{"id":1737,"date":"2011-06-07T17:00:14","date_gmt":"2011-06-07T17:00:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1737"},"modified":"2016-04-22T11:24:57","modified_gmt":"2016-04-22T11:24:57","slug":"4b-o-3110-digitaler-anschlussleitungstransceiver","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1737","title":{"rendered":"4b O 31\/10 – digitaler Anschlussleitungstransceiver"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1696<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 7. Juni 2011, Az. 4b O 31\/10<\/p>\n

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I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren zu unterlassen,<\/p>\n

a. digitale Anschlussleitungstransceiver mit Mehrtr\u00e4germodulation in einer Ausgestaltung zum Senden einer Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal und dadurch gekennzeichnet, dass der Transceiver so ausgestaltet ist, dass die Sendegeschwindigkeit von Overhead-Daten dadurch gesteuert wird, dass eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird, derart, dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz verschieden ist von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen und\/oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

b. digitale Anschlussleitungstransceiver mit Mehrtr\u00e4germodulation in einer Ausgestaltung zum Empfangen einer Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal und dadurch gekennzeichnet, dass der Transceiver so ausgestaltet ist, dass die Empfangsgeschwindigkeit von Overhead-Daten dadurch gesteuert wird, dass eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird, derart, dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz verschieden ist von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen und\/oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses und der entsprechenden Rechnungen in Kopie vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter I.1. bezeichneten Handlungen f\u00fcr die Zeit seit dem 01.10.2007 begangen hat und zwar unter Angabe<\/p>\n

a. der Menge der gelieferten und angebotenen Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b. der einzelnen Sendungen aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c. der einzelnen Angebote aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflage und H\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet und<\/p>\n

e. der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, wenn die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der AuItellung enthalten ist;<\/p>\n

3. die Erzeugnisse entsprechend Ziffer I.1., die seit dem 05.03.2010 in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht wurden, gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des EP 1 090 XXX B1 erkannt hat, mit der verbindlichen Zusage, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen, zur\u00fcckzurufen.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin<\/p>\n

1. den der A AG, XXX B, Deutschland, durch die vom 01.10.2007 bis zum 02.07.2009 begangenen, unter Ziff. I.1. n\u00e4her bezeichneten Handlungen<\/p>\n

sowie<\/p>\n

2. den der C GmbH, XXX B, Deutschland, durch die vom 03.07.2009 bis zum 05.11.2009 begangenen, unter Ziff. I.1. n\u00e4her bezeichneten Handlungen<\/p>\n

sowie<\/p>\n

3. den der Kl\u00e4gerin durch die seit dem 06.11.2009 begangenen, unter Ziff. I.1. n\u00e4her bezeichneten Handlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 2.000.000,00 \u20ac, f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Kl\u00e4gerin ist seit dem 05.03.2010 eingetragene Inhaberin des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Europ\u00e4ischen Patents EP 1 090 XXX B1 (Anlage K 2, im Folgenden: Klagepatent), dessen deutsche \u00dcbersetzung die DE 699 20 XXX T2 (Anlage K 2a) darstellt. Das Klagepatent, das eine US-amerikanische Priorit\u00e4t vom 26.06.1998 (90XXX P) beansprucht, wurde am 25.06.1999 angemeldet. Am 15.09.2004 ver\u00f6ffentlichte das EPA die Erteilung des Klagepatents, am 29.09.2005 folgte die Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung im Patentblatt. Zu den benannten Vertragsstaaten z\u00e4hlt die Bundesrepublik Deutschland; das Klagepatent wurde in zahlreichen europ\u00e4ischen L\u00e4ndern validiert. Das Klagepatent steht in Kraft. Gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhob die D mit Schriftsatz vom 15.07.2010 Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht (Anlage B 1), \u00fcber die noch nicht entschieden ist.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich war die E eingetragene Inhaberin des Klagepatents. Diese \u00fcbertrug das Klagepatent mit Wirkung zum 01.10.2007 auf die A AG, die das Klagepatent wiederum \u2013 mit Wirkung zum 03.07.2009 \u2013 auf die C GmbH \u00fcbertrug. Letztere \u00fcbertrug das Klagepatent mit Wirkung zum 06.11.2009 auf die Kl\u00e4gerin. Sowohl die \u00dcbertragung auf die C GmbH als auch die \u00dcbertragung auf die Kl\u00e4gerin schlossen das Recht ein, Schadensersatzanspr\u00fcche f\u00fcr die Vergangenheit geltend zu machen.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft allgemein Kommunikationen und insbesondere ein Mehrtr\u00e4ger-Kommunikationssystem und Verfahren, mit denen eine Overhead-Kanaldaten\u00fcbertragungsgeschwindigkeit steuerbar ge\u00e4ndert werden kann.<\/p>\n

Die vorliegend allein ma\u00dfgeblichen Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents lauten in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201e15. Digitaler Anschlussleitungstransceiver mit Mehrtr\u00e4germodulation in einer Ausgestaltung zum Senden einer Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal und
\ndadurch gekennzeichnet, dass
\nder Transceiver so ausgestaltet ist, dass die Sendegeschwindigkeit von Overhead-Daten dadurch gesteuert wird, dass eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird, derart, dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz verschieden ist von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz.\u201c<\/p>\n

\u201e16. Digitaler Anschlussleitungstransceiver mit Mehrtr\u00e4germodulation in einer Ausgestaltung zum Empfangen einer Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungs-Kanal und dadurch gekennzeichnet, dass
\nder Transceiver so ausgestaltet ist, dass die Empfangsgeschwindigkeit von Overhead-Daten dadurch gesteuert wird, dass eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird, derart, dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz verschieden ist von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend eingeblendeten (verkleinerten) Figuren 1 und 4 der Klagepatentschrift verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung. Figur 1 ist ein schematisches Diagramm eines DSL-Systems, in dem die vorliegende Erfindung vorteilhafterweise eingesetzt werden kann, Figur 4 ist ein Flussdiagramm einer Ausf\u00fchrungsform eines Verfahrens gem\u00e4\u00df der vorliegenden Erfindung zum Erzeugen eines Datenrahmens.<\/p>\n

Die Beklagte ist ein taiwanesisches Unternehmen, das verschiedene Kommunikationsprodukte und Netzteile herstellt und weltweit vertreibt. Sie bietet in Deutschland unter anderem die ADSL 2\/2+ \u2013 Modems F, G, H, I, J, K sowie L (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsformen) an, die integrierte Schaltkreise der D enthalten. Alle angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sind ADSL-compliant, wobei die Beklagte in ihrem Internetauftritt diesbez\u00fcglich ausdr\u00fccklich auf die von der International Telecommunication Unit (im Folgenden: ITU) ver\u00f6ffentlichten ADSL-Standards ITU G.992.3 (im Folgenden: ADSL 2 \u2013 Standard) und ITU G.992.5 (im Folgenden: ADSL 2+ \u2013 Standard) verweist.<\/p>\n

Bei der Mehrtr\u00e4gerkommunikation existieren sog. Overhead-Daten, die unter anderem der Synchronisation von Sender und Empf\u00e4nger dienen, und Nutzlast- oder Payload-Daten, die die zu \u00fcbertragenden Benutzerdaten enthalten. Ma\u00dfeinheiten f\u00fcr solche Overhead- und Nutzlast-Daten sind unter anderem Byte und Bit. Im ADSL 2 \u2013 und im ADSL 2+ \u2013 Standard erfolgt die Daten\u00fcbertragung mit Hilfe sog. Rahmen. Soweit der Inhalt dieser Standards \u00fcbereinstimmt, wird nachfolgend zusammenfassend vom ADSL 2\/2+ \u2013 Standard gesprochen. Im ADSL 2\/2+ \u2013 Standard existieren zum einen sog. Mux Data Frames (Multiplexrahmen), die im PMS-TC-Layer eines digitalen Anschlusstransceivers gebildet werden. Der PMS-TC-Layer (Physical Media Specific Transmission Convergence \u2013 Layer) f\u00fchrt Funktionen aus, die den Vorgang der \u00dcbertragung von Daten vor- bzw. nachbereiten. Zum anderen gibt es bei einem digitalen Anschlusstransceiver den sog. PMD-Layer (Physical Media Dependent \u2013 Layer), der Funktionen ausf\u00fchrt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vorgang der \u00dcbertragung von Daten stehen. Im PMD-Layer existieren im ADSL 2\/2+ \u2013 Standard sog. Data Frames. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Standards wird auf die zur Akte gereichten auszugsweisen \u00dcbersetzungen (ADSL 2 \u2013 Standard als Anlage K 10a, ADSL 2+ \u2013 Standard als Anlage K 11a) Bezug genommen.<\/p>\n

Beide Standards wurden unter dem Dach des Gesch\u00e4ftsbereichs \u201eStandardisierung\u201c der ITU entwickelt. Eine erste Fassung wurde im Juli 2002 bzw. Mai 2003, eine zweite Fassung im Januar 2005 sowie eine dritte Fassung im Jahr 2009 verabschiedet (vgl. Anlage K 20). Zu den Standards gibt es keine Alternative, insbesondere wurde kein \u00e4hnlicher Standard von einem anderen Standardisierungsorgan verabschiedet. Die ITU ist als Teil der Vereinten Nationen (UN) die Hauptorganisation f\u00fcr die Entwicklung und Verabschiedung von Standards im Bereich der Telekommunikation; einer ihrer Gesch\u00e4ftsbereiche ist der \u201eITU Telecommunication Standardisation Sector (ITU-T)\u201c. Staaten k\u00f6nnen Mitglieder (\u201eMembers\u201c) und Unternehmen sog. Sektor-Mitglieder (\u201eSector Members\u201c) der ITU werden. Sowohl E als auch A sind Sector Members (vgl. Anlage B 6). Die ITU verabschiedete die aus Anlage B 7 ersichtliche \u201eResolution No. 1 of 1996\u201c (nachfolgend: \u201eResolution 1996\u201c), welche in Ziffer 8.3.8 insbesondere Regeln zur Offenlegung m\u00f6glicherweise relevanter Patente der Mitglieder enth\u00e4lt. Nach Annahme der Resolution 1996 teilte die ITU in ihrem TSP Circular 156 vom 11.12.1998 (Anlage B 8) mit, dass f\u00fcr Patenterkl\u00e4rungen ein neues Musterformular zu verwenden sei. Nach diesem Muster kann ein Patentinhaber zwischen drei M\u00f6glichkeiten bez\u00fcglich einer Lizenzierung w\u00e4hlen: kostenfreies Patent (Option 1), Lizenz zu FRAND-Bedingungen (Option 2) oder Verweigerung einer Lizenzgew\u00e4hrung (Option 3); wegen der Einzelheiten zu diesem Musterformular wird auf Absatz 3.2 des Beklagtenschriftsatzes vom 02.12.2010 verwiesen. In den \u201eGuidelines for Implementation of the TSB Patent Policy\u201c vom 02.02.2000 (Anlage K 17) findet sich in Ziffer 3.1 eine \u00e4hnliche Regelung wie in Ziffer 8.3.8 der Resolution 1996. Im Zeitraum 1999 bis 2004 verwendete die ITU-T das aus Anlage K 15 ersichtliche Formblatt. Die aktuellen Guidelines der ITU sind aus Anlage B 10 ersichtlich.<\/p>\n

Bez\u00fcglich beider Standards hatte E in der Zeit ab dem 15.10.2001 bzw. ab dem 17.01.2003 verschiedene \u201eIndividual\u201c-Erkl\u00e4rungen bei der ITU-T eingereicht (Anlagen B 11, B 12), wobei die Option 2 gew\u00e4hlt wurde. E legte gegen\u00fcber der ITU-T die Priorit\u00e4tsschrift zum Klagepatent, die US 90XXX P vom 26.06.1998, nicht offen. Ebenso wenig erfolgte ein konkreter Hinweis auf das Klagepatent. Auf der Internetseite der ITU sind die aus den Anlagen K 19a und K 19b ersichtlichen \u00dcbersichten zu f\u00fcr die Standards abgegebenen Lizenzbereitschaftserkl\u00e4rungen erh\u00e4ltlich; danach erfolgten teils auch Lizenzbereitschaftserkl\u00e4rungen anderer Unternehmen als der E ohne Angabe von Anmelde- bzw. Patentnummern. A als Rechtsnachfolger der E mahnte in der Vergangenheit einige Unternehmen wegen Verletzung des Klagepatents ab, ging jedoch nicht gerichtlich vor und erhielt keine Lizenzgeb\u00fchren.<\/p>\n

Es gibt weltweit nur wenige Hersteller auf dem Markt f\u00fcr ADSL2\/2+ Chipsets. Wegen der gegenw\u00e4rtigen globalen Marktanteile wird auf die auf Seite 30 des Beklagtenschriftsatzes vom 02.12.2010 (Blatt 126 GA) abgebildete Tabelle der Datenbank N verwiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der Lehre der Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch; diese Patentanspr\u00fcche seien f\u00fcr die Verwirklichung der vorgenannten ADSL 2\/2+ \u2013 Standards essentiell. Dazu behauptet sie, die Vorgaben zur Zuordnung der Overhead-Daten in Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2 \u2013 Standards (S. 63 f. der \u00dcbersetzung des ADSL 2 – Standards, Anlage K 10a), der unstreitig auch im ADSL 2+ \u2013 Standard gilt, seien zur Verwirklichung des Standards zwingend zu erf\u00fcllen; dies ergebe sich daraus, dass bei einer Daten\u00fcbertragung zwischen zwei ADSL 2\/2+ \u2013 Modems bestimmte Steuerparameter zwingend \u00fcbertragen werden m\u00fcssten, was aus Abschnitt 7.6.3 des Standards folge. Empfange ein ADSL 2\/2+ \u2013 Modem solche Steuerparameter, m\u00fcsse es diese zwingend so interpretieren, wie in Tabelle 7-6 des Standards (S. 47, 48 der \u00dcbersetzung gem\u00e4\u00df Anlage K 10a) vorgesehen, was dazu f\u00fchre, dass es bei der Verarbeitung empfangener Daten zwangsl\u00e4ufig die in Fig. 7-7 des Standards gezeigten Rahmenstrukturen zu Grunde legen und die empfangenen Daten auf die Mux Data Frame Ebene zur\u00fcckf\u00fchren m\u00fcsse; anderenfalls k\u00f6nnten die \u00fcbertragenen Daten nicht ausgelesen werden. Die Kl\u00e4gerin behauptet weiter, hinsichtlich der Mux Data Frame Ebene seien die Vorgaben des Abschnitts 7.7.1.1 des Standards alternativlos.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, die von den Anspr\u00fcchen 15 und 16 des Klagepatents gelehrte Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Daten f\u00fcr jeden Rahmen sei gegeben, wenn zumindest ein Rahmen einer Rahmensequenz eine andere Anzahl Overhead-Datenbits enthalte als ein anderer Rahmen der Rahmensequenz; ausreichend sei insoweit, dass jedenfalls ein Mux Data Frame ein Overhead-Datenbyte enthalte, w\u00e4hrend ein anderer Mux Data Frame kein Overhead-Datenbyte enthalte; die Beachtung der Vorgaben des Absatzes 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des Standards f\u00fchre zu einer solchen Anordnung. Dass im ADSL 2\/2+ \u2013 Standard bestimmte Mux Data Frames immer ein Byte Overhead-Daten enthielten, st\u00fcnde der Verwirklichung der Lehre der Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents nicht entgegen; dies sei das Ergebnis des Auswahlalgorithmus, der \u00fcber den Parameter Tp gesteuert werde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist weiter der Auffassung, nach der Lehre der Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents m\u00fcsse die Auswahl von Overhead-Datenbits nicht unmittelbar auf Ebene der Rahmen erfolgen, die \u00fcber den physischen Kommunikationskanal \u00fcbertragen w\u00fcrden; die Lehre der Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents sei auch dann erf\u00fcllt, wenn die Auswahl der Overhead-Datenbits auf der Ebene der Mux Data Frames erfolge. Dadurch werde die \u00dcbertragungsgeschwindigkeit der Overhead-Daten patentgem\u00e4\u00df gesteuert; die Weiterverarbeitung bzw. \u00dcberf\u00fchrung in eine andere Rahmenstruktur \u2013 in Data Frames \u2013 vor \u00dcbertragung \u00fcber den Kommunikationskanal schade nicht. Dazu behauptet die Kl\u00e4gerin, die nach dem ADSL 2\/2+ \u2013 Standard vorgenommene variable Zuteilung der Overhead-Datenbits schlage auf die Data Frame \u2013 Ebene durch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet unter Hinweis auf Anlage K 22, Sector Member der ITU-T zu sein.<\/p>\n

In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Kl\u00e4gerin den Auskunfts- und den Feststellungsantrag klargestellt sowie \u2013 jeweils mit Zustimmung der Beklagten \u2013 den urspr\u00fcnglich angek\u00fcndigten Vernichtungsantrag und den auf vor dem 05.03.2010 in Verkehr gelangte Erzeugnisse gerichteten R\u00fcckrufantrag zur\u00fcckgenommen. Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

wie erkannt.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilIweise, das Verfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts (Az. 5 Ni 39\/10(EP)) \u00fcber die gegen den deutschen Teil des EP 1 090 XXX B1 erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der Lehre der Patentanspr\u00fcche 15 und 16 nicht wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Eine Patentverletzung ergebe sich jedenfalls nicht schon aus dem Umstand, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ADSL 2\/2+ \u2013 kompatibel seien. Die Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents seien f\u00fcr den ADSL 2\/2+ \u2013 Standard nicht essentiell. Dazu behauptet die Beklagte, die Vorgaben des Absatzes 2 des Abschnitts 7.7.1.1 seien optional. Dies ergebe sich aus dem zweiten Absatz unter der \u00dcberschrift \u201eNOTE\u201c auf der R\u00fcckseite des Standards (Anlage K 10), den die Beklagte auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 15.03.2011 (Bl. 175 GA) \u00fcbersetzt; dort werde ausgedr\u00fcckt, dass bei Implementierung des Standards nur solche Passagen zwingend seien, in denen verpflichtende Sprache, wie die Worte \u201esollen\u201c oder \u201em\u00fcssen\u201c, verwendet w\u00fcrden. Sie behauptet weiter, es gebe alternative Implementierungen des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards, die auch nach dem Verst\u00e4ndnis der Kl\u00e4gerin die Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents nicht verwirklichten; insoweit verweist die Beklagte auf die auf Bl\u00e4ttern 59 und 180 der Gerichtsakte dargestellte Ausgestaltung.<\/p>\n

Weiter ist die Beklagte der Auffassung, die patentgem\u00e4\u00dfe Auswahl der variablen Anzahl der Overhead-Daten m\u00fcsse auf Ebene der Rahmen stattfinden, die \u00fcber den \u00dcbertagungskanal \u00fcbertragen w\u00fcrden (Ebene der Data Frames = PMD-Layer); eine Auswahl auf Ebene der Mux Data Frames (= PMS-TC-Layer) gen\u00fcge nicht. Hinzu komme, dass die Entscheidung, ob ein Rahmen entweder ein oder kein Overhead-Datenbyte enthalte, ohnehin keine variable Auswahl der Anzahl von Overhead-Datenbits im Sinne der Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents darstelle; insoweit handele es sich lediglich um ein \u201eframing\u201c, auf das sich die vorgenannten Patentanspr\u00fcche nicht bez\u00f6gen. Diese h\u00e4tten vielmehr die \u201eFeinjustierung\u201c zum Gegenstand, die in einem zweiten Schritt erfolge, nachdem im ersten Schritt des \u201eframing\u201c die Entscheidung gefallen sei, dass der Rahmen \u00fcberhaupt Overhead-Daten enthalten solle. Nach dem Wortlaut der genannten Patentanspr\u00fcche sei erforderlich, dass f\u00fcr jeden Rahmen eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits, nicht -bytes, ausgew\u00e4hlt werden k\u00f6nne. Bei einer Ausgestaltung nach Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des Standards sei aber durch die Benutzung des Kontrollparameters Tp die Anzahl f\u00fcr jeden Mux Data Frame, der Overhead-Daten enthalte, immer auf ein Byte, also 8 Bit, festgelegt; auch dass nach Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des Standards der erste Mux Data Frame sowie bestimmte weitere Mux Data Frames stets ein Overhead-Datenbyte tr\u00fcgen, stehe der patentgem\u00e4\u00dfen variablen Auswahl der Anzahl der Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen selbst dann entgegen, wenn \u2013 was sich ihrer Ansicht nach verbiete \u2013 auf die Mux Data Frames abgestellt werde. Dar\u00fcber hinaus erziele die im ADSL 2\/2+ \u2013 Standard zur Definition der Overhead-Bitrate verwandte Formel lediglich eine durchschnittliche Overhead-Bitrate, weshalb es in dem Standard nicht m\u00f6glich sei, die Rate der Overhead-Daten durch Auswahl (a) der Overhead-Bitzahl f\u00fcr (b) jeden Rahmen zu steuern.<\/p>\n

HilIweise behauptet die Beklagte, die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Kl\u00e4gerin habe der ITU die Existenz des Klagepatents bewusst vor Verabschiedung der Standards verschwiegen. Dies – so die Ansicht der Beklagten – begr\u00fcnde den Vorwurf eines \u201ePatent Ambush\u201c, was den Missbrauchseinwand gem. Art. 102 AEUV begr\u00fcnde bzw. gegen \u00a7 826 BGB, \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 10, 9 UWG versto\u00dfe. Jedenfalls sei die Kl\u00e4gerin aus kartellrechtlichen Gr\u00fcnden (Art. 101 f. AEUV) zur Erteilung einer Lizenz am Klagepatent verpflichtet. Eine solche Verpflichtung ergebe sich zudem auf vertraglicher Basis aus der allgemeinen Lizenzbereitschaftserkl\u00e4rung gegen\u00fcber der ITU. Insofern wendet sie gegen\u00fcber den klagebefangenen Anspr\u00fcchen ein rechtsmissbr\u00e4uchliches Verhalten der Kl\u00e4gerin ein (\u00a7 242 BGB), wobei sie meint, die dazu entwickelten Grunds\u00e4tze der BGH-Entscheidung \u201eOrange-Book-Standard\u201c seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Aus den Bestimmungen der ITU – wobei f\u00fcr den vorliegenden Fall die Anlage B 7 ma\u00dfgeblich sei – ergebe sich, dass ein Sector Member bei Meldung eines standardrelevanten Schutzrechts die genaue Anmeldenummer angeben m\u00fcsse; das folge jedenfalls aus der gebotenen kartellrechtskonformen Auslegung der Standardisierungsvereinbarung. Jeder, der einen ITU-Standard benutze, d\u00fcrfe darauf vertrauen, nicht – und zwar weder durch ein Sektor Mitglied noch durch dessen Zessionare – auf Unterlassung verklagt zu werden. Die Beklagte behauptet, Herrn O – der unstreitig der Vizepr\u00e4sident der E und einer der Miterfinder ist und als Vertreter von E an ITU-T-Diskussionen \u00fcber die Standards beteiligt war – sei es bewusst gewesen, dass der von ihm stammende technische Vorschlag standardessentiell w\u00fcrde, und er habe in diesem Bewusstsein von einer Offenlegung abgesehen; insoweit nimmt die Beklagte auf Anlage NK 8 des Nichtigkeitsverfahrens Bezug. E habe damit in betr\u00fcgerischer Absicht der ITU-T die Existenz des Klagepatents bzw. der parallelen US-Priorit\u00e4tsanmeldung verschwiegen. Dass die Kl\u00e4gerin sich Jahre nach Verabschiedung der Standards das Klagepatent \u00fcbertragen lie\u00df und nun gegen die Beklagte gerichtlich vorgeht, sei ein klarer Fall eines \u201ePatent Ambush\u201c, wobei die Kl\u00e4gerin bewusst gegen die Beklagte als Abnehmer der Wettbewerberin TrendChip vorgehe. Die Kl\u00e4gerin sei genau so zu behandeln, als habe sie selbst gegen Offenlegungsverpflichtungen versto\u00dfen. Im Falle der Offenlegung h\u00e4tten der ITU-T ausreichend technische Alternativen zur Verf\u00fcgung gestanden, um die Overhead-Daten\u00fcbertragungsrate variabel und unabh\u00e4ngig von der Nutzrate zu gestalten. Ein Missbrauch nach Art. 102 AEUV sei zudem darin zu sehen, dass die Kl\u00e4gerin der Beklagten keinen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen angeboten habe, obwohl an allen standardessentiellen Rechten Lizenzen vergeben werden m\u00fcssten, um den Markt offen zu halten. Die Kl\u00e4gerin sei auch als eine der Rechtsnachfolgerinnen an die Lizenzbereitschaftserkl\u00e4rung der E gebunden. Die gleichwohl erhobene Unterlassungsklage stelle einen Missbrauch nach Art. 101 AEUV dar. Die Beklagte behauptet, zwischen E und A sei innerhalb der gewei\u00dfelten Bestandteile unter der \u00dcberschrift \u201eRepresentations and Warranties\u201c der \u00dcbertragungserkl\u00e4rung gem\u00e4\u00df Anlage K 4 f\u00fcr den Fall, dass das Klagepatent wegen Verletzung von Offenlegungspflichten nicht durchsetzbar sei, vereinbart worden, dass A bei E Regress nehmen k\u00f6nne.<\/p>\n

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, der deutsche Teil des Klagepatents sei nicht rechtsbest\u00e4ndig. Die geltend gemachten Patentanspr\u00fcche seien im Nichtigkeitsverfahren wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung, fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit zu vernichten.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie Klage hat Erfolg. Sie ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagte die aus dem Tenor ersichtlichen Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf R\u00fcckruf der seit dem 05.03.2010 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse zu. Zu einer Aussetzung des Verfahrens gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO besteht kein hinreichender Anlass.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft allgemein Kommunikationen und insbesondere ein Mehrtr\u00e4ger-Kommunikationssystem und Verfahren, mit denen eine Overhead-Kanaldaten\u00fcbertragungsgeschwindigkeit steuerbar ge\u00e4ndert werden kann.<\/p>\n

Als Stand der Technik gibt das Klagepatent zun\u00e4chst an, dass mit dem \u00f6ffentlichen W\u00e4hlnetz (PSTN \u2013 Public Switched Telephone Network) die am weitesten verf\u00fcgbare Form elektronischer Kommunikation f\u00fcr die meisten Einzelpersonen und Gesch\u00e4fte bereitgestellt wird, das aus verschiedenen Gr\u00fcnden zunehmend zur Deckung des steigenden BedarI an \u00dcbertragung von betr\u00e4chtlichen Datenmengen mit hohen Geschwindigkeiten herangezogen wird. Urspr\u00fcnglich f\u00fcr die Bereitstellung von Sprachkommunikation mit den sich daraus ergebenden Erfordernissen schmaler Bandbreite strukturiert, ist das PSTN zunehmend von Digitalsystemen abh\u00e4ngig, um den Dienstbedarf zu erf\u00fcllen. Ein wesentlicher begrenzender Faktor in der F\u00e4higkeit, hochratige digitale \u00dcbertragung zu implementieren, ist der Teilnehmeranschluss zwischen der Fernsprechvermittlungsstelle und dem Grundst\u00fcck des Teilnehmers gewesen. Dieser Anschluss umfasst meistens ein einzelnes verdrilltes Paar Adern, die gut daf\u00fcr geeignet sind, niederfrequente Sprachkommunikation zu f\u00fchren, f\u00fcr die eine Bandbreite von 0-4 kHz vollst\u00e4ndig ausreicht, die aber nicht leicht Breitbandkommunikation aufnehmen (d.h. Bandbreiten von der Gr\u00f6\u00dfenordnung von Hunderten von Kilohertz oder mehr), ohne neue Verfahren f\u00fcr die Kommunikation anzunehmen (Anlage K 2a, Abs\u00e4tze [0003], [0004]).<\/p>\n

Das Klagepatent beschreibt sodann die diskrete Mehrfrequenz-DSL-Technik (DMT DSL \u2013 Discrete Multitone Digital Subscriber Line) und ihre Variante DWMT DSL-Technik (Discrete Wavelet Multitone Digital Subscriber Line) sowie andere Formen diskreter Mehrfrequenz-DSL-Technik (wie beispielsweise ADSL, HDSL usw.) als Stand der Technik, die gew\u00f6hnlich generisch als DSL-Technik oder oft einfach als DSL bezeichnet werden. Zur Funktionsweise diskreter Mehrfrequenzsysteme und ihrer Anwendung auf DSL-Technik verweist das Klagepatent auf \u201eMulticarrier Modulation for Data Transmission: An Idea Whose Time Has Come,\u201c (Mehrtr\u00e4ger-Modulation f\u00fcr Daten\u00fcbertragung: Eine Idee deren Zeit gekommen ist) IEEE Communications Magazine, Mai 1990, Seiten 5-14 (Anlage K 2a, Absatz [0005]). Bei der DSL-Technik wird Kommunikation \u00fcber den \u00f6rtlichen Teilnehmeranschluss zwischen der Fernsprechvermittlungsstelle und dem Teilnehmergrundst\u00fcck durch Aufmodulieren der zu \u00fcbertragenden Daten auf mehrere diskrete Frequenztr\u00e4ger erreicht, die zusammensummiert und dann \u00fcber den Teilnehmeranschluss \u00fcbertragen werden. Einzeln bilden die Tr\u00e4ger diskrete nicht\u00fcberlappende Kommunikationsunterkan\u00e4le begrenzter Bandbreite; zusammen bilden sie im Effekt einen Breitband-Kommunikationskanal. Am Empf\u00e4ngerende werden die Tr\u00e4ger demoduliert und die Daten daraus wiedergewonnen (Anlage K 2a, Absatz [0006]).<\/p>\n

F\u00fcr viele Anwendungen betr\u00e4gt die erforderliche Bandbreite von der Fernsprechvermittlungsstelle zum Teilnehmer das Vielfache der erforderlichen Bandbreite vom Teilnehmer zur Fernsprechvermittlungsstelle. Als Stand der Technik, der eine derartige F\u00e4higkeit bereitstellt, f\u00fchrt das Klagepatent einen Dienst an, der auf einer diskreten Mehrfrequenz-ADSL-Technik (DMT ADSL \u2013 Discrete Multitone Asymmetric Digital Subscriber Line) beruht. Kommunikation findet mittels \u201eRahmen“ von Daten und Steuerinformationen statt. In einer gegenw\u00e4rtig benutzten Form von ADSL-Kommunikation bilden achtundsechzig Datenrahmen und ein Synchronisationsrahmen einen \u201eSuperrahmen“, der die ganze \u00dcbertragung hindurch wiederholt wird. Die Datenrahmen f\u00fchren die Daten, die zu \u00fcbertragen sind, der Synchronisations- bzw. \u201esync“ – Rahmen bietet eine bekannte Bitsequenz, die zum Synchronisieren der Sende- und Empfangsmodems benutzt wird (Anlage K 2a, Absatz [0009]).<\/p>\n

Als weiteren Stand der Technik benennt das Klagepatent den von dem American National Standards Institut (ANSI) aufgestellten DMT-Standard f\u00fcr DSL-\u00dcbertragung f\u00fcr vollratige ADSL in der Ver\u00f6ffentlichung \u201eT1E1.4\/97-007R6 Interface between network and customer installation asymmetric digital subscriber line (ADSL) metallic interface“ (Schnittstelle T1E1.4\/97-007R6 zwischen Netz und metallischer ADSL-Schnittstelle (Asymmetric digital subscriber line) der Kundeninstallation) ver\u00f6ffentlicht am 26.09.1997 – im folgenden als \u201eTl.413 Ausgabe 2″ bezeichnet (Anlage K 2a, Absatz [0010]).<\/p>\n

Dem Klagepatent zufolge ist aus dem Stand der Technik ferner bekannt, dass ein Superrahmen eine Dauer von 17 Millisekunden hat. Ein Rahmen hat eine effektive Dauer von 250 Mikrosekunden (oder umgekehrt, die Rahmenrate ist ann\u00e4hernd 4 kHz) und besteht aus einer Ansammlung von Byte (wobei ein Byte 8 Bit entspricht) (Anlage K 2a, Absatz [0011]). Nachdem ein DSL-Modem eine aktive Kommunikationssitzung mit einem anderen DSL-Modem initialisiert und aufgebaut hat, treten die Modems in einen stabilen Zustand oder Informations\u00fcbertragungsmodus ein. In diesem Modus werden Daten in der Aufw\u00e4rtsrichtung und der Abw\u00e4rtsrichtung mit Datengeschwindigkeiten transportiert, die w\u00e4hrend des Initialisierungsverfahrens bestimmt wurden, w\u00e4hrend dem die Sitzung hergestellt wurde. Im stabilen Modus besteht jeder Rahmen von durch das Modem \u00fcbertragenen\/empfangenen Daten aus einem Overhead-Teil und einem Nutzlastteil. Der Overhead-Teil f\u00fchrt Informationen, die zum Verwalten der Kommunikationen zwischen den zwei kommunizierenden DSL-Modems benutzt werden, w\u00e4hrend der Nutzlastteil die eigentlichen (z.B. Benutzer-) Daten enth\u00e4lt, die zwischen den Modems zu \u00fcbermitteln sind. Bei DSL-Kommunikationen, die den DMT-Kommunikationsstandards entsprechen, auf deren Spezifikationen oben Bezug genommen wird, wird das erste Byte jedes Rahmens von Daten als Overhead-Byte bezeichnet. Der Overhead-Teil kann CRC-Daten (Cyclic Redundancy Check \u2013 Zyklische Redundanzpr\u00fcfung), IB-Daten (Indicator Bit – Indikator-Bit), EOC-Daten (Embedded Operations Channel – eingebetteter Betriebskanal) und AOC-Daten (ADSL Overhead Channel) enthalten (Anlage K 2a, Absatz [0012]).<\/p>\n

Nach der vom Klagepatent bereits als Stand der Technik benannten T1.413 Ausgabe 2 k\u00f6nnen Daten zwischen den kommunizierenden Modems w\u00e4hrend einer gegebenen DSL-Kommunikationssitzung entweder mit Datenverschachtelung oder ohne Datenverschachtelung transportiert werden. Wenn Datenverschachtelung eingesetzt wird, werden die transportierten Daten durch einen \u201eVerschachtelungspuffer“ (Interleave Buffer) durchgeleitet. Wenn im umgekehrten Fall transportierte Daten nicht verschachtelt sind, k\u00f6nnen die Daten durch einen \u201eschnellen Puffer“ durchgeleitet werden. Wie schon bemerkt, ist das erste Byte in jedem Rahmen ein Overhead-Datenbyte. Wenn Datenverschachtelung eingesetzt wird, wird dieses Overhead-Byte als \u201eSync-Byte“ bezeichnet; wenn jedoch keine Verschachtelung eingesetzt wird, kann das Overhead-Byte als \u201eschnelles Byte“ bezeichnet werden (Anlage K 2a, Absatz [0013]).<\/p>\n

Hieran kritisiert das Klagepatent, dass ein Byte aus jedem Rahmen in jedem Superrahmen bei herk\u00f6mmlichen DSL-Kommunikationen Overhead-Daten zugeordnet sei, wodurch die entsprechende Overhead-Datengeschwindigkeit stets auf 32 kbps festgelegt sei und sich nicht \u00e4ndere, wenn sich entweder die Nutzlastdaten\u00fcbertragungsrate \u00e4ndere oder wenn die eigentlichen EOC- oder AOC-Daten zur Einf\u00fcgung in den Rahmen zur Verf\u00fcgung st\u00fcnden. Weiterhin seien einige in DSL-Kommunikationen benutzte Fernsprechleitungen von so schlechter G\u00fcte, dass die maximal m\u00f6gliche DSL-Daten\u00fcbertragungsrate unter Verwendung solcher Leitungen 128 kbps nicht \u00fcberschreiten d\u00fcrfe. Das bedeute leider, dass, wenn DSL-Kommunikationen \u00fcber Leitungen mit schlechter G\u00fcte ausgef\u00fchrt w\u00fcrden, ein unerw\u00fcnscht hoher Prozentsatz (z.B. bis f\u00fcnfundzwanzig Prozent) des Durchsatzes des DSL-Kommunikationssystems zum \u00dcbertragen von Overhead-Daten benutzt werden k\u00f6nne. Zu jeder gegebenen Zeit w\u00e4hrend einer gegebenen Kommunikationssitzung sei die gesamte Kommunikationsbandbreite konstant. Da die gesamte Datenkommunikations\u00fcbertragungsrate entweder in Aufw\u00e4rtsrichtung oder Abw\u00e4rtsrichtung je nach Fall zu jeder gegebenen Zeit w\u00e4hrend einer DSL-Kommunikationssitzung konstant sei, bedeute dies daher, dass Kommunikationsbandbreite, die sonst zur \u00dcbertragung von Nutzlastdaten zur Verf\u00fcgung stehen w\u00fcrde, unn\u00f6tigerweise zum \u00dcbertragen von Overhead-Daten verbraucht w\u00fcrde (Anlage K 2a, Absatz [0016]).<\/p>\n

Insoweit verweist das Klagepatent als Stand der Technik zuletzt auf die US-A-5 533 XXX, die eine Auswahl eines Betrags an Overhead-Daten in Abh\u00e4ngigkeit haupts\u00e4chlich von Verkehrserfordernissen offenbart. Der Betrag an Overhead-Daten ist der gleiche f\u00fcr jeden Rahmen in einer Sequenz (Anlage K 2a, Absatz [0016]).<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, ein Mehrtr\u00e4ger-Kommunikationssystem und -verfahren bereitzustellen, das die oben erw\u00e4hnten und\/oder sonstigen Nachteile des Standes der Technik \u00fcberwindet, und insbesondere ein solches System und Verfahren bereitzustellen, wobei die Overhead-Daten\u00fcbertragungsrate w\u00e4hrend einer Kommunikationssitzung ge\u00e4ndert und\/oder ausgew\u00e4hlt werden kann (Anlage K 2a, Absatz [0017]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in seinen Anspr\u00fcchen 15 und 16 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

Anspruch 15:<\/p>\n

1. Digitaler Anschlussleitungstransceiver mit Mehrtr\u00e4germodulation<\/p>\n

2. in einer Ausgestaltung zum Senden einer Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal.<\/p>\n

3. Der Transceiver ist so ausgestaltet, dass die Sendegeschwindigkeit von Overhead-Datenbits dadurch gesteuert wird,<\/p>\n

a. dass eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird, derart,<\/p>\n

b. dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz verschieden ist.<\/p>\n

Anspruch 16:<\/p>\n

1. Digitaler Anschlussleitungstransceiver mit Mehrtr\u00e4germodulation<\/p>\n

2. in einer Ausgestaltung zum Empfangen einer Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal.<\/p>\n

3. Der Transceiver ist so ausgestaltet, dass die Empfangsgeschwindigkeit von Overhead-Datenbits dadurch gesteuert wird,<\/p>\n

a. dass eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird, derart,<\/p>\n

b. dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz verschieden ist.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von der Lehre der Anspr\u00fcche 15 und 16 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die Verwirklichung der Merkmale 1 und 3.b durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig.<\/p>\n

1.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichen Merkmal 2 wortsinngem\u00e4\u00df. Danach hat der digitale Anschlussleitungstransceiver (Merkmal 1) eine Ausgestaltung zum Senden bzw. zum Empfangen einer Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal.<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erlauben unstreitig, Daten als Sequenz von Rahmen \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal, n\u00e4mlich den Teilnehmeranschluss, zu senden und zu empfangen. Angesichts dessen ist Merkmal 2 der Merkmalsgliederungen wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht. Soweit die Beklagte dem entgegenh\u00e4lt, dass der ADSL 2\/2+ \u2013 Standard nur die \u00dcbertragung von Data Frames auf dem \u00dcbertragungskanal vorsehe, die Auswahl von Overhead-Datenbits jedoch nicht auf der Ebene dieser tats\u00e4chlich \u00fcbertragenen Data Frames erfolge, sondern auf Ebene der Mux Data Frames, f\u00fchrt dies nicht aus der Verwirklichung des Merkmals 2 heraus. Denn dieses Merkmal verlangt lediglich eine Ausgestaltung zum Senden \/ Empfangen einer Rahmensequenz \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal; welche Rahmensequenz gesendet bzw. empfangen wird, gibt das Klagepatent in Merkmal 2 nicht vor.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichen auch die Merkmale 3, 3.a wortsinngem\u00e4\u00df. Danach wird die Sende- bzw. Empfangsgeschwindigkeit von Overhead-Daten dadurch gesteuert (Merkmal 3), dass eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird (Merkmal 3.a).<\/p>\n

a.
\nDie Vorgaben des Absatzes 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2 \u2013 Standards, die auch im ADSL 2+ \u2013 Standard gelten, verwirklichen Merkmal 3.a wortsinngem\u00e4\u00df, welches dahingehend zu verstehen ist, dass die Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in den tats\u00e4chlich \u00fcbertragenen Rahmensequenzen zu erfolgen hat, wobei unerheblich ist, auf welcher Ebene die Auswahl erfolgt, und dass auch die Entscheidung, ob ein Rahmen ein oder kein Overhead-Datenbyte erh\u00e4lt, eine patentgem\u00e4\u00dfe Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits darstellt.<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis gr\u00fcndet sich im Wesentlichen auf folgende \u00dcberlegungen:<\/p>\n

aa.
\nDass die Auswahl f\u00fcr die Rahmen in den tats\u00e4chlich \u00fcbertragenen Rahmensequenzen stattfindet, entnimmt der Fachmann dem Wortlaut der genannten Anspr\u00fcche, dem systematischen Zusammenhang der Merkmale 2 und 3.a, der seitens des Klagepatents am Stand der Technik ge\u00fcbten Kritik sowie dem technischen Sinn und Zweck der merkmalsgem\u00e4\u00dfen Ausgestaltung.<\/p>\n

Nach dem Wortlaut der streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspr\u00fcche erfolgt die (variable) Auswahl der Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz (Merkmal 3.a). Die Verwendung des bestimmten Artikels \u201eder\u201c im Zusammenhang mit der Rahmensequenz versteht der Fachmann als Bezugnahme auf Merkmal 2, wo bereits von \u201eeiner\u201c Sequenz von Rahmen die Rede ist. Er entnimmt dem Wechsel vom unbestimmten Artikel \u201eeiner\u201c zum bestimmten Artikel \u201eder\u201c, dass es sich bei der in Merkmal 3.a aufgenommenen Rahmensequenz um diejenige handelt, die bereits Gegenstand des Merkmals 2 ist. In Merkmal 2 ist die Rahmensequenz dahingehend n\u00e4her charakterisiert, dass sie \u00fcber einen \u00dcbertragungskanal gesendet bzw. empfangen wird.<\/p>\n

Auch die Kritik am Stand der Technik versteht der Fachmann dahingehend, dass die patentgem\u00e4\u00dfe Auswahl der Overhead-Datenbits f\u00fcr die Rahmen erfolgen soll, die \u00fcber den \u00dcbertragungskanal gesendet \/ empfangen werden. Denn das Klagepatent kritisiert am Stand der Technik, dass der Betrag an Overhead-Daten f\u00fcr jeden Rahmen gleich sei, wodurch die nur in begrenztem Umfang zur Verf\u00fcgung stehende Bandbreite blockiert wird, die ansonsten zur \u00dcbertragung von Nutzdaten verwendet werden k\u00f6nnte (Anlage K 2a, Absatz [0016]). Dabei wei\u00df der Fachmann, dass Bandbreite nur auf dem physischen \u00dcbertragungskanal existiert. Er sieht ferner, dass der technische Sinn und Zweck der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Ausgestaltung darin liegt, die Sende- bzw. Empfangsgeschwindigkeit der Overhead-Daten zu steuern, so ausdr\u00fccklich Merkmal 3. Die Overhead-Daten\u00fcbertragungsrate soll, wie die Aufgabenstellung es formuliert, w\u00e4hrend einer Kommunikationssitzung ge\u00e4ndert und\/oder ausgew\u00e4hlt werden k\u00f6nnen (Anlage K 2a Absatz [0017]). Denn insoweit spielt die nur begrenzt vorhandene Bandbreite eine Rolle. Eine \u00c4nderung\/Auswahl umfasst insbesondere auch eine Verringerung der Overhead-Daten, was bewirken soll, dass die zur Verf\u00fcgung stehende Bandbreite zu einem gr\u00f6\u00dferen Anteil zur \u00dcbertragung der eigentlichen Nutzdaten verwendet werden kann, wenn dies bei einer konkreten Daten\u00fcbertragung sinnvoll ist. Merkmal 3.a erm\u00f6glicht deshalb eine flexible Zuteilung von Overhead-Daten; durch Auswahl der Anzahl von Rahmen, die die Overhead-Daten umfassen, und der Anzahl von Overhead-Daten zugeordneten Bytes in diesen Rahmen, kann die Overhead-Daten zugeordnete Datenmenge abge\u00e4ndert werden (Anlage K 2a, Absatz [0020]). Durch diese Ma\u00dfnahme(n) kann durch Verringerung der tats\u00e4chlich zu \u00fcbertragenen Overhead-Daten f\u00fcr die Nutzdaten \u201ePlatz geschaffen\u201c werden. So wird der Nachteil des Standes der Technik vermieden, bei dem die Overheaddaten\u00fcbertragungsmenge unver\u00e4nderlich festgelegt ist und bei dem die Overhead-Daten deshalb ggfls. unn\u00f6tigerweise Kommunikationsbandbreite belegen (Anlage K 2a Abs\u00e4tze [0016], [0020]).<\/p>\n

bb.
\nAuf welcher Ebene die Auswahl einer variablen Anzahl \u2013 der tats\u00e4chlich zu \u00fcbertragenen \u2013 Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz erfolgt, schreibt die technische Lehre der Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 nicht abschlie\u00dfend vor.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche verhalten sich im Wortlaut lediglich dazu, f\u00fcr welche Rahmen die Anzahl von Overhead-Datenbits variabel ausw\u00e4hlbar ist, nicht jedoch dazu, auf welcher Ebene, wo und wie konkret die Auswahl zu erfolgen hat.<\/p>\n

Auch die Beschreibung der Klagepatentschrift schweigt hierzu. Erl\u00e4utert wird nur die flexible Zuteilung der Overhead-Datenbits, nicht aber, dass eine Auswahl der variablen Anzahl unmittelbar bzw. direkt auf der Rahmensequenzebene zu erfolgen h\u00e4tte, die tats\u00e4chlich \u00fcbertragen wird.<\/p>\n

Eine dahingehende Festlegung ist auch nicht notwendig, wie der Fachmann bei Ansehung des technischen Sinns des in Rede stehenden Merkmals erkennen wird. Die Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen dient, wie ausgef\u00fchrt, dem Zweck, die Steuerung der Overhead-Daten\u00fcbertragungsrate zur besseren Ausnutzung der insgesamt begrenzt zur Verf\u00fcgung stehenden Bandbreite zu gew\u00e4hrleisten. Dies setzt nicht voraus, dass die Auswahl auf der Ebene der Rahmen erfolgt, die \u00fcber den \u00dcbertragungskanal gesendet werden. Erforderlich ist lediglich, dass sich das Ergebnis der Auswahl in der tats\u00e4chlich zu \u00fcbertragenden Rahmensequenz niederschl\u00e4gt; die Daten\u00fcbertragungsmenge mithin variabel ist und deshalb, wenn notwendig, die Nutzlastdaten\u00fcbertragungsrate erh\u00f6ht werden kann. Solange und soweit sich die Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits auf diese Weise bei der Daten\u00fcbertragung niederschl\u00e4gt, steht eine etwaige Weiterverarbeitung der Overhead-Daten nach ihrer Zuteilung einer Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents nicht entgegen. Im Falle einer Weiterverarbeitung ist es nach Merkmal 3.a. auch nicht zwingend erforderlich, dass sich die Auswahl der variablen Anzahl der Overhead-Datenbits 1:1 bei den tats\u00e4chlich \u00fcbertragenen Rahmensequenzen widerspiegelt. F\u00fcr eine derartige Einschr\u00e4nkung bietet das Klagepatent keinen Anhalt. Im Vordergrund stehen die flexible Zuteilung der Overhead-Datenbits und die Variabilit\u00e4t der Daten\u00fcbertragungsrate.<\/p>\n

In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann best\u00e4rkt durch den in der Klagepatentschrift als Stand der Technik gew\u00fcrdigten ADSL 1 \u2013 Standard, T1.413 Ausgabe 2. Auch bei dem ADSL 1 \u2013 Standard erfolgt die Zuordnung der Overhead-Daten auf Ebene der Mux Data Frames. Dies ergibt sich insbesondere aus den Figuren 2 und 10 der Anlage NK 9 (dort S. 9 und 26), deren Inhalt insoweit unstreitig dem in der Klagepatentschrift als Stand der Technik angef\u00fchrten ADSL 1 \u2013 Standard entspricht. Figur 2 zeigt \u2013 \u00e4hnlich der Figur 7-6 des ADSL 2 \u2013 Standards (Anlage K 10a, S. 46) \u2013 die Bezugspunkte A, B und C, wobei der Bezugspunkt A jeweils die Mux Data Frame-Ebene und der Bezugspunkt C jeweils die Data Frame-Ebene darstellen. Aus Figur 10 der Anlage NK 9 folgt, dass die Zuordnung des Overhead-Datenbytes (\u201efast byte\u201c) auf Ebene der Mux Data Frames erfolgt und dass diese Mux Data Frames anschlie\u00dfend weiter verarbeitet werden, und zwar durch Hinzuf\u00fcgen von FEC-Bytes und Verschachtelung. Das Klagepatent kritisiert den ADSL 1 \u2013 Standard jedoch lediglich hinsichtlich der starren Zuordnung von Overhead-Daten, nicht hinsichtlich der Ebene, auf der die Zuordnung der Overhead-Daten erfolgt oder hinsichtlich der Weitverarbeitung der Mux Data Frames nach der Zuordnung der Overhead-Daten. Angesichts dessen erkennt der Fachmann, dass unter das Klagepatent, das sich insoweit vom Stand der Technik abgrenzt, auch eine solche Ausgestaltung f\u00e4llt, bei der auf Mux Data Frame-Ebene keine starre Zuteilung von immer einem Byte Overhead pro Mux Data Frame erfolgt und sich dies letztlich auch auf die \u00fcber den physischen Kanal \u00fcbertragenen Data Frames auswirkt. Dass das Klagepatent die Einzelheiten des ADSL 1 \u2013 Standards zur Zuordnung der Overhead-Daten auf Ebene der Mux Data Frames und zur anschlie\u00dfenden Weiterverarbeitung nicht wiedergibt, steht diesem Verst\u00e4ndnis nicht entgegen. Denn der Fachmann wird, wenn er sich mit der Frage besch\u00e4ftigt, ob das Klagepatent eine Vorgabe dazu enth\u00e4lt, auf welcher Ebene die Zuordnung der Overhead-Daten erfolgen soll, den in der Klagepatentschrift aufgef\u00fchrten Stand der Technik heranziehen, wenn ihm dessen Inhalt nicht ohnehin bekannt ist.<\/p>\n

cc.
\nDer Fachmann erkennt dar\u00fcber hinaus, dass die Auswahl der variablen Anzahl von Overhead-Datenbits die Auswahl von null Overhead-Datenbits umfasst. Dieses Verst\u00e4ndnis entnimmt er insbesondere dem abh\u00e4ngigen Unteranspruch 17, in dem ausdr\u00fccklich festgehalten ist, dass die Anzahl von Overhead-Datenbits in dem zumindest einen Rahmen (Bezugnahme auf Merkmal 3.b der Anspr\u00fcche 15 bzw. 16) gleich null ist. Diesem Verst\u00e4ndnis stehen die Patentanspr\u00fcche 5 und 9.c, wonach das Ausw\u00e4hlen der variablen Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen die Bestimmung umfasst, welche Rahmen in einem Mehrfachrahmen Overhead-Datenbits enthalten, nicht entgegen. Denn die Anspr\u00fcche 5 und 9.c sind abh\u00e4ngige Unteranspr\u00fcche der von den eigenst\u00e4ndigen Anspr\u00fcchen 15 und 16 verschiedenen Anspr\u00fcche 1, 2, 3 bzw. 8. Bei der Auslegung der Anspr\u00fcche 15 und 16 ist jedoch deren abh\u00e4ngiger Unteranspruch 17 ma\u00dfgeblich, der wie vorstehend geschildert zu verstehen ist.<\/p>\n

dd.
\nDass die variable Anzahl von Overhead-Daten f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz ausgew\u00e4hlt wird, versteht der Fachmann dahingehend, dass f\u00fcr jeden einzelnen Rahmen eine Entscheidung dar\u00fcber getroffen wird, ob und wie viele Overhead-Daten er tr\u00e4gt. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspr\u00fcche. Nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen erkennt er dabei, dass ausreichend ist, wenn die Auswahl auf der Ebene, auf der sie stattfindet, f\u00fcr jeden Rahmen erfolgt und dies Auswirkungen auf die \u00dcbertragungsgeschwindigkeit, also auf die tats\u00e4chlich \u00fcbertragenen Rahmen, hat.<\/p>\n

ee.
\nDie Argumentation der Beklagten, der Fachmann verstehe unter der variablen Auswahl der Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen eine \u201eFeinjustierung\u201c, die erfolge, nachdem die Entscheidung gefallen sei, dass ein bestimmter Rahmen Overhead-Daten tragen solle, greift nicht durch.<\/p>\n

In dem Anspruchswortlaut finden sich f\u00fcr dieses Verst\u00e4ndnis keine Anhaltspunkte. Aus dem abh\u00e4ngigen Unteranspruch 17 ergibt sich vielmehr unmittelbar, dass auch die von der Beklagten als \u201eframing\u201c bezeichnete Auswahl der Rahmen, die \u00fcberhaupt Overhead-Daten erhalten sollen, von den streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcchen 15 und 16 erfasst wird. Best\u00e4rkt wird der Fachmann in diesem Verst\u00e4ndnis durch die Abs\u00e4tze [0020] und [0023] der Klagepatentschrift (Anlage K 2a). Beide Passagen beschreiben anhand von bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispielen, dass bei Auswahl der Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen sowohl ausgew\u00e4hlt werden kann, welche Rahmen Overhead-Daten erhalten, als auch, welche Anzahl von Overhead-Daten die entsprechenden Rahmen erhalten.<\/p>\n

Soweit die Beklagte meint, die Beschreibung in der Klagepatentschrift gehe in diesem Punkt \u00fcber den Wortlaut der erteilten Anspr\u00fcche hinaus, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Der Wortlaut der Anspr\u00fcche 15 und 16 enth\u00e4lt keine Beschr\u00e4nkung auf das von der Beklagten als \u201eFeinjustierung\u201c bezeichnete Vorgehen. Dass auch eine Auswahl von entweder 8 oder 0 Bit (= ein oder kein Byte) Overhead-Daten eine Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits ist, entnimmt der Fachmann dar\u00fcber hinaus der Figur 4 des Klagepatents sowie dem Umstand, dass die Klagepatentschrift in ihrem beschreibenden Teil im Zusammenhang mit der Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits durchgehend von Bytes, nicht von Bits spricht (so in Abs\u00e4tzen [0020], [0023], [0026], [0050]). Der Fachmann wei\u00df dabei, dass ein Byte acht Bits entspricht (Absatz [0011] des Klagepatents). Er erkennt, dass die Auswahl eines Bytes immer auch die Auswahl einer Anzahl von acht Bits beinhaltet. Der Wortlaut der Patentanspr\u00fcche 15 und 16 enth\u00e4lt dar\u00fcber hinaus keine Einschr\u00e4nkung dahingehend, dass eine Auswahl im Sinne des Merkmals 3.a nur dann gegeben w\u00e4re, wenn in kleineren Schritten als 1 Byte (= 8 Bit) vorgegangen w\u00fcrde. Eine individuelle Ansteuerung von einzelnen Bits ist, wie die Beklagte in anderem Zusammenhang angibt, nicht m\u00f6glich bzw. erfordert eine g\u00e4nzlich andere Implementierung.<\/p>\n

Gleichfalls nicht au\u00dfer Acht gelassen werden kann, dass bei dem von der Beklagten zugrunde gelegten Verst\u00e4ndnis das in Figur 4 des Klagepatents dargestellte Ausf\u00fchrungsbeispiel nicht unter den Anspruch zu subsumieren w\u00e4re, es jedoch als erfindungsgem\u00e4\u00df anzusehen ist, wenn der Anspruch dahingehend verstanden wird, dass auch das \u201eframing\u201c umfasst ist. Sieht der Fachmann sich vor eine solche Alternative gestellt, wird er die Beschreibung des bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels als Anlass nehmen, dem Anspruch diejenige Bedeutung beizumessen, bei der das beschriebene Bespiel erfasst ist.<\/p>\n

Schlie\u00dflich f\u00fchrt sich der Fachmann vor Augen, dass der technische Sinn und Zweck der patentgem\u00e4\u00dfen Auswahl, n\u00e4mlich die Steuerung der \u00dcbertragungsrate der Overhead-Daten im oben genannten Sinne, nicht allein mittels der \u201eFeinjustierung\u201c gew\u00e4hrleistet wird.<\/p>\n

ff.
\nAuf Grundlage des vorgeschilderten Verst\u00e4ndnisses macht eine Anordnung nach Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards von Merkmal 3.a wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

Bei einer Ausgestaltung nach Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards findet eine variable Auswahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz statt. Denn \u00fcber den Kontrollparameter Tp sowie \u00fcber den Z\u00e4hler des Mux Data Frame Selectors wird jeweils bestimmt, welche Mux Data Frames jeweils ein Byte (= 8 Bit) Overhead-Daten erhalten und welche nicht. Dass dabei der erste Mux Data Frame sowie weitere Mux Data Frames immer ein Byte Overhead-Daten enthalten, steht einer Auswahl f\u00fcr jeden Rahmen nicht entgegen. Denn es handelt sich insoweit um die Folge des konkreten Auswahlalgorithmus. Mit Hilfe dieses Auswahlalgorithmus wird aber gerade f\u00fcr jeden Mux Data Frame die Entscheidung getroffen, ob er Overhead-Daten tragen soll oder nicht. Dass die Auswahl auf Ebene der Mux Data Frames stattfindet, f\u00fchrt nach den obigen Ausf\u00fchrungen unter Ziffer bb. ebenso wenig aus der Verletzung heraus wie der Umstand, dass die Mux Data Frames nach der Zuteilung von Overhead-Daten dadurch weiterverarbeitet werden, dass FEC-Bytes hinzugef\u00fcgt werden und eine Verschachtelung stattfindet. Denn die auf Ebene der Mux Data Frames getroffene Auswahl wirkt sich auf die \u00fcber den physischen \u00dcbertragungskanal \u00fcbertragenen Data Frames aus, da eine Weiterverarbeitung der Mux Data Frames lediglich durch Hinzuf\u00fcgen von FEC-Daten und Verschachtelung erfolgt. Ein solches Vorgehen steht \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 im Einklang mit dem insoweit nicht kritisierten im ADSL 1 \u2013 Standard. Eine etwaige Struktur\u00e4nderung beseitigt auch nicht die Variabilit\u00e4t der Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen; es kommt deshalb nicht zu einer starren Zuteilung auf der Data Frame Ebene.<\/p>\n

b.
\nAls Folge davon ist bei einer Anordnung nach Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards auch der Oberbegriff der Merkmalsgruppe 3 wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht. Denn durch die Auswahl gem\u00e4\u00df Merkmal 3.a und die zwischen den Parteien unstreitige Verwirklichung des Merkmals 3.b wird zugleich die Sende- und Empfangsgeschwindigkeit von Overhead-Daten im Sinne des OberbegrifI des Merkmals 3 gesteuert.<\/p>\n

c.
\nDie Kammer geht davon aus, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach den Vorgaben des Absatzes 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards ausgestaltet sind.<\/p>\n

Der Streit der Parteien dar\u00fcber, ob es sich bei dieser Passage um bei Implementierung des Standards zwingend einzuhaltende Vorgaben handelt, kann dahinstehen. Denn die Beklagte hat die Abgabe einer Erkl\u00e4rung zu dem Vortrag der Kl\u00e4gerin, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach der vorgenannten Passage ausgestaltet seien, trotz des Hinweises der Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 21.04.2011 verweigert. Angesichts dessen gilt der entsprechende Kl\u00e4gervortrag als zugestanden, \u00a7 138 Abs. 2, 3 ZPO.<\/p>\n

Zwar tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen. Allerdings ist ihr zum Benutzungsnachweis grunds\u00e4tzlich gestattet, auf den Standard zur\u00fcckzugreifen (in diesem Sinne: BGH, GRUR 2009, 1142 \u2013 MP3-Player-Import; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 70 \u2013Videosignal \u2013 Codierung I). Auch wenn es sich bei der von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Passage des Standards um eine optionale Passage handeln sollte, ist ihr Vortrag, wonach die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach dieser Passage ausgestaltet sind, beachtlich. Er ist insbesondere nicht ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt (vgl. hierzu: Benkard\/Rogge\/Grabinski, Patentgesetz, 10. Auflage 2006, \u00a7 139 Rn 116; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO. 28. Auflage 2010, \u00a7 138 Rn 8). Es bestehen zumindest greifbare Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards ausgestaltet sind, denn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sind unstreitig ADSL 2\/2+ \u2013 kompatibel. Dar\u00fcber hinaus zeigt der Standard selbst keinerlei Alternativen zu der angeblich optionalen Ausgestaltung gem\u00e4\u00df seines Absatzes 2 des Abschnitts 7.7.1.1 auf. Im Hinblick auf diesen schl\u00fcssigen Kl\u00e4gervortrag h\u00e4tte die Beklagte sich dazu erkl\u00e4ren m\u00fcssen, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der entsprechenden Passage des Standards Gebrauch machen. Dem Umstand, dass die Kl\u00e4gerin sich lediglich auf den Standard bezogen und die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht selbst untersucht hat, ist hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass (zun\u00e4chst) eine Erkl\u00e4rung in Form eines einfachen Bestreitens oder Zugest\u00e4ndnisses ausreichend gewesen w\u00e4re. Denn die Erkl\u00e4rungslast ist in Bestehen und Umfang davon abh\u00e4ngig, wie die darlegungspflichtige Partei vorgetragen hat (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, \u00a7 138 Rn 8a). Das Fordern eines \u2013 unter Ber\u00fccksichtigung der prozessualen Wahrheitspflicht m\u00f6glichen \u2013 einfachen Bestreitens f\u00fchrt auch nicht zu einer Belastung der Beklagten \u00fcber Geb\u00fchr. Auch bei einem Verletzungsvorwurf, der nicht mit der Verwirklichung eines Standards begr\u00fcndet wird, obliegt es dem in Anspruch genommen, zu sagen, dass ein und welches Merkmal konkret bestritten wird.<\/p>\n

Die von der Beklagten angef\u00fchrte Entscheidung des Landgerichts D\u00fcsseldorf, Urteil vom 18.01.2011, Az. 4a O 6\/09, f\u00fchrt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn der dortige Fall ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Dem vorgenannten Urteil lag ein Sachverhalt zu Grunde, in dem die Passage, mit der die Kl\u00e4gerin die Patentbenutzung begr\u00fcndete, nur in einer Vorversion, nicht aber in der gegenw\u00e4rtigen Version des Standards enthalten war. Das Gericht hat diesen Punkt im Rahmen der die dortige Kl\u00e4gerin treffenden Darlegungs- und Beweislast ber\u00fccksichtigt und ausgef\u00fchrt, der UMTS-Standard biete keinen Anhaltspunkt f\u00fcr eine Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale, da die gegenw\u00e4rtige Version des Standards sich zu dem (problematischen) Punkt der UpLink-Synchronisation nicht \u00e4u\u00dfere (s. LG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 18.01.2011, Az. 4a O 6\/09, Rn 137 \u2013 zitiert nach juris). Im Gegensatz dazu ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die von der hiesigen Kl\u00e4gerin zur Begr\u00fcndung der Patentbenutzung angef\u00fchrte Passage des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards aus dem Standard entfernt worden w\u00e4re. Vor diesem Hintergrund bestehen \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 greifbare Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach Absatz 2 des Abschnitts 7.7.1.1 des ADSL 2\/2+ \u2013 Standards ausgestaltet sind.<\/p>\n

III.
\nDen diversen Lizenzeinw\u00e4nden der Beklagten ist im Ergebnis der Erfolg zu versagen.<\/p>\n

1.
\nWeder aus \u00a7 33 GWB, Art. 102 AEUV noch aus \u00a7 826 BGB noch aus \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 10, 9 UWG steht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines sog. \u201ePatent-Ambush\u201c \u2013 worunter die Beklagte einen \u201ePatenthinterhalt\u201c in der Weise, dass Patente innerhalb einer Standardisierungsorganisation nicht bzw. versp\u00e4tet offengelegt werden, verstanden wissen will (zu m\u00f6glichen Definition s. Fischmann, in: GRUR Int. 2010, 185 f.) \u2013 ein Anspruch auf lizenzfreie Nutzung der technischen Lehre des Klagepatents zu. Insoweit kann unterstellt werden, dass die Kl\u00e4gerin bzw. deren Rechtsvorg\u00e4ngerin E das Klagepatent bzw. das entsprechende US-Priorit\u00e4ts-Schutzrecht nach den Statuten der ITUT-T – ggf. in kartellrechtskonformer Auslegung derselben – unter Angabe der Anmeldenummer h\u00e4tte offenlegen m\u00fcssen, dies jedoch vors\u00e4tzlich unterlassen habe. Offen gelassen werden kann auch, ob eine vermeintlich notwendige patentspezifische Offenlegung auch durch eine allgemeine FRAND-Verpflichtungserkl\u00e4rung ersetzt werden kann (vgl. Fr\u00f6hlich, GRUR 2008, 205, 208 f.). Denn jedenfalls ist der Beklagten nicht darin zu folgen, dass Rechtsfolge eines in diesem Sinne verstandenen Patent-Ambush die Verpflichtung der Kl\u00e4gerin w\u00e4re, Dritten kostenlose Lizenzen zu gew\u00e4hren.<\/p>\n

Die Verwerflichkeit eines derartigen Patenthinterhaltes ist darin begr\u00fcndet, dass der Patentinhaber durch die versp\u00e4tete Offenlegung in der Lage ist, eine Monopolmacht zu begr\u00fcnden, die es ihm erm\u00f6glicht, eine Wertsch\u00f6pfung an sich zu rei\u00dfen, die sich nicht (schon) aus der der Erfindung zu Grunde liegenden sch\u00f6pferischen Leistung ergibt, sondern die eben erst durch die Schaffung des Standards erzielt wird. Dazu kommt es, wenn wesentliche Patente gar nicht oder versp\u00e4tet zu einem Zeitpunkt offengelegt werden, an dem der Standard bereits eingef\u00fchrt und von der Industrie verwendet wird. Soweit die Problematik in der Literatur er\u00f6rtert wird, findet sich der \u00fcberzeugende L\u00f6sungsvorschlag, Rechtsfolge eines Patent-Ambush solle eine Lizenzierungsverpflichtung des Schutzrechtsinhabers sein (vgl. Fischmann, GRUR Int. 2010, 185, 194; vgl. Schnelle, in: GRUR-Prax 2010, 169 unter 4. \u201ePatenthinterhalt\u201c). Dieser Ansicht geb\u00fchrt insbesondere deshalb der Vorzug, weil auf eine Lizenz am Patent angewiesene Dritte so gestellt werden sollen, als habe die Schutzrechtsinhaberin ihre Verpflichtung zur Offenlegung ordnungsgem\u00e4\u00df erf\u00fcllt. Dann aber w\u00e4re die Rechtsstellung der Beklagten so, dass sie im Hinblick darauf, dass die Kl\u00e4gerin von der Option 2 – also Gew\u00e4hrung einer Lizenz zu FRAND-Bedingungen – Gebrauch machte, zur Benutzung der technischen Lehre des Klagpatents auch nur zu FRAND-Bedingungen berechtigt w\u00e4re. Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, ein Patentinhaber habe bei dieser L\u00f6sung keinen Anlass mehr, Patente gegen\u00fcber der Standardisierungsorganisation offenzulegen, wenn er auch ohne Offenlegung ohnehin eine FRAND-Lizenz beanspruchen k\u00f6nne, verkennt sie zwei Gesichtspunkte: Zum einen kennt das deutsche Schadensersatzrecht keine Straffunktion des Schadensersatzes, sondern es ist nach den Grunds\u00e4tzen der Naturalrestitution der gleiche wirtschaftliche Zustand herzustellen, der ohne das sch\u00e4digende Ereignis bestehen w\u00fcrde. Zum anderen ist zu beachten, dass einem einen Patenthinterhalt begehenden Schutzrechtsinhaber kartellrechtliche Sanktionen drohen, was sowohl spezial- als auch generalpr\u00e4ventive Wirkung hat. Die Beklagte kann nach alledem auch unter dem Gesichtspunkt eines Patent-Ambush vorliegend lediglich eine Lizenzierung zu FRAND-Konditionen erwarten. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausf\u00fchrungen entsprechend verwiesen.<\/p>\n

2.
\nSoweit die Beklagte einen Missbrauch nach Art. 102 AEUV auch darin sieht, dass die Kl\u00e4gerin ihr von sich aus keine Lizenz zu FRAND-Bedingungen angeboten hat, und nach Art. 101 AEUV darin, dass die Kl\u00e4gerin sich weigere, ihr am Klagepatent eine Lizenz zu erteilen, ist dem zu widersprechen. Die Rechtsauffassung der Beklagten ist mit den Grunds\u00e4tzen der BGH-Entscheidung \u201eOrange-Book\u201c (BGH GRUR 2009, 694) nicht in Einklang zu bringen, da f\u00fcr das Rechtsverh\u00e4ltnis zwischen dem Inhaber eines standardessentiellen Patents und Lizenzsuchenden Folgendes gilt:<\/p>\n

Diskriminiert ein marktbeherrschendes Unternehmen mit der Weigerung, einen ihm angebotenen Patentlizenzvertrag abzuschlie\u00dfen, das um die Lizenz nachsuchende Unternehmen in einem gleichartigen Unternehmen \u00fcblicherweise zug\u00e4nglichen Gesch\u00e4ftsverkehr oder behindert es den Lizenzsucher damit unbillig, stellt auch die Durchsetzung des patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung dar. Denn das marktbeherrschende Unternehmen hindert damit das andere Unternehmen an dem Marktzutritt, den es durch den Abschluss des Lizenzvertrags zu er\u00f6ffnen verpflichtet ist. Die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs ist damit ebenso verboten wie die Weigerung, den Lizenzvertrag abzuschlie\u00dfen, der den Unterlassungsanspruch erl\u00f6schen lie\u00dfe. Ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten darf jedoch nicht von den staatlichen Gerichten angeordnet werden.<\/p>\n

Der Patentinhaber, der den Unterlassungsanspruch aus seinem Patent geltend macht, obwohl dem Beklagten ein Anspruch auf Einr\u00e4umung einer Lizenz am Klagepatent zusteht, missbraucht jedoch nur dann seine marktbeherrschende Stellung und handelt nur dann treuwidrig, wenn insbesondere die folgende Voraussetzungen erf\u00fcllt sind.<\/p>\n

Der Lizenzsucher muss ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrags gemacht haben, das der Patentinhaber nicht ablehnen darf, ohne den Lizenzsucher unbillig zu behindern oder gegen das Diskriminierungsverbot zu versto\u00dfen, und sich an dieses Angebot gebunden halten. Auch der marktbeherrschende Patentinhaber ist nicht verpflichtet, selbst die Gestattung der Benutzung der Erfindung anzubieten; nur wenn er ein Angebot zum Vertragsabschluss zu nicht behindernden oder diskriminierenden Bedingungen ablehnt, missbraucht er seine marktbeherrschende Stellung. Die Benutzung seines Patents durch ein Unternehmen, das nicht bereit ist, einen Lizenzvertrag zu solchen Bedingungen abzuschlie\u00dfen, muss er nicht dulden.<\/p>\n

Das annahmef\u00e4hige unbedingte Vertragsangebot reicht allerdings allein nicht aus, um den \u201eZwangslizenzeinwand\u201d gegen\u00fcber dem Unterlassungsbegehren des Patentinhabers durchgreifen zu lassen. Die Einr\u00e4umung einer jeden Lizenz wirkt grunds\u00e4tzlich nur in die Zukunft. Erst wenn ihm die Lizenz erteilt ist, ist der Lizenznehmer berechtigt, den Gegenstand des Lizenzvertrags zu benutzen; zugleich entsteht mit jedem Benutzungstatbestand (sofern und soweit keine benutzungsunabh\u00e4ngige Gegenleistung vereinbart ist) der Anspruch des Lizenzgebers auf die vertragliche Gegenleistung, typischerweise in Gestalt einer St\u00fcck- oder umsatzbezogenen Lizenzgeb\u00fchr. Der Lizenzsucher, der im Vorgriff auf die ihm zu erteilende Lizenz die Benutzung des Klagepatents aufnimmt, darf nicht nur seinen vertraglichen Rechten, sondern muss auch seinen vertraglichen Pflichten \u201evorgreifen\u201d. Er kann dem Unterlassungsbegehren nur dann den dolo-petit-Einwand entgegenhalten, wenn er dem Patentinhaber nicht nur ein Angebot gemacht hat, das der Patentinhaber nicht ablehnen darf, sondern sich auch so verh\u00e4lt, als ob der Patentinhaber sein Angebot bereits angenommen h\u00e4tte. In diesem Fall w\u00e4re er nicht nur berechtigt, den Gegenstand des Patents zu benutzen, sondern insbesondere auch verpflichtet, \u00fcber die Benutzung regelm\u00e4\u00dfig abzurechnen und an den Patentinhaber die sich aus der Abrechnung ergebenden Lizenzgeb\u00fchren zu zahlen. Auf der anderen Seite handelt der Patentinhaber weder missbr\u00e4uchlich noch treuwidrig, wenn er Anspr\u00fcche aus dem Patent gegen\u00fcber demjenigen geltend macht, der zwar die Benutzungsbefugnis eines Lizenznehmers f\u00fcr sich in Anspruch nimmt, aber die Gegenleistung nicht erbringt, die der Lizenznehmer nach einem nicht diskriminierenden oder behindernden Lizenzvertrag zu erbringen verpflichtet w\u00e4re.<\/p>\n

Ebenso wenig wie es dem Lizenzsucher versagt werden k\u00f6nnte, sich in erster Linie gegen den Verletzungsvorwurf zu verteidigen mit der Folge, dass die Klage in vollem Umfang abzuweisen ist, wenn sich der Verletzungsvorwurf nicht best\u00e4tigt, kann es dem Patentinhaber versagt werden, in erster Linie den Unterlassungsanspruch aus dem Patent geltend zu machen mit der Folge, dass dieser Anspruch zuzusprechen ist, wenn sich der Verletzungsvorwurf best\u00e4tigt und das Gericht eine marktbeherrschende Stellung oder einen Missbrauch derselben verneint. Dann rechtfertigt aber der blo\u00dfe Umstand, dass der Patentinhaber den Abschluss des ihm angebotenen Lizenzvertrags verweigert, weil er sich hierzu berechtigt glaubt, es nicht, den Lizenzsucher gegen\u00fcber dem Lizenznehmer dadurch zu privilegieren, dass jener im Ergebnis von der Beachtung des Gegenseitigkeitsverh\u00e4ltnisses von vertraglicher Leistung und Gegenleistung dispensiert wird. Ebenso wie sich der Patentinhaber so behandeln lassen muss, als habe er die geschuldete Lizenz erteilt, muss sich auch der Lizenzsucher so verhalten, als sei ihm die Lizenz einger\u00e4umt.<\/p>\n

Dies bedeutet zum einen, dass der Lizenzsucher zu den Bedingungen eines nicht diskriminierenden Vertrags \u00fcber den Umfang seiner Benutzungshandlungen abzurechnen hat, zum anderen, dass er seinen sich aus der Abrechnung ergebenden Zahlungspflichten nachkommen muss. Dabei muss der Lizenzsucher allerdings nicht an den Patentinhaber zahlen, sondern kann nach \u00a7 372 S. 1 BGB die Lizenzgeb\u00fchren unter Verzicht auf das Recht zur R\u00fccknahme hinterlegen. Denn die Weigerung des Patentinhabers, den Lizenzvertrag abzuschlie\u00dfen, rechtfertigt die entsprechende Heranziehung der Vorschriften \u00fcber den Gl\u00e4ubigerverzug, sei es, weil der Patentinhaber auch die angebotene Zahlung nicht anzunehmen bereit ist (\u00a7 293 BGB), sei es, weil er zwar die Zahlung anzunehmen willens, jedoch nicht bereit ist, die Gegenleistung in Gestalt der Lizenzgew\u00e4hrung zu erbringen (\u00a7 298 BGB). Damit wird dem Interesse des Lizenzsuchers Rechnung getragen, seinen Anspruch auf R\u00fcckzahlung gezahlter Lizenzgeb\u00fchren f\u00fcr den Fall zu sichern, dass die Klage mangels Verletzung abgewiesen wird.<\/p>\n

Der H\u00f6he nach sind die Lizenzgeb\u00fchr und damit auch die Leistungsverpflichtung des Lizenzsuchers auf denjenigen Betrag begrenzt, der sich aus den Bedingungen eines kartellrechtlich unbedenklichen Vertrags ergibt. Dass dieser Betrag auch f\u00fcr den Lizenzsucher nicht ohne Weiteres feststellbar ist, belastet ihn nicht unbillig, denn ihn trifft f\u00fcr die Voraussetzungen des Lizenzierungsanspruchs grunds\u00e4tzlich ohnehin die Darlegungs- und Beweislast. Wenn der Lizenzsucher die Lizenzgeb\u00fchrenforderung des Patentinhabers f\u00fcr missbr\u00e4uchlich \u00fcberh\u00f6ht h\u00e4lt oder der Patentinhaber es ablehnt, die Lizenzgeb\u00fchr zu beziffern, etwa weil er sich f\u00fcr berechtigt h\u00e4lt, die Lizenzierung des Klagepatents in jedem Fall zu verweigern, ist dem Lizenzsucher allerdings das Recht zuzubilligen, das Angebot zum Abschluss eines Lizenzvertrags hinsichtlich des Entgelts nicht auf die Vereinbarung eines bestimmten Lizenzgeb\u00fchrensatzes, sondern auf eine vom Patentinhaber nach billigem Ermessen zu bestimmende Lizenzgeb\u00fchr zu richten. Andernfalls k\u00f6nnte die Hinterlegung eines h\u00f6heren als des vom Lizenzsucher selbst f\u00fcr angemessen gehaltenen Betrags seine Verurteilung nicht hindern, wenn sie nicht von einem Lizenzangebot in gleicher H\u00f6he begleitet w\u00e4re. Ein \u201esicherheitshalber\u201d erh\u00f6htes Angebot w\u00fcrde dem Patentinhaber indessen die M\u00f6glichkeit verschaffen, sich durch Annahme dieses Angebots gegebenenfalls auch eine \u00fcberh\u00f6hte Lizenzgeb\u00fchr zu sichern. Dies w\u00e4re nicht nur unbillig, sondern belastete den Patentverletzungsprozess auch in einem vermeidbaren Umfang mit der Aufgabe, die genaue H\u00f6he einer nicht behindernden oder diskriminierenden Lizenzgeb\u00fchr festzustellen. Denn der Lizenzsucher wird eher bereit sein, eine h\u00f6here, \u00fcber dem aus seiner Sicht kartellrechtlich angemessenen Betrag liegende Summe zu hinterlegen, wenn ihm der \u2013 grunds\u00e4tzlich weiterhin zu seiner Darlegungs- und Beweislast stehende \u2013 Einwand nicht abgeschnitten ist, eine Bestimmung der Lizenzgeb\u00fchr durch den Patentinhaber in dieser H\u00f6he sei unbillig. Der Patentinhaber bleibt auf der anderen Seite bei der Bestimmung der Lizenzgeb\u00fchr vollst\u00e4ndig frei; seine Bestimmung ist nur dann unbillig, wenn sie sich nicht an die ihm kartellrechtlich ohnehin gesetzten Schranken h\u00e4lt und den Lizenznehmer unbillig behindert oder gegen\u00fcber anderen Lizenznehmern diskriminiert.<\/p>\n

Da die Beklagte unstreitig keine ihrer Ansicht nach angemessene Lizenzgeb\u00fchr hinterlegt hat, ist ihren Missbrauchseinw\u00e4nden entsprechend diesen Grunds\u00e4tzen von vornherein die Grundlage entzogen.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Grunds\u00e4tze der \u201eOrange-Book\u201c-Entscheidung auch f\u00fcr den vorliegenden Fall ma\u00dfgeblich: Soweit sie meint, der BGH habe in seiner Entscheidung europarechtliche Aspekte offengelassen bzw. missachtet, vermag die Kammer sich dem nicht anzuschlie\u00dfen. Insbesondere ist das vom BGH entwickelte Hinterlegungsmodell durchaus mit dem vom EUGH entwickelten Effektivit\u00e4tsgrundsatz (vgl. EUGH, Slg. 2006, I-6641 \u2013 Manfredi) vereinbar, da der BGH den Lizenzsuchenden sogar letztlich privilegiert, indem er diesem nicht die vorherige Erf\u00fcllung i.S.v. \u00a7 362 BGB aufb\u00fcrdet, sondern auch eine seinen Interessen entgegen kommende Hinterlegung erlaubt. Insoweit missachtet die BGH-Entscheidung nicht den Vorrang des Gemeinschaftsrechts; es ist gew\u00e4hrleistet, dass interessierte Dritte eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen erhalten k\u00f6nnen. Soweit die Beklagte im Hinblick auf Art. 101 AEUV geltend macht, die Kl\u00e4gerin sei darlegungs- und beweisbelastet f\u00fcr ein nicht-diskriminierendes Lizenzangebot, steht dies der Annahme einer Hinterlegungspflicht der Beklagten nicht entgegen. Der BGH hat die europarechtlichen Aspekte erkennbar auch selbst ber\u00fccksichtigt, was darin zum Ausdruck kommt, dass in der Entscheidung Artt. 101, 102 AEUV ausdr\u00fccklich zitiert sind. Vor diesem Hintergrund sieht die Kammer – zumindest in dieser Instanz – auch keinen Anlass f\u00fcr eine Vorlage an den EUGH nach Art. 267 AEUV.<\/p>\n

3.
\nSchlie\u00dflich verweist die Beklagte ohne Erfolg auf einen vertraglichen Lizenzeinwand. Dass die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Kl\u00e4gerin sich gegen\u00fcber ITU-T zur Lizenzierung zu FRAND-Bedingungen bereit erkl\u00e4rte, berechtigt die Beklagte nicht, im Wege des \u201edolo-petit\u201c-Einwandes (\u00a7 242 BGB) diese Erkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin entgegen zu halten.<\/p>\n

Es fehlt n\u00e4mlich an einem \u00fcber den schon gesetzlich begr\u00fcndeten hinausgehenden Lizenzeinwand vertraglichen Ursprungs. Der Beklagten ist darin zu widersprechen, dass sich ein vertraglicher Lizenzeinwand aus der allgemeinen FRAND-Verpflichtungserkl\u00e4rung Es gegen\u00fcber ITU-T ergebe. Zun\u00e4chst ist klarzustellen, dass der FRAND-Verpflichtungserkl\u00e4rung Es nicht die Wirkung eines \u201edinglichen Verzichts\u201c auf das Patentrecht zukommt. \u00dcberzeugend hat das LG Mannheim (Az.: 7 O 94\/08, Urteil vom 27.02.2009, Seite 26 f.) in diesem Zusammenhang ausgef\u00fchrt: Das deutsche Recht bestimmt in \u00a7\u00a7 15, 20, 23 PatG abschlie\u00dfend, welche Verf\u00fcgungen betreffend ein Patent m\u00f6glich sind (n\u00e4mlich: \u00dcbertragung; Bestellung eines Nie\u00dfbrauchs oder Pfandrechts; Verzicht auf das Patent gegen\u00fcber Patentamt; Belastung durch Lizenzerteilung iSv \u00a7 15 Abs. 2 PatG). Damit kennt unsere Rechtsordnung keinen \u00fcber ein schuldrechtlich wirkendes \u201epactum de non petendo\u201c hinausgehenden (teilweisen) dinglichen Verzicht. Aus der FRAND-Verpflichtungserkl\u00e4rung Es ergibt sich auch kein Vertrag zugunsten Dritter (\u00a7 328 BGB; offen gelassen in LG D\u00fcsseldorf, 4a 224\/05, Urteil vom 13.02.2007, Seite 20). Einer Lizenzbereitschaftserkl\u00e4rung gegen\u00fcber einer Standardisierungsorganisation kommt n\u00e4mlich lediglich die Wirkung einer invitatio ad offerendum zu, weil eine Lizenzbereitschaftserkl\u00e4rung in der Regel lediglich eine Lizenzierungspflicht, die ohnehin auf kartellgesetzlicher Grundlage besteht, deklariert (K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Auflage, Rn 976). Die Mitglieder geben eine derartige Verpflichtungserkl\u00e4rung ab, weil ihr Schutzrecht ansonsten keine Aufnahme in den jeweiligen technischen Standard f\u00e4nde. Sie beinhaltet insbesondere \u2013 siehe oben \u2013 keinen dinglichen Verzicht auf die Verbietungsrechte aus dem Patent; denkbar w\u00e4re allenfalls ein Verzicht auf die Aus\u00fcbung des Unterlassungsanspruchs. Aber auch ein Verzicht im letztgenannten Sinne widerspricht ersichtlich der Interessenlage: Das gesetzliche Kartellrecht verlangt nicht die Abgabe einer zus\u00e4tzlichen, eigenst\u00e4ndigen vertraglichen Lizenzierungsverpflichtung. Aus einer allgemeinen FRAND-Erkl\u00e4rung kann sich nach deutschem Recht kein Nutzungsrecht im Sinne einer positiven Lizenz ergeben. Ein Patentinhaber will mit einer solchen Erkl\u00e4rung nicht gegen\u00fcber einer Vielzahl von Dritten ohne Sicherung seines Lizenzgeb\u00fchrenanspruchs ein Nutzungsrecht erteilen und zus\u00e4tzlich die Pflichten eines Lizenzgebers \u00fcbernehmen (z.B. Patentaufrechterhaltung, Verteidigung pp.), so dass nicht von einem verbindlichen Angebot \u201ead incertas personas\u201c ausgegangen werden kann.<\/p>\n

Sollte in der FRAND-Verpflichtungserkl\u00e4rung Es Inc. zumindest ein vertraglicher Anspruch auf Nichtdurchsetzung der Unterlassungsverpflichtung zu sehen sein (so LG D\u00fcsseldorf, 4a O 224\/05, Urteil vom 13.02.2007), k\u00f6nnte sich die Beklagte jedenfalls nicht gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin als Rechtsnachfolgerin mit Erfolg auf diesen berufen: Eine derartige schuldrechtliche \u201enegative Lizenz\u201c unterliegt nicht dem Sukzessionsschutz gem. \u00a7 15 Abs. 3 PatG. Bei \u00a7 15 Abs. 3 PatG handelt es sich um eine eng auszulegende Sondervorschrift, die eine Ausnahme zum Grundsatz der Relativit\u00e4t eines Schuldverh\u00e4ltnisses beinhaltet. Daher ist auch eine Analogie abzulehnen (LG Mannheim, in: NJOZ 2009, 1458, 1463). Die Beklagte vermag insbesondere nicht \u00fcberzeugend aufzuzeigen, dass die f\u00fcr eine analoge Anwendung des \u00a7 15 Abs. 3 PatG notwendige, planwidrige Regelungsl\u00fccke gegeben sei.<\/p>\n

Auch ergibt sich eine Drittwirkung nicht nach \u00a7\u00a7 413, 404 BGB. Denn \u00a7 404 BGB findet im Rahmen einer Patent\u00fcbertragung keine Anwendung, weil ein Patent ein absolutes Recht darstellt, das keinen \u201espezifischen Schuldner\u201c kennt (so schon RGZ 127, 197, 205). Soweit in der Literatur vereinzelt in Bezug auf schuldrechtliche Lizenzvertr\u00e4ge eine andere Ansicht vertreten wird (vgl. Rosenberger, in: GRUR 1983, 203), ist das vorliegend jedenfalls im Hinblick auf die oben er\u00f6rterte Rechtsnatur einer FRAND-Erkl\u00e4rung des Schutzrechtsinhabers ohne Belang.<\/p>\n

IV.
\nAngesichts der Patentbenutzung durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen stehen der Kl\u00e4gerin die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche gegen die Beklagte zu.<\/p>\n

1.
\nDer Unterlassungsanspruch beruht auf \u00a7 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der, soweit die Kl\u00e4gerin ihren eigenen Schaden geltend macht, aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, und soweit sie Sch\u00e4den der A AG und der C GmbH geltend macht, zus\u00e4tzlich aus \u00a7 398 BGB folgt. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Die Beklagte hat insoweit Belege zu \u00fcberlassen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. F\u00fcr nicht gewerbliche Abnehmer und die Angebotsempf\u00e4nger ist der Beklagten ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt zu gew\u00e4hren (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 176 \u2013 Glasscheiben-Befestiger). Die Kl\u00e4gerin ist im \u00dcbrigen auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4.
\nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagte dar\u00fcber hinaus ein R\u00fcckrufanspruch bez\u00fcglich der Erzeugnisse zu, die seit ihrer Eintragung als Patentinhaberin in Verkehr gelangt sind. Der Anspruch beruht auf \u00a7 140a Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Es bestehen keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit des R\u00fcckrufes im Sinne von \u00a7 140a Abs. 4 PatG.<\/p>\n

V.
\nEine Veranlassung den Rechtsstreit gem. \u00a7 148 ZPO im Hinblick auf die gegen den deutschen Teil des Klagepatents anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; Mitt. 1997, 257, 258 \u2013 Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, n\u00e4mlich der Unterlassungsanspruch gegen\u00fcber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert w\u00fcrde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur m\u00f6glich, sondern mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner \u2013 zeitlich ohnehin begrenzten \u2013 Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich m\u00f6glicherweise sp\u00e4ter als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweist. Eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Unter Ber\u00fccksichtigung dieser Grunds\u00e4tze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits. Aus dem Vorbringen der D in der von ihr erhobenen Nichtigkeitsklage (Anlage B 1), auf welche die Beklagte Bezug nimmt, ergibt sich nicht mit der f\u00fcr eine Aussetzung erforderlichen \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Gegenstand der Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 des Klagepatents vom Bundespatentgericht f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt werden wird.<\/p>\n

1.
\nEine Prognose, die am 08.04.2004 in das Klagepatent nachtr\u00e4glich eingef\u00fcgten Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 w\u00fcrden wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung vernichtet werden, l\u00e4sst sich auf der Basis der vorgetragenen Argumente nicht mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit treffen.<\/p>\n

Eine unzul\u00e4ssige Erweiterung ist gegeben bei einer \u00c4nderung des Gegenstandes der Patentanmeldung, so dass dieser \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht (Schulte\/Rudloff-Sch\u00e4ffer, PatG, 8. Auflage 2008, \u00a7 38 PatG \/ Art. 123 (2) EP\u00dc Rn 14). Eine \u00c4nderung der Anspr\u00fcche ist nur dann eine unzul\u00e4ssige Erweiterung, wenn dadurch nicht nur der Schutzbereich entsprechend der urspr\u00fcnglichen Offenbarung, sondern auch der Gegenstand der Anmeldung erweitert wird. Dies ist der Fall, wenn mit der Anspruchs\u00e4nderung erstmals ein Gegenstand offenbart wird, der nicht Inhalt der urspr\u00fcnglichen Anmeldung war (Schulte\/Rudloff-Sch\u00e4ffer, PatG, 8. Auflage 2008, \u00a7 38 PatG \/ Art. 123 (2) EP\u00dc Rn 16).<\/p>\n

a.
\nSoweit die Beklagte der Auffassung ist, eine unzul\u00e4ssige Erweiterung liege darin, dass in den Patentanspr\u00fcchen 15 und\/oder 16 von der Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits die Rede ist, wovon ein Vorgehen in Schritten von 1 Bit erfasst sei, w\u00e4hrend in der urspr\u00fcnglichen Anmeldung die Overhead-Daten stets nur als \u201ebytes\u201c oder \u201eoctets\u201c beschrieben seien, vermag die Kammer dieser Ansicht nicht beizutreten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 21.04.2011 nachvollziehbar dargelegt, dass der Fachmann sehe, dass eine Variation der Anzahl von Overhead-Daten immer nur in Schritten von 1 Byte (= 8 Bit) m\u00f6glich sei. F\u00fcr ein solches Verst\u00e4ndnis spricht, dass das Klagepatent im Zusammenhang mit der Zuteilung von Overhead-Daten durchgehend die Einheit \u201eByte\u201c verwendet, wobei es in Absatz [0011] definiert, dass ein Byte acht Bit sind. So erkl\u00e4rt die Klagepatentschrift (\u00dcbersetzung gem\u00e4\u00df Anlage K 2a) etwa in der allgemeinen Beschreibung in Absatz [0019], dass die Zuordnung der Byte in entweder Overhead- oder Nutzlastdaten flexibel ist; in Absatz [0059] erl\u00e4utert sie, wie bei einer bevorzugten Ausf\u00fchrungsform eine zus\u00e4tzliche Variabilit\u00e4t der Overhead-Daten\u00fcbertragungsrate durch Zulassen mehrerer Overhead-Datenbytes pro Rahmen erreicht wird. Zur Wortwahl der Anspr\u00fcche 15 und 16 hat die Kl\u00e4gerin ausgef\u00fchrt, dort sei von \u201eBits\u201c die Rede, da es sich bei Bits im Gegensatz zu \u201eBytes\u201c um die \u2013 insoweit unstreitig \u2013 eindeutigere Einheit handele. F\u00fcr das seitens der Kl\u00e4gerin dargelegte Verst\u00e4ndnis des Fachmanns spricht im Ergebnis auch der Vortrag der Beklagten, eine individuelle Ansteuerung von einzelnen Bits sei nicht m\u00f6glich bzw. erfordere eine g\u00e4nzlich andere Implementierung. Wenn dem so ist und der Fachmann dies wei\u00df, wird er (trotz) der Wortwahl \u201eDatenbits\u201c in der Merkmalsgruppe 3 in den Anspr\u00fcchen 15 und 16 unter Ber\u00fccksichtigung der Beschreibung einschlie\u00dflich des Sinn und Zwecks der genannten Merkmalsgruppe nicht die Bedeutung beimessen, dass eine Auswahl in Schritten von 1 Bit gegeben sein muss. Er erkennt vielmehr, dass eine \u00c4nderung von Datenbytes ausreichend und technisch sinnvoll ist.<\/p>\n

In der urspr\u00fcnglichen Anmeldung des Klagepatents (Anlage NK 5\/NK 5 \u00dc) ist eine so verstandene Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbytes offenbart, wie z. B. Seite 6, 2. Absatz, Seite 7, 2. und 3. Absatz, Seite 8, 2., 3 und 4. Absatz und Seite 9 der Anlage NK 5\u00dc zeigen. Die dortigen Beschreibungsstellen entsprechen der Beschreibung des Klagepatents in der erteilten Fassung.<\/p>\n

b.
\nEbenso wenig anschlie\u00dfen kann sich die Kammer der Ansicht, die Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 seien in den urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen nicht offenbart soweit es um die Auswahl einer variablen Anzahl (von Overhead-Datenbits) f\u00fcr jeden Rahmen gehe, da in den Anmeldeunterlagen eine Variabilit\u00e4t der Overhead-Daten nur f\u00fcr diejenigen Rahmen beschrieben sei, die \u00fcberhaupt Overhead-Daten erhielten, und dar\u00fcber hinaus die Rahmen 0, 1, 34 und 35 ausweislich der Tabelle 2 des Klagepatents immer nur ein einziges Sync-Byte enthielten, weshalb die Anzahl der Overhead-Daten in diesen Rahmen nicht variabel sei.<\/p>\n

Zun\u00e4chst beinhaltet auch die Auswahl, ob ein Rahmen \u00fcberhaupt Overhead-Daten enth\u00e4lt, die Auswahl einer Anzahl von Overhead-Datenbits (n\u00e4mlich null) f\u00fcr diesen Rahmen. Insoweit wird auf die obigen Ausf\u00fchrungen im Rahmen der Verletzungspr\u00fcfung Bezug genommen. Dies ergibt sich auch schon aus den urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen. In den Ausf\u00fchrungen der Anlage NK 5 zur flexiblen Zuteilung von Overhead-Daten (S. 9 Zeilen 5 – 7; S. 9, Zeile 19 – S. 10 Zeile 2; S. 10 Zeile 22 – S. 11 Zeile 3 \u2013 entspricht NK 5\u00dc, S. 8, 1. Absatz unter der \u00dcberschrift \u201eFlexible Zuteilung von Overhead-Daten, S. 3; S. 8 letzter Absatz bis S. 9 vorletzter Satz des Absatzes 1; S. 9 Absatz 3 unter der \u00dcberschrift \u201eDynamische Durchsatzzuteilung von Overhead-Daten\u201c S. 3) ist jeweils offenbart, dass die Auswahl der Anzahl von Overhead-Daten pro Rahmen sowohl dadurch erfolgen kann, dass die Rahmen ausgew\u00e4hlt werden, die Overhead tragen sollen, als auch dadurch, dass f\u00fcr diese Rahmen bestimmt wird, wie viele Overhead-Bytes sie enthalten sollen. Aus diesen Textstellen ergibt sich auch, dass eine Auswahl f\u00fcr jeden Rahmen getroffen wird. Denn f\u00fcr jeden Rahmen wird festgelegt, ob und ggf. wie viele Overhead-Daten er enth\u00e4lt.<\/p>\n

Aus dem Verweis auf die Tabelle 2 der Anmeldeunterlagen sowie der Klagepatentschrift, aus der sich nach Ansicht der Beklagten ergeben soll, dass einige Rahmen immer ein Byte Overhead-Daten tr\u00fcgen, was der Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen entgegenst\u00fcnde, folgt letztlich nichts anderes. Denn es handelt sich dabei um die Beschreibung einer bevorzugten Ausf\u00fchrungsform, auf die der Offenbarungsgehalt der Anmeldeunterlagen nicht beschr\u00e4nkt ist.<\/p>\n

c.
\nEine unzul\u00e4ssige Erweiterung unter dem Gesichtspunkt, dass die urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen eine \u201eFeinjustierung\u201c nur im Anschluss an das \u201eframing\u201c offenbarten, die Patentanspr\u00fcche 15 und\/oder 16 sich jedoch auf eine isolierte \u201eFeinjustierung\u201c bez\u00f6gen, kann die Kammer gleichfalls nicht erkennen.<\/p>\n

Zum einen beziehen sich die streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspr\u00fcche, wie bereits im Rahmen der Verletzungspr\u00fcfung dargelegt, nicht allein auf die \u201eFeinjustierung\u201c, sondern erfassen auch den von der Beklagten als \u201eframing\u201c bezeichneten Schritt der Auswahl, ob ein Rahmen \u00fcberhaupt Overhead-Daten erh\u00e4lt.<\/p>\n

Zum anderen ist das Verst\u00e4ndnis der Beklagten von der angef\u00fchrten Textstelle der Anmeldeunterlagen (NK 5 dort S. 9 Zeilen 5 – 7 \u2013 entspricht NK 5\u00dc S. 8 Absatz 1 unter der \u00dcberschrift \u201eFlexible Zuteilung von Overhead-Daten\u201c Satz 3) nicht zwingend. Dort hei\u00dft es (in der \u00dcbersetzung):<\/p>\n

\u201eDurch das Ausw\u00e4hlen der Anzahl von Rahmen, die Overhead-Daten umfassen, und der Anzahl von Overhead-Daten zugeordneten Byte in diesen Rahmen kann die Overhead-Daten zugeordnete Durchsatzmenge abge\u00e4ndert werden.\u201c<\/p>\n

Auch aus dieser Passage ergibt sich nach Auffassung der Kammer, dass beide M\u00f6glichkeiten \u2013 sowohl die Auswahl, ob ein Rahmen Overhead tr\u00e4gt, als auch die Auswahl, wie viel Overhead er tr\u00e4gt \u2013 unter die Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Daten fallen.<\/p>\n

Die Argumentation der Beklagten mit Absatz [0056] der Klagepatentschrift (Anlage K 2), dem die Zeilen 4 bis 20 auf Seite 22 der urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen (Anlage NK 5 \u2013 \u00fcbersetzt in NK 5\u00dc Seite 15 Absatz 3) entsprechen, hilft nicht weiter. Die dortigen Ausf\u00fchrungen beziehen sich lediglich auf die Weiterentwicklung einer bevorzugten Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

d.
\nSchlie\u00dflich \u00fcberzeugt die Ansicht der Beklagten, in den urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen sei Merkmal 3.b nicht offenbart, nicht, wobei zun\u00e4chst klarzustellen ist, dass nicht erforderlich ist, dass sich zumindest ein Rahmen in der Rahmensequenz von allen anderen Rahmen in der Rahmensequenz hinsichtlich der Anzahl der Overhead-Datenbits unterscheidet. Zudem f\u00e4llt, aus den zuvor bereits dargelegten Gr\u00fcnden, auch das \u201eframing\u201c unter die Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits im Sinne von Merkmal 3.a.<\/p>\n

Dass \u2013 auf Grundlage des Verst\u00e4ndnisses der Kammer \u2013 die Anzahl der Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz von der Anzahl der Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz abweicht, ist in den Ausf\u00fchrungen der Anlage NK 5 zur flexiblen Zuteilung von Overhead-Daten (S. 9 Zeilen 5 – 7; S. 9, Zeile 19 – S. 10 Zeile 2; S. 10 Zeile 22 – S. 11 Zeile 3 \u2013 entspricht NK 5\u00dc, S. 8, 1. Absatz unter der \u00dcberschrift \u201eFlexible Zuteilung von Overhead-Daten, S. 3; S. 8 letzter Absatz bis S. 9 vorletzter Satz des Absatzes 1; S. 9 Absatz 3 unter der \u00dcberschrift \u201eDynamische Durchsatzzuteilung von Overhead-Daten\u201c S. 3) hinreichend offenbart. Denn dort hei\u00dft es, dass die Auswahl der Anzahl von Overhead-Daten pro Rahmen sowohl dadurch erfolgen kann, dass die Rahmen ausgew\u00e4hlt werden, die Overhead tragen sollen, als auch dadurch, dass f\u00fcr diese Rahmen bestimmt wird, wie viele Overhead-Bytes sie enthalten sollen. Schon daraus folgt, dass in einigen Rahmen einer Rahmensequenz die Anzahl der Overhead-Daten null Bits (oder Bytes) betr\u00e4gt, w\u00e4hrend in anderen Rahmen einer Rahmensequenz die Anzahl der Overhead-Daten 8 Bits (= 1 Byte) betr\u00e4gt. Dies ist auch in Figur 4 der Anmeldeunterlagen sowie der Beschreibung eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels (Anlage NK 5, S. 17 Zeilen 13 – 16 \u2013 entspricht Anlage NK 5\u00dc Seite 13 Absatz 2 S\u00e4tze 2, 3) offenbart.<\/p>\n

2.
\nEine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren wegen fehlender Neuheit vernichtet werden, ist seitens der Beklagten bzw. der Nichtigkeitskl\u00e4gerin nicht dargetan. Aus Sicht der Kammer kann nicht mit dem erforderlichen Grad an \u00dcberzeugung davon ausgegangen werden, dass die Entgegenhaltungen NK 8, NK 9, NK 10 oder NK 11 sich als neuheitssch\u00e4dlich erweisen.<\/p>\n

a.
\nIn der im \u201cInterim Meeting Report\u201c (Anlage NK 8) wiedergegebenen \u00c4u\u00dferung von Herrn O bei dem Treffen vom 05.04.1998 in Rosemeont, Illinois, die in \u00dcbersetzung lautet:<\/p>\n

\u201eO meinte, dass ein RS-Overhead durch das Erstrecken von Codew\u00f6rtern \u00fcber Rahmen hinaus thematisiert werden k\u00f6nnte und dass auch ein Verfahren im Zeitbereich in einige Rahmen keinen Overhead einf\u00fcgen k\u00f6nnte.\u201c<\/p>\n

kann die Kammer jedenfalls keine vollst\u00e4ndige (und ausf\u00fchrbare) Offenbarung der Lehre der Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 des Klagepatents mit allen Merkmalen gem\u00e4\u00df der Merkmalsgliederung (Anlage K 6) erkennen. Die zitierte \u00c4u\u00dferung soll im Rahmen der Diskussion eines Vorschlags f\u00fcr G.lite mit reduzierter Komplexit\u00e4t gefallen sein. Dass das Weglassen von Overhead in einigen Rahmen zu einer patentgem\u00e4\u00dfen Steuerung der Sende- bzw. Empfangsgeschwindigkeit von Overhead-Daten f\u00fchren w\u00fcrde, ergibt sich aus der Anlage NK 8 indes nicht. Ausweislich der Anlage NK 8 ging es um eine Komplexit\u00e4tsreduktion f\u00fcr G.lite.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus ist in der Nichtigkeitsklage auch nicht hinreichend dargelegt, dass die NK 8 als Stand der Technik zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4re. Es fehlt dort an konkretem Vortrag dazu, dass die NK 8 der \u00d6ffentlichkeit vor dem Priorit\u00e4tstag zug\u00e4nglich gemacht worden w\u00e4re. Soweit die Beklagte sich auf das nicht in das Nichtigkeitsverfahren eingef\u00fchrte Protokoll gem\u00e4\u00df Anlage B 19 (\u00fcbersetzt in B 19\u00dc) beruft, ist dieses f\u00fcr die seitens der Kammer zu treffende Entscheidung \u00fcber den Aussetzungsantrag unbeachtlich. Die Kammer trifft keine Entscheidung \u00fcber die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents, sondern stellt lediglich eine Prognose \u00fcber den Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens an. Ist ein \u2013 vermeintlich entscheidungserhebliches \u2013 Dokument nicht im Nichtigkeitsverfahren eingef\u00fchrt, kann es dort auch nicht zu einer Vernichtung beitragen.<\/p>\n

b.
\nIm Hinblick auf die Entgegenhaltung NK 9 ist ebenfalls festzuhalten, dass die Ausf\u00fchrungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.03.2011 zur \u00f6ffentlichen Zug\u00e4nglichkeit dieser Entgegenhaltung vor dem Priorit\u00e4tstag nicht zu ber\u00fccksichtigen sind. Denn die insoweit vorgelegten Anlagen B 19 \/ B 19\u00dc und B 20 \/ B20 \u00dc sowie der zugeh\u00f6rige schrifts\u00e4tzliche Vortrag sind nicht in das Nichtigkeitsverfahren eingef\u00fchrt.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus ist f\u00fcr die Kammer nicht zu erkennen, dass die NK 9 die streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 des Klagepatents in der Gesamtheit ihrer Merkmale vorweg n\u00e4hme. Die Beklagte f\u00fchrt aus, die NK 9 offenbare ein LEX-Byte, das jeder Rahmen zus\u00e4tzlich zu einem Overhead-Byte beinhalte; f\u00fcr dieses LEX-Byte k\u00f6nne ausgew\u00e4hlt werden, ob es zus\u00e4tzliche Overhead-Daten tragen solle, wodurch die Anzahl der zu \u00fcbertragenden Overhead-Daten flexibel einstellbar sei. Darin liegt jedoch keine vollst\u00e4ndige Offenbarung der Merkmalsgruppe 3. Zun\u00e4chst geht es in der NK 9 darum, ob zus\u00e4tzlich zum in jedem Rahmen vorhandenen Overhead-Byte ein weiteres Byte f\u00fcr den Transport von Overhead-Daten genutzt wird. Im Gegensatz dazu lehrt das Klagepatent die Steuerung der \u00dcbertragungsgeschwindigkeit von Overhead-Daten dadurch, dass f\u00fcr jeden Rahmen in der Rahmensequenz eine variable Anzahl von Overhead-Datenbits ausgew\u00e4hlt wird, derart, dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen in der Rahmensequenz von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen in der Rahmensequenz verschieden ist. W\u00e4hrend nach der Lehre der Anspr\u00fcche 15 und 16 die Overhead-Datenbitanzahl f\u00fcr einen Rahmen null sein kann, betr\u00e4gt sie nach der NK 9 \/ NK 9\u00dc immer mindestens 1 Byte. Dar\u00fcber hinaus offenbart die NK 9 \/ NK 9\u00dc nicht, dass die \u00dcbertragungsgeschwindigkeit von Overhead-Daten dadurch zu steuern w\u00e4re, dass mindestens zwei Rahmen einer Rahmensequenz eine unterschiedliche Anzahl an Overhead-Datenbits enthalten (Merkmal 3.b).<\/p>\n

c.
\nDie Entgegenhaltung NK 10 kann zur Beurteilung der Frage der Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits schon deshalb nicht ber\u00fccksichtigt werden, weil nur eine auszugsweise \u00dcbersetzung des fast 250-seitigen Dokuments vorliegt (als Anlage NK 10\u00dc). Aus der Teil\u00fcbersetzung ist f\u00fcr die Kammer eine vollst\u00e4ndige Offenbarung der Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 des Klagepatents nicht ersichtlich. Weder die Nichtigkeitskl\u00e4gerin noch die Beklagte im Verletzungsrechtsstreit f\u00fchren eine konkrete Textstelle an, aus der sich ergeben k\u00f6nnte, dass es sich bei dem Kabelmodem (CM) um einen Anschlussleitungstransceiver mit Mehrtr\u00e4germodulation (Merkmal 1) handeln w\u00fcrde. Dar\u00fcber hinaus tragen weder die Nichtigkeitskl\u00e4gerin noch die Beklagte des Verletzungsrechtsstreits vor, woraus sich die Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Steuerung der Overhead-\u00dcbertragungsgeschwindigkeit gem\u00e4\u00df Merkmalsgruppe 3 ergeben sollte. Hinzu kommt, dass auch nach der in Bezug genommenen Figur 6-3 der NK 10 \/ NK 10\u00dc jeder \u201eMAC-Frame\u201c mindestens 6 Byte Overhead tr\u00e4gt und die m\u00f6gliche Variation sich auf die Zuf\u00fcgung bis zu 240 Byte weiterer Overhead-Daten (EHDR) bezieht. Dagegen besteht nach der Lehre des Klagepatents die M\u00f6glichkeit, f\u00fcr einen Rahmen null Bit\/Byte Overhead auszuw\u00e4hlen. Des Weiteren ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht zu erkennen, ob es nach der Lehre der NK 10 \/ NK 10\u00dc Rahmensequenzen gibt, die den von den Anspr\u00fcchen 15 und\/oder 16 des Klagepatents gelehrten Sequenzen von Rahmen entsprechen.<\/p>\n

d.
\nSoweit die Beklagte bzw. die Nichtigkeitskl\u00e4gerin meint, die NK 11 \/ NK 11\u00dc offenbare f\u00fcr die \u00dcbertragung von Daten eine \u201eDAS\u201c genannte Rahmenstruktur und \u00fcber vorbestimmte Rahmentypen (DF1 bis DF3 und \u201esynch\u201c) sei die Verwendung der Tr\u00e4ger entweder f\u00fcr Daten oder f\u00fcr Overhead festgelegt, verf\u00e4ngt dies nicht. Zun\u00e4chst finden sich keine Angaben dazu, warum eine \u201eDAS\u201c (= eine DF3-Rahmensequenz, s. NK 11\u00dc S. 11) einer patentgem\u00e4\u00dfen Sequenz von Rahmen entsprechen sollte. Au\u00dferdem hat laut der Ausf\u00fchrungen im letzten Absatz auf Seite 45 der NK 11\u00dc ein DF3-Datenrahmen immer einen Tr\u00e4ger, der dem Steuerkanal (= Overhead-Daten) gewidmet ist. Inwieweit darin eine Steuerung der \u00dcbertragungsgeschwindigkeit der Overhead-Daten nach der Lehre der Patentanspr\u00fcche 15 und\/oder 16 liegen soll, ist f\u00fcr die Kammer nicht nachvollziehbar. Dass die \u00dcbertragungsgeschwindigkeit der Overhead-Daten dadurch gesteuert w\u00fcrde, dass f\u00fcr einen Rahmen einer DAS eine andere Anzahl Overhead-Datenbits ausgew\u00e4hlt w\u00fcrde als f\u00fcr einen anderen Rahmen der gleichen Sequenz, ergibt sich aus den von der Beklagten bzw. der Nichtigkeitskl\u00e4gerin angef\u00fchrten Textstellen nicht.<\/p>\n

Dass \u2013 wie die Beklagte meint \u2013 im Gegensatz zu DF3- und DF2-Rahmen die DF1-Rahmen immer auf vier Tr\u00e4gern Overhead-Daten \u00fcbertragen w\u00fcrden, zieht keine Offenbarung der Merkmalsgruppe 3 nach sich. Denn es erschlie\u00dft sich nicht, warum innerhalb einer Rahmensequenz verschiedene Rahmentypen ausgew\u00e4hlt werden sollten. Die Definition von \u201eDAS\u201c als DF3-Rahmensequenz sowie die Ausf\u00fchrungen im dritten Absatz auf Seite 46 der Anlage NK 11\u00dc sprechen vielmehr gegen ein solches Vorgehen.<\/p>\n

Auch die in der Nichtigkeitsklage enthaltenen Ausf\u00fchrungen zum \u201eBit-Loading\u201c bieten keine ausreichende Veranlassung f\u00fcr eine Aussetzung. Es mag sein, dass \u00fcber das im letzten Absatz auf Seite 36 \/ ersten Absatz auf Seite 37 der NK 11\u00dc beschriebene Bit-Loading die Anzahl von Bits f\u00fcr jeden Tr\u00e4ger berechnet werden kann und dass gem\u00e4\u00df der Ausf\u00fchrungen im vorletzten Absatz auf Seite 41 der NK 11\u00dc die Bitbeladung f\u00fcr Tr\u00e4ger des Steuerkanals ge\u00e4ndert werden kann, um die Datenrate zu erh\u00f6hen. Daraus vermag die Kammer jedoch nicht zu erkennen, dass eine Steuerung der \u00dcbertragungsgeschwindigkeit von Overhead-Daten durch Auswahl einer variablen Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr jeden Rahmen einer Rahmensequenz dergestalt stattfindet, dass die Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen Rahmen von der Anzahl von Overhead-Datenbits f\u00fcr zumindest einen anderen Rahmen verschieden ist. Dar\u00fcber, wie die Anzahl von Overhead-Datenbits der verschiedenen Rahmen einer Sequenz im Verh\u00e4ltnis zueinander ausgestaltet ist, verh\u00e4lt sich die NK 11\u00dc in den seitens der Parteien angef\u00fchrten Passagen nicht.<\/p>\n

3.
\nLetztlich vermochte die Beklagte nicht aufzuzeigen, dass sich kein vern\u00fcnftiges Argument mehr f\u00fcr die Erfindungsh\u00f6he der Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 finden lie\u00dfe.<\/p>\n

Um das Begehen eines von den bisher beschrittenen Wegen abweichenden L\u00f6sungswegs nicht nur als m\u00f6glich, sondern dem Fachmann nahegelegt anzusehen, bedarf es \u2013 abgesehen von den F\u00e4llen, in denen f\u00fcr den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist \u2013 in der Regel zus\u00e4tzlicher, \u00fcber die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anst\u00f6\u00dfe, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anl\u00e4sse daf\u00fcr, die L\u00f6sung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen (BGH, GRUR 2009, 746 \u2013 Betrieb einer Sicherheitseinrichtung; BGH, GRUR 2010, 407 \u2013 einteilige \u00d6se).<\/p>\n

Von welchem n\u00e4chstliegenden Stand der Technik der Fachmann ausgeht und warum er ausgehend von diesem Stand der Technik Anlass gehabt haben sollte, in Richtung der technischen Lehre der Anspr\u00fcche 15 und\/oder 16 des Klagepatents weiterzudenken und dabei die insoweit angef\u00fchrten Entgegenhaltungen NK 12, NK 13, NK 14 und oder NK 15 zu ber\u00fccksichtigen, hat die Beklagte indes nicht (nachvollziehbar) vorgetragen.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Kl\u00e4gerin die urspr\u00fcngliche Klage bez\u00fcglich eines Teils des R\u00fcckrufanspruchs sowie des zun\u00e4chst geltend gemachten Vernichtungsanspruchs teilweise zur\u00fcckgenommen hat, waren ihr die Kosten aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt im Hinblick auf die Vollstreckung durch die Kl\u00e4gerin aus \u00a7 709 S. 1 ZPO, bez\u00fcglich der Vollstreckung durch die Beklagte ergibt sie sich aus \u00a7 709 S. 1, 2 ZPO.<\/p>\n

Die Schrifts\u00e4tze der Beklagten vom 12.05.2011 und vom 19.05.2011 bieten keinen Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung.<\/p>\n

Streitwert: 2.000.000,00 \u20ac<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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