacht und ob er vom Abnehmer selbst ausgef\u00fchrt werden kann oder von einer Person mit spezieller Fachkunde vorgenommen werden muss oder ob er wegen seines Umfangs den Abnehmer von einer Umr\u00fcstung abh\u00e4lt, beseitigt die objektive Eignung zur unmittelbaren Patentbenutzung der Anspr\u00fcche 1, 11 und 23 des Klagepatents nicht.<\/p>\n

b)
\nEs fehlt jedoch an den subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung. Es l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass Abnehmer die ihnen gelieferten angegriffenen Ger\u00e4te so herrichten wollen, dass sie schutzrechtsverletzend verwendet werden k\u00f6nnen, und die Beklagten dies wussten oder zumindest billigend in Kauf nahmen. Es kommt zwar nicht auf die tats\u00e4chliche Verwendung an, der auf eine Patentbenutzung gerichtete Handlungswille des Lieferempf\u00e4ngers muss im Zeitpunkt der Lieferung des Mittels aber hinreichend sicher absehbar sein. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Abnehmer die Verwendungsbestimmung bei Zugang des Angebots oder der Lieferung bereits getroffen hat und der Liefernde das wei\u00df; vielmehr gen\u00fcgt, dass bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Lieferanten die hinreichend sichere Erwartung besteht, dass der Abnehmer die angebotenen und\/oder gelieferten Mittel zum patentverletzenden Gebrauch bestimmen wird (vgl. BGH GRUR 2001, 228 \u2013 Luftheizger\u00e4t; GRUR 2005, 848 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2006, 839 \u2013 Deckenheizung; GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 220). Ist das Mittel sowohl patentgem\u00e4\u00df als auch patentfrei einsetzbar und weist der Anbietende bzw. Lieferant in Prospekten oder Bedienungsanleitungen auf die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendungsm\u00f6glichkeit hin, kann regelm\u00e4\u00dfig von einem entsprechenden Handlungswillen des Abnehmers und auch von einem entsprechenden Vorsatz des Lieferanten oder Anbieters ausgegangen werden (vgl. BGH GRUR 2007, 679
\n\u2013 Haubenstretchautomat).<\/p>\n

Im Streitfall scheidet ein entsprechender Handlungswille des Abnehmers jedoch aus, auch wenn die Beklagten f\u00fcr die Baureihen A I bis III auf die M\u00f6glichkeit hingewiesen haben, den entsprechenden Generator mit einem H2O2-Sensor beziehen zu k\u00f6nnen. Da die Kl\u00e4gerin nur die Auslieferung von Ger\u00e4ten ohne Wasserstoffperoxidsensor aufgezeigt hat, kann eine mittelbare Patentverletzung nur vorliegen, wenn es hinreichend sichere Anhaltspunkte daf\u00fcr gibt, dass Abnehmer das ihnen gelieferte Ger\u00e4t von sich aus mit einem solchen Sensor nachr\u00fcsten und die Beklagten das zumindest billigend in Kauf nehmen. An solchen Anhaltspunkten fehlt es jedoch. Der Sachverst\u00e4ndige hat in seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung wiederholt ausgef\u00fchrt, dass der Einbau eines solchen Sensors zum einen trotz der von den Beklagten getroffenen Vorbereitungen erhebliche Eingriffe in die Steuerelektronik voraussetzt, die kein \u201enormaler\u201c Ger\u00e4tebenutzer, sondern nur ein Programmierer leisten k\u00f6nnte, der daf\u00fcr auch einen erheblichen Zeitaufwand ben\u00f6tigt (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 4, 7, 13, 14 und 18 \u2013 22; Bl. 829, 832, 838, 839 und 843 \u2013 847 d.A.), und dass die Werbehinweise auf einen optionalen H2O2-Sensor nach dem Verst\u00e4ndnis der von den Werbe- und Bedienungsunterlagen angesprochenen Verkehrskreise nicht besagen, dass das Ausgangssignal des Sensors f\u00fcr weitere Verfahrensschritte genutzt werden kann, sondern dass ein solcher Sensor lediglich in der Lage w\u00e4re, die Wasserstoffperoxid-Konzentration in der zu sterilisierenden Kammer zu messen (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 7 und 12; Bl. 832 und 837 d.A.). Bei dieser Sachlage h\u00e4tte es anderer besonderer Umst\u00e4nde bedurft, aus denen sich die Absicht von Abnehmern oder Angebotsempf\u00e4ngern der angegriffenen Ger\u00e4te h\u00e4tte schlie\u00dfen lassen, diese Ger\u00e4te patentverletzend zu verwenden. Solche Umst\u00e4nde hat die Kl\u00e4gerin jedoch nicht aufgezeigt.<\/p>\n

3.
\nEntgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin in ihrem Schriftsatz vom 22. September 2010 (Bl. 680 ff. d.A.) sieht der Senat auch keine Veranlassung, auf der Grundlage des Sachvortrages der Kl\u00e4gerin von einer Patentverletzung auszugehen und entgegen den allgemein g\u00fcltigen Regeln \u00fcber die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast den Beklagten die Beweislast daf\u00fcr aufzuerlegen, dass die angegriffenen Ger\u00e4te au\u00dferhalb der Lehre des Klagepatentes stehen. Eine Umkehr der Beweislast ist nur m\u00f6glich, wenn sie durch einen entsprechenden Rechtssatz angeordnet wird (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 29. Auflage, vor \u00a7 284, Rdn. 22, 27); ein solcher Rechtssatz ist im Streitfall aber nicht einschl\u00e4gig. Insbesondere ergibt sich aus den Grunds\u00e4tzen im Falle einer Beweisvereitelung keine Beweislastumkehr. Zwar muss im Rahmen der Beweisw\u00fcrdigung auch das Prozessverhalten der Beklagten mit ber\u00fccksichtigt werden, insbesondere auch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Besichtigung der beiden angegriffenen Ger\u00e4te durch den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 29. Auflage, \u00a7 286, Rdn. 14 m.w.N.). Was \u00c4nderungen an dem zuerst besichtigten Ger\u00e4t XXY betrifft, kann den Beklagten nicht zur Last gelegt werden, sie h\u00e4tten einen urspr\u00fcnglich vorhandenen Katalysator ausgebaut und die urspr\u00fcngliche Steuerung durch eine zu diesem Ger\u00e4t nicht passende funktionsunf\u00e4hige ersetzt. Abgesehen davon, dass ungekl\u00e4rt ist, wie es zu diesen \u00c4nderungen gekommen ist, hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige bei dem zweiten von ihm besichtigten Ger\u00e4t XYX keine Hinweise auf nachtr\u00e4gliche \u00c4nderungen gefunden, auch wenn die Beklagten nach dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin kurz vorher Wartungsarbeiten an diesem Generator durchgef\u00fchrt haben. Dass beide Ger\u00e4te urspr\u00fcnglich einen Wasserstoffperoxid-Sensor im Sinne des Klagepatentes aufgewiesen haben, behauptet auch die Kl\u00e4gerin nicht; sie tr\u00e4gt insoweit lediglich in Bezug auf das Ger\u00e4t XYX ihre vom gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen widerlegte Behauptung vor (S. 11 ihres letztgenannten Schriftsatzes, Bl. 690 d.A.), da von dem au\u00dfen angebrachten Wasserstoffperoxid-Sensor eine Leitung nach innen in das Ger\u00e4t zur Zuleitung des Luftstroms f\u00fchre, k\u00f6nne die Wasserstoffperoxid-Konzentration der aus dem zu begasenden Raum eingesaugten Luft gemessen werden.<\/p>\n

Ebenso wenig rechtfertigen die von der Kl\u00e4gerin aufgezeigten \u00c4nderungen im Sachvortrag der Beklagten eine Beweislastumkehr. Auch sie verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin nicht dar\u00fcber hinweg zu helfen, dass die angegriffenen Generatoren keinen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Wasserstoffperoxid-Sensor besitzen; das Verhalten der Beklagten berechtigt auch nicht, den von der Kl\u00e4gerin herangezogenen Werbeunterlagen und Bedienungshandb\u00fcchern zu entnehmen, ein solcher Sensor sei tats\u00e4chlich vorhanden und von den Beklagten auch mitgeliefert worden. Die betreffenden Unterlagen k\u00f6nnen nur dasjenige besagen, was die angesprochenen Leser ihnen entnehmen, denen das Verhalten der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit naturgem\u00e4\u00df in aller Regel nicht bekannt ist.<\/p>\n

Da die Beklagten eingehend zur Funktionsweise der Ger\u00e4te vorgetragen haben und auch zwei dieser Ger\u00e4te vom gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen untersucht worden sind, besteht auch kein Grund, den Beklagten nach den Grunds\u00e4tzen der Entscheidung \u201eBlasenfreie Gummibahn II\u201c des Bundesgerichtshofes (GRUR 2004, 268) eine weitere Substantiierung ihres Sachvortrages aufzugeben und sie dazu anzuhalten, der Kl\u00e4gerin zur Erleichterung ihrer Beweisf\u00fchrung hinsichtlich der Funktionsweise der angegriffenen Generatoren weitere Informationen zu liefern.<\/p>\n

4.
\nEs bestand auch keine Veranlassung zu der von der Kl\u00e4gerin begehrten Vorlageanordnung, weil auch die in der Entscheidung \u201eRestschadstoffentfernung\u201c des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 1. August 2006 \u2013 X ZR 114\/03, Tz 41 bis 43) hierf\u00fcr aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Zwar wird dort ausgef\u00fchrt, als Anlass f\u00fcr eine Vorlageanordnung k\u00f6nne es ausreichen, dass eine Benutzung des Schutzrechtsgegenstandes wahrscheinlich sei, und in Analogie zur Rechtsprechung zum materiell-rechtlichen Vorlageanspruch aus \u00a7 809 BGB k\u00f6nne es sogar gen\u00fcgen, dass das Vorliegen einer Rechtsverletzung ungewiss sei. Dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten weitere Unterlagen und Gegenst\u00e4nde in ihrem Besitz haben, aus denen sich mehr ergibt, als die Kl\u00e4gerin bis jetzt dargetan hat, insbesondere dass der Quellcode mehr und anderes erkennen l\u00e4sst als die von ihr vorgelegte Programmierdokumentation.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Da die Berufung der Kl\u00e4gerin erfolglos geblieben ist, hat sie gem\u00e4\u00df \u00a7 97 Abs. 1 ZPO die Kosten auch des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung keine entscheidungserheblichen Fragen aufwirft, die wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung oder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung<\/p>\n

einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrften.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1824 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 22. Dezember 2011, Az. I-2 U 103\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-1825","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1825","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1825"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1825\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5453,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1825\/revisions\/5453"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1825"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1825"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1825"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}