{"id":1719,"date":"2011-10-04T17:00:56","date_gmt":"2011-10-04T17:00:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=1719"},"modified":"2016-04-22T11:15:33","modified_gmt":"2016-04-22T11:15:33","slug":"4b-o-27908-lysin-iv","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=1719","title":{"rendered":"4b O 279\/08 – Lysin IV"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1761<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 4. Oktober 2011, Az. 4b O 279\/08<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 100\/11<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

das mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus, welcher zur Gattung Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat,<\/p>\n

und worin das Lysindecarboxylasegen, das definiert ist durch die Aminos\u00e4uresequenz gem\u00e4\u00df SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls oder durch eine Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in der Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecorboxylaseaktivit\u00e4t,<\/p>\n

durch Deletion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist,<\/p>\n

in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird;<\/p>\n

2. den Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. M\u00e4rz 2006 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2. die gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Aminos\u00e4ure (L-Lysin) gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 30. April 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5. Dezember 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 22. M\u00e4rz 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 05. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:
\nDie Beklagten haben 37\/40 der Gerichtskosten und eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten, 19\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1) und 18\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2) zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat 1\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 1\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 2) hat 2\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 2\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 750.000,00 \u20ac vorl\u00e4ufig vollstreckbar und f\u00fcr die Beklagten – ohne Sicherheitsleistung – in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Kl\u00e4gerinnen d\u00fcrfen die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie in Japan gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 1) ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 9. Dezember 1994 (JP 30638XXX) am 5. Dezember 1995 angemeldeten europ\u00e4ischen Patents 0 796 XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K C 12), dessen Erteilung am 22. Februar 2006 ver\u00f6ffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Der deutsche Teil des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Klagepatents ist unter dem Aktenzeichen DE 695 34 XXX (Anlage K C 13) ver\u00f6ffentlicht. Gegen\u00fcber einer Abnehmerin der Beklagten, der A AG in B (Aktenzeichen 4b O 189\/09), hat die Kammer mit Urteil vom 03. November 2009 die geltend gemachten Anspr\u00fcche im Wesentlichen zugesprochen. Das OLG D\u00fcsseldorf hat die hiergegen gerichtete Berufung sowie die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2) mit Urteil vom 28. April 2011 (Aktenzeichen I- 2 U 247\/09) ganz \u00fcberwiegend zur\u00fcckgewiesen.
\nIn der erteilten Fassung des Klagepatents lauteten die von den Kl\u00e4gerinnen in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e9. Verfahren zum Herstellen von L-Lysin, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus nach Anspruch 8 in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

8. Mikroorganismus nach einem der Anspr\u00fcche 5, 6 und 7, welcher zur Gattung Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat.<\/p>\n

5. Mikroorganismus der Gattung Escherichia, worin das Gen nach Anspruch 1 oder 2, eine Promotorsequenz des Gens oder ein Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist.<\/p>\n

1. Gen, das f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz kodiert:<\/p>\n

(A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls
\n(B) Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminos\u00e4uresequenz der SED ID No: 4 des Sequenzprotokolls mit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t.\u201c<\/p>\n

Wegen der weiteren Patentanspr\u00fcche wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Das Klagepatent ist vom Europ\u00e4ischen Patentamt mit Entscheidung vom 30.Januar 2009 (Anlage B 3) in eingeschr\u00e4nkter Fassung nach dem Hilfsantrag der Kl\u00e4gerin zu 1) aufrechterhalten worden, indem in Anspruch 1 die am Ende stehenden Worte \u201emit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c durch die Worte \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c ersetzt worden sind. Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung haben sowohl die Einsprechende wie auch die Kl\u00e4gerin zu 1) Beschwerde eingelegt. Eine Beschwerdeentscheidung steht noch aus.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist eine in Frankreich ans\u00e4ssige Tochtergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 1). Die Kl\u00e4gerinnen schlossen am 14. September 1994 ein in englischer Sprache verfasstes \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a, nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem die Kl\u00e4gerin zu 1) der Kl\u00e4gerin zu 2) eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz f\u00fcr die im dortigen Appendix 3 aufgelisteten Patente einr\u00e4umte. Hierzu hei\u00dft es in Artikel 2 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201e(A) C erteilt D hiermit f\u00fcr die Laufzeit dieses Vertrages ein nicht \u00fcbertragbares und ausschlie\u00dfliches Recht und eine nicht \u00fcbertragbare und ausschlie\u00dfliche Lizenz \u2013 oder das Recht zur Erteilung von unter Lizenzen \u2013 zur Herstellung, zur Nutzung und zum Vertrieb des PRODUKTS in dem VERTRAGSGEBIET gem\u00e4\u00df den PATENTEN \u2026 und\/oder dem KNOW-HOW nach Ma\u00dfgabe der in Art. 2 (B) und (C) festgelegten Bestimmungen.<\/p>\n

(B) …<\/p>\n

(C) Falls D nicht in der Lage ist, die Nachfrage nach dem PRODUKT in dem VERTRAGSGEBIET zu decken, ist C nach ihrer Wahl berechtigt, das PRODUKT \u00fcber ihn das VERTRAGSGEBIET aufzuh\u00f6ren.\u201c<\/p>\n

Das \u201eVERTRAGSGEBIET\u201c umfasst gem\u00e4\u00df Art. 1 (A) des Lizenzvertrages die in Anlage 2 des Vertrages aufgef\u00fchrten L\u00e4nder, zu denen u. a. die Bundesrepublik Deutschland geh\u00f6rt. Das \u201ePRODUKT\u201c ist in der Vorbemerkung des Lizenzvertrages als \u201eL-Lysin Monohydrochlorid Feed Grade, ELL-28 und ELL-60\u201c bezeichnet und in Anlage 1 zum Vertrag definiert. Der Begriff \u201ePATENTE\u201c ist in Art. 1 (B) des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt definiert:<\/p>\n

\u201eDer Begriff \u201ePATENTE\u201c bedeutet diejenigen Patente und Patentanmeldungen, die C derzeit in dem VERTRAGSGEBIET in Bezug auf das PRODUKT besitzt oder kontrolliert oder zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt besitzen oder kontrollieren kann und die in der beigef\u00fcgten und zum Bestandteil dieses Vertrages gemachten Anlage 3 aufgef\u00fchrt sind oder auf Verlangen Ds aufgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, und umfasst ebenfalls alle Patente, die C auf solche Patentanmeldungen hin erteilt werden.\u201c<\/p>\n

Der Lizenzvertrag, der nach seinem Art. 18 franz\u00f6sischem Recht unterliegt, sieht in Art. 6 eine von der Kl\u00e4gerin zu 2) zu zahlende Umsatzlizenz vor. Au\u00dferdem enth\u00e4lt er Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung der lizenzierten Patente. Hierzu hei\u00dft es in Art. 11 des Lizenzvertrages in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

\u201eVereinbaren C und D die Erhebung einer Schadensersatzklage wegen Verletzung der PATENTE, so wird die Klage durch C eingereicht und D leistet die f\u00fcr die wirksame Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit einer solchen Klage erforderliche Unterst\u00fctzung; alle Kosten sowie die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme werden zu gleichen Teilen zwischen den Vertragsparteien geteilt.
\nW\u00fcnscht D allein eine Klageerhebung gegen den Verletzer, so stellt C alle erforderlichen Unterlagen und Vollmachten zur Verf\u00fcgung. Alle im Zusammenhang mit einer solchen Klage entstehenden Kosten werden ausschlie\u00dflich von D getragen und die zuerkannte Entsch\u00e4digungssumme steht in voller H\u00f6he D zu.\u201c<\/p>\n

Mit einem ebenfalls in englischer Sprache verfassten \u201eMemorandum\u201c vom 25. Juni 2008 (Anlage K 34b; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 40) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag vom 14. September 1994 mit Wirkung zum 5. Dezember 2006 ab; u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 zum Lizenzvertrag durch einen neuen Appendix 3 (Anhang 1 zum Memorandum) ersetzt, in welchem erstmals das Klagepatent aufgef\u00fchrt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Lizenzvertrages vom 14. September 1994 und des Memorandums vom 25. Juni 2008 wird auf die von den Kl\u00e4gerinnen zur Akte gereichten Vertragsablichtungen nebst den \u00fcberreichten deutschen \u00dcbersetzungen Bezug genommen.<\/p>\n

Unter dem Datum des 25. August 2010 schlossen die Kl\u00e4gerinnen eine weitere, in englischer Sprache verfasste und mit \u201eLicence Agreement\u201c \u00fcberschriebene Vereinbarung (Anlage K 41). In dieser hei\u00dft es in der deutschen \u00dcbersetzung auszugsweise:<\/p>\n

\u201e1. Dieser Lizenzvertrag stellt den bestehenden Lizenzvertrag, ge\u00e4ndert durch das Memorandum, hinsichtlich des Gebiets Deutschlands klar und erg\u00e4nzt ihn. Die Bestimmungen dieses Vertrages verdr\u00e4ngen abweichende oder entgegen stehende Bestimmungen des bestehenden Lizenzvertrages und des Memorandums.<\/p>\n

2. In Klarstellung von Artikel 1 (B) des bestehenden Lizenzvertrages wird die von A D erteilte exklusive Lizenz an dem deutschen Teil der Europ\u00e4ischen Patente EP 0 733 XXX (DE XXX 34 XXX) EP 0733 XXX (DE XXX29 XXX) und EP 0 796 XXX (DE 695 34 XXX) r\u00fcckwirkend g\u00fcltig ab dem Datum der Patenterteilung.<\/p>\n

3. In Klarstellung von Art. 11 des bestehenden Lizenzvertrages sollen A und D auch dazu berechtigt sein sollen, Verletzungsverfahren parallel oder gemeinsam anzustrengen. Sie sind beide berechtigt, alle gesetzlichen Anspr\u00fcche wegen Patentverletzung geltend zu machen, insbesondere die Anspr\u00fcche auf Unterlassung und f\u00fcr Schadensersatz.<\/p>\n

…<\/p>\n

5. Dieser Lizenzvertrag unterliegt deutschem materiellem Recht und ist gem\u00e4\u00df diesen Rechts auszulegen. Die Anwendung der Vorschriften des Kollisionsrechts ist ausgeschlossen.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) behielt sich f\u00fcr den Fall, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) den Bedarf von Lysin im Vertragsgebiet nicht decken kann, das Recht vor, von ihr selbst hergestelltes Lysin in das betreffende Gebiet zu liefern (Art. 2 (C) des Lizenzvertrages). Die Parteien vereinbarten zudem eine Umsatzlizenz (Art. 6 des Lizenzvertrages) und stellten Regelungen f\u00fcr den Fall einer Verletzung eines lizensierten Rechtes auf (Art. 11 des Lizenzvertrages). Wegen des weitergehenden Inhalts und des konkreten Wortlauts des Lizenzvertrages, des Memorandums und des Appendix 3 wird auf die hiervon \u00fcberreichten Kopien Bezug genommen.<\/p>\n

Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein chinesisches Unternehmen, das auf den Cayman Islands eingetragen ist, seine Hauptverwaltung und seinen Gesch\u00e4ftssitz unter der im Rubrum angegebenen Adresse hat. Die Beklagte zu 3), ein Tochterunternehmen der Beklagten zu 1) stellt eine gro\u00dfe Palette von Produkten her, darunter auch Aminos\u00e4uren und vertreibt diese u.a. \u00fcber die Beklagte zu 2). Zu der Produktpalette geh\u00f6rt L-Lysin. Im Jahre 2005 teilte die Beklagte zu 1) in einer Mitteilung gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, dass bei der Herstellung ihres Lysins ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz kommt, was mit verschiedenen Vorteilen verbunden sei. In der Folgezeit f\u00fchrten und f\u00fchren die Parteien in den Niederlanden, Belgien und Polen Rechtsstreitigkeiten, die das Klagepatent zum Gegenstand haben.<\/p>\n

In den Niederlanden wurde Anfang 2006 von den Kl\u00e4gerinnen ein Besichtigungsverfahren eingeleitet, welches von der A AG (Partei des abgetrennten Verfahrens 4b O 188\/09) in die Niederlande geliefertes Lysin betraf, das von den Beklagten hergestellt und vertrieben worden war. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen E Institut (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese, auf den 26. Juni 2006 datierende Analyse erkannte das Gericht \u00b4s Gravenhage mit Urteil vom 22. August 2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung des Klagepatents in den Niederlanden. Mit Urteil vom 29. M\u00e4rz 2011 (Anlage K 48a) wies der Gerichtshof in Den Haag die Berufung u.a. der Beklagten zur\u00fcck und best\u00e4tigte die Verletzung und den Rechtsbestand des Klagepatentes.
\nIn Belgien ordnete im Fr\u00fchjahr 2008 das Handelsgericht Antwerpen eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der A Benelux N.V. sowie eines von der A AG genutzten Lagerhauses der Firma F an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4. August 2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) hierzu fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma F befindlichen Lysins im Eigentum der A AG stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Beides best\u00e4tigte die A AG im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6. August 2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17a). Als Herstellerin eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die Beklagten zu 1) und 2). Proben des aufgefundenen Lysins lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige durch das Institut G BV (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) untersuchen. Die Untersuchung veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein E.coli-Stamm eingesetzt wurde, der ein entsprechend dem in dem Parallelverfahren 4b O 215\/08 geltend gemachten europ\u00e4ischen Patent 0 733 XXX mutiertes Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen wurden in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg Lysin erworben (Anlage K 9). Diese S\u00e4cke wurden an einen deutschen Abnehmer, die H GmbH, geliefert. Auf diesen S\u00e4cken wird die Beklagte zu 3) als Herstellerin genannt. Dar\u00fcber hinaus findet sich ein Hinweis auf die Homepage der Beklagten zu 1) (www.I.com<\/a>). Beide S\u00e4cke weisen die Chargennummer XXX auf. Der niederl\u00e4ndische Prozessbevollm\u00e4chtigte der Kl\u00e4gerinnen, Herr J, leitete die beiden S\u00e4cke an das niederl\u00e4ndische Testinstitut E in K in den Niederlanden weiter, welche unter dem 10. September 2008 (Anlage K 10a) einen Untersuchungsbericht erstellte. Die Kl\u00e4gerinnen lie\u00df diesen Untersuchungsbericht durch Herrn Prof. L, den Leiter des Instituts f\u00fcr Biochemie an der Universit\u00e4t M, erl\u00e4utern (Anlage K 11).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, die Analyse des Instituts E der aus diesen S\u00e4cken gezogenen Proben belege, wie der Untersuchungsbericht vom 10. September 2008 (Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 10a) zeige, eine Verwirklichung des Klagepatents. Das dortige Experiment 4 habe sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Lysinproben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im folgenden: E.coli) vorhanden sei, wobei die DNA ein ldc-Gen aufweise, das mittels einer Deletion eines gro\u00dfen Teils des Kodierungsbereichs inaktiv sei. Dies alles folge auch aus dem Privatgutachten von Prof. Dr. L vom 11. September 2009 (Anlage K 11), welches die von dem Institut E durgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige. Die Beklagten zu 1) bis 3) seien passivlegitimiert. F\u00fcr die Beklagten zu 1) und 3) ergebe sich dies auf Grund ihrer Benennung auf den in Deutschland erworbenen S\u00e4cken mit Lysin. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2) ergebe sich auf Grund des unstreitigen Umstandes, dass diese auf Rechnungen, welche an ein deutsches Unternehmen, die A AG, gesandt wurden und L-Lysin zum Gegenstand haben, als Absender genannt werde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen, nachdem sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20. September 2011 die urspr\u00fcnglich geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Urteilsver\u00f6ffentlichung und Vernichtung zur\u00fcckgenommen haben, den R\u00fcckrufanspruch ebenso zeitlich beschr\u00e4nkt haben wie den Rechnungslegungs- und Auskunftsanspruch und den Schadenersatzfeststellungsanspruch sowie den R\u00fcckrufanspruch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2)<\/p>\n

wie zuerkannt,
\nwobei sie hinsichtlich des Rechnungslegungsanspruchs zu Ziffer I.2.e) zus\u00e4tzlich beantragt haben, dass die dort geforderten Ausk\u00fcnfte denjenigen Gewinn betreffen, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, und auch Auskunft der Beklagten zu 3) \u00fcber Herstellungsmengen und \u2013zeiten begehren.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im Einspruchsbeschwerdeverfahren auszusetzen,<\/p>\n

sowie weiter hilfsweise den Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenb\u00fcrgschaft) abzuwenden.<\/p>\n

Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen.
\nDie Beklagten sind ferner der Ansicht, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzungshandlung ihrerseits nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere finde sich eine irgendwie geartete Verbindung zwischen den in der Abbildung K 9 gezeigten S\u00e4cken und der Beklagten zu 2) nicht.
\nDie Beklagten meinen des Weiteren, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzung des Klagepatents nicht schl\u00fcssig vorgetragen. Die Vorlage des Analyseberichts des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) gen\u00fcge nicht. Es handele sich lediglich um eine Analyse des Endprodukts. Damit sei eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht m\u00f6glich. Soweit in dem Bericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums v\u00f6llig unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut E habe es au\u00dferdem unterlassen, zu untersuchen, ob in den Proben etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen zur anspruchsgem\u00e4\u00dfen Deletion. In dem Bericht des Institut E fehlten Angaben dazu, dass das betreffende Gen f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der n\u00e4her definierten Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls kodiere. Zudem arbeite der Untersuchungsbericht lediglich mit Plausibilit\u00e4tserw\u00e4gungen hinsichtlich des Vorhandenseins von DNA des ldc-Gens und m\u00f6glicher Deletionen. Die in den Experimenten verwendeten Primer seien im \u00dcbrigen nicht allein spezifisch f\u00fcr E.coli. Es sei nicht ausgeschlossen, dass das modifizierte ldc-Gen in einem anderen Mikroorganismus als dem E.coli vorhanden gewesen sei. Schlie\u00dflich ergebe sich aus dem Untersuchungsbericht auch nicht, dass das Lysin aus den gezogenen Proben durch Escherichia produziert worden sei und dass dieser Mikroorganismus \u00fcberhaupt eine Lysinproduktivit\u00e4t besessen habe.
\nDer Rechtsstreit sei jedenfalls auszusetzen.<\/p>\n

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie zul\u00e4ssige Klage ist \u2013 soweit noch \u00fcber sie zu entscheiden war \u2013 ganz \u00fcberwiegend begr\u00fcndet. Es ist festzustellen, dass das von den Beklagten in Deutschland vertriebene Lysin nach einem Herstellungsverfahren hergestellt ist, das von den Merkmalen des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht. Die Beklagten sind deshalb zur Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung und zum R\u00fcckruf verpflichtet. Festzustellen war \u00fcberdies ihre Schadenersatzpflicht. Ein Anlass, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft ein neues Lysindecarboxylasegen und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin.<\/p>\n

Lysin ist eine essentielle Aminos\u00e4ure, mithin ein Proteinbaustein, den tierische Organismen f\u00fcr ihr Wachstum und die Wiederherstellung von Gewebe ben\u00f6tigen. Da Lysin nicht im tierischen K\u00f6rper selbst erzeugt werden kann, sondern in Pflanzen und Mikroorganismen aus Asparagins\u00e4ure biosynthetisiert wird, bedarf es der Zufuhr dieser Aminos\u00e4ure, was vorzugsweise \u00fcber die Nahrung geschieht. Lysin findet deshalb Verwendung in Tierfutter und ist, da es sich um eine so genannte limitierende Aminos\u00e4ure handelt, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres Proteine zu synthetisieren begrenzt, ein entscheidendes Qualit\u00e4tskriterium des Tierfutters. Die industrielle Herstellung von Lysin hat infolge dessen gro\u00dfe Bedeutung erlangt.<\/p>\n

Lysin wird industriell mittels Fermentationsverfahren hergestellt. Hierbei werden Rohstoffe wie Glukose in einen Fermentationsbeh\u00e4lter gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz von spezifischen Mikroorganismen durch den Metabolismus des Mikroorganismus Lysin erzeugt wird. Diese Biosynthese besteht aus verschiedenen chemischen Umwandlungsschritten. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen Bakterien zum Einsatz kommen, insbesondere Bakterien der Gattung E.coli. Der dabei stattfindende Biosyntheseweg kann wie nachfolgend eingeblendet veranschaulicht werden:<\/p>\n

Bei der Produktion von Lysin unter Einsatz des E.coli Bakteriums werden w\u00e4hrend des Produktionsprozesses durch das Bakterium gleichzeitig Teile des produzierten Lysins wieder abgebaut bzw. aufgebraucht. Dieser \u2013 bei der industriellen Herstellung von Lysin unerw\u00fcnschte \u2013 Abbau wird durch ein Enzym, eine Decarboxylase, katalysiert, das eine Carboxyl-Gruppe von Lysin entfernt, wodurch das Abbauprodukt Cadaverin entsteht. Das Enzym wird entsprechend seiner Funktion als Lysindecarboxylase bezeichnet. Dies war im Stand der Technik ebenso bekannt wie der Umstand, dass die Codierung der Lysindecarboxylase durch das cadA-Gen erfolgt, wobei auch \u00fcber die Nukleotidsequenz dieses cadA-Gens berichtet wurde. Bekannt waren ferner bereits eine E.coli-Mutante mit Lysin-\u00dcberproduktion, die eine cadA-Mutation tr\u00e4gt, welche die Aktivit\u00e4t der Lysindecarboxylase beeinflusst und somit den Lysinabbau vermindert, und Beschreibungen von zwei Arten von Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t in E.coli.<\/p>\n

Dem Klagepatent liegt die \u2013 mittels verschiedener Versuche erlangte \u2013 Erkenntnis zugrunde, dass in E.coli Bakterien neben dem bereits bekannten cadA-Gen ein (neues) Lysindecarboxylasegen vorhanden ist, das ebenso bzw. bei Zerst\u00f6rung des cadA-Gens stattdessen Cadaverin als Abbauprodukt von Lysin produziert. Dieses neue Lysindecarboxylasegen tr\u00e4gt die Bezeichnung ldc-Gen und kodiert f\u00fcr die in SEQ ID No:4 des Klagepatents spezifizierte Aminos\u00e4uresequenz oder f\u00fcr eine limitierte Ab\u00e4nderung der besagten Sequenz.<\/p>\n

Ausgehend hiervon liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, ein neues Lysindecarboxylasegen von E.coli zu erhalten, einen Lysin produzierenden Mikroorganismus der Gattung Escherichia zu erzeugen, der eingeschr\u00e4nkte Expression des Gens und\/oder des cadA-Gens aufweist und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin durch Kultivieren des Mikroorganismus der Gattung Escherichia bereitzustellen.<\/p>\n

Die aufgabengem\u00e4\u00dfe Verringerung der eingeschr\u00e4nkten Expression des ldc-Gens (und\/oder des cadA-Gens) l\u00f6st das Klagepatent durch eine Modifikation des Gens, einer Promotorsequenz des Gens oder einer Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon. Hierdurch wird das ldc-Gen inaktiviert.<\/p>\n

In der geltend gemachten aufrechterhaltenen Anspruchskombination schl\u00e4gt das Klagepatent ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Verfahren zum Herstellen von Lysin, bei dem ein Mikroorganismus in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

2. Der Mikroorganismus geh\u00f6rt zur Gattung Escherichia und hat Lysinproduktivit\u00e4t.<\/p>\n

3. Der Mikroorganismus hat ein Gen,<\/p>\n

a) das f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz kodiert:
\n(A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO:4 des Sequenzprotokolls
\n(B) Aminos\u00e4uresequenz mit Substituion, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO: 4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t.<\/p>\n

b) wobei das Gen, eine Promotorsequenz des Gens oder eine Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysinddecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagten bieten an und vertreiben auf dem deutschen Markt Lysin, welches wortsinngem\u00e4\u00df nach der technischen Lehre des Klagepatents hergestellt worden ist.<\/p>\n

1)
\nHinsichtlich aller Beklagten ist die Passivlegitimation zu bejahen:
\nDie Beklagte zu 3) wird auf den in Deutschland von den Kl\u00e4gerinnen im Auftrag erworbenen S\u00e4cken mit L-Lysin als Herstellerin genannt. Dass die S\u00e4cke ohne ihr Wissen und Wollen in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelangt seien, hat die Beklagte zu 3) selbst nicht behauptet, so dass ihr die Vertriebshandlungen der Beklagten zu 2) \u2013 siehe unten zuzurechnen sind.
\n\u00dcberdies ist auch die Beklagte zu 1) f\u00fcr Benutzungshandlungen, welche Gegenst\u00e4nde der vorliegenden Klage sind, verantwortlich. Diese wird unter ihrer Internetadresse www.I.com<\/a> auf den streitgegenst\u00e4ndlichen in Deutschland erworbenen S\u00e4cken genannt, wodurch sie als Anbieterin von Lysin auftrat.
\nEntgegen der Auffassung der Beklagten ist auch die Beklagte zu 2) f\u00fcr die vorliegend geltend gemachte Patentverletzung verantwortlich. Diese wird zwar auf den genannten S\u00e4cken nicht namentlich genannt. Die Beklagten selbst haben jedoch vorgetragen, dass es sich bei der Beklagten zu 2) um ein mit der Beklagten zu 3) verbundenes Unternehmen handelt, das im Bereich des Vertriebs der von der Beklagten zu 3) hergestellten Erzeugnisse t\u00e4tig ist. Wenn daher die Beklagte zu 3) als Herstellerin auf den Lysin-S\u00e4cken genannt wird und es sich bei der Beklagten zu 2) nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten um ein Unternehmen handelt, das im Bereich des Vertriebs der von der Beklagten zu 3) hergestellten Erzeugnisse t\u00e4tig ist, besteht kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran, dass die Beklagte zu 2) auch f\u00fcr den Vertrieb der streitgegenst\u00e4ndlichen Lysin-S\u00e4cke in Deutschland verantwortlich ist. Dass die Beklagte zu 2) gerade f\u00fcr den Vertrieb von Lysin in die Bundesrepublik Deutschland nicht verantwortlich sein sollte, haben die Beklagten selbst nicht vorgetragen. Dies st\u00fcnde im \u00dcbrigen im Widerspruch zu den von den Kl\u00e4gerinnen als Anlagenkonvolut K 38 vorgelegten Rechnungen \u201einvoice\u201c an die A AG, welche die Beklagte zu 2) als Rechungsausstellerin bezeichnen. In diesen Rechnungen werden verschiedene Lieferungen von Lysin an die A AG in Rechnung gestellt. Dass es sich hierbei um anders hergestelltes Lysin als dasjenige, welches in den von den Kl\u00e4gerinnen im Auftrag erworbenen S\u00e4cken untersuchte Lysin handeln k\u00f6nnte, ist nicht ersichtlich. Dies erscheint auch weder wirtschaftlich, betrieblich noch technisch sinnvoll. Es entspr\u00e4che ferner auch nicht der unbestrittenen Mitteilung der Beklagten zu 1) aus dem Jahre 2005 (Anlage K 5), in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen wird. Angesichts dessen h\u00e4tte es der Beklagten zu 2) oblegen, aufzuzeigen, dass das von ihr entsprechend der Nennung in den Rechnungen in Deutschland vertriebene Lysin sich in irgendeiner Weise von dem in den erworbenen S\u00e4cken befindlichen Lysin unterscheidet, was ihr angesichts der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungen auch m\u00f6glich gewesen w\u00e4re. Auf diesen Gesichtspunkt wurde die Beklagte zu 2) hingewiesen ( S.2 des Protokolls vom 20.9.2011).<\/p>\n

2)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung des unter 1) Ausgef\u00fchrten erlangen mithin die Untersuchungen des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit Relevanz. Auf dieser Grundlage ist festzustellen, dass das streitgegenst\u00e4ndliche Lysin nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

a)
\nDie Kl\u00e4gerinnen haben die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des Lysins substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen. Sie haben eine Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale dargetan. Ihr Sachvortrag enth\u00e4lt insbesondere die Behauptung, dass bei der Herstellung des streitgegenst\u00e4ndlichen Lysins ein Mikroorganismus, n\u00e4mlich ein E.coli Bakterium mit Lysinproduktivit\u00e4t, in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wurde, und dass das E.coli Bakterium ein ldc-Gen enth\u00e4lt, welches durch Deletion inaktiv ist. Ihr Vorbringen haben die Kl\u00e4gerinnen mit der Vorlage des Analyseberichts des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) und dem Privatgutachten von Prof. Dr. L vom 11. September 2008 (Anlage K 11) weiter substantiiert und untermauert. Sowohl dem Analysebericht als auch dem Privatgutachten ist erstens zu entnehmen, dass die Proben des untersuchten Lysins DNA Material des Mikroorganismus E.coli aufweisen und dass zweitens die DNA des in den Proben gefundenen Bakteriums E.coli ein modifiziertes inaktiviertes ldc-Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Das Vorhandensein eines Bakteriums der Gattung E.coli in den untersuchten Lysinproben hat ausweislich des Analyseberichts des Instituts E (Anlage K 10a) das dort n\u00e4her auf den Seiten 4 ff. beschriebene Experiment 1a ergeben. Mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe wurde untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens aufzufinden ist, wurden \u2013 entsprechend den in der Biochemie gebr\u00e4uchlichen und etablierten Nachweismethoden \u2013 Primer, d.h. kurze DNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, den Proben zu gef\u00fcgt. Die spezifischen Primer waren mit cysG9115S bzw. cysG9230AS bezeichnet; sie amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die DNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung wurden sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA – St\u00fccke wiesen laut des Analyseberichts die L\u00e4nge auf, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Hieraus folgert der Analysebericht, dass das E.coli cysG-Gen in beiden Proben des untersuchten Lysins vorhanden war, und zwar auch \u2013 wie dem Analysebericht weiter zu entnehmen ist – in einer signifikanten Menge. Die Vorgehensweise und die Experimente des Instituts E finden ihre Best\u00e4tigung in dem Privatgutachten (Anlage K 11, Seite 1 f.).<\/p>\n

Zwecks Feststellung der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Modifikation des ldc-Gens des E.coli Bakteriums hat das Institut E zwei Versuchsreihen durchgef\u00fchrt, wie sie in Experiment 4 (Anlage K 10a, S. 40 ff.) beschrieben sind. In einer ersten PCR-Amplifikationsreaktion wurden spezifische Primer den Proben zugef\u00fchrt, die sich in den flankierenden Bereichen einer erwarteten Deletion des ldc-Gens anlagern. Die Primer, welche das Institut E von der Kl\u00e4gerin zu 1) erhalten hat, sind als lcf1 und ldr1 bezeichnet. Die Primer f\u00fchren mit und ohne Deletion zu einem PCR-Produkt. Ein Unterschied besteht allerdings hinsichtlich der L\u00e4nge des Amplikons. W\u00e4hrend der nicht modifizierte Wildtyp des E.coli Bakteriums eine erwartete L\u00e4nge von 1300 Basenpaaren aufweisen sollte, ist bei einer Modifizierung des ldc-Gens mittels Deletion lediglich eine Amplikongr\u00f6\u00dfe von 150 Basenpaare zu erwarten. In der zweiten PCR-Versuchsreihe wurde den Proben ein Primer zugef\u00fchrt, der innerhalb des deletierten DNA-Fragmentbereichs anbindet. Die Primer, die von der Kl\u00e4gerin zu 1) stammen, tragen die Bezeichnung lcf2 und lcr2. Aufgrund der Deletion der Primer-Bindungsstelle kann es nicht zu amplifizierter DNA nach der PCR-Amplifikation in einem mutierten E.Coli Bakterium kommen, w\u00e4hrend f\u00fcr den Wildtyp E.coli DNA das Amplikon eine erwarte Gr\u00f6\u00dfe von ca. 120 Basenpaaren haben sollte. Beide Versuchsreihen des Experiments 4 f\u00fchrten zu Ergebnissen, die den praktisch sicheren Schluss zulassen, dass in den untersuchen Proben E.coli Bakterien mit einem durch Deletion modifizierten ldc-Gen vorhanden sind. Die Abbildung 16 zeigt die Sichtbarmachung der amplifizierten DNA-Sequenzen mittels Gelektrophorese. Bei Einsatz der flankierenden Primer (linke Seite der Abbildung) ist die drastische Gr\u00f6\u00dfenreduzierung der Proben (zwischen 100 und 200 Basenpaare) im Vergleich zum Wildtyp E.coli zu erkennen. Bei Einsatz der innerhalb der Deletion liegenden Primer wird von den Primern nur der Wildtyp E.coli erkannt, nicht jedoch eine der Proben. Die Versuchsreihen des Experiments 4 und die Bewertung ihrer Ergebnisse werden best\u00e4tigt durch das Privatgutachten von Prof. Dr. L (Anlage K 11, S. 7 f.).<\/p>\n

b)
\nDiesem schl\u00fcssigen und substantiierten Vorbringen sind die Beklagten nicht in erheblicher Weise entgegen getreten.
\nWill ein Beklagter im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kl\u00e4ger die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschr\u00e4nken, den Sachvortrag des Kl\u00e4gers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich \u00fcber die diesbez\u00fcglichen tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde vollst\u00e4ndig und der Wahrheit gem\u00e4\u00df zu erkl\u00e4ren (\u00a7 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kl\u00e4ger \u00fcber den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten h\u00e4tte. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kl\u00e4ger behaupteter technischer Merkmale beschr\u00e4nken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss substantiiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Zwingend erforderlich ist vielmehr zun\u00e4chst die wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angabe, ob und gegebenenfalls welches konkrete Merkmal der technischen Lehre des Klagepatents denn nicht verwirklicht sein soll. Dies kann \u2013 je nach Substantiierungsgrad des kl\u00e4gerischen Vortrages \u2013 (zun\u00e4chst) in pauschaler Weise erfolgen. Hat ein Kl\u00e4ger im Einzelnen ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher Untersuchungen er zu welchen die Patentverletzung best\u00e4tigenden Ergebnissen gelangt ist, muss der Beklagte seinerseits in erheblicher Weise dartun, weshalb das bestrittene Merkmal nicht verwirklicht sein soll. Dies bedeutet in der Regel, dass der Beklagte, wenn der Kl\u00e4ger eigene Untersuchungsberichte und\/oder Privatgutachten vorgelegt hat, seinerseits eigene Untersuchungen und\/oder Gutachten beibringen muss (OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 87\/09, Urteil vom 04. August 2009; K\u00fchnen, Handbuch des Patentrechts, 5. Aufl. Rdnrn. 1223 ff.).<\/p>\n

Diesen Anforderungen sind die Beklagten nicht gerecht geworden, auch nicht auf ausdr\u00fccklichen Hinweis in der m\u00fcndlichen Verhandlung (siehe Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20. September 2011). Gerade da die Beklagte zu 3) das hier in Rede stehende Lysin selbst herstellt, w\u00e4re ihr eine konkrete Einlassung ohne weiteres m\u00f6glich gewesen.<\/p>\n

c)
\nEiner weitergehenden Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten gegen den Analysebericht des Instituts E vom 10. September 2008 (Anlage K 10a) bedarf es deshalb nicht. Lediglich zur Abrundung ist anzumerken, dass die Einw\u00e4nde nicht verfangen.
\nZun\u00e4chst bleibt festzuhalten, dass das Institut E nicht \u201edas Lysin\u201c untersucht hat, sondern mittels Analyse nach DNA-Material des Bakteriums E.coli gesucht hat. Das Auffinden solchen DNA-Materials in den Lysinproben l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf das Herstellungsverfahren zu, da gerade diese Mikroorganismen im Fermentationsprozess eingesetzt werden.
\nDaf\u00fcr, dass das gefundene DNA-Material von E.coli Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhalt. Allein die (theoretische) M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli Bakterien gibt keinerlei Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich geschehen w\u00e4re. Unerkl\u00e4rlich bliebe insoweit auch, wieso gerade eine \u201eVerunreinigung\u201c mittels anspruchsgem\u00e4\u00dfer mutierter E.coli Bakterien erfolgt sein sollte. Hinzukommt, dass auch die Beklagten nicht behaupten, in ihrem Besitz befindliches Lysin untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden haben. Unerkl\u00e4rlich bliebe insoweit auch, wieso gerade eine \u201eVerunreinigung\u201c mittels anspruchsgem\u00e4\u00dfer mutierter E.coli Bakterien erfolgt sein sollte und nicht lediglich mit dem Wildtyp. Hinzukommt, dass auch die Beklagten nicht behaupten, in ihrem Besitz befindliches Lysin untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden haben. \u00dcberdies haben die Beklagten in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren selbst angegeben, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin einen E.coli-Stamm verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff.5.27). Vor diesem Hintergrund kann eine Verunreinigung mit E.coli ausgeschlossen werden. Scheidet aber eine Verunreinigung aus, so kann das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren nur eine Ursache haben, n\u00e4mlich dass es sich hierbei um Materialien handelt, die im Herstellungsprozess verwendet und nicht vollst\u00e4ndig entfernt wurden.
\nEbenso ohne einen greifbaren tats\u00e4chlichen Anhalt w\u00e4re die Annahme, dass das modifizierte ldc-Gen tats\u00e4chlich nicht von einem E.coli Bakterium stammt, sondern von einem Mikroorganismus der Gattung Shigella mit den Spezies S. flexneri und S. boydii. Abgesehen von den bereits erw\u00e4hnten \u00c4u\u00dferungen der Beklagten zu 1) sowie der von den Kl\u00e4gerinnen unwidersprochen vorgetragenen Meldepflicht bei Vorhandensein des Infektionserregers Shigella ist nicht dargetan, weshalb sozusagen neben dem Bakterium E.coli auch ein Shigella Bakterium bei der Fermentation Verwendung finden sollte. Bei den eingesetzten Primern handelt es sich um spezifische Primer in Bezug auf das modifizierte ldc-Gen. Wenn sie anbinden, folgt daraus zugleich, dass es sich um ein ldc-Gen handelt, das f\u00fcr die Lysindecarboxylase gem\u00e4\u00df SEQ ID NO: 4 kodiert. Wenn ein modifiziertes ldc-Gen vorhanden ist, spricht dies daf\u00fcr, dass zuvor ein aktives Enzym Lysindecarboxylase vorgelegen hat. Anderenfalls w\u00e4re eine Modifikation \u00fcberfl\u00fcssig. Dass E.coli Bakterien grunds\u00e4tzlich Lysinproduktivit\u00e4t aufweisen, ist bekannt und unstreitig. Sie werden gerade deshalb im Fermentationsprozess eingesetzt. Weshalb gleichwohl Zweifel daran bestehen sollen, dass die verwendeten E.coli Bakterien vor der Modifikation keine Lysinproduktivit\u00e4t besessen haben, ist ohne weitere Erl\u00e4uterungen nicht ersichtlich.
\nKeine Bedenken ergeben sich aus dem Umstand, dass die vom Institut E verwendeten Primer von der Kl\u00e4gerin zu 1) stammen. In dem Analysebericht werden die Sequenzen der Primer angegeben. Es h\u00e4tte mithin der Beklagten oblegen n\u00e4her darzutun, dass und weshalb die verwendeten Primer tats\u00e4chlich nicht zum Nachweis geeignet sind. Soweit in den Versuchsreihen auch ein Vergleich mit dem von der Kl\u00e4gerin zu 1) \u00fcbermittelten Bakterienstamm (\u201eA-Stamm\u201c) gezogen wurde, ist eine \u201eexakte \u00dcbereinstimmung\u201c des in den untersuchten Proben gefundenen modifizierten ldc-Gens mit diesen Positivkontrollen nicht erforderlich. Der Anspruch stellt mehrere Modifikationsm\u00f6glichkeiten unter Schutz, auch soweit eine Deletion in Rede steht.
\nAuf welche Art und Weise die Modifikation des ldc-Gens erfolgt ist, ist nur insoweit Gegenstand des geltend gemachten Anspruchs als eine Modifikation gem\u00e4\u00df Merkmal 3b) vorliegen muss. Es muss also eine Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz gegeben haben. Wie diese im Einzelnen bewerkstelligt werden sollen, ist hingegen nicht zwingend vorgegeben.<\/p>\n

d)
\nBei dem angegriffenen Lysin handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten um ein unmittelbares Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG. Vergeblich wenden die Beklagten in diesem Zusammenhang ein, das angegriffene Lysin unterscheide sich in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellten Lysin. Der Schutz des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG erfordert lediglich, dass das patentgesch\u00fctzte Verfahren einen Gegenstand hervorgebracht hat, der vorher noch nicht vorhanden war und in diesem Sinne neu sein muss, sich aber in seinen Eigenschaften nicht von auf anderem Wege hergestellten gleichartigen Gegenst\u00e4nden zu unterscheiden braucht (vgl. RGSt 46, 262, 263; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 100; Benkard\/Scharen, PatG GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9, Rdnr. 53). Dass das als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gesch\u00fctzte Produkt keine von gleichartigen Gegenst\u00e4nden abweichende Eigenschaften aufzuweisen braucht, ergibt sich nicht zuletzt aus \u00a7 139 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr Erzeugnisse mit neuen Eigenschaften eine Beweiserleichterung vorsieht, indem bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche von einem anderen hergestellte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Diese Regelung h\u00e4tte nicht auf neuartige Erzeugnisse beschr\u00e4nkt zu werden brauchen, wenn ohnehin keine anderen Erzeugnisse vom Schutz des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG erfasst w\u00e4ren. Das unmittelbare Verfahrenserzeugnis muss daher nicht mit bestimmten, durch das patentgesch\u00fctzte Verfahren vermittelten spezifischen Eigenschaften, versehen sein. Denn f\u00fcr die Beurteilung des unmittelbaren Verfahrenserzeugnisses macht eines keinen Unterschied, ob die mit der Verfahrenserfindung hervorgerufenen Eigenschaften ihren Niederschlag in einer neuartigen Ausgestaltung oder in einer verbesserten Funktionsweise des Verfahrensproduktes gefunden haben oder (blo\u00df) darin liegen, dass ein strukturell bereits bekanntes Erzeugnis im Vergleich zum Stand der Technik lediglich preiswerter gefertigt werden kann (vgl. K\u00fchnen, a.a.O. Rdnr. 174) oder \u2013 wie im vorliegenden Fall – mit einer h\u00f6heren Ausbeute. Patente auf Herstellungsverfahren, mit denen sich Produktionskosten einsparen lassen, k\u00f6nnen wertvoller sein als Schutzrechte auf Verfahren, mit denen Erzeugnissen eine verbesserte oder zus\u00e4tzliche Funktionalit\u00e4t verliehen wird. Sie vom erg\u00e4nzenden Sachschutz auszunehmen, ist weder aus betriebs- noch aus volkswirtschaftlicher Sicht vern\u00fcnftig und auch im Hinblick auf den Zweck gewerblicher Schutzrechte nicht angebracht. Deshalb stellt der Gesetzeswortlaut von \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG einzig und allein darauf ab, dass mit dem Verfahren ein Erzeugnis hergestellt wird; dar\u00fcber hinaus ist es nicht zur Bedingung gemacht, dass das mittels des Verfahrens hergestellte Erzeugnis neu zu sein hat.<\/p>\n

Dass im Streitfall das angegriffene Lysin durch das zu seiner Herstellung angewandte Verfahren k\u00f6rperlich erst hervorgebracht wird, kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen und wird auch von den Beklagten nicht in Abrede gestellt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch ohne Bedeutung, dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgeht, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt wird. Auch mikrobiologische Verfahren sind Herstellungsverfahren, die unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hervorbringen k\u00f6nnen (Benkard\/Scharen, a.a.O., Rdnr. 53, letzter Abs., Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., Rdnrn. 102 \u2013 104; Schulte\/K\u00fchnen, PatG mit EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 82). Dieses Verfahren muss lediglich die Schutzvoraussetzungen erf\u00fcllen, ohne dass es darauf ankommt, an welcher Stelle des Verfahrens seine unter Schutz gestellte Besonderheit liegt. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG schafft einen bedingten Erzeugnisschutz und erfasst jedes Erzeugnis, das durch das gesch\u00fctzte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, so, als seien sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt (Benkard\/Scharen a.a.O., Rdnr. 53, Abs. 1 a.E. m.w.N.). Hierbei kommt es nicht nur auf die einzelnen Verfahrensschritte an, die zur Herstellung des unmittelbaren Erzeugnisses ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen, sondern die Besonderheit kann auch darin bestehen, dass andere Randbedingungen des Verfahrens ver\u00e4ndert werden und der Erfolg dieser Ver\u00e4nderung darin besteht, dass die ansonsten gleich gebliebenen Verfahrensschritte zu einer h\u00f6heren Erzeugnisausbeute f\u00fchren oder den Herstellungsvorgang beschleunigen. Zur erstgenannten Kategorie geh\u00f6rt auch das im Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren, bei dem der Mikroorganismus, aus dem Lysin hergestellt wird, ein Gen besitzt, dessen Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t beseitigt oder zumindest verringert worden ist; hierdurch erh\u00f6ht sich die Lysinausbeute, indem der sonst stattfindende Abbau von Lysin zu Cadaverin verringert oder beseitigt wird. Auch diese Beeinflussung der Erzeugnisausbeute kann Teil eines unter Schutz gestellten Verfahrens sein.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem auch nicht entgegen, dass sich der Schutz des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG auf unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschr\u00e4nkt. Auch diese Eigenschaft weist das angegriffene wie das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellte Lysin auf. Unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hervorgebracht worden ist jedes Erzeugnis, f\u00fcr dessen Entstehung das unter Schutz gestellte Verfahren einen wesentlichen Ursachenbeitrag geleistet hat und das keinen weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsschritten unterzogen worden ist, die seine Selbst\u00e4ndigkeit und nach der Verkehrsauffassung pr\u00e4genden Eigenschaften nicht ver\u00e4ndert oder beseitigt haben (OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 \u2013 SMD-Widerstand, RGZ 152, 113; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 10. April 2005 \u2013 U(Kart) 44\/01; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnrn. 163 ff.; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84). Unstreitig f\u00fchrt die in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vorgenommene Mutation des die DDPS kodierenden Gens durch die Desensibilisierung der Feedback-Hemmung zu einer Steigerung der Lysin-Ausbeute, auch wenn diese wie die Beklagten vortragen, \u201enur 6 %\u201c betr\u00e4gt. Die Steigerung der Ausbeute hat ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren, haftet dem Verfahrenserzeugnis daher auch nach Durchf\u00fchrung der weiteren Verfahrensschritte an. Zwar machen die Beklagten mit Verweis auf Kra\u00dfer (Patentrecht, 6. Aufl. Seite 775) geltend, dass eine Unmittelbarkeit nicht vorliege, wenn die vorteilhafte Eigenschaft lediglich in einer h\u00f6heren Ausbeute liege. Damit wird jedoch dem Zweck des komplement\u00e4ren Sachschutzes gem\u00e4\u00df \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG nicht gen\u00fcgt. Denn kostensenkende oder wie hier ausbeutesteigernde Herstellungsverfahren unterscheiden sich nicht in entscheidungserheblicher Weise von solchen Verfahren, die ein strukturell ver\u00e4ndertes Produkt hervorbringen, weshalb beide Kategorien von Herstellungsverfahren im Hinblick auf den Erzeugnisschutz gleich behandelt werden sollten. In dem Verfahrensprodukt wird immer noch die vorteilhafte Wirkung des patentierten Verfahrens repr\u00e4sentiert, weshalb ihm prinzipiell derselbe Schutz wie dem gesch\u00fctzten Verfahren geb\u00fchrt.<\/p>\n

Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang auf die EuGH-Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c (GRUR 2010, 989, 990 = GRUR Int. 2010, 841) verweisen, der dort ausgesprochen hat, DNA-Sequenzen ohne eine funktionale Angabe seien dem Patentschutz nicht zug\u00e4nglich, und meinen, dementsprechend m\u00fcsse auch das von den Kl\u00e4gerinnen getestete Lysin selbst die Funktion erf\u00fcllen, f\u00fcr die die DNA-Sequenz, die das Lysin enthalte, Patentschutz genie\u00dfe, was auf das Lysin der Kl\u00e4gerinnen jedoch nicht zutreffe, weil es keine DNA-Sequenzen enthalte, die \u00fcber eine Funktionsangabe verf\u00fcgten, verhilft auch dies nicht zum Erfolg. Das genannte Urteil des EuGH befasst sich mit der Reichweite des Stoffschutzes auf Gensequenzen gerichteter Patentanspr\u00fcche. Es ging um Patentschutz f\u00fcr eine Gensequenz, deren Einschleusung in die DNA Soja-Pflanzen resistent gegen das Herbizid Glyphosat machte, w\u00e4hrend die im dortigen Patent enthaltenen relevanten Verfahrensanspr\u00fcche auf die Herstellung Glyphosat-resistenter Pflanzen gerichtet waren und das aus den Bohnen entsprechend ver\u00e4nderter Sojapflanzen hergestellte Sojamehl kein Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG war. Hier geht es jedoch nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine Gensequenz, sondern um ein Verfahrensprodukt, das unter Benutzung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellt worden ist. Im Streitfall dienen die im untersuchten Lysin aufgefundenen DNA-Spuren des Herstellungsorganismus nur als Nachweis, dass der zur Herstellung verwendete E.coli-Stamm anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert wurde, sie bilden aber nicht den Grund der Patentverletzung.<\/p>\n

Die genannte EuGH-Entscheidung f\u00fchrt auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem unmittelbaren Verfahrenserzeugnis zu verstehen ist. Die betreffenden Argumente in der Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde vom 5. September 2011 gegen das Urteil des OLG D\u00fcsseldorf in dem Verfahren gegen die A AG verfangen nicht: Die Beklagten meinen insoweit, aus der Entscheidung ergebe sich die besondere Bedeutung der dem biologischen Material innewohnenden Funktion. Dieser Bedeutung werde man nur dann gerecht, wenn man f\u00fcr den erweiterten Verfahrensschutz nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG fordert, dass sich die besondere Funktion des biologischen Materials auch auf das unmittelbare Erzeugnis, hier Lysin, auswirkt. Bei dieser Betrachtungsweise verkennen die Beklagten jedoch, dass vorliegend nicht die Herstellung von biologischem Material Gegenstand des Herstellungsverfahrens ist. Denn nach der Legaldefinition in \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG ist biologisches Material ein Material, das genetische Informationen enth\u00e4lt und sich selbst reproduzieren oder in einem biologischen System reproduziert werden kann. Dies mag auf den im erfindungsgem\u00e4\u00dfen Herstellungsverfahren verwendeten E.coli-Stamm zutreffen, nicht hingegen f\u00fcr das aus dem Herstellungsverfahren erhaltene Lysin selbst. Dieses enth\u00e4lt keine genetische Information und kann sich auch nicht selbst reproduzieren. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren stellt daher kein Verfahren zur Herstellung von biologischen Material dar, so dass bei der Frage, ob es sich bei Lysin um ein unmittelbares Verfahrensprodukt handelt, nicht die von den Beklagten geforderte Bedeutung der dem biologischem Material innenwohnenden Funktion ber\u00fccksichtigt werden muss. Das Verfahren ist vielmehr vergleichbar mit einem chemischen Syntheseverfahren, bei welchem zwar sowohl das Edukt als auch das Produkt bekannt sind, jedoch durch eine Erfindung der Syntheseweg beispielsweise mittels eines Katalysators verbessert wird.<\/p>\n

III.
\nAus dem Vorstehenden ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1)
\nDie Beklagten sind gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da sie den Gegenstand des Klagepatents rechtswidrig benutzt haben. Die Unterlassungspflicht gilt gegen\u00fcber beiden Kl\u00e4gerinnen. Sowohl die Kl\u00e4gerin zu 1) als auch die Kl\u00e4gerin zu 2) sind aktiv legitimiert. Die Beklagten haben in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20. September 2011 auf den Hinweis der Kammer, wonach das OLG D\u00fcsseldorf in dem abgetrennten Parallelverfahren die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen bejaht hat und die Kammer dieser Sichtweise folgen wolle, keine weiteren Einwendungen erhoben, so dass hierzu folgende Ausf\u00fchrungen gen\u00fcgen:<\/p>\n

Hinsichtlich der Kl\u00e4gerin zu 1) ergibt sich ihre Aktivlegitimation bereits aus ihrer Stellung als eingetragene Inhaberin des Klagepatentes. Die Kl\u00e4gerin zu 2) kann als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin eigenst\u00e4ndig Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend machen; daneben bleibt auch die Kl\u00e4gerin zu 1) hierzu befugt, und zwar schon deshalb, weil sie nicht s\u00e4mtliche Rechte aus dem Klagepatent aus der Hand gegeben, sondern sich vorbehalten hat, selbst Lysin in das Vertragsgebiet zu liefern, falls die Kl\u00e4gerin zu 2) die Nachfrage nicht decken kann. Ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin ist die Kl\u00e4gerin zu 2) jedenfalls mit Wirkung vom 5. Dezember 2006, denn mit Wirkung von diesem Tag ist das Klagepatent durch das Memorandum vom 20. Januar 2008 (Anlage BB 4) ausdr\u00fccklich in den Kreis der Lizenzschutzrechte einbezogen worden. F\u00fcr den Unterlassungsanspruch gen\u00fcgt es, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) jedenfalls bei Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem Klageschutzrecht ist. Beide Kl\u00e4gerinnen k\u00f6nnen ihren Unterlassungsanspruch \u2013 und ebenso die weiteren, unter 2) bis 4) er\u00f6rterten Anspr\u00fcche \u2013 auch gemeinsam geltend machen; ein Nebeneinander ist m\u00f6glich (BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone).<\/p>\n

2)
\nDie Beklagten haben den Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber hinaus Schadensersatz gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu leisten. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tten sie bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, dass der Vertrieb des angegriffenen Lysins eine Patentverletzung darstellt. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerinnen noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennen, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerinnen an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

Auch insoweit sind beide Kl\u00e4gerinnen, insbesondere die Kl\u00e4gerin zu 1) aktiv legitimiert, wie die Kammer in dem Parallelverfahren 4b O 188\/09 bzw. das OLG D\u00fcsseldorf \u2013 I-2 U 146\/09 \u2013 festgestellt hat. Einwendungen gegen diese Feststellungen haben die Beklagten nicht erhoben. Danach kann ein Schutzrechtsinhaber einen Verletzer auch neben einem ausschlie\u00dflichen Lizenznehmer in Anspruch nehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit f\u00fcr den Eintritt eines Schadens besteht (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone, BGH GRUR 1992, 559 \u2013 Mikrofilmanlage), die allerdings nicht hoch zu sein braucht (BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744 \u2013 Feuer, Eis & Dynamit I). Ob und was f\u00fcr ein Schaden entstanden ist, bedarf keiner Kl\u00e4rung (BGH, GRUR 1960, 423 \u2013 Kreuzbodenventils\u00e4cke I; BGH, GRUR 1996, 109 \u2013 Klinische Versuche I), wenn nach der Erfahrung des t\u00e4glichen Lebens der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (BGH, GRUR 1996, 109 – Klinische Versuche I; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14). Hiervon ist im Grundsatz auch nach der Vergabe einer ausschlie\u00dflichen Lizenz auszugehen, wenn der Schutzrechtsinhaber an der Aus\u00fcbung der Lizenz durch den Lizenznehmer wirtschaftlich partizipiert. Haben die Lizenzvertragsparteien eine Umsatz- oder St\u00fccklizenz vereinbart, stellt es im Regelfall eine nicht nur entfernt liegende M\u00f6glichkeit dar, dass mit der Sch\u00e4digung des Lizenznehmers auch eine Sch\u00e4digung des Schutzrechtsinhabers verbunden ist, welche ihre Ursache darin hat, dass er vom Lizenznehmer h\u00f6here Lizenzeinnahmen erhalten h\u00e4tte, wenn dieser dem Verletzer eine Unterlizenz erteilt oder wegen des Fehlens der schutzrechtsverletzenden Konkurrenzt\u00e4tigkeit h\u00f6here Ums\u00e4tze gehabt h\u00e4tte (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 58). Ein hierauf beruhender R\u00fcckgang der Lizenzeinnahmen stellt einen ersatzf\u00e4higen Schaden dar (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; BGH, GRUR 2005, 935 \u2013 Vergleichsempfehlung II; Kra\u00dfer, a.a.O., S. 895; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14).
\nDies ber\u00fccksichtigend l\u00e4sst sich die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines eigenen Schadens auch mit Blick auf die Kl\u00e4gerin zu 1) bejahen. Die Kl\u00e4gerinnen haben \u2013 insoweit unstreitig \u2013 in Art. 6 des Lizenzvertrages eine umsatzbezogene Lizenz vereinbart, so dass auch das Verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin zu 1) durch den Vertrieb des angegriffenen Lysins beeintr\u00e4chtigt sein kann. Diese Wahrscheinlichkeit gen\u00fcgt. In welcher H\u00f6he ein Schaden bei der Kl\u00e4gerin zu 1) eingetreten ist oder sein kann, muss derzeit nicht gekl\u00e4rt werden. Folglich kommt derzeit auch der Regelung des Art. 6 (C) Lizenzvertrages insoweit, als dass darin eine Anpassung der umsatzbezogenen Lizenz vorgesehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Im \u00dcbrigen ist auch hier auf Art. 2 (C) des Lizenzvertrages zu verweisen, welcher der Kl\u00e4gerin zu 1) eine Einstandsm\u00f6glichkeit gew\u00e4hrt. Die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) ergibt sich aus ihrer Eigenschaft als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin. Sie kann den Ersatz ihres eigenen Schadens verlangen (BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 14), allerdings erst ab dem Zeitpunkt, ab dem das Klagepatent an sie lizensiert wurde. Dies war unstreitig der 5. Dezember 2006.<\/p>\n

3)
\nDamit die auch insoweit jeweils aktiv legitimierten Kl\u00e4gerinnen die ihnen jeweils zustehenden Schadensersatzanspr\u00fcche beziffern k\u00f6nnen, sind die Beklagten ihnen gegen\u00fcber in zuerkanntem Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB sowie Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140b PatG, wobei die Beklagten im Rahmen des Auskunftsanspruchs gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG die betreffenden Rechnungen in Kopie zu \u00fcberlassen haben (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg). Die Kl\u00e4gerinnen sind auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgen. Die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte zu 3) hat allerdings im Rahmen dieser Rechnungslegung keine Angaben zu Herstellungsmengen und \u2013zeiten zu machen. Zwar stellt die Beklagte zu 3) unstreitig selbst her, dies geschieht jedoch im patentfreien Ausland. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob auch dann, wie die Kl\u00e4gerinnen meinen, in Anlehnung an die Entscheidung des BGH \u201eFunkuhr\u201c (GRUR 2002, 599) Auskunft \u00fcber die Herstellung zu erteilen w\u00e4re, scheidet ein solcher Anspruch vorliegend aus, da die Kl\u00e4gerinnen im Rahmen der Schadensersatzfeststellung lediglich Schadensersatz wegen der im Antrag zu I.1. genannten Handlungen begehren, Schadensersatz wegen des Herstellens wird hier nicht genannt. Wenn jedoch kein Schadensersatz f\u00fcr ein Herstellen verlangt wird, ist nicht zu erkennen, aus welchem Grunde als Hilfsanspruch eine Auskunft \u00fcber die Herstellungsmengen und \u2013zeiten zu gew\u00e4hren sein sollte.<\/p>\n

4)
\nZuzuerkennen ist zudem der geltend gemachte R\u00fcckrufanspruch, Art. 64 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140a Abs. 1, 3 PatG. Gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) besteht der R\u00fcckrufanspruch allerdings nur f\u00fcr die Erzeugnisse, die nach dem Zeitpunkt der Lizensierung des Klagepatents angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden, was die Kl\u00e4gerinnen nach der teilweisen Klager\u00fccknahme auch nur noch beanspruchen. Zudem ist der R\u00fcckrufanspruch auf Erzeugnisse zu begrenzen, die nach dem 30. April 2006 in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

IV.
\nEine Veranlassung, den Rechtsstreit bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des den deutschen Teil des Klagepatents betreffenden Einspruchsverfahrens (\u00a7 148 ZPO) auszusetzen, besteht nicht.<\/p>\n

Ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage stellen als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen (BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus).
\nDie Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Ver-halten der Kl\u00e4gerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zur\u00fccktreten l\u00e4sst und\/oder mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Ver-nichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kom-mende Stand der Technik im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht veranlasst. Das Europ\u00e4ische Patentamt hat mit Bescheid vom 30. Januar 2009 (Anlage B 3) das Klagepatent entsprechend dem Hilfsantrag aufrechterhalten. In Anspruch 1 wurden die am Ende stehenden Worte \u201emit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c durch die Worte \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c ersetzt. Es liegt mithin eine erstinstanzliche Entscheidung vor, die das Klagepatent im hier geltend gemachten Umfang best\u00e4tigt. Im Rahmen dieser Entscheidung sind s\u00e4mtliche Entgegenhaltungen, die die Einsprechende als neuheitssch\u00e4dlich oder als der erfinderischen T\u00e4tigkeit entgegenstehend vorgebracht hat, ber\u00fccksichtigt worden. Dass das Europ\u00e4ische Patentamt den Offenbarungsgehalt dieser Entgegenhaltungen offensichtlich und evident falsch beurteilt hat, ist nicht ersichtlich. Dies folgt \u2013 soweit die Kammer dies angesichts zum Teil nicht erfolgter Vorlage von deutschen \u00dcbersetzungen \u00fcberhaupt zu beurteilen vermag \u2013 auch nicht zwingend aus den mit der Beschwerdebegr\u00fcndung (Anlage B 5, deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 8) als neue Dokumente \u00fcberreichten Gutachten bzw. Stellungnahmen verschiedener Professoren. Auch wenn diese (stellenweise) zu einer anderen Bewertung als die Einspruchsabteilung gelangen, ist nicht zu erkennen, dass sich f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Europ\u00e4ischen Patentamts kein vern\u00fcnftiges Argument mehr finden lie\u00dfe. Soweit die Beklagten geltend machen, f\u00fcr die vom Europ\u00e4ischen Patentamt vorgenommene Ersetzung \u2013 \u201eohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c anstatt \u201emit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c \u2013 fehle jede Grundlage in der urspr\u00fcnglichen Offenbarungsschrift und stelle zudem eine unzul\u00e4ssige Erweiterung dar, kann dieses Vorbringen nicht \u00fcberpr\u00fcft werden. Die urspr\u00fcngliche Anmeldung ist nicht in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt worden, sondern nur in der englischen \u00dcbersetzung (vgl. Anlage B 2).<\/p>\n

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass sich f\u00fcr die Entscheidung der Einspruchsabteilung im Hinblick auf die Erfindungsh\u00f6he keine vern\u00fcnftigen Argumente mehr finden lassen. Eine solche Beurteilung scheidet bereits aus, da eine deutsche \u00dcbersetzung der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 30. Januar 2009 nicht vorgelegt wurde. Soweit die Beklagten zur Begr\u00fcndung auf sachkundige Stellungnahmen verweisen, kann die Argumentation mangels deutscher \u00dcbersetzungen derselben auch nicht nachvollzogen werden.<\/p>\n

Soweit die Beklagten geltend machen, dass die Erfindung nicht ausreichend offenbart sei, da der Fachmann keinen Anhaltspunkt erhalte, wie er die Unterschiede in der Lysindecarboxylase-Aktivit\u00e4t messen k\u00f6nne, ist auf das Beispiel 2 des Klagepatentes zu verweisen, wo beschrieben ist, dass die Aktivit\u00e4t anhand der Menge des katalysierten Produktes Cadaverin gemessen werden kann. Soweit diese Messung von den Beklagten als nicht ausreichend erachtet wird, haben die Beklagten weitere Argumente nicht vorgetragen.<\/p>\n

Die Kammer vermag auch nicht zu beurteilen, ob der in Unteranspruch 5 offenbarte Mikroorganismus durch die Entgegenhaltung Fecker et al. (\u201eCloning and characterization of a lysine decarboxylase gene from Hafnia alvei\u201c, Quelle nicht zu erkennen, Anlage B 6, deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 4) offenbart wird. Die Beklagten machen in ihrer Beschwerdebegr\u00fcndung nicht deutlich, dass die mangelnde Aktivit\u00e4t der Lysindecarboxylase auf einer Mutation beruht entsprechend dem Unteranspruch 5. Soweit die Beklagten zur Begr\u00fcndung auf die Stellungnahme von Prof. N verweisen, wurde diese nicht in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt.<\/p>\n

Es bestehen vern\u00fcnftige Argumente f\u00fcr die Erfindungsh\u00f6he der Erfindung nach dem Klagepatent. Die Druckschrift von Meng & Bennet (\u201eNucleotide Sequence oft he Escherichia coli cad Operon: a System for Neutralization of Low Extracellular pH\u201c, J.of Bacteriology, 1992, 2659-2669, Anlage B 9, deutsche \u00dcbersetzung B 5), welche die Beklagten als n\u00e4chstkommenden Stand der Technik einordnen, zeigt nicht zwingend, dass die Autoren f\u00fcr das Nichtauffinden eines zweiten Lysindecarboxylase-Gens als Ursache der gew\u00e4hlten Versuchsbedingungen erkannt h\u00e4tten. Entsprechend muss nicht der notwendige Schluss gezogen werden, dass die gefundenen Resultate eindeutig waren.<\/p>\n

Gegen eine Aussetzung sprechen im \u00dcbrigen auch formale Gr\u00fcnde. Die Beklagten haben in den Schrifts\u00e4tzen vom 15. Juli 2010 und 29. Oktober 2010 Ausf\u00fchrungen zur der Behauptung gemacht, das Klagepatent werde sich im Beschwerdeverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Diesem Vorbringen sind die Kl\u00e4gerinnen mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2010 dezidiert entgegen getreten. Eine Erwiderung, insbesondere eine Auseinandersetzung mit der Argumentation der Kl\u00e4gerinnen erfolgte nicht mehr. Dies w\u00e4re jedoch zu erwarten gewesen, wenn die Vernichtung des Klagepatentes im Einspruchsbeschwerdeverfahren, wie die Beklagten meinen, so wahrscheinlich w\u00e4re, um die Kammer zu veranlassen, den Rechtsstreit bis zum Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens zu veranlassen.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO. Der beantragte Vollstreckungsschutz nach \u00a7 712 ZPO ist den Beklagten nicht zu gew\u00e4hren. Die entsprechenden Voraussetzungen wurden weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt 750.000,- Euro<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1761 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 4. Oktober 2011, Az. 4b O 279\/08 Rechtsmittelinstanz: 2 U 100\/11<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[25,2],"tags":[],"class_list":["post-1719","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-25","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1719","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1719"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1719\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1720,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1719\/revisions\/1720"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1719"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1719"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1719"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}