{"id":1792,"date":"2011-05-24T17:00:51","date_gmt":"2011-05-24T17:00:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1792"},"modified":"2016-04-22T11:45:29","modified_gmt":"2016-04-22T11:45:29","slug":"4b-o-8111-cistus-incanus-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1792","title":{"rendered":"4b O 81\/11 – Cistus incanus II"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1641<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Mai 2011, Az. 4b O 81\/11<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 53\/11<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten, zu unterlassen,<\/p>\n

ein Extrakt aus Pflanzen der Gattung Cistus zur Herstellung eines Medikaments zur Prophylaxe und\/oder Behandlung von Influenza, wobei der Extrakt aus Pflanzen der Gattung Cistus incanus gewonnen wird, sinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

2. dem Kl\u00e4ger Auskunft \u00fcber Umfang und Dauer der Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. zu erteilen und Rechnung zu legen unter Angabe folgender Informationen:<\/p>\n

a. Name und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr die sie bestimmt waren,<\/p>\n

b. die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie \u00fcber die Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. bezahlt wurden, unter Angabe der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen und Typenbezeichnungen, Lieferzeiten und Preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
\nc. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach den Angebotsmengen und Typenbezeichnungen, Angebotszeiten und Preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e. des erzielten Umsatzes sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– die Angaben ab 23.03.2011 zu machen sind.<\/p>\n

– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt dem Kl\u00e4ger einem von diesem zu bezeichnenden, ihm gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, dem Kl\u00e4ger auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kl\u00e4ger allen Schaden zu ersetzen hat, der ihm und der A GmbH & Co. KG, B, durch die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen ab dem 23.03.2011 entsteht.<\/p>\n

III. Im \u00fcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kl\u00e4ger zu 1\/3 und die Beklagte zu 2\/3.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr den Kl\u00e4ger gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,- \u20ac, f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist eingetragener Inhaber des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Europ\u00e4ischen Patents EP 1 924 XXX B1 (Anlage K 18, im Folgenden: Klagepatent; deutsche \u00dcbersetzung in Anlage K 19). Das Klagepatent nimmt eine Priorit\u00e4t vom 13.09.2005 in Anspruch. Es wurde am 13.09.2006 angemeldet, die Anmeldung wurde am 28.05.2008, die Erteilung des Klagepatents am 23.02.2011 ver\u00f6ffentlicht. Zu den benannten Vertragsstaaten geh\u00f6rt die Bundesrepublik Deutschland. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft die Verwendung eines Extrakts zur Herstellung eines Medikaments zur Vorbeugung und \/ oder Behandlung von Influenza.<\/p>\n

Der vorliegend allein ma\u00dfgebliche Anspruch 1 des Klagepatents lautet in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201eVerwendung eines Extrakts aus Pflanzen der Gattung Cistus zur Herstellung eines Medikaments zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza, wobei der Extrakt aus Cistus incanus gewonnen wird.\u201c<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger erteilte der A GmbH & Co. KG eine Lizenz unter anderem betreffend das Klagepatent. Mit Vereinbarung vom 14.03.2011 (Anlage K 17) trat diese die aus der dortigen Ziffer 3. ersichtlichen Anspr\u00fcche an den Kl\u00e4ger ab. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die als Anlage K 17 zu den Akten gereichte Ablichtung Bezug genommen.<\/p>\n

Ausweislich des als Anlage K 12 vorgelegten Ausdrucks aus dem Internetauftritt der Beklagten unter www.C.com<\/a> handelt es sich bei der Beklagten um ein \u201eDirektvertriebsunternehmen im Network-Marketing\u201c mit 300.000 selbst\u00e4ndigen Vertriebspartnern, das unter anderem in Deutschland Nahrungserg\u00e4nzungsmittel, Gesundheits- und Sch\u00f6nheitsprodukte selbst herstellt. In der Produktpalette der Beklagten finden sich auch die folgenden Produkte:
\n– D (in der Folge: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1)
\n– E (in der Folge: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2)
\n– F (in der Folge: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3).
\nInsoweit wird auf den als Anlage K 13 zur Akte gereichten Ausdruck aus dem Internetauftritt der Beklagten Bezug genommen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist der Auffassung, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 verletzten das Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00df und unmittelbar; diese w\u00fcrden im Internet als Mittel zur Prophylaxe bzw. Behandlung von Influenza beworben. \u201eMedikament\u201c im Sinne des Klagepatents sei ein \u201eMittel\u201c; unerheblich sei, ob dieses \u00fcber eine arzneimittelrechtliche Zulassung verf\u00fcge und um welche Art von Produkt es sich handele.<\/p>\n

Er ist der Ansicht, durch n\u00e4her benannte \u00c4u\u00dferungen in den als Anlagen K 6 bis K 9 sowie K 14 zur Akte gereichten Internetauftritten bzw. eMails seien die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 sinnf\u00e4llig zur Prophylaxe und \/ oder zur Behandlung von Influenza hergerichtet. In diesen Internetauftritten werde Cistus incanus in Form der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen als Mittel gegen Grippe angepriesen. Wegen der Einzelheiten der in den Anlagen K 6 bis K 9 sowie K 14 get\u00e4tigten \u00c4u\u00dferungen wird auf die entsprechenden Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger behauptet, bei den Internetauftritten gem\u00e4\u00df der Anlagen K 6, K 8, K 9 und K 14 handele es sich um Internetseiten von Vertriebspartnern der Beklagten, die Anlage K 7 stelle eine von Vertriebspartnern der Beklagten versandte eMail dar. Die Beklagte versorge ihre Vertriebspartner mit Hintergrundinformationen zu Neuprodukten und Verkaufstipps; dazu erhielten die Vertriebspartner zumindest quartalsweise ein Magazin. Auch biete die Beklagte ein Schulungsprogramm an, in dem den Vertreibern vermittelt werde, \u201eG-Verkaufsmethoden umsatzorientiert anzuwenden\u201c. Insoweit nimmt der Kl\u00e4ger auf den Internetausdruck gem\u00e4\u00df der Anlage K 2 Bezug.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger meint, die \u00c4u\u00dferungen gem\u00e4\u00df der Anlagen K 6 bis K 9 sowie K 14 seien der Beklagten zurechenbar. Dies ergebe sich auch aus der Anlage K 15, in der die Beklagte ihr Vertriebskonzept beschreibe.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist weiter der Meinung, das Herstellen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 3 stelle eine mittelbare Verletzung des Klagepatents dar, da der Tee aus Cistrosen-Bl\u00e4ttern hergestellt werde; durch das Aufbr\u00fchen werde dann ein w\u00e4ssriger Extrakt, das Tee-Getr\u00e4nk, hergestellt. Das Tee-Getr\u00e4nk, das einen w\u00e4ssrigen Extrakt von Cistus incanus enthalte, sei gleichzeitig ein Medikament im Sinne des Klagepatents zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza, was sich aus den Werbeaussagen gem\u00e4\u00df der Anlagen K 8 und K 14 ergebe.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist ebenfalls eingetragener Inhaber des Gebrauchsmusters DE 20 2005 020 XXX U1. Mit Schriftsatz vom 29.10.2009 mahnte er die Beklagte wegen einer \u2013 angeblichen \u2013 Verletzung des vorgenannten Gebrauchsmusters ab. Mit Schriftsatz vom 01.07.2010 hat der Kl\u00e4ger die Beklagte wegen der streitgegenst\u00e4ndlichen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1, 2 und 3 zun\u00e4chst auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen Verletzung des vorgenannten Gebrauchsmusters in Anspruch genommen. Mit Schriftsatz vom 16.03.2011 hat der Kl\u00e4ger die Klage um entsprechende Anspr\u00fcche, die er auf das Klagepatent st\u00fctzt, erweitert. Die Kammer hat den das Klagepatent betreffenden Rechtsstreit mit Beschluss vom 24.05.2011 abgetrennt.<\/p>\n

In dem das Klagepatent betreffenden Verfahren beantragt der Kl\u00e4ger sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

I. wie erkannt,<\/p>\n

sowie<\/p>\n

II. die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten, zu unterlassen,<\/p>\n

Tee aus Bl\u00e4ttern der Pflanze der Gattung Cistus, der zur Herstellung eines Medikaments zur Prophylaxe und\/oder Behandlung von Influenza geeignet ist, wobei der Extrakt aus Pflanzen der Gattung Cistus incanus gewonnen wird, Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

2. ihm nach Ma\u00dfgabe des Tenors zu I.2. auch bez\u00fcglich der Handlungen gem\u00e4\u00df des Antrags zu Ziffer II.1. Auskunft \u00fcber Umfang und Dauer der Handlungen zu erteilen und Rechnung zu legen,<\/p>\n

III. festzustellen, dass die Beklagte ihm allen Schaden zu ersetzen hat, der ihm und der A GmbH & Co. KG, B, durch die vorstehend im Antrag zu Ziffer II.1. bezeichneten Handlungen seit 23.03.2011 entsteht.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.05.2011 beantragt sie zus\u00e4tzlich,<\/p>\n

den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber den Einspruch gegen das europ\u00e4ische Patent EP 1 924 XXX auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Meinung, der Kl\u00e4ger sei im Hinblick auf die der A GmbH & Co. KG erteilte Lizenz bez\u00fcglich der geltend gemachten Unterlassungsanspr\u00fcche sowie des Auskunftsanspruchs nicht aktivlegitimiert.<\/p>\n

Sie ist weiter der Ansicht, die Aussagen in den Internetauftritten gem\u00e4\u00df der Ausdrucke der Anlagen K 6 bis 9 und K 14 seien ihr nicht zuzurechnen. Sie behauptet, ihre Berater seien nicht ihre H\u00e4ndler; die Berater seien f\u00fcr Aufbau und Inhalt ihrer Webseiten selbst verantwortlich; sie selbst sei mit der entsprechenden Bewerbung nicht einverstanden gewesen; auf das Verhalten der Berater, die selbst\u00e4ndige Unternehmer seien, habe sie keinen Einfluss.<\/p>\n

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 02.05.2011 tr\u00e4gt die Beklagte vor, die Berater k\u00f6nnten die Einsatzgebiete von Cistus incanus dem Produktaufkleber bzw. der Umverpackung gem\u00e4\u00df Anlage B 8 entnehmen. Dar\u00fcber hinaus erhielten die Berater Produktflyer (vorgelegt als Anlage B 9) und k\u00f6nnten sich an den Beschreibungen und Werbeangaben im Prospekt der Beklagten (Anlage B 10) orientieren. Anl\u00e4sslich der Einf\u00fchrung neuer Produkte werde an die F\u00fchrungskr\u00e4fte zur Weiterleitung an die untergeordnete Struktur Informationsmaterial per eMail versandt, wie zum Beispiel unter dem 19.04.2006 bezogen auf die Einf\u00fchrung von Cistus incanus (Anlage B 11). Dar\u00fcber hinaus k\u00f6nnten die Berater sich bei der Beklagten pers\u00f6nlich informieren; seit 2006 gebe es bei der Beklagten die aus der Anlage B 12 ersichtliche hausinterne Sprachregelung. Desweiteren habe sie \u2013 die Beklagte \u2013 die aus der Anlage B 13 ersichtlichen Internetrichtlinien entwickelt, die dem Partner bei Unterzeichnung des Partnervertrages zur Verf\u00fcgung gestellt w\u00fcrden und die h\u00e4ufigsten Fehlerquellen und Risiken aufzeigen w\u00fcrden. Dar\u00fcber hinaus nehme die Beklagte ihr bekannt gewordene Fehler ihrer Berater zum Anlass, diese pers\u00f6nlich und gezielt darauf anzusprechen und um Abhilfe zu bitten.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Patentverletzung sei ohnehin nicht gegeben, da die Anlagen K 5 bis K 9 sich nicht auf die Verwendung eines Extraktes aus Cistus incanus bez\u00f6gen; bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen werde Cistus als Feinschnitt verarbeitet; dar\u00fcber hinaus werde Cistus incanus nicht zur Herstellung eines Medikamentes, sondern zur Herstellung eines Nahrungserg\u00e4nzungsmittels verwendet, was sich aus Anlage K 6 ergebe.<\/p>\n

In Bezug auf den im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.05.2011 angek\u00fcndigten Aussetzungsantrag tr\u00e4gt die Beklagte vor, sie werde gegen das Klagepatent Einspruch einlegen, da das Klagepatent weder neu noch erfinderisch sei. Sie gehe davon aus, dass der von ihr und anderen eingelegte Einspruch Erfolg haben werde. Sie meint, die Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents sei gegen\u00fcber dem Stand der Technik, insbesondere gegen\u00fcber den Entgegenhaltungen D 18 bis D 21 aus dem bez\u00fcglich des Gebrauchsmusters gef\u00fchrten L\u00f6schungsverfahrens nicht erfinderisch.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die Klage hat teilweise Erfolg. Sie ist bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 (Kapseln und Spray) begr\u00fcndet, im \u00fcbrigen (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3 (Tee)) ist sie unbegr\u00fcndet. Anlass zur Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO oder zur Wiederer\u00f6ffnung des Verfahrens besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft die Verwendung eines Extrakts zur Herstellung eines Medikaments zur Vorbeugung und \/ oder Behandlung der Influenza, sowie eine Tablette und ein Aerosol, enthaltend den Extrakt.<\/p>\n

Nach dem Klagepatent ist die Influenza, die auch unter der Bezeichnung Grippe bekannt ist, eine ansteckende virale Erkrankung, die sich in saisonalen Epidemien um die Welt verbreitet. Man unterscheidet drei Virentypen A, B und C. B und C sind auf den Menschen beschr\u00e4nkt, w\u00e4hrend Typ A sich \u00fcber S\u00e4ugetiere und V\u00f6gel erstreckt (Klagepatent Absatz [0002]). Die Weltgesundheitsorganisation WHO warnt vor einer globalen Influenza-Pandemie in den kommenden Jahren. Epidemien und Pandemien werden am ehesten von Influenzaviren des Typs A verursacht (Klagepatent Absatz [0003]).<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik nennt das Klagepatent die Impfung als das wichtigste Mittel zur Vorbeugung einer viralen Erkrankung. Im Rahmen der Pr\u00e4vention ist die Impfung jedoch darauf angewiesen, dass ein Impfstoff gegen ein bestimmtes Virus hergestellt wird. Dies setzt voraus, dass der Virus bereits existieren muss. Dies und die lange Zeit f\u00fcr die Entwicklung des Impfstoffs (ca. 4 Monate) f\u00fchrten zu einer wesentlichen Einschr\u00e4nkung seines Einsatzes bei einer globalen Pandemie, was das Klageschutzrecht als nachteilhaft ansieht (Klagepatent Absatz [0006]).<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik sind antivirale Wirkstoffe, die zur Behandlung von Influenza wirksam sind, bekannt. Dazu z\u00e4hlen \u2013 so das Klagepatent \u2013 Amantadine, Rimantadine, Zanamivir, Oseltamivir und Ribavirin (Klagepatent Absatz [0007]).<\/p>\n

Hieran kritisiert das Klagepatent, dass alle aufgef\u00fchrten Medikamte Nebenwirkungen aufwiesen, die zum Teil schwerwiegend sein k\u00f6nnten. Oseltamivir beispielsweise, das unter der Bezeichnung F\u00ae vertrieben werde, zeige als h\u00e4ufige Nebenwirkungen \u00dcbelkeit, Erbrechen und Magenschmerzen. Seine Anwendung sei erst ab dem 13. Lebensjahr indiziert, da bei Jugendlichen unterhalb der Altersgrenze zum Teil schwere Nebenwirkungen wie Ohrenentz\u00fcndungen, Lungenentz\u00fcndungen, Entz\u00fcndungen der Nasennebenh\u00f6hlen, Bronchitis, Lymphknotenschwellungen und Bindehautentz\u00fcndungen beobachtet w\u00fcrden. (Rote Liste, Arzneimittelverzeichnis f\u00fcr Deutschland 2004) (Klagepatent Absatz [0007]).<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik f\u00fchrt das Klagepatent weiter antivirale Medikamente an, die bei der Prophylaxe einer viralen Erkrankung sowie bei ihrer Behandlung wirksam sind. Als nachteilhaft sieht es an, dass die direkte medizinische Heilung einer Viruserkrankung bisher noch nicht gelungen sei (Klagepatent Absatz [0008]).<\/p>\n

Als weiteren Stand der Technik f\u00fchrt das Klagepatent an, dass eine keimt\u00f6tende Wirkung bei Extrakten aus Pflanzen der Gattung Cistus bekannt ist. Die Cistus Art incanus und ihre Unterspezies tauricus, welche beide im Mittelmeer-Raum verbreitet sind, haben bereits in der traditionellen Heilkunde dieser Region Verwendung gefunden. Cistus incanus wird in der Tierhaltung als nat\u00fcrliches Heilmittel sowie allgemein zur Steigerung des Gesundheitszustandes der Tiere (Pieroni, A.; Howard, P; Volpato, G.; Santoro, R. F. Vet. Res. Commun. 2004, 27 (1), 55-88) verwendet. In n\u00f6rdlichen Teilen Griechenlands wurde Cistus incanus ssp. tauricus traditionell zur Behandlung von Hauterkrankungen verwendet (Petereit, F., Kolodziej H., Nahrstedt A. Phytochemistry 1991, 30 (3), 981-985) (Klagepatent Absatz [0010]).<\/p>\n

Sodann f\u00fchrt das Klagepatent aus, dass aus Petereit, F., Kolodziej H., Nahrstedt A. Phytochemistry 1991, 30 (3), 981-985 bekannt ist, dass Cistus Spezies unter anderem Flavanoide und Proanthocynidine enthalten, die nach Attaguile, G.; Russo, A.; Campisi, A. Cell Biol Toxicol. 2000, 16 (2), 83-90 im K\u00f6rper als Antioxidationsmittel fungieren k\u00f6nnen. Aus Bouanmama, H. et al. Therapie 1999, 54 (6), 731-3 ist bekannt, dass Extrakte der Bl\u00e4tter von Cistus incanus antibakteriell und antimykotisch wirken (Klagepatent Absatz [0011]).<\/p>\n

Am Stand der Technik kritisiert das Klagepatent weiter, dass die Staaten der Weltgemeinschaft als pr\u00e4ventive Ma\u00dfnahme f\u00fcr den Fall einer drohenden Pandemie, welche durch die Vogelgrippe verursacht werden k\u00f6nne, auf antivirale Medikamente setzten. Beispielsweise sei das oben bereits aufgef\u00fchrte Medikament Oseltamivir (F\u00ae; G) in erheblichen Mengen von einigen Staaten als Vorrat f\u00fcr den Fall einer Pandemie bestellt worden, wobei bef\u00fcrchtet werde, dass das Medikament im Ernstfall schnell aufgebraucht werden k\u00f6nne. Die immense Nachfrage habe au\u00dferdem zu gro\u00dfen Engp\u00e4ssen in der Produktion gef\u00fchrt (Klagepatent Absatz [0012]). Au\u00dferdem sei die Verwendung (bekannter) antiviraler Wirkstoffe zunehmend dadurch gef\u00e4hrdet, dass diese als Breitbandmedikamente in der Tierhaltung verwendet w\u00fcrden. Ungeachtet internationaler Verbote h\u00e4tten solche Praktiken beispielsweise in China zu einer Resistenz mancher St\u00e4mme der Vogelgrippe gegen letztere gef\u00fchrt. Hinzu k\u00e4men die h\u00e4ufigen Nebenwirkungen dieser Mittel, die zum Teil schwer sein k\u00f6nnten. Ferner seien diese Medikamente in manchen F\u00e4llen nur f\u00fcr bestimmte Altersgruppen indiziert, wie beispielsweise Oseltamivir (F\u00ae), das erst ab dem 13. Lebensjahr angewandt werden k\u00f6nne (Klagepatent Absatz [0013]).<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, ein antivirales Medikament zur Prophylaxe und \/ oder zur Behandlung von Influenza zur Verf\u00fcgung zu stellen, das kosteng\u00fcnstig hergestellt werden kann und keinerlei Nebenwirkungen bei der Verabreichung hervorruft (Klagepatent Absatz [0014]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent einen Anspruch 1 mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Verwendung eines Extraktes aus Pflanzen der Gattung Cistus<\/p>\n

2. zur Herstellung eines Medikaments<\/p>\n

3. zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza,<\/p>\n

4. wobei der Extrakt aus Pflanzen der Gattung Cistus incanus gewonnen wird.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 machen von der Lehre des Klagepatents in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise Gebrauch. Insoweit stehen dem Kl\u00e4ger die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gegen die Beklagte zu.<\/p>\n

1.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 verwirklichen s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents. Sowohl die Kapseln (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) als auch das Spray (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) enthalten einen Extrakt aus Pflanzen der Gattung Cistus (Merkmal 1 der vorstehenden Merkmalsanalyse).<\/p>\n

Der Fachmann versteht unter einem Extrakt das Endprodukt eines Extraktionsverfahrens. Dies ergibt sich aus Abs\u00e4tzen [0016] bis [0022] des Klagepatents und stimmt mit dem allgemeinen Verst\u00e4ndnis \u00fcberein. Nach dem Klagepatent wird der Extrakt durch Extraktion gem\u00e4\u00df der Abs\u00e4tze [0018] ff. aus den oberirdischen Teilen der Pflanzen gewonnen. Die Pflanzenteile werden direkt nach der Ernte, also in rohem Zustand, einer Extraktion unterworfen. Alternativ werden Pflanzenteile vor der Extraktion getrocknet. Anschlie\u00dfend werden die Bl\u00e4tter der Pflanze in geeigneter Weise zerkleinert, indem sie beispielsweise gerieben oder geschnitten werden (Absatz [0017]). In Absatz [0018] beschreibt das Klagepatent weiter, dass die Extraktion mit einem geeigneten L\u00f6sungsmittel, vorzugsweise einem Gemisch aus Wasser mit Methanol oder Ethanol erfolgt, wodurch ein fl\u00fcssiges oder halbfestes Rohprodukt erhalten wird, das in dieser Form zur Herstellung eines Medikamentes zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza eingesetzt werden kann (Absatz [0022]). Dieses Rohprodukt ist nach dem Klagepatent das Extrakt. Nach Absatz [0016] des Klagepatents sind 20 Arten der Gattung Cistus bekannt, unter anderem Cistus incanus.<\/p>\n

Auf Grundlage des vorgenannten Verst\u00e4ndnisses verwirklichen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 Merkmal 1 des Schutzanspruchs 1 in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise. Denn sie enthalten ausweislich des Internetauftritts der Beklagten (Anlage K 13) 73 % Cistus-Incanus-Extrakt (Kapseln) bzw. 86 % Cistus-Incanus-Extrakt (Spray). Der Einwand der Beklagten, aus der Anlage K 5 ergebe sich, dass zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 Cistus lediglich als Feinschnitt und nicht als Extrakt verwendet werde, greift angesichts der Angabe der Inhaltsstoffe gem\u00e4\u00df Anlage K 13 nicht durch und steht dar\u00fcber hinaus im Widerspruch zu den Angaben zur Extraktherstellung unter Ziffer 3. in der mit nachgelassenem Schriftsatz vom 02.05.2011 vorgelegten Anlage B 11. Bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 \u2013 des Sprays \u2013 erschlie\u00dft sich auch nicht, inwieweit ein Feinschnitt verspr\u00fcht werden k\u00f6nnte. Im \u00fcbrigen spricht neben den Angaben zur Extraktgewinnung in Anlage B 12 auch die von der Beklagten selbst vorgenommene Unterscheidung zwischen \u201eCistus-Incanus-Extrakt\u201c (s. Anlage K 13 zu den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2) und \u201eZistrosenbl\u00e4tter (Cistus Incanus)\u201c (s. Anlage K 13 zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 3) daf\u00fcr, dass es sich bei dem von der Beklagten als Extrakt bezeichneten Stoff um etwas anderes als blo\u00dfen getrockneten Feinschnitt handelt. Dar\u00fcber hinaus hat die Beklagte zwar bestritten, dass in Kapseln und Sprays ein schutzrechtsgem\u00e4\u00dfer Extrakt enthalten sei, sie hat aber nicht konkret vorgetragen, wie sie diese \u2013 ohne Extrakt \u2013 herstellt. Dies gen\u00fcgt, auch ausweislich der Angabe der Inhaltsstoffe im Internetauftritt der Beklagten und den Angaben zur Extraktgewinnung gem\u00e4\u00df Anlage B 12, nicht.<\/p>\n

2.
\nDer Extrakt wird, wie sich aus der Anlage K 13 ergibt, aus Cistus Incanus, also aus Pflanzen der Gattung Cistus Incanus, gewonnen (Merkmal 4). Dies wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.<\/p>\n

3.
\nDer Extrakt findet, soweit die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 betroffen sind, Verwendung zur Herstellung eines Medikaments im Sinne des Merkmals 2 der Merkmalsgliederung. Denn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 stellen Medikamente im Sinne der Lehre des Klagepatents dar.<\/p>\n

Nach dem Klagepatent ist ein Medikament ein unter Verwendung des Extraktes in einem weiteren Arbeitsschritt hergestelltes Heilmittel, das keiner arzneimittelrechtlichen Zulassung bedarf.<\/p>\n

Dass ein Medikament ein Heilmittel ist, also ein Stoff oder eine Stoffzusammensetzung, der \/ die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verh\u00fctung von Krankheiten bestimmt ist \/ sind oder aber verwendet bzw. verabreicht wird \/ werden, um menschliche bzw. tierische physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu korrigieren, oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen, entspricht dem allgemeinen Fachverst\u00e4ndnis. Dieses steht in \u00dcbereinstimmung mit dem vom Klagepatent zugrunde gelegten Verst\u00e4ndnis. Aus der Zusammenschau mit Merkmal 3 des Anspruchs 1 sowie aus Absatz [0014] des Klagepatents folgt, dass ein patentgem\u00e4\u00dfes Medikament ein Heilmittel darstellt. Denn danach ist technischer Sinn und Zweck des Medikaments die Anwendung zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza.<\/p>\n

Dass das Medikament das Produkt einer Weiterverarbeitung des Extrakts ist, entnimmt der Fachmann dem Anspruch 1 sowie den Abs\u00e4tzen [0022], [0023] und [0028] bis [0030] des Klagepatents. In seinem Anspruch 1 (Merkmal 2) setzt das Klagepatent voraus, dass der Extrakt einem weiteren Arbeitsschritt unterworfen wird. Denn danach wird der Extrakt \u201ezur Herstellung eines Medikaments\u201c verwendet. Daraus folgt, dass der Extrakt selbst noch nicht das Medikament, sondern lediglich Grundlage f\u00fcr dessen Herstellung ist. Dieses Verst\u00e4ndnis wird gest\u00fctzt von Abs\u00e4tzen [0022] und [0023], die nach Gewinnung des Extrakts ersichtlich einen weiteren Arbeitsschritt zur Herstellung des Medikaments voraussetzen. Absatz [0023] spricht ausdr\u00fccklich davon, dass das Rohprodukt (also der Extrakt) vor Verarbeitung zu einem Medikament aufkonzentriert, etc. werden k\u00f6nne. Dem entnimmt der Fachmann, dass der Extrakt selbst noch nicht das schutzrechtsgem\u00e4\u00dfe Medikament ist, sondern zur Herstellung des Medikaments ein weiterer Arbeitsschritt erforderlich ist.<\/p>\n

Das patentgem\u00e4\u00dfe Medikament kann in galenischer Applikationsform oder als Nahrungserg\u00e4nzungsmittel vorliegen. Dies folgt aus Absatz [0028] des Klagepatents. Danach kann der Extrakt in jeder dem Fachmann gel\u00e4ufigen galenischen Applikationsform angewendet werden oder, etwa in Form eines Pulvers, in Lebensmittel (wie Tierfutter) beigemischt \u2013 also als Nahrungserg\u00e4nzungsmittel \u2013 eingesetzt werden. Abs\u00e4tze [0029] und [0030] z\u00e4hlen weitere Verarbeitungsm\u00f6glichkeiten des Extraktes auf. Daraus schlie\u00dft der Fachmann weiter, dass das Klagepatent eine arzneimittelrechtliche Zulassung f\u00fcr das Medikament nicht voraussetzt. Denn es stellt nicht auf eine solche Zulassung, sondern darauf ab, dass der Extrakt in irgendeiner Weise so verarbeitet wird, dass er etwa in galenischer Form oder \u00fcber Beimischung zu Lebensmitteln aufgenommen werden kann und so seinen technischen Sinn und Zweck, n\u00e4mlich die Behandlung bzw. Vorbeugung von Influenza, erf\u00fcllen kann.<\/p>\n

Auf Grundlage dieses Verst\u00e4ndnisses findet der Extrakt bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 Verwendung zur Herstellung eines Medikamentes. Denn in der Weiterverarbeitung des gewonnenen Extraktes zu den galenischen Applikationsformen Tablette bzw. Spray liegt die Herstellung eines Medikaments im Sinne der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents. Das Argument, es handele sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 nicht um Medikamente, sondern um Nahrungserg\u00e4nzungsmittel, verf\u00e4ngt nicht, da nach dem zuvor dargelegten Verst\u00e4ndnis des Fachmannes auch Nahrungserg\u00e4nzungsmittel Medikamente im Sinne des Klagepatents darstellen.<\/p>\n

4.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 machen auch von Merkmal 3 der Merkmalsgliederung wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Danach wird das hergestellte Medikament zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza verwendet.<\/p>\n

Insoweit stellt der Anspruch 1 eine konkrete Verwendung eines im Stand der Technik vorbekannten Stoffs unter Schutz (sog. zweckgebundener Stoffschutz, vgl. BGH GRUR 1987, 794 (795) – Antivirusmittel).<\/p>\n

Dem „zweckgebundenen Stoffschutz“ wohnt ein finales Element, n\u00e4mlich eine bestimmte Zweckverwirklichung, inne. Diese bildet einen wesentlichen Bestandteil der unter Schutz gestellten Erfindung, die nur durch die Verwirklichung des ihr innewohnenden Zwecks realisiert wird. Wird dieser Zweck weder angestrebt noch zielgerichtet erreicht, sondern ein anderer als der im Patentanspruch genannte Zweck verwirklicht, so scheidet eine Benutzung des Patentgegenstandes aus (BGH GRUR 1987, 794 (795) – Antivirusmittel).<\/p>\n

Der dem Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents innewohnende Zweck ist der Einsatz des Medikaments zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza.<\/p>\n

Unter Influenza versteht das Klagepatent, wie sich insbesondere aus Abs\u00e4tzen [0002] und [0026] ergibt, eine ansteckende virale Erkrankung, auch Grippe genannt, die durch drei Virentypen, A, B und C verursacht wird. Dies steht in \u00dcbereinstimmung mit dem allgemeinen Fachverst\u00e4ndnis.<\/p>\n

Handlungen, die der Verwirklichung des dem Klagepatent innewohnenden Zwecks dienen, benutzen den Gegenstand des Klagepatents. Dabei ist f\u00fcr die Beantwortung der Frage, ob der im Schutzrecht genannte oder ein anderer Zweck verfolgt oder erreicht wird, ein praktisch vern\u00fcnftiger Ma\u00dfstab anzulegen, der f\u00fcr sophistische Betrachtungsweisen keinen Raum l\u00e4sst. Dass ein Mittel sich auch f\u00fcr den im Klageschutzrecht genannten Zweck eignet, besagt noch nicht, dass es diesen Zweck auch verwirklicht. Zur Benutzung der in dem „zweckgebundenen Anspruch“ unter Schutz gestellten Lehre muss vielmehr hinzukommen, dass der der Erfindung innewohnende Zweck im Sinne der konkreten Zielrichtung der patentierten Lehre in einem praktisch erheblichen Umfang erreicht (verwirklicht) wird (BGH GRUR 1987, 794 (795) – Antivirusmittel). Eine Benutzung kommt nur in Betracht, wenn der im Schutzanspruch genannte, spezifische Verwendungszweck der Erfindung angestrebt oder zielgerichtet erreicht wird (LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 24.02.2004, 4a O 12\/03, Rn 56 \u2013 Ribavirin (zitiert nach juris)).<\/p>\n

Auf Grundlage dieses Verst\u00e4ndnisses verwirklichen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 auch Merkmal 3 der Merkmalsanalyse in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise, und zwar durch die \u00c4u\u00dferungen in den vorgelegten Ausdrucken von Internetauftritten (Anlagen K 6 bis K 9, K 14).<\/p>\n

Zwar werden im Falle des zweckgerichteten Stoffschutzes von dem Schutzrecht nicht nur solche Handlungen erfasst, die unmittelbar die Anwendung betreffen, sondern auch solche Handlungen, bei denen der Stoff oder die Sache zu der betreffenden Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet wird. Eine solche sinnf\u00e4llige Herrichtung kann durch eine besondere Gestaltung des Stoffes oder der Sache, eine ihm \/ ihr beim Vertrieb beigegebene Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder in sonstiger Weise geschehen (vgl. BGH GRUR 1990, 505 (506) \u2013 geschlitzte Abdeckfolie; LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 24.02.2004, 4a O 12\/03, Rn 56 \u2013 Ribavirin (zitiert nach juris)).<\/p>\n

Allein in der \u2013 von der Beklagten vorgenommenen \u2013 Gestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 als galenische Applikationsformen (Kapseln und Spray) liegt noch keine sinnf\u00e4llige Herrichtung zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza. Denn der Einsatzbereich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 ist durch die Darreichungsform nicht zielgerichtet auf die Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza. Eine solche Zielrichtung ergibt sich auch nicht aus dem Internetauftritt der Beklagten selbst. Dort ist von einem Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und \/ oder 2 bei Influenza keine Rede.<\/p>\n

Eine Verwirklichung des Merkmals 3 liegt jedoch \u00fcber die \u00c4u\u00dferungen in den weiteren vorgelegten Ausdrucken von Internetauftritten (Anlagen K 6 bis K 9, K 14) vor. Danach sind die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung der Influenza sinnf\u00e4llig hergerichtet. Denn dort wird jeweils ausdr\u00fccklich vom Einsatz von Cistus incanus der Beklagten gegen Grippe bzw. Viren gesprochen.<\/p>\n

So finden sich in Anlage K 6 unter anderem die \u00c4u\u00dferungen \u201eCistus Incanus gegen die Schweinegrippe und allen Viren\u201c und \u201eCistus Incanus gegen vorzeitige Alterung, Pilze, Bakterien und Viren\u201c; in Anlage K 7 hei\u00dft es \u201eWie viele schon wissen gibt es bei G seid \u00fcber 3 Jahren Cistus Incanus Kapseln die uns vor Schweinegrippe sch\u00fctzen k\u00f6nnen! Cistus ist ein Vierenkiller auf Naturbasis \u2026\u201c. In Anlage K 8 finden sich unter der \u00dcberschrift \u201eCISTUS INCANUS als Kapsel und Tee\u201c unter anderem die Aussagen \u201eDer nat\u00fcrliche Schutz der Zellen gegen alle Arten von Viren und Bakterien\u201c, \u201eZur Vorbeugung, aber auch im akuten Fall\u201c. In den aus der Anlage K 9 ersichtlichen Blog ist ein Bericht des Herrn Dr. H (Stand November 2009) eingestellt, der die Aussagen \u201eSollten Sie in den n\u00e4chsten Tagen grippe\u00e4hnliche Symptome versp\u00fcren, nehmen Sie sofort 3×3 bis 3×5 Kapseln Cistus Incanus zu sich, bis die Symptome abklingen\u201c und \u201eEs gibt zur Zeit keinen Impfstoff gegen das Virus H1N1. Meine Empfehlung geht daher ganz klar in Richtung Cistus Incanus, eine medizinisch sehr sinnvolle Ma\u00dfnahme. Ich w\u00fcnsche Ihnen viel Gesundheit und keine Grippe mit unserem Naturpr\u00e4parat Cistus Incanus\u201c enth\u00e4lt. In Anlage K 14 schlie\u00dflich finden sich folgende Aussagen: \u201eCistus Incanus Kapseln \u2013 Zecken, Borreliose und Grippe ade?\u201c, \u201eDer \u201aAnti-Zecken-Tee\u2018? \u2013 Borreliose ade? \u2013 Der Anti-Grippe-Tee\u201c, \u201eCistus Incanus Spray ideal f\u00fcr Unterwegs \u2013 Das beste Grippemittel?\u201c<\/p>\n

Au\u00dferdem werden in diesem Zusammenhang in den Anlagen K 6, K 7, K 8, K 9 und K 14 jeweils ausdr\u00fccklich die Kapseln (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) genannt, in K 14 zus\u00e4tzlich auch das Spray (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2). Die Anlagen K 8 und K 14 nehmen dar\u00fcber hinaus \u00fcber die Einblendung von Abbildungen des Sprays auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 Bezug. Darin liegt eine Zweckbestimmung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza.<\/p>\n

III.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3 (Tee) macht von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Insoweit liegt die von dem Kl\u00e4ger geltend gemachte mittelbare Verletzung des Anspruchs 1 des Klagepatents nicht vor.<\/p>\n

Es fehlt an der Verwirklichung des Merkmals 2. Selbst wenn, was zu Gunsten des Kl\u00e4gers unterstellt werden kann, in dem Aufbr\u00fchen des Tees die Herstellung eines Extraktes liegen sollte, fehlt es an der Verwendung des Extraktes zur Herstellung eines Medikaments. Denn der K\u00e4ufer des Tees, der \u2013 wie sich aus der Anlage K 13 ergibt \u2013 aus getrockneten Zistrosenbl\u00e4ttern und Pfefferminzbl\u00e4ttern besteht, wird diesen bestimmungsgem\u00e4\u00df zu einem Teegetr\u00e4nk aufbr\u00fchen, das er anschlie\u00dfend trinken wird. Auch wenn das Ergebnis des Aufbr\u00fchprozesses einen Extrakt aus Cistus Incanus darstellt, wird dieser nicht zweckgebunden zur Herstellung eines Medikaments verwendet. Denn das Teegetr\u00e4nk wird nicht weiter verarbeitet. Es wird schlicht getrunken. Darin liegt nach dem unter II.3. dargestellten Verst\u00e4ndnis aber nicht die Herstellung eines Medikaments. Darauf, ob das Teegetr\u00e4nk zur Prophylaxe \/ Behandlung von Influenza eingesetzt wird, kommt es angesichts dessen nicht an. Denn der Wortlaut des Schutzanspruchs 1 ist insoweit eingeschr\u00e4nkt, als er zun\u00e4chst die Verwendung des Extrakts zur Herstellung eines Medikaments vorausgesetzt wird. Der direkte Einsatz des Extrakts zur Prophylaxe \/ Behandlung von Influenza gen\u00fcgt danach nicht. Dass nach Absatz [0025] des Klagepatents der \u201eExtrakt\u201c zur Prophylaxe \/ Behandlung von Influenza eingesetzt wird, f\u00fchrt nicht zu einer Erweiterung des enger formulierten Schutzanspruchs 1.<\/p>\n

IV.
\nDem Kl\u00e4ger stehen die in Bezug auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 geltend gemachten Anspr\u00fcche gegen die Beklagte zu. Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nDer Kl\u00e4ger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf die ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung. Der Anspruch beruht auf Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

a.
\nDer Kl\u00e4ger ist zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert. Denn er ist eingetragener Inhaber des Klagepatents. Die der A GmbH & Co. KG erteilte \u201eVertriebslizenz\u201c steht der Aktivlegitimation des Kl\u00e4gers nicht entgegen. Diese ergibt sich schon aus der Eintragung. Dar\u00fcber hinaus hat sich der Kl\u00e4ger mit der Vertriebslizenz nicht aller Rechte aus dem Klagepatent begeben (vgl. BGH GRUR 2008, 896 (898) – Tintenpatrone). Soweit die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung bestritten hat, dass es sich bei der der A GmbH & Co. KG erteilten Lizenz um eine reine Vertriebslizenz handelt, ist dieses Bestreiten angesichts der vorgelegten Vereinbarung (Anlage K 17) zu pauschal. Denn in der Vereinbarung hat der Kl\u00e4ger zugleich unter Ziffer 2. erkl\u00e4rt, dass er der A GmbH & Co. KG eine ausschlie\u00dfliche Vertriebslizenz einger\u00e4umt habe. Konkrete Anhaltspunkte, die geeignet w\u00e4ren, die Richtigkeit der abgegebenen Erkl\u00e4rung in Zweifel zu ziehen, sind auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich.<\/p>\n

b.
\nDie Beklagte ist passivlegitimiert. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 stellen nach den obigen Ausf\u00fchrungen eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung der Lehre des Klagepatents dar, die ohne Berechtigung erfolgt. Auch wenn sich die konkrete Verwendung des von der Beklagten hergestellten Medikaments zur Prophylaxe \/ Behandlung von Influenza erst aus den \u00c4u\u00dferungen in den Internetauftritten ihrer Vertriebspartner findet, haftet die Beklagte. Denn Schuldner des Unterlassungsanspruchs ist nicht nur, wer in eigener Person einen der Benutzungstatbest\u00e4nde des \u00a7 139 Abs. 1 PatG verwirklicht oder vors\u00e4tzlich die Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch einen Dritten erm\u00f6glicht oder f\u00f6rdert. Verletzer und damit Schuldner ist vielmehr auch, wer die Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch den Dritten erm\u00f6glicht oder f\u00f6rdert, obwohl er sich mit zumutbarem Aufwand die Kenntnis verschaffen kann, dass die von ihm unterst\u00fctzte Handlung das absolute Recht des Patentinhabers verletzt (BGH GRUR 2009, 1142 (1144) \u2013 MP3-Player-Import). Die Kammer schlie\u00dft sich den entsprechenden Ausf\u00fchrungen des BGH in dem vorstehend genannten Urteil vollumf\u00e4nglich an. Daran, dass die vorgenannten Voraussetzungen in der Person der Beklagten verwirklicht sind, besteht kein ernsthafter Zweifel.<\/p>\n

Die Beklagte f\u00f6rdert jedenfalls die Anpreisung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 zum Einsatz gegen Influenza. Sie gibt selbst an, dass sie ein \u201eDirektvertriebsunternehmen im Networkmarketing\u201c sei (Anlage K 12). Dabei produziert sie die von den Vertriebspartnern vertriebenen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 und stellt diese den Vertriebspartnern zur Verf\u00fcgung. Ausweislich ihres eigenen Internetauftritts (Anlage K 2) versorgt sie ihre Vertriebspartner mit einem quartalsweise erscheinenden Magazin. Mit diesem Verhalten f\u00f6rdert sie die konkrete Produktbewerbung durch die Vertriebspartner, und zwar auch dann, wenn diese \u201eselbst\u00e4ndig\u201c (Anlage K 2) sind. Ein Weisungsverh\u00e4ltnis zwischen F\u00f6rderer und Gef\u00f6rdertem ist nicht erforderlich. Sp\u00e4testens seit Erhalt der Abmahnung vom 29.10.2009 wei\u00df die Beklagte positiv, dass jedenfalls einige ihrer Vertriebspartner die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza anpreisen. Vor Erhalt der Abmahnung hat sie sich jedenfalls pflichtwidrig keine entsprechende Kenntnis verschafft. Denn die Beklagte stellt die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 her und liefert sie an ihre Vertriebspartner, ohne diese auf das zu Gunsten des Kl\u00e4gers bestehende Schutzrecht oder darauf hinzuweisen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 nicht zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza vertrieben werden d\u00fcrfen. Davon geht die Kammer aus, da die Beklagte auch nach Hinweis auf die sie treffende sekund\u00e4re Darlegungslast in der m\u00fcndlichen Verhandlung zu ihrem Verhalten gegen\u00fcber den Vertriebspartnern im Zusammenhang mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 keine hinreichenden Einzelheiten vorgetragen hat. Der diesbez\u00fcgliche Vortrag der Beklagten gen\u00fcgt den prozessualen Anforderungen nicht. Er ist nicht ausreichend substantiiert. Dies gilt auch f\u00fcr den Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.05.2011. In diesem Schriftsatz benennt die Beklagte die Anlagen B 8, B 9 und B 10 als m\u00f6gliche Informationsquellen der Berater. In diesen Anlagen findet sich kein Hinweis auf das zu Gunsten des Kl\u00e4gers bestehende Schutzrecht oder darauf, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 nicht zur Prophylaxe und \/ oder Behandlung von Influenza eingesetzt werden d\u00fcrften. Auch in der an die F\u00fchrungskr\u00e4fte gerichteten eMail (Anlage B 11) sind entsprechende Hinweise nicht enthalten. Dar\u00fcber hinaus ist die als Anlage B 12 vorgelegte, undatierte \u201einterne Sprachregelung\u201c nicht geeignet, konkreten Vortrag zum Verhalten der Beklagten gegen\u00fcber ihren Vertriebspartnern zu ersetzen. Es erschlie\u00dft sich schon nicht, ob diese \u201einterne Sprachregelung\u201c den Beratern zur Verf\u00fcgung gestellt wird. Dies st\u00fcnde jedenfalls im Widerspruch zu dem bisherigen Vortrag der Beklagten, wonach sie keinen Einfluss auf die selbst\u00e4ndigen Vertriebspartner habe. Soweit die Beklagte nunmehr mit der Anlage B 13 Internetrichtlinien (Stand 04\/2010) vorlegt, die sie ihren Partnern bei Unterzeichnung des Partnervertrages zur Verf\u00fcgung stelle, steht dies im Widerspruch zu ihrem bisherigen Vortrag, wonach sie auf die Werbeaussagen ihrer Berater keinen Einfluss habe. Denn in der Anlage B 13 finden sich genaue und \u2013 ausweislich der Ziffer 12. der Anlage B 13 strafbewehrte \u2013 Verhaltensanweisungen an die Vertriebspartner. F\u00fcr den Wechsel ihres Vortrages nach dem in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 24.03.2011 erteilten Hinweis liefert die Beklagte keinerlei Erkl\u00e4rung. Angesichts dessen liegt kein hinreichend substantiierter Vortrag vor, so dass weder weiterer Vortrag der Kl\u00e4gerseite zu diesem Punkt erforderlich ist, noch \u00fcber das Verhalten der Beklagten gegen\u00fcber ihren Vertriebspartnern Beweis zu erheben ist. Daran \u00e4ndert auch der pauschale Vortrag der Beklagten, sie nehme \u201eihr bekannt gewordene Fehler ihrer Berater zum Anlass, diese pers\u00f6nlich und gezielt daraufhin anzusprechen und um Abhilfe zu bitten\u201c nichts. Die Erhebung des insoweit angetretenen Beweises w\u00e4re eine prozessual unzul\u00e4ssige Ausforschung. Die ausdr\u00fcckliche Nachfrage der Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 24.03.2011, ob sie gegen die Verfasser der in der Abmahnung vom 29.10.2009 in Bezug genommenen Internetauftritte Ma\u00dfnahmen ergriffen habe, hat die Beklagte bis zum Ablauf der Schriftsatzfrist am 02.05.2011 nicht beantwortet.<\/p>\n

An diesem Ergebnis \u00e4ndern auch die in der m\u00fcndlichen Verhandlung abgegebenen Erkl\u00e4rungen des Justitiars der Beklagten nichts. Dieser hat lediglich Erkl\u00e4rungen zu seinen pers\u00f6nlichen Kenntnissen abgegeben. Er hat angegeben, ihm sei nicht bekannt, dass die Beklagte gegen\u00fcber ihren Vertriebspartnern im Zusammenhang mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen krankheitsspezifische Einsatzbereiche nennen w\u00fcrde; wenn er erfahren w\u00fcrde, dass die Beklagte solche krankheitsspezifischen Einsatzbereiche angeben w\u00fcrde, w\u00fcrde er einschreiten, schon wegen Problemen bez\u00fcglich einer etwaigen Zulassungspflicht als Arzneimittel. Der Justitiar hat bez\u00fcglich eines etwaigen Vorgehens der Beklagten gegen ihre Vertriebspartner lediglich ausgef\u00fchrt, wenn es einen Fehler gebe, der aus den Unterlagen der Beklagten selbst stamme, fordere diese die Vertriebspartner auf, den Fehler zu beseitigen; dies sei einmal im Zusammenhang mit Aloe Vera \u2013 Produkten der Fall gewesen.<\/p>\n

Dass die Beklagte tats\u00e4chlich gegen Vertriebspartner vorgeht, die im Zusammenhang mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen krankheitsspezifische Einsatzbereiche nennen, erscheint auch danach zweifelhaft.<\/p>\n

2.
\nDem Kl\u00e4ger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz f\u00fcr Benutzungshandlungen ab dem 23.03.2011 zu. Der Anspruch beruht auf Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 2 PatG, soweit es um seine eigenen Sch\u00e4den geht; soweit der Kl\u00e4ger Sch\u00e4den der A & Co. KG geltend macht, beruht der Anspruch zus\u00e4tzlich auf \u00a7 398 BGB.<\/p>\n

a.
\nDer Kl\u00e4ger ist wiederum aktivlegitimiert. Die erteilte Vertriebslizenz steht dem nicht entgegen. Denn auch angesichts der Vertriebslizenz besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass dem Kl\u00e4ger ein Schaden entstanden ist. Diese Wahrscheinlichkeit muss nicht hoch sein. Ob und was f\u00fcr ein Schaden entstanden ist, bedarf keiner Kl\u00e4rung, wenn nach der Erfahrung des t\u00e4glichen Lebens der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. Hierf\u00fcr gen\u00fcgt es in der Regel, wenn zumindest eine rechtswidrig und schuldhaft begangene Verletzungshandlung vorliegt. Hiervon ist im Grundsatz auch nach der Vergabe einer ausschlie\u00dflichen Lizenz auszugehen, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz durch den Lizenznehmer wirtschaftlich partizipiert (BGH GRUR 2008, 896 (898) \u2013 Tintenpatrone m.w.N.). So liegt es im Streitfall. Denn ausweislich des Anlagenkonvoluts K 16 ist der Kl\u00e4ger als Kommanditist mit einer Einlage in H\u00f6he von 51 % der Gesamteinlagen an der A & Co. KG beteiligt und alleiniger Gesellschafter sowie Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der pers\u00f6nlich haftenden Gesellschafterin der A & Co. KG.<\/p>\n

Hinzu kommt, dass die Inhaberin der Vertriebslizenz ihr etwaig zustehende Schadensersatzanspr\u00fcche an den Kl\u00e4ger abgetreten hat. Diese Abtretung ist wirksam. Insbesondere ist der Kl\u00e4ger als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin der A GmbH & Co. KG von den Beschr\u00e4nkungen des \u00a7 181 BGB befreit (s. Anlage K 16). Eine besondere Form ist f\u00fcr die Abtretungserkl\u00e4rung nicht erforderlich (Palandt\/Gr\u00fcneberg, BGB 70. Auflage 2011, \u00a7 398 Rn 6). Der Kl\u00e4ger hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung das Original der Abtretungsurkunde, \u00a7 410 BGB, vorgelegt. Ferner unterliegt der Schadensersatzanspruch auch keinem Abtretungsverbot. Insbesondere handelt es sich nicht um einen \u2013 unabtretbaren \u2013 h\u00f6chstpers\u00f6nlichen Anspruch. Dar\u00fcber hinaus besteht auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass der A GmbH & Co. KG ein Schaden entstanden ist.<\/p>\n

b.
\nErneut ist die Beklagte passivlegitimiert. Sie hat die Rechte des Kl\u00e4gers aus dem Klagepatent jedenfalls fahrl\u00e4ssig verletzt, da sie keinerlei Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 zur Prophylaxe \/ Behandlung von Grippe zu verhindern. Das h\u00e4tte ihr als Fachunternehmen aber oblegen. Dass sie ihre Produkte nicht selbst vertreibt, steht dem nicht entgegen. Denn auch bei Einsatz von Vertriebspartnern hat sie die Sorgfaltsanforderungen des Verkehrs zu beachten, gegebenenfalls \u00fcber Information ihrer Vertriebspartner.<\/p>\n

c.
\nDie Feststellungsklage ist zul\u00e4ssig. Das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da der Kl\u00e4ger derzeit nicht in der Lage ist, seine bzw. die ihm abgetretenen Anspr\u00fcche zu beziffern und ohne die Feststellung Verj\u00e4hrung der Schadensersatzanspr\u00fcche droht.<\/p>\n

3.
\nDer Kl\u00e4ger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140 b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/p>\n

Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit der Kl\u00e4ger in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Anspruch zu beziffern. Der Kl\u00e4ger ist im \u00dcbrigen auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die er ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Im Rahmen der gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG bestehenden Auskunftspflicht hat die Beklagte au\u00dferdem die betreffenden Belege zu \u00fcberlassen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Hinsichtlich der Angebotsempf\u00e4nger war ihr ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rn. 783).<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist als Patentinhaber erneut aktivlegitimiert. Inhaltlich ist der Anspruch f\u00fcr den Zeitraum, den die Schadensersatzpflicht umfasst, auf s\u00e4mtliche Angaben gerichtet, die der Verletzte ben\u00f6tigt, um sich f\u00fcr eine der ihm offenstehenden Schadensausgleichsmethoden zu entscheiden. Der Verletzte ist nicht auf eine konkrete Art der Schadensberechnung beschr\u00e4nkt, und zwar auch dann nicht, wenn er eine ausschlie\u00dfliche Vertriebslizenz erteilt hat. Im Ergebnis k\u00f6nnen sowohl Lizenznehmer als auch Lizenzgeber gesondert Ersatz ihres Schadens verlangen, wobei sie jedoch insgesamt nicht mehr als den vom Verletzer geschuldeten vollen Schadensausgleich \u2013 berechnet nach einer der drei Berechnungsmethoden \u2013 beanspruchen k\u00f6nnen (vgl. BGH GRUR 2008, 896 (899 f.) \u2013 Tintenpatrone).<\/p>\n

V.
\nBez\u00fcglich der auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht im Zusammenhang mit der auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3 (Tee) gerichteten Antr\u00e4ge unterliegt die Klage der Abweisung. Insoweit fehlt es an der geltend gemachten mittelbaren Patentverletzung, die Voraussetzung der geltend gemachten Anspr\u00fcche ist.<\/p>\n

VI.
\nAnlass zur Aussetzung des Verfahrens besteht nicht. Eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit, dass das Klagepatent in einem Einspruchsverfahren vernichtet werden wird, ist nicht feststellbar. Die von der Beklagten in den Verletzungsrechtsstreit eingef\u00fchrten Entgegenhaltungen D 1 bis D 21 sind bislang nicht Gegenstand eines gegen das Klagepatent gerichteten Einspruchs geworden. Die Beklagte hat ohne Vorlage des Entwurfs einer Einspruchsschrift lediglich angek\u00fcndigt, sie werde Einspruch gegen das Klagepatent einlegen und gehe davon aus, dass der von ihr und anderen eingelegte Einspruch Erfolg haben und zum Widerruf des Klagepatents f\u00fchren werde. Dieser Vortrag gen\u00fcgt zur Beurteilung der Erfolgsaussichten eines etwaigen Einspruchs nicht. Die Beklagte tr\u00e4gt auch keine Gr\u00fcnde vor, die sie daran gehindert h\u00e4tten, bis zum Ablauf der Schriftsatzfrist am 02.05.2011 bei der zust\u00e4ndigen Stelle eine Einspruchsschrift einzureichen oder eine solche zu entwerfen. Auch ein Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist vor diesem Hintergrund nicht gegeben.<\/p>\n

VII.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 S. 1, 2 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 500.000,00 \u20ac<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1641 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Mai 2011, Az. 4b O 81\/11 Rechtsmittelinstanz: 2 U 53\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[25,2],"tags":[],"class_list":["post-1792","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-25","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1792","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1792"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1792\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1793,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1792\/revisions\/1793"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1792"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1792"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1792"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}